Sentencia Penal 202/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 8, Rec. 44/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.-Los hechos probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, conforme a lo previsto en el artículo 741 LECrim. Dado que en dicho acto la acusada ratificando sus anteriores declaraciones ha admitido como cierta la dinámica comisiva que se declara probada asumiendo que las extracciones se iniciaron el 2 de agosto de 2023, el debate probatorio se nuclea en torno al importe total del que se apoderó. Ella ha declarado que lo desconoce, aunque admite que fueron numerosas operaciones en su mayoría de 600 euros, que era la cantidad máxima que podía retirar en el día. Por su parte Gervasio, familiar de referencia de la perjudicada -es su sobrino- que la ha sucedido en el ejercicio de la acusación particular tras su fallecimiento en el curso del procedimiento, admitió en el juicio oral que ignora la cantidad exacta a que se contrajo el expolio, aunque hubo de ser forzosamente elevada. Y así las cosas, siendo el todo lógico que ni la acusada ni Gervasio puedan concretar el importe, las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación atribuyen a la acusada la totalidad de reintegros en cajero que figuran en el extracto como realizados entre el mes de agosto de 2023 y los primeros días de enero de 2024. No obstante, debe notarse que en la denuncia inicial ratificada en sede judicial Antonieta manifestó que en el periodo en que la acusada estuvo a su servicio, ella - Antonieta- retiraba en cajero para sus gastos unos 600 euros a la semana. A la vista de esta manifestación, y habida cuenta que estamos ante una cuestión atinente principalmente a la responsabilidad civil "ex delicto" -pues las cantidades solicitadas por las acusaciones en ningún caso alcanzan la cifra de 50.000 euros que atraería el subtipo agravado del artículo 250.1.5º CP- siendo jurisprudencia reiterada de la Sala 2ª que "la garantía de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo son propios de la aplicación de normas sancionadoras, por lo que sus estándares no son trasladables a las cuestiones de índole civil, que se rigen por reglas más flexibles"(por todas STS 49/2020 de 14 de enero) consideramos razonable, en orden a fijar la cifra defraudada, moderar las cantidades reclamadas en los términos que constan en el cuadro que hemos plasmado en el relato fáctico, que supone restar del total de reintegros realizados cada mes por cajero entre agosto y noviembre la cantidad mensual de 2.400 euros, equivalentes a los 600 euros semanales a que se refirió la perjudicada. Respecto al mes de diciembre solamente restamos 1.800 euros, correspondientes a tres reintegros, por cuanto contamos con las grabaciones obtenidas por las cámaras de los cajeros en que se hicieron las extracciones en la última semana del mes, resultando que todas ellas fueron obra de la acusada. Y en cuanto al mes de enero restamos un reintegro de 600 euros, concretamente el que se realizó el 30 de diciembre de 2023, respecto al cual la grabación del cajero permite constatar que es Antonieta quien lo realiza (aunque el atestado menciona que hay dos reintegros el día 30 de diciembre, ello es claramente un error del funcionario policial que documentó las diligencias, que no parece haber advertido que cuando en el extracto se pasa de un folio a otro, en la primera línea se reproduce el último movimiento del folio anterior, y, de hecho, siendo el límite diario de la tarjeta de 600 euros, no podría haber dos de ese importe en un mismo día). Con las expresadas deducciones, concluimos que el importe del que se apoderó fraudulentamente la acusada ascendió, cuando menos, a 35.200 euros.

SEGUNDO.-Tales hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 249.1 b) CP en la redacción vigente en la fecha de los hechos (los preceptos que cita la defensa son anteriores a la reforma operada por LO 14/2022 de 22 de diciembre que entró en vigor el 12 de enero de 2023) en relación con el artículo 74 CP, siendo de aplicación el subtipo agravado del apartado 250.1.6º CP invocado por la acusación particular.

Se refiere el artículo 249.1 b) CP a quienes "utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito ... realicen de operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero", que es justamente lo que hizo la acusada al utilizar la tarjeta de Antonieta sin conocimiento ni consentimiento de esta para apoderarse de los fondos de su cuenta bancaria mediante sucesivos reintegros, calificándose el delito como continuado conforme al artículo 74 en atención a la pluralidad de acciones en que se materializó la dinámica delictiva y su ejecución aprovechando idéntica ocasión.

Resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª en su primer inciso, referido a cuándo el delito se comete "con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador".Ciertamente, la jurisprudencia mantiene que esta agravación debe ser objeto de apreciación restrictiva por cuanto tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, propio de la apropiación indebida, presentan puntos de coincidencia con la descripción de este subtipo agravado ( STS 2 de julio de 2007) de ahí que su aplicación debe quedar reservada a aquellos casos en que se realiza la acción típica "desde una situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, suponiendo un «plus» que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo... pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba"( STS 7 de julio de 2009). Más recientemente reiteran estas consideraciones las STS de 29 de noviembre de 2018, 26 de mayo de 2020 ó 18 de mayo de 2022.

En el presente caso en que el delito se materializó en la utilización fraudulenta de la libreta o de la tarjeta para detraer fondos a espaldas de la perjudicada, resulta patente que la acusada puso al servicio del plan delictivo la confianza que Antonieta depositó en su persona con ocasión de su desempeño laboral (la propia acusada en el juicio oral admite a preguntas de la acusación particular que, en efecto, Antonieta confiaba en ella) siendo merced a esa confianza, que hizo que Antonieta no adoptara especiales precauciones con ella, como la acusada pudo averiguar el número pin cuando la acompañaba al cajero y, sobre todo, desenvolverse por la vivienda y percatarse de donde tenía guardada la tarjeta o la libreta, cogiéndola para realizar las extracciones y reponiéndola luego donde se guardaba, en una dinámica que mantuvo durante un significativo periodo de tiempo.

Abundando en la procedencia del subtipo agravado, cabe recordar además con la STS 18 de mayo de 2022 antes citada que la jurisprudencia que reclama su aplicación restrictiva se basa en que "con carácter general, la confianza forma parte del elemento objetivo del tipo: el engaño bastante"y por eso en palabras de dicha sentencia es exigible "un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in ídem".Siendo ello así, nótese que en este caso el engaño que nuclea el delito de estafa no se proyectó sobre la persona de cuya confianza se abusó - Antonieta- sino sobre la entidad bancaria -dicho sea con todos los matices conceptuales que han llevado a la tipificación específica como estafa de las modalidades previstas en los distintos apartados del artículo 249.1- fingiendo que quien utilizaba la tarjeta o la libreta -la acusada- era la titular u obraba con su autorización cuando no era así. Esa sería la relación subyacente -en expresión de la jurisprudencia antes transcrita- en que se materializó el engaño definitorio del delito de estafa. Y a mayores de ese engaño, se dio el abuso de la confianza que Antonieta había depositado en la acusada con motivo del desempeño laboral en su vivienda, una confianza cuyo manifiesto atropello por la acusada fue lo que le permitió hacerse con la tarjeta o la libreta y utilizarla subrepticiamente para efectuar aquellas operaciones.

No procede el subtipo agravado del nº 4 del artículo 250.1 CP que también interesa la acusación particular, el cual se refiere a aquellos casos en que el hecho "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".Son dos pues las exigencias que, cumulativamente, han de ponderarse aquí para verificar esa "especial gravedad" que reclama el subtipo, a saber, la entidad del perjuicio y la situación económica en que quede el perjudicado o su familia. Y sucede que no se ha practicado prueba expresiva de que el perjuicio ocasionado a Antonieta fuera más allá del que es inherente a la pérdida de la cantidad defraudada -y que solamente cuando excede de 50.000 euros habilita el subtipo del nº5- ni de que como consecuencia de los hechos Antonieta -o su familia- quedara en una situación económica especialmente grave.

TERCERO.-Concurre en la acusada la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 CP pues, conforme se ha declarado probado, antes de que se incoaran las diligencias policiales frente a ella compareció en sede policial contando los hechos que había cometido.

No consideramos que la atenuante deba apreciarse como muy cualificada, como postula la defensa, pues sin desconocer la utilidad que ha tenido la confesión para la prueba de los hechos, en orden a ponderar su relevancia no cabe obviar que se realizó cuando la acusada se supo descubierta por el sobrino de Antonieta, no pudiendo ignorar la acusada en ese momento que a nada que se examinaran los extractos bancarios las sospechas se proyectarían sobre su persona, dado el elevado número de reintegros efectuados en esos meses, coincidiendo con el tiempo en que ella estuvo trabajando en la vivienda.

Es igualmente de aplicación la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 CP en atención al informe médico forense obrante en autos y ratificado en el plenario, habiendo explicado el perito en dicho acto que la ludopatía que presenta la acusada no incide en las facultades intelectivas pero si es compatible con una merma de sus frenos inhibitorios -facultades volitivas- en la ejecución de estos hechos, debiendo notarse que, aunque en autos no constan informes médicos relativos a dicha patología, del informe médico forense que se pronuncia en esos términos resulta que su autor sí tuvo acceso a esa documentación, todo lo cual avala la viabilidad de la atenuante si bien con carácter simple por cuanto en ausencia del historial de la acusada, no es posible concluir que aquella afectación -que solo se proyecta sobre las facultades volitivas- se muestre con una intensidad próxima a la total ausencia de control sobre la voluntad, que es lo que se requeriría para la especial cualificación.

Finalmente, no es de aplicación la agravante genérica de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6 CP que postula la acusación particular, pues siendo su presupuesto fáctico el mismo que motiva el subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP que hemos aplicado, en el que se recoge una modalidad específica de un genérico abuso de confianza caracterizado por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 67 CP.

CUARTO.-En orden a la individualización de las penas, siendo los marcos penales que corresponden al subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, al tratarse de un delito continuado debemos ir a las respectivas mitades superiores, que son de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y de nueve meses y un día a doce meses de multa. Al concurrir dos circunstancias atenuantes es preceptiva la rebaja de ese marco penal en un grado, conforme al artículo 66.1.2º CP (sin que haya lugar a la rebaja en dos que facultativamente contempla dicho precepto, al ser dos las atenuantes -que es el mínimo para la operatividad de dicha regla penológica- y concurrir ambas con la entidad que se dejó expresada en el anterior fundamento) lo que nos lleva a unos marcos de un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión, y de cuatro meses y quince días a nueve meses de multa. Y dentro de dicho marco final se consideran proporcionadas a la gravedad del injusto las penas de dos años y dos meses de prisión y cinco meses de multa, que se sitúan dentro de la mitad inferior de dichos marcos, rebasando los mínimos en esa extensión teniendo en cuenta la cuantía del fraude que se declara probado, que equivale a ochenta y ocho veces la cifra de 400 euros a partir de la cual la estafa deja de ser delito leve.

La pena de prisión llevará como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional que interesa el Ministerio Fiscal según el artículo 89.1 CP se diferirá el pronunciamiento al trámite de ejecución de sentencia, conforme autoriza el precepto, al objeto de evacuar la preceptiva audiencia de la acusada prevista en el artículo 89.3. Como recuerda la STS 19 de noviembre de 2020 con cita de precedentes de la propia Sala, dicha audiencia no es un trámite meramente formal, de ahí que no baste con argumentar que el acusado tuvo oportunidad de alegar respecto a la petición de sustitución, sino que es preciso verificar "si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la CE para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la CE en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )".Como expresa la STC 242/1994 citada por la anterior se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que "de forma clara e inequívoca permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita".Será pues una vez evacuada dicha audiencia en trámite de ejecución cuando previa audiencia de las partes -y la práctica de las diligencias que se soliciten en dicho trámite si es que se reputan pertinentes y necesarias- cuando se resuelva al respecto.

Por último, las cuotas diarias de la multa se fijarán en ocho euros. Previéndose en el artículo 50.4 CP que pueden establecerse entre 2 y 400 euros, la expresada cifra, próxima al mínimo legal, se ajusta a la doctrina jurisprudencial imperante para cuando, como es el caso, no consta que el sujeto tenga una especial capacidad económica pero tampoco que viva en la indigencia. Pudiendo citarse a este respecto la STS 28 de abril de 2009 en la que el Alto Tribunal argumentaba que aun cuando ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas su señalamiento debe estar presidido por la moderación, cantidades sobre los 6 euros e incluso los 12 euros de cuota son usuales y módicas, salvo que se acredite la existencia de situaciones próximas a la indigencia a las que estarían reservados importes inferiores a estos, criterio este exteriorizado en una sentencia recaída hace ahora más de dieciséis años que avala la procedencia de la expresada cuota.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito queda obligada a indemnizar los daños causados con su ilícito proceder, conforme a los artículos 109 y ss del CP.

En este caso la indemnización debe ascender a la cantidad de 35.200 euros que según se razonó en el fundamento primero totaliza, cuando menos, el importe defraudado.

Al haber fallecido Antonieta en el curso del procedimiento, el pronunciamiento indemnizatorio se hará a favor de Gervasio en representación de la comunidad hereditaria, tratándose del sobrino de Antonieta que le ha sucedido procesalmente en la presente causa.

Del pago de dicha suma será responsable civil subsidiaria la entidad MS Soluciona y responsable civil directo la aseguradora Catalana Occidente, tal y como ha interesado la acusación particular:

A.-La responsabilidad subsidiaria de la entidad MSOLUCIONA trae causa de lo dispuesto en el artículo 120.4 CP a cuyo tenor "son responsables civilmente, en defecto de quienes lo sean criminalmente... 4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Como señala la sentencia AP Cantabria Sección Primera de 19 de septiembre de 2022 dictada en un caso muy similar a este, dicha responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 120.4º CP exige "de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación"añadiendo dicha sentencia, que cita la de la Sala 2ª TS 260/20" estos requisitos, dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito , y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente"

En el presente caso aunqu e a tenor del contrato de "arrendamiento de servicios" suscrito el 28 de abril de 2023 entre la entidad MSOLUCIONA y Antonieta y el subsiguiente contrato de trabajo otorgado el 1 de junio de 2023 entre Antonieta y la acusada, formalmente era Antonieta la empleadora y quien "ejercita los poderes de dirección, organización y disciplinario, organizando turnos, horario y vacaciones",lo cierto es que de las estipulaciones del referido contrato de arrendamiento de servicios así como de la declaración ofrecida por la propia Eva en el juicio oral, no desvirtuada en este particular por la que prestó la representante legal de la entidad, resulta un cúmulo de datos difícilmente despreciables, los cuales hemos extractado en el relato de hechos, que evidencian la dependencia que mantenía Eva respecto a la entidad en la prestación del servicio. La empresa no se limitó a seleccionar a Eva o a asumir las labores de gestión que se suscitaran en el devenir de la relación laboral (el contrato alude a las funciones de "asesoramiento, seguimiento, resolución de incidencias y consultoría general en todas las cuestiones derivadas de dicho servicio"incluidos los trámites y gestiones necesarios para "dar de alta, baja y/o modificar la situación laboral de la persona propuesta ante la Tesorería de la Seguridad Social, así como la emisión de contratos, nóminas o cualquier otra documentación que pudiera ser necesaria para la prestación de dicho servicio").Su papel iba más allá y así, tras seleccionar a Eva y destinarla a la vivienda de Antonieta, fue MSOLUCIONA quien fijó la remuneración que cobraría por las horas que Antonieta había contratado (tal remuneración no la determinó Antonieta ni, desde luego, la propia acusada). También estableció la entidad cuál sería la duración del contrato -un mes prorrogable por iguales periodos según se indicó en el contrato de arrendamiento de servicios- y no solamente para aquellas labores de asesoramiento o de gestión, sino respecto a lo verdaderamente relevante, que era la prestación del servicio por parte de Eva. Además, Antonieta pagaba el coste del servicio mediante una transferencia a la cuenta de la empresa, siendo esta quien se encargaba de abonar a Eva la remuneración que le había fijado, así como de pagar la Seguridad Social, quedándose el remanente. Por ende, la entidad estaba facultada para controlar la efectiva prestación del servicio por parte de Eva, previéndose al efecto en el contrato que Antonieta debía anotar en una hoja de control las horas realizadas, entregándosela a la entidad. Y por último, se establecía también en el contrato de arrendamiento de servicios que la entidad podría resolver el contrato -lo que determinaba el cese de la prestación del servicio por Eva- y reclamar la indemnización de los perjuicios en el caso de que Antonieta dejara impagado el servicio.

Tal cúmulo de factores viene a poner de manifiesto que por más que el contrato de arrendamiento de servicios tratara de eludir esta realidad, existía una relación de dependencia laboral y funcional respecto a la entidad por parte de Eva, quien ejercía su trabajo bajo el control y dirección de la empresa que le enviaba a trabajar a esta vivienda y se beneficiaba con su servicio. Siendo ello así, la responsabilidad subsidiaria de la entidad con fundamento en el citado artículo 120.4 CP es incontrovertible, existiendo varias sentencias de Audiencias Provinciales, oportunamente citadas por la letrada de la acusación particular en el juicio oral, que en supuestos similares declararon la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad MSOLUCIONA -la misma entidad que en la presente causa- con argumentos plenamente extrapolables aquí.

Es el caso de la sentencia de 5 de marzo de 2024 de la Sección 2ª AP de Jaén que razona que "concurren los requisitos de dependencia y funcionalidad, ya que fue quien puso a disposición del perjudicado demandante del servicio, a la empleada, hoy acusada y condenada, y en este sentido en el propio contrato obrante a los folios 100 y siguientes, en concreto en la cláusula 3, se dispone que "en el contrato el contratante pagará a M-Soluciona Jaén, una cantidad mensual", que "el pago se efectuara por meses mediante recibo bancario en la cuenta designada por el contratante y la falta de pago de las mensualidades, facultará a la empresa a resolver el contrato,... así como una indemnización por daños y perjuicios", así como que la citada empresa, se hará cargo de la gestión de cobro y pago del salario del trabajador en la factura mensual para así controlar el correcto funcionamiento del servicio; y, en efecto, dicha cláusula pone de manifiesto que no es una mera intermediaria y que, además, tiene un beneficio habitual por dicha relación laboral, por lo que es plenamente aplicable el art. 120.4 del Código Penal ".

Y también la sentencia de la Sección 1ª AP Santander de 19 de septiembre de 2022 que más ampliamente razona que " La actividad de la empresa era la de facilitar trabajadoras domésticas a clientes, a cambio de percibir una comisión y 1º.- MSOLUCIONA SANTANDER propuso a la acusada como empleada para llevar a cabo la asistencia domiciliaria en el domicilio de Frida y su esposo, en régimen de interna de domingo 22:00 horas de la noche a sábado 10:00 de la mañana,36 horas libres el fin de semana y dos horas de descanso diarias, festivos no incluidos- contrato de arrendamiento de servicios de 21 de mayo Gde 2018 suscrito por Frida con la citada entidad que obra incorporado como prueba documental; 2º.- Seleccionada por la empresa la acusada Felisa, doña Frida la aceptó y firmaron contrato de trabajo para servicios domésticos en fecha 9 de julio del 2018, que obra al folio 281; 3º.-En dicho contrato, confeccionado por la Empresa de Ayuda a domicilio, se reproducen las condiciones laborales de la trabajadora que , previamente, la empresa ya había pactado con doña Frida, lo que corrobora las manifestaciones de la acusada en cuanto a que rendía cuentas a la empresa, la cual elegía su lugar de trabajo, horario, condiciones y le pagaba el sueldo. Además, conforme a la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de servicios suscrito el 21 de mayo del 2018, la empresa facilitaba unas hojas de control para acreditar las horas realizadas por cada una de las personas propuestas, que deberán ser apuntadas mensualmente en la hoja de control proporcionada, con el fin de acreditar las cantidades objeto de pago, lo que corrobora el control por parte de la empresa en cuanto a los servicios prestados por la persona que había seleccionado, de hecho el importe de sus servicios no solo incluía la selección de personal sino el seguimiento del servicio, la resolución de incidencias, o el régimen de sustituciones, entre otros -cláusula 3ª -; 4º.-La actividad que desarrollaba la acusada contaba con el beneplácito de MSSOLUCIONA SANTANDER, quien le pagaba el salario y obtenía un beneficio económico por ello. MSOLUCIONA SANTANDER aportó los medios personales para la prestación del servicio, una señora para llevar a cabo la asistencia domiciliaria en régimen de interna a la que, insistimos, le pagaba las nóminas; 5º.- la empresa no se limitó a intervenir como agencia de colocación seleccionando a una persona para realizar la asistencia domiciliaria y ,una vez prestada la conformidad por el arrendatario a la persona propuesta por MSOLUCIONA SANTANDER para el desarrollo de la actividad de asistencia domiciliaria , se desvinculaba de la persona seleccionada y contratada por el arrendatario con la que no tiene ninguna relación de cierta dependencia ,siéndole ajena la prestación del servicio por parte de Felisa. Lo pactado en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de servicios suscrito el 21 de mayo del 2018 junto con el hecho pacífico de que quien pagaba el salario era la empresa, que obtenía un beneficio económico por la actividad desarrollada por la acusada a través de la ganancia que obtenía entre lo que cobraba a la víctima y el salario que abonaba a la acusada, importe de sus servicios que incluía no solo la selección de personal sino, también, su mantenimiento en las labores de asistencia domiciliaria, incluido el seguimiento del servicio y la resolución de incidencias, así consta expresamente en el contrato, corrobora el testimonio de la acusada y la existencia de una relación de dependencia entre la acusada y la mercantil Ayuda a Domicilio LOMPORT que basta, como pone de manifiesto la S.T.S 514/2021 , para declarar que debe asumir la responsabilidad civil nacida a consecuencia del delito cometida por la acusada en el ejercicio de sus funciones, no siendo necesario un vínculo laboral.

B.-La responsabilidad directa de la entidad aseguradora se fundamenta como no puede ser de otro modo en el artículo 117 CP que establece que "Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".

En este caso, una vez afirmada una relación de dependencia laboral de Eva respecto a la entidad MSOLUCIONA en la prestación del servicio, el clausulado de la póliza atrae ineludiblemente la responsabilidad directa de la aseguradora, pues se establece que constituye el objeto del seguro la "ayuda asistencial al domicilio"que entre otras garantías contempla la "responsabilidad civil de explotación"en la que se determina como "alcance del seguro"el "pago de las indemnizaciones de que pueda resultar responsable el Asegurado, conforme a derecho, por los daños corporales, materiales y perjuicios que de los anteriores se deriven, ocasionados a terceros en el ejercicio de la actividad indicada en Condiciones Particulares"incluido específicamente "la responsabilidad civil derivada de los actos de empleados del asegurado y/o personal contratado a través de Empresas de Trabajo Temporal, en el desempeño de las funciones propias de su cometido y mientras actúen siguiendo sus instrucciones dentro del ámbito de las actividades propias de la actividad objeto de seguro".Previéndose en la póliza para la garantía de explotación una franquicia de 200 euros.

Dicho lo cual, no resulta procedente imponer a la aseguradora los intereses moratorios del artículo 20 LCS. La controversia suscitada sobre la dependencia de la acusada respecto a la entidad MSOLUCIONA de la que trae causa la responsabilidad subsidiaria de la empresa y directa de la entidad aseguradora, no puede reputarse carente de toda justificación (de hecho el Ministerio Fiscal no reclama dichas responsabilidades directa y subsidiaria) y ,por lo tanto, no cabe sostener que la aseguradora, al cuestionar su responsabilidad, se haya instalado en una suerte de "estrategia de la dilación" o una "negativa irracional" al cumplimiento de sus obligaciones, que es lo que se pretende evitar con la imposición de dichos intereses.

SEXTO.-Las costas procesales se imponen a la acusada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP debiendo incluirse las causadas a instancia de la acusación particular, que no ha sostenido pretensiones heterogéneas respecto a las de la acusación pública que hubieran sido desestimadas perturbando grave e innecesariamente el debate litigioso. Antes bien, su intervención ha sido decisiva para la apreciación del subtipo agravado y la condena como responsables civiles directa y subsidiaria de la aseguradora y de la entidad MSOLUCIONA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,