Sentencia Penal 503/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 21/2021 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO. - Cuestión previa. Como cuestión previa, planteó la acusación particular la suspensión del juicio ante la incomparecencia del Médico Forense Sr. Teofilo. La Sala desestimó oralmente la cuestión, atendida la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que considera "la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el art. 459 LECrim exige dos, no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo".(STS, Penal sección 1, de 15 de febrero de 2024- ROJ: STS 937/2024, con cita de las sentencias 935/2006, 2 de octubre, 151/2007, de 28 de febrero, 364/2007, de 25 de abril, 704/2009, de 29 de junio).

SEGUNDO. - Valoración de la prueba. La Sala, después de valorar la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las reglas de la sana crítica (ex artículo 741 de la LECrim) llega a la convicción de la certeza de los hechos objeto de acusación, que permite tener por vencida la presunción de inocencia del acusado.

El juicio de inferencia realizado se funda en los elementos de prueba que se van a analizar a continuación.

En primer lugar, el testimonio de la Sra. Africa. Si bien reconoció en el plenario que no recordaba el hecho de la penetración, porque había bebido mucho y estaba confundida, aportó detalles esenciales que vienen corroborados por otros elementos probatorios. Declaró que no conocía al acusado y no lo había visto con anterioridad. Sin poder concretar la fecha, manifestó que ese mismo día, había discutido con su pareja y quedó con una amiga ( Delia), sobre las 12 horas de la mañana. Fueron a un bar, cerca de su casa y como no había sitio, fueron a otro, que quedaba más cerca de su casa. Se sentaron fuera y había un grupo de chicos (6-7 personas). Era muy molesto, porque querían hablar y se acercaban, les ofrecían cervezas y no las dejaban conversar. Les dijeron que tenían pareja para que dejaran de molestarlas. Pasaron las horas. A las 5 horas de la tarde, había quedado con una madre del colegio, en un parque. Se levantó de la mesa y vio que su pareja ya estaba llevando los niños al parque y regresaron al bar. Se dieron cuenta de que el grupo ya no estaba, pero sí Juan Pedro, que iba siempre a su tienda a comprar e iba acompañado de Carlos Francisco. Empezaron a hablar con Juan Pedro, Carlos Francisco hablaba con Delia y ella con Juan Pedro. Al día siguiente, tenía que trabajar y a una hora que no pudo concretar, pero sí que era tarde, decidieron irse. Juan Pedro les dijo que las acompañaba, dijeron que no porque estaban cerca. Carlos Francisco decidió acompañarlas porque dijo "tu amiga ha bebido" y decidieron que las acompañaran. Como Carlos Francisco había estado hablando con Delia y se dieron el teléfono, quiso acompañar primero a Delia a su casa. Recordó, a partir de ese momento, que estaba dentro de un portal, viendo como alguien le quitaba el pantalón. Peleó con él, arañándolo y empujándolo. Esa persona le dio una bofetada y pelearon. Tenía mucho miedo a morir. Precisó que esa persona era Carlos Francisco. Refirió la testigo que recordaba vagamente que pasó una persona de origen marroquí y tuvo una confusión mental debido al shock. Este chico le dijo algo así como: "¿necesitas ayuda?", tenía miedo y le dijo que no, pero gritó. Intentó correr, salir y volvió el terror, volvió a verlo a él. Manifestó que alguien le quitó el pantalón y tenía miedo a morir. Tiene imágenes de empujones y de haberlo arañado. No recordaba si esa persona le pegó, pero sí que le dijo "no" y no recordó que él le dijera nada. No recordaba que esa persona la penetrara, sólo que antes no le dolía el ano y después le dolió y tuvo morados y heridas. No indicó al Forense las zonas que le dolían, sólo que le dolía el ano. Estaba en el hospital en posición fetal porque le dolía. Después sólo recordaba haber visto a una chica Mosso d'Esquadra, a quien le dijo que habían abusado de ella. Les dijo que la habían violado, no recordaba los hechos concretos que explicó, pero refirió que había sido violada, porque sabía que algo ocurrió muy grande. Tiene la sensación de que perdió el conocimiento y que había arañado a alguien. Añadió que recordaba haber caminado sin pantalón, porque alguien se lo quitó. Carlos Francisco la acompañó y cuando dejaron a Delia, se quedó sola con él. Manifestó que suponía que fueron andando hasta ahí, pero no recordaba. Aclaró que tiene fallos de memoria, porque en el bar bebió, entre las 12:30 y las 17 horas, sin poder concretar la cantidad, pero puede ser que más de cinco cervezas y declaró que suponía que estaba borracha. Le dijo al Forense que habían sido 4-5 personas marroquís, porque tuvo una confusión mental ese día. No recordaba cómo identificó a Carlos Francisco, ni que lo identificara por Instagram. Lo reconoció después, ante la policía cuando le enseñaron un álbum con fotografías de varias personas. Recibió asistencia inmediata en el hospital. Estos hechos le han afectado, no ha podido salir de casa y tuvo que cerrar las puertas de la terraza, con seguros. Recibió asistencia de AADAS (5 visitas), no podía ver a gente, hasta hoy le cuesta, pero lo está trabajando. Tenía miedo de que volviera y le hiciera más daño. Incluso su cabeza hizo un "clic" y le cuesta recordar, lo tiene que apuntar todo, no puede recordar nada. Tiene temor, miedo, ataques de ansiedad, no puede dormir y tiene pesadillas constantes. Ha recibido tratamiento psicológico, con salud mental y con AADAS, hasta el día de hoy. Fue visitada también en DIRECCION000 Dones. Estuvo de baja hasta el 31 de julio.

La testigo no supo concretar si el acusado iba ebrio, pero creía que estuvo bebiendo en el bar. Manifestó que no quería mantener relaciones sexuales con esa persona, no se insinuó, ni le dio un beso. Recordaba estar sola, que lo vio una vez, volvió con ella al portal y refirió que tiene la convicción de que fue penetrada vaginal y analmente y que se defendió. A preguntas de la Sala, aclaró que fue al portal con Carlos Francisco. Ella vivía enfrente de Delia y no pudo concretar si volvió sola o acompañada. Está segura de que era Carlos Francisco, a partir de la ayuda recibida por parte de AADAS. En el momento de la denuncia, no lo tenía claro, pero entró y salió con él. Después de la confusión, recibió tratamiento con AADAS y dijo que fue Carlos Francisco en las declaraciones ante el Juzgado de Vic y en sede policial, lo reconoció por fotografías.

A partir de la declaración de la Sra. Africa, prestada en el juicio oral, se infieren los siguientes hechos: Estuvo bebiendo cervezas desde las 12 horas de la mañana. Después de haber coincidido con Carlos Francisco en un bar, éste se ofreció a acompañarlas y fueron primero a casa de Delia, quedándose la Sra. Africa y el acusado, solos. En el interior de un portal, Carlos Francisco le quitó los pantalones y forcejearon, "pelearon". Él le dio un bofetón y la Sra. Africa lo arañó y empujó, tras decirle "no" al hecho de tener relaciones sexuales. Antes de entrar en el portal, no tenía dolor en el ano y con posterioridad, presentaba dolor en la referida zona, hematomas y heridas y caminó sin pantalones.

La triple valoración de la declaración de la víctima (verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación), según ha declarado el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1440/2024) "no constituye una "valoración taxonómica" de la prueba",sino "orientaciones que ayudan a acertar en el juicio"Por ello, sigue diciendo la sentencia, "no debe analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. (...)".

Descendiendo al supuesto de autos, la declaración prestada reviste coherencia interna. Se limitó a narrar aquellos aspectos que recordaba, sin poder aportar un dato esencial como es el acto de la penetración y reconoció ciertas lagunas en su relato, que no restan credibilidad a la testigo, ante la ausencia de contradicciones y elementos fácticos inverosímiles.

En primer lugar, la Médico Forense Sra. Delia, aclaró en el plenario que la ausencia de memoria, después de una situación estresante, provoca que no pueda recordar la totalidad de lo acontecido. El cerebro se defiende y sólo recuerda sensaciones o emociones, pero no necesariamente los hechos. La Sra. Africa refirió sensación de vergüenza, asco y dolor, que según declaró la perito, son síntomas derivados del estrés postraumático, por lo que el recuerdo parcial de los hechos es acorde con el padecimiento de una situación estresante y traumática. Significativa es la STS, Sala Penal, Sección 1, de 24 de enero de 2024 ( ROJ: STS 573/2024), en la que se describen parámetros para valorar la credibilidad de víctimas de agresiones sexuales y apunta la necesidad de ponderar la progresividad en la declaración, a lo largo del proceso, sin que ello implique una contradicción relevante. Para ello, indica la sentencia que hay que tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: "La víctima del delito va venciendo barreras conforme pasa de una fase a otra en el procedimiento.(...) En muchos delitos, al no tratarse de un suceso puntual, sino continuado, requieren de una adaptación de la víctima que ha salido de esa victimización para poder recordarlo todo y expulsar de su mente la actuación delictiva de la que ha sido víctima".La Sra. Africa expuso que gracias a la terapia psicológica, fue recordando los hechos y así se constata en el informe psiquiátrico, obrante al folio 129 de las actuaciones.

Asimismo, la presencia de lagunas en su declaración viene igualmente justificada por el estado de embriaguez que presentaba, según se infiere del resultado de los informes analíticos (obrantes al folio 133), con una tasa de alcohol en sangre de 2,65 g/L, esto es, más del doble de la tasa prevista legalmente para apreciar el delito de conducción etílica. Este dato fue corroborado por la testigo Sra. Delia y por el propio acusado.

A pesar de ello, ha sostenido de forma persistente, a lo largo del proceso, que fue agredida sexualmente en un portal e identificó al acusado, ya en sede policial.

Así lo corroboró el agente Mosso d'Esquadra con Tip núm. NUM000. Declaró en el juicio que ordenó a los agentes de su Unidad que realizaran un reconocimiento fotográfico con la víctima. Recogieron varias fotografías de redes sociales, abiertas al público, como Instagram y la víctima reconoció al autor. Además, la Guardia Urbana entregó un reloj, hallado en el portal y la testigo Sra. Delia les comento que había recibido un mensaje del acusado, diciéndole que había perdido un reloj y compararon con las fotografías de Instagram que podía tratarse del mismo reloj incautado. En igual sentido declaró el agente Mosso d'Esquadra con Tip núm. NUM001.

La defensa pretendió contrastar las contradicciones con las manifestaciones prestadas por la Sra. Africa, en sede policial, que no pueden ser valoradas, ni introducidas al plenario por la vía del artículo 714 de la LECrim, al carecer de valor probatorio, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de junio de 2015).

No ha quedado probado ningún propósito espurio que pudiera influir en el testimonio de la testigo. La defensa alega, como mera hipótesis, carente de cualquier soporte probatorio, el ánimo de interponer una denuncia falsa para no tener que reconocer la relación extramatrimonial. La Sra. Africa refirió que no conocía al acusado con anterioridad y esta circunstancia fue confirmada por éste y por la testigo Sra. Delia. Denunció hechos graves que afectan a ámbitos de su intimidad y no se justifica racionalmente que finja ser víctima de un ataque contra su libertad sexual y se exponga al peregrinaje judicial de cuatro años, acusando de hechos graves a una persona que no conocía previamente. No advertimos ninguna causa que permita dudar de la fiabilidad de su testimonio.

Además, la declaración efectuada por la Sra. Africa es verosímil, al venir corroborada por los siguientes datos periféricos.

Existencia de lesiones. El informe de asistencia en urgencias (folios 2 y 3) certifica que la Sra. Africa presentaba erosiones superficiales leves a nivel sacro, lesión por arañazo a nivel escapular y dorsal izquierda, equimosis de unos 5 cm a nivel del hombro derecho, contusiones eritematosas en ambas rodillas y en codos y en la parte anal, una región edematosa a las 6-8h y fisuras entre las 6-11h. Estas lesiones fueron objetivadas por la Médico Forense de Guardia, que emitió el informe obrante a los folios 5 y 6 de las actuaciones. En el plenario, ambos doctores ratificaron el contenido del documento y del informe, respectivamente y aclararon que las referidas lesiones, eran compatibles con una lucha o forcejeo y eran recientes. Precisaron que las lesiones en los codos y rodillas se producen por fricción o por un golpe o contusión, la equimosis significa que hay sangre superficial en la piel y la contusión eritematosa, es un arañazo o enrojecimiento de la piel. Concluyeron que las lesiones de la zona anal eran recientes y también compatibles con una agresión no consentida.

Es contrario a la lógica y a las máximas de la experiencia que una persona que decide tener relaciones sexuales consentidas, en el curso del acto sexual, sufra lesiones por fricción y contusiones, en varias partes del cuerpo y varias fisuras anales (al indicarse en plural en el informe de urgencias y en el informe pericial) y no se detenga, poniendo fin a la práctica sexual, a pesar del dolor que, necesariamente, provocan las lesiones descritas.

Estado en que se encontraba la Sra. Africa con posterioridad a los hechos. Los agentes de Policía Local pusieron de manifiesto el estado de nerviosismo en que se encontraba, concretamente en un estado de "shock" y que la encontraron desnuda, de cintura para abajo, en la vía pública.

El agente de Policía Local de DIRECCION000, con Tip núm. GU DIRECCION000 NUM002, declaró que identificaron a Africa en el DIRECCION001 de DIRECCION000, después de recibir una llamada de una vecina que les dijo que una chica gritaba "me han violado". Cuando llegaron, estaba dentro del portal, atendida por otros agentes, que le habían puesto una manta. Estaba nerviosa, en shock, vestía ropa sólo en la parte de arriba del cuerpo, con el pantalón medio sacado, sin bragas y una bamba fuera. No les dio detalles, sólo dijo "me han violado" y sufría por su amiga. Pedía que llamaran a su marido, pero estaba en bucle y no se podía interactuar con ella. Recogieron los objetos que hallaron en el lugar, que estaban esparcidos por el pasillo, entre ellos, un reloj. El testigo ratificó las fotografías obrantes a los folios 25 y 26 y detalló que los enseres de ella estaban desparramados por el pasillo.

El agente de Policía Local de DIRECCION000, con Tip núm. NUM003, manifestó, de forma coincidente con el otro agente, que Africa estaba tapada con una manta térmica, sin prendas en la parte de abajo y muy nerviosa. Gritaba que la habían violado, que avisaran a su amiga Delia. Estaba muy preocupada y pidió que avisaran a su marido. Encontraron un reloj. La ropa interior de ella, así como las zapatillas, que no las llevaba puestas, estaban esparcidas al final de la escalera, en un rincón. Refirió el testigo que Africa le dijo que la habían violado, lloraba mucho, gritaba y estaba muy alterada.

Las imágenes del CD, obrante al folio 125 de las actuaciones, reproducidas en el plenario, evidencian la situación en la que quedó la Sra. Africa. A partir del minuto 21:57, se aprecia que está en el suelo, sentada, apoyada en la pared, sin ropa interior, con el pantalón colgando del pie derecho. Se acerca un viandante hasta la puerta de cristal del portal, se la queda mirando y a pesar de ir desnuda de cintura para abajo, no se inmuta. A partir del minuto 22:01:40 está en la vía pública, en las mismas condiciones de desnudez, hasta que aparece un agente de Policía Local. Estas imágenes concuerdan con lo referido por los agentes y con el padecimiento de un estado de shock, que sólo puede responder a la vivencia de una experiencia traumática, lo que, unido a la situación de grave embriaguez, mermó su capacidad de autoprotección, como lo evidencia el hecho de que permaneciera en la vía pública sin ropa interior.

La existencia de secuelas. Los Médicos Forenses y especialistas en medicina que la visitaron, destacaron las lesiones y el trastorno de estrés postraumático compatible con la agresión sexual.

El informe pericial emitido por los peritos forenses, Sr. Teofilo y Sra. Herminia (folios 231 a 232), concluye que la Sra. Africa fue diagnosticada de un Trastorno de ansiedad con agorafobia y un Trastorno por estrés postraumático y consideraron los peritos que la sintomatología era compatible con situaciones estresantes, extremadamente traumáticas o amenazadoras, como los hechos relatados, que caracterizan el Trastorno de estrés postraumático. En el momento de la exploración, persistían algunos síntomas de ansiedad y de estrés postraumático (estado de ánimo ligeramente hipotímico, atribuible a una reacción situacional, labilidad emocional, miedo y temor a salir sola, tendencia al aislamiento y conductas de evitación).

La Médico Forense Sra. Herminia, aclaró en el plenario que la Sra. Africa presentaba ansiedad, con miedo a salir sola a la calle, hipervigilancia, nerviosismo, sensación de vergüenza, asco y dolor, todos ellos compatibles con un trastorno por estrés postraumático, al que también se asocia el miedo no especificado y la imposibilidad de relacionarse con otras personas. No observaron en la exploración que sufriera alteraciones del pensamiento, ni trastorno de conducta o adaptación social. No le constaban antecedentes somáticos, ni tratamiento psiquiátrico previo y observó un límite de inteligencia dentro de la normalidad.

A la pregunta de la defensa, de si esos síntomas de estrés postraumático pueden derivarse de la interposición de una denuncia falsa, precisó que no existe una descripción de un cuadro clínico derivado de una denuncia falsa. Especificó que los síntomas pueden derivarse de otras causas distintas a una agresión sexual, pero en la documentación médica constaba un diagnóstico de trastorno por estrés postraumático y el primer elemento para este diagnóstico, es que la persona haya vivido una situación de peligro para su vida o integridad. Queda descartado pues, a partir de criterios médicos, que el trastorno de estrés postraumático pudiera derivarse de una falsa imputación de los hechos por parte de la Sra. Africa. El estrés postraumático, viene provocado por una situación traumática, realmente vivida, en la que la persona que la sufre se la representa mentalmente como peligrosa para su vida o integridad, lo que no concurre en el supuesto hipotético planteado por la defensa.

La documental aportada al proceso, también constata la existencia de esta secuela psicológica. El informe de urgencias (folio 2) ya indica que, a la llegada al hospital, presentaba un "episodio de agitación con mala tolerancia psicológica a la agresión"motivo por el que el servicio de psiquiatría, le administró un antipsicótico (Olanzapina). La Dirección de psiquiatría y salud mental del "Consorcio Hospitalari de DIRECCION000" diagnosticó el Trastorno de ansiedad con agorafobia y el trastorno por estrés postraumático, en fecha 21 de octubre de 2020 (folio 129). Inició las sesiones en dicho centro, en fecha 4 de junio de 2020 y antes de la agresión, no constaba historia en ese servicio psiquiátrico. Se concretan en el informe los siguientes síntomas: altos niveles de ansiedad, como agorafobia, miedo a salir de casa, sensación de miedo, vergüenza, asco y dolor. Después de seis sesiones con la psicóloga, fue recordando los hechos y según se constata en el informe de psiquiatría, la Sra. Africa tuvo claro que sufrió una agresión sexual, que luchó y que en ningún momento hubo consentimiento.

En el mismo sentido, el informe emitido por la Coordinadora de Igualdad del Ayuntamiento de DIRECCION000 (folio 137 a 139), certifica que la Sra. Africa fue derivada del hospital y recibió seis sesiones psicológicas de contención emocional, apoyo y acompañamiento, durante los meses de junio y septiembre de 2020. Se indica que presentaba una sensación de confusión y desorientación y precisa la psicóloga en el informe que es común ese estado de shock total en personas víctimas de una agresión sexual. Presentaba irritabilidad, nerviosismo, insomnio, pánico a salir sola de casa, sentimiento de desamparo y vulnerabilidad, sentimientos de culpa y vergüenza, no podían contener el llanto, se mostraba angustiada, agotada física y mentalmente y sin fuerzas. Tuvo que tomar medicación para la ansiedad y el insomnio. Además, presentaba una reexperimentación de la situación traumática a través de recuerdos, pesadillas recurrentes y "flashbacks" (emociones ligadas al miedo de que se repitiera la situación vivida) y conductas de evitación o aislamiento frente a personas o sitios que le recordaban el hecho traumático. La psicóloga del centro de igualdad que emitió el informe también consideró que esa sintomatología era propia del trastorno por estrés postraumático.

En estos términos, concluimos que la situación en la que quedó después del acto sexual, tanto física como mental, no concuerda con una relación consentida.

Comportamiento del acusado después de consumar la relación sexual. El Sr. Carlos Francisco, después de sostener que mantuvo un encuentro sexual consentido, reconoció que abandonó el inmueble, porque ella se puso muy agresiva y sólo regresó cuando se dio cuenta que le faltaba el reloj. Añadió que la intentó ayudar a ponerse los pantalones, pero se puso agresiva y le mordió muy fuerte.

Revisadas las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la comunidad de propietarios, se aprecia en el minuto 21:54:40 que el Sr. Carlos Francisco abandona el portal y la Sra. Africa sale detrás corriendo, hasta la puerta, con los pantalones colgando de un pie y sin ropa interior, se cae y se queda en el suelo desnuda. En el minuto 21:55:19 vuelve el Sr. Carlos Francisco al portal, se dirige hacia el pasillo y coge unos objetos del suelo. Aparece un vecino, que sale del inmueble y el Sr. Carlos Francisco cierra la puerta del portal, se acerca a la Sra. Africa, que sigue en el suelo, sin ropa en la parte inferior, la intenta levantar, coge el pantalón de ella y ésta lo aparta. Él acerca su cara a la de ella y en el minuto 21:55:44, le da una bofetada en la cara. La Sra. Africa vuelve a hacer un gesto para apartarlo y él se va definitivamente.

El resultado de la prueba videográfica no permite inferir que el acusado abandonara el lugar debido al estado de agresividad de la Sra. Africa. Al contrario, se desprende que el Sr. Carlos Francisco regresó para recuperar sus objetos personales (entre ellos, un reloj que consta intervenido en la causa) y lejos de mantener una actitud respetuosa con la persona con la que había mantenido relaciones sexuales, le acabó propinando un bofetón en la cara y abandonó definitivamente el portal, dejándola medio desnuda, de lo que se infiere que tenía interés en abandonar el lugar.

El acusado declaró que regresó, en una segunda ocasión y habló con agentes de la autoridad, sin embargo, este hecho no ha quedado corroborado por ninguno de los agentes que depusieron en el juicio, ni se extrae de las imágenes aportadas.

La testigo Sra. Delia también corroboró aspectos tangenciales, previos a los hechos, expuestos por la Sra. Africa, al precisar que no conocían al acusado, que fue el Sr. Carlos Francisco quien se ofreció a acompañarlas hasta casa, después de estar bebiendo en un bar y que la Sra. Africa iba ebria y este dato era apreciable por cualquiera.

En concreto, manifestó que conocieron al acusado el 24 de mayo de 2020. Africa le dijo que no estaba bien, porque había discutido con su marido y fueron a tomar algo a un bar, al mediodía, sobre las 12 horas. Tomaron cervezas, quizás Africa tomó unas cinco y aclaró que estaba un poco borracha y se notaba. Africa dijo que tenían que ir a un parque porque sus hijos habían quedado con unos amigos y la acompañó. Volvieron al bar. Estaba Africa mareada. Estuvieron en el bar hasta las 7-8 horas de la tarde. Vieron a un cliente de la tienda que venía normalmente, Wilky Juan Pedro, con un grupo de amigos, entre ellos Carlos Francisco y éste habló con ellas. Bebieron, las invitaron, estaba cansada y le dijo a Africa que quería irse. Intercambiaron el teléfono e Instagram con Carlos Francisco y éste les dijo que las acompañaba hasta casa, para que no les pasara nada. Carlos Francisco después de llegar a casa, le escribió diciéndole si quería continuar bebiendo y le dijo que su amiga se había puesto como loca y que por eso perdió el reloj. Le preguntó si su amiga estaba bien, pero no recordaba si obtuvo respuesta. Aclaró que Carlos Francisco fue la persona que las acompañó. La casa de Africa estaba más cerca que la suya, pero fueron a su casa primero porque Africa le dijo que no quería que le pasara nada. Es más mayor y siempre la protegía. Aclaró que no le pareció que Africa quisiera tener relaciones con Carlos Francisco y reiteró que fue este quien se ofreció a acompañarlas, que ellas no necesitaban que las acompañara y accedieron porque estaban solas.

Igualmente, la declaración del Sr. Laureano corrobora el estado en que se encontraba la Sra. Africa durante el desarrollo del acto sexual. Se dio lectura de la declaración prestada en instrucción, al amparo del artículo 730 de la LECrim, prestada en presencia del Letrado de la defensa y de la acusación particular y constatada la imposibilidad de prestarla en el juicio, por hallarse en ignorado paradero (tras haberse acordado su expulsión del territorio nacional, según concretó el agente Mosso d'Esquadra con Tip núm. NUM004).

El Sr. Laureano declaró que fue al inmueble en el que residía una amiga, entre las 21 y 24 horas. Encontró a un chico y una chica, borrachos, sin poder concretar si ella iba borracha y hablaban fuerte. Al cabo de diez o quince minutos, bajó una primera vez y estaban gritándose fuerte. Preguntó qué pasaba y no le contestaron. Volvió y encontró a la chica con la ropa bajada, como si estuviera defecando u orinando y él a su lado. Cuando volvió a bajar, la chica estaba sin ropa, oyó gritos y después el chico no estaba. La chica lloraba y el chico se hacía el despistado, miraba hacia el suelo y le decía que no gritara, que hacía demasiado ruido. Cuando los volvió a ver, ella empezó a gritar más fuerte y preguntó si pasaba algo. La vio desnuda de la parte inferior, lloraba y gritaba mucho. Aclaró que la primera vez que los vio, ella estaba de cuclillas, mirando hacia la calle, con los pantalones bajados, en la escalera, orinando y estaba gritando. Pensó que eran novios, por eso no intervino. Ellos dos salieron a la calle, ella empezó a gritar más fuerte, fue hacia la chica para ayudarla, pero nadie contestó.

Este testimonio difícilmente permite deducir que existió una relación sexual consentida. Reiteró, en varias ocasiones el testigo que la chica iba desnuda, lloraba y chillaba.

Por último, las imágenes reproducidas en el juicio y descritas por el agente Mosso d'Esquadra con Tip núm. NUM004, tras ratificar la diligencia de visionado de la cámara de seguridad aportada por el presidente de la escalera (folio 18), no dejan margen a duda razonable.

En el minuto 21:40:54 aparecen los dos, entran en el portal, él detrás y ella hace un gesto con el brazo como para desprenderse. Él cierra la puerta del portal, la abraza y la lleva hacia un hueco de la escalera, en el que ella desaparece del ángulo de la cámara. En el minuto 21:42:08, ella lo empuja con la mano hacia atrás, aparece el Sr. Laureano y él se va hacia la puerta y vuelve hacia ella cuando el Sr. Laureano sale por la puerta. En el minuto 21:43, ella lo vuelve a apartar con la mano, se sube los pantalones, pero quedan medio bajados y salen del portal. Vuelven a entrar y permanecen hablando en la zona de los buzones, mientras ella se balancea. En el minuto 21:45:23, él cierra de nuevo la puerta y la coge por detrás, dirigiéndola de nuevo hacia el hueco de la escalera y cuando llegan, ella vuelve a apartarlo con la mano (minuto 21:45:37). En el minuto 21:45:44 se aprecia un forcejeo. Él la tiene cogida por detrás, la empuja primero hacia la pared, ella pone el brazo derecho en la pared y la tira hacia el suelo, empujándola por la cabeza. Aparece la imagen del tronco de él, en el suelo, quitándole los pantalones a ella. En el minuto 21:46:56 se aprecia que ella vuelve a estar en el hueco de la escalera y lo aparta hacia atrás cuando él se acerca.

También vienen corroborados los hechos objeto de acusación, de forma parcial, con lo declarado por el propio acusado, que, si bien reconoce las relaciones sexuales, aunque consentidas, refirió que la penetró analmente, a pesar de que ella le dijo que "no" quería por el ano y añadió que le pidió perdón y se apartó, realizando, por ello, un acto sexual no consentido. No concurrió el consentimiento de la víctima exigido para el concreto acto sexual, teniendo en cuenta que "la oposición o negativa no es elemento del tipo, sino el consentimiento"(STS, Penal sección 1 del 24 de enero de 2024- ROJ: STS 573/2024).

El acusado declaró, en esencia, que estaba en un bar y entabló conversación con Delia y Africa y acabaron juntando las mesas. Intercambió el teléfono e Instagram con Delia. Era conocido de Juan Pedro. Al final de la tarde, se fue con ellas y negó haberles propuesto acompañarlas, pero refirió que, al final decidió acompañarlas, sobre las 7-8 horas de la tarde, sin insistir. Intercambió algún beso con Delia. Salieron los tres y dejaron primero a Delia. Africa le dijo "guapo". Estaban bebidos, pero afirmó que Africa no estaba borracha. Estuvieron hasta las 7 horas de la tarde bebiendo varios cubos de cervezas. Entraron en un portal, no sabe cómo acabaron ahí, se besaron, abrazaron y como pasaba gente, decidieron entrar. Le dijo que quería orinar, él se apartó, pasó un chico y cuando ella orinó, salieron los dos y el marroquí se fue. Ella le dijo "quiero follar" y cuando volvió a entrar, le dijo "vamos que te acompaño a casa". Ella se apoyó en los buzones y él no vio ese sitio adecuado para intimar. Él cerró la puerta, fueron al rincón, se abrazaron, se besaron y decidieron intimar. Le dijo que se iba y ésta le dijo que no, que quería follar. Ella se puso boca abajo, se sacó parte del pantalón y él la ayudó, la penetró analmente y ella le dijo que no, que por la vagina no, le pidió perdón y se apartó. Se fueron a la pared, ella se apoyó y la intentó penetrar vaginalmente, pero no pudieron porque estaba muy bebido. En las escaleras, ella se acostó y él lo intentó por delante y tampoco pudieron, no era el sitio adecuado. Le dijo que tenían que irse, a lo que ella se negó, lo cogió por los pantalones, le jalaba. Él le dijo que se iba y ella se puso muy agresiva. Refirió que cuando él estaba en el rincón y quería irse, ella lo abrazaba y lo llevaba hacia el rincón. Cuando estaban en las escaleras, después de penetrarla por el ano, la retiró y le dijo que se iba, ella le dijo que no, entonces fue cuando la penetró por la vagina. Cuando logró salir, se fue tranquilamente caminando, porque ella estaba agresiva. Vio que no tenía el reloj, volvió a cogerlo, pero no pudo. La intentó ayudar de nuevo, pero se puso agresiva. Ella vino arrastrándose y no se dejaba ayudar a ponerse los pantalones. Al querer ayudarla, le mordió muy fuerte y él quitó la mano, como reacción. Sostuvo que Africa no lloró, que no le quitó el pantalón, que ella se lo quitó y la ayudó a bajárselo.

Se fue una primera vez, la quería ayudar y ella se puso agresiva. Cuando volvió, cogió el móvil y la intentó ayudar de nuevo. Declaró que volvió una segunda vez, cuando ya estaba la policía, al cabo de 30 o 40 minutos y habló con tres agentes de investigación. Les dijo que había perdido el reloj, pero ya no estaba. Reconoció que era el reloj que encontró la policía. Necesitaba cambiarse de ropa porque iba orinado, ella estaba agresiva y por eso decidió retirarse. Le comentó lo sucedido a su madre y volvió al sitio para ver qué había ocurrido. Manifestó que él también estaba en el estado en que estaba, por eso lo hizo.

Existen fuentes probatorias que permiten sostener hechos incompatibles con la versión del acusado. En primer lugar, el testimonio del Sr. Laureano, corrobora que la Sra. Africa estaba gritando y llorando, en las dos ocasiones en las que pasó por el portal, lo que parece incompatible con una relación sexual libremente aceptada. En segundo lugar, las imágenes antes descritas, evidencian que la Sra. Africa no lo abrazaba y lo llevaba hacia el rincón, sino que fue el acusado el que la llevó hacia el hueco de la escalera y ella lo apartó, en reiteradas ocasiones. Fue el Sr. Carlos Francisco quien le quitó los pantalones a la Sra. Africa, después de empujarla contra la pared y llevarla al suelo, empujándola por la zona de la cabeza. No se desprende, a partir de las imágenes y del testimonio de los agentes, que el acusado regresara y hablara con agentes de la autoridad, manifestándoles que había perdido el reloj en el portal. Al contrario, los Mossos d'Esquadra tuvieron que hacer labores de investigación, a partir de fotografías expuestas en Instagram, para averiguar quién había tenido relaciones con la denunciante y verificar que el acusado portaba un reloj parecido al hallado en el portal. Por último, en las imágenes, se aprecia con claridad que el acusado propinó una bofetada a la Sra. Africa, cuando ésta estaba en el suelo, medio desnuda, lo que dista mucho de "apartar la mano, como reacción", que es el alegato exculpatorio del acusado.

A la vista del resultado probatorio, difícilmente puede sostenerse que hubo una relación sexual consentida y la Sala estima que han quedado probados los actos de penetración vaginal y anal, mediante el empleo de fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima y abusando, además, de la grave embriaguez que esta presentaba. El resultado de la prueba permite tener por vencida la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO. - Calificación jurídica. Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual, empleando violencia, con acceso carnal -penetración por vía vaginal y anal- penado en el artículo 179, en relación con el artículo 178 del Código Penal. Resulta aplicable la redacción vigente tras la promulgación de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, al amparo del artículo 2 del Código Penal, por ser más favorable al acusado, al sancionar el delito de agresión sexual con pena de prisión de 4 a 12 años, a diferencia de la regulación anterior a la referida reforma y la actual redacción, que prevé una duración de 6 a 12 años de prisión.

Concurren todos los elementos de típicos, al haber quedado probada la ausencia de consentimiento de la víctima, que presentaba sus facultades mermadas por el consumo de bebidas alcohólicas, el empleo de violencia y la ejecución de actos que suponen un ataque a la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerados, con independencia del móvil que tuviera en la acción, al no exigir la jurisprudencia el ánimo libidinoso en los delitos contra la libertad sexual (entre otras, así lo dispone la STS 853/2014, de 10 de diciembre), sin perjuicio de que en el supuesto analizado también concurre.

El consentimiento, no solamente puede ser revocado en cualquier momento, sino que también es preciso que se preste para cada una de las modalidades sexuales y en lo que se refiere a la penetración anal, el propio acusado reconoce que la denunciante no prestó su consentimiento y, además, sometió su voluntad con el uso de violencia.

La jurisprudencia ha interpretado el empleo de violencia, como todo acto de acometimiento o coerción física, con independencia de su gravedad.

Al respecto de la violencia, la STS 13/2019, de 17 de enero, dispuso: "En los casos tipificados en los hechos probados por la vía del art. 178 CP se evidencia el empleo de violencia. Y por esta entendemos actos de compulsión física, de acometimiento o imposición material. Y se trata de una agresión, con mayor o menor empleo de violencia, pero al fin y al cabo de agresión, como coger a alguien del brazo y tratar de arrojarle al suelo, de la cintura para realizar un movimiento sobre ella y tirarla al suelo; en definitiva, de actos de coerción física para vencer su voluntad, no con intimidación para vencer el aspecto psicológico de la víctima y conseguir el autor su voluntad de ataque a la libertad sexual, sino de vis física, la cual no requiere que sea grave, o muy grave, sino cualquier acto que implique una acción física sobre la víctima".

Además, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal y no de un delito leve de lesiones, que por tratarse de delitos homogéneos puede ser objeto de condena por esta Sala, sin infracción del principio acusatorio, pues la condena es más leve. De conformidad con el criterio jurisprudencial, la violación "solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la violencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art 77, párrafos primero y tercero, sancionando ambas acciones por separado, ya que el disvalor del resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave" ( STS,Penal sección 1, del 24 de julio de 2019 que remite a las SSTS de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996).

En el supuesto de autos, se produjeron lesiones propias del acceso carnal por vía anal que son consecuencia necesaria de la penetración violenta, pero no así el bofetón que excede de la violencia ínsita en el delito de violación y del que está totalmente desconectado, y por ello, no puede quedar absorbido por el delito de agresión sexual, debiendo sancionarse conforme al artículo 77 del Código Penal.

Sin embargo, no puede calificarse de delito leve de lesiones como solicitan las acusaciones, al no constar que por estos hechos se produjera un resultado lesivo.

TERCERO. - Autoría. Del expresado delito de agresión sexual con penetración y del delito leve de maltrato de obra es responsable, en concepto de autor Carlos Francisco, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO. - Penalidad. El artículo 179 del Código Penal, en la redacción operada por la Ley 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, sanciona el delito de agresión sexualcon pena de 4 a 12 años de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena debe individualizarse, conforme al artículo 66.1-6ªdel Código Penal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las circunstancias del hecho. En cuanto al primer extremo, carecía de antecedentes penales en el momento de cometer los hechos. Los hechos revisten gravedad, teniendo en cuenta que fueron dos las penetraciones llevadas a cabo, lo que aumenta la reprochabilidad de la conducta y atendido el prevalimiento de la merma de facultades de la víctima, producida por la ingesta de bebidas alcohólicas. Igualmente, valorando las graves lesiones psicológicas sufridas por la Sra. María Virtudes, además de las lesiones físicas causadas, su edad (33 años en el momento de los hechos) estando al inicio de su vida laboral y madre de un hijo, consideramos proporcionada la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal interesó la sustitución parcial de los tres últimos años de prisión, por expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 10 años a contar desde la expulsión o cuando acceda a la libertad condicional o sea clasificado en tercer grado.

El artículo 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional

Según consta en el certificado sobre su situación administrativa (folio 59), el Sr. Carlos Francisco, de nacionalidad colombiana, tiene concedida una autorización de residencia de larga duración, en fecha 3 de noviembre de 2016 y refirió que convivía con su madre y había desarrollado trabajos remunerados. A la vista de sus circunstancias personales y su arraigo en España, la expulsión resulta desproporcionada (ex artículo 89.4 del Código Penal) .

El artículo 192 del Código Penal establece, como preceptiva, la medida de libertad vigilada a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el título VIII, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Para los delitos graves, la duración de dicha medida es de cinco a diez años y no es exigible que se aprecie la peligrosidad del autor.

Tratándose de un delito grave, debe imponerse la medida de libertad vigilada durante cinco años, cuyo contenido concreto debe fijarse en ejecución de sentencia, conforme al artículo 106.2 del Código Penal.

Igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 57, en relación con el 48 del Código Penal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la Sra. Africa, a su lugar de trabajo, domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, durante un periodo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con ella, por cualquier medio, por el mismo plazo (es decir 12 años), de acuerdo con lo solicitado por las acusaciones.

Respecto al delito leve de maltrato,el artículo 147.3 del Código Penal establece una pena de multa de 1 a 2 meses. Consideramos proporcionado a la escasa entidad de la acción la pena de 1 mes de multa, que debe sancionarse por separado, al amparo del artículo 77.2 del Código Penal, por ser más beneficioso.

No consta la capacidad económica del acusado, pero declaró que trabajaba y vivía con su madre y no se ha acreditado un estado extremo de indigencia o miseria, que justificaría la cuota mínima. Por ello, estimamos adecuada la cuota diaria de 6 euros, próxima al límite mínimo, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas).

SEXTO. - Responsabilidad civil. El artículo 116 del Código penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El artículo 109 del Código Penal, en iguales términos, dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por último, según regulan los artículos 110 y siguientes del Código Penal, la reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal solicita un importe de 5.000 euros, a diferencia de la acusación particular, que solicita la cantidad de 10.000 euros.

El daño moral resarcible no debe limitarse a las alteraciones piscológicas. Así lo establece, entre otras, la STS, Penal sección 1 del 18 de abril de 2024 ( ROJ: STS 2110/2024): "Nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima".

En el presente caso, no sólo se produjo un daño moral derivado del innegable sufrimiento y sentimiento de humillación y ansiedad, sino también, un daño psicológico, por cuanto la Sra. Africa precisó tratamiento psicológico y medicación. A raíz de estos estos, además, sufre una secuela de estrés postraumático y agorafobia, lo que evidentemente comportará limitaciones para el desenvolvimiento de su vida autónoma.

En consecuencia, consideramos más razonable y proporcionada la cuantía interesada por la acusación particular de 10.000 euros, adecuada al daño efectivamente producido, habida cuenta, asimismo, las circunstancias en las que fue sometida, mediante el empleo de violencia.

Igualmente, debe condenarse al acusado a indemnizar a la Sra. Africa, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por las lesiones físicas que sufrió, sirviendo de base para su determinación, la descripción de las lesiones que constan en el informe pericial obrante al folio 5 de las actuaciones.

SÉPTIMO. - Costas. En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso al acusado, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,