Sentencia Penal 127/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 8/2022 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.-Es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum"que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional ( STS 1113/04, de 9 de octubre).

Se ha señalado reiteradamente que, si bien el Tribunal dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el artículo 24 de la Constitución Española. No basta, por tanto, que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2º de la Constitución Española, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida (citar la STC 31/1981).

Así pues, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución Española, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º).-El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3º de dicha norma suprema; 2º).-Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º).-Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º).-Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º).-Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

En consecuencia, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1.985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo»,presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Nos centraremos ahora precisamente en la valoración de la prueba con la que aquí se ha contado en las dos sesiones que conformaron el juicio oral, fundamentalmente en la primera, puesto que la segunda se limitó a que las partes verificaran el trámite de informe tras el desarrollo del conjunto de pruebas que fueron finalmente practicadas.

Sentado todo lo que precede y relacionándolo con el material probatorio que tuvimos en cuenta, si queremos poner de manifiesto que, como así se proclama también jurisprudencialmente (destacar la SSTS 15/3/97, 12/4/99 y 18/4/01), lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99).

Asímismo queremos recordar, como destaca del mismo modo el Tribunal Supremo ( STS 90/11, de 7 de febrero), que las insuficiencias o ausencia de detalles que no se incluyen en el escrito acusatorio carecen de relevancia y de entidad para justificar su apreciación de vulneración del principio acusatorio. En primer lugar, porque esos detalles no son elementos fácticos integrados en las exigencias del tipo penal. Y en segundo lugar porque los pormenores y precisiones de detalle del hecho imputado, con que puede enriquecerse su escueta formulación inicial por las acusaciones, no tienen necesariamente que expresarse en ellas, por ser posible, a partir del resultado probatorio, incluirse en el relato histórico de la Sentencia, con tal de que con ella no se modifique la identidad sustancial del hecho imputado. Y en tal sentido debe recordarse que la vinculación del Juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la Sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no pueda introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la STC 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales.

SEGUNDO.-Expuestas las anteriores reflexiones, hemos de destacar que al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal precisamente tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el citado acto procesal.

Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En este proceso reflexivo de la prueba es de subrayar que de todos es conocido que, a falta de prueba directa, reconoce la jurisprudencia (citar las SSTS 391/10, de 6 de mayo, 454/15, de 10 de julio, y 613/18, de 29 de noviembre), que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1).-El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2).-Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3).-Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4).-Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/89, de 16 de octubre: "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"( SSTC 220/98, 124/01 y 111/08). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/03, de 18 de diciembre.

No podemos dejar de pasar por alto que, en esta clase de delitos como el aquí enjuiciado en el ámbito de la violencia de género, es reconocido por la jurisprudencia las especiales circunstancias que concurren en los mismos, ya que los protagonistas, agresor y víctima están, por regla general solos, y consecuentemente la versión de uno es la base sobre la que el Tribunal debe decidir.

En este caso, las pruebas con las que contamos y que nos han llevado al convencimiento sin fisuras de que el acusado debe responder penalmente de los delitos que después detallaremos forman un acervo probatorio suficiente, pues no solo gira en torno a la declaración de la víctima, Andrea., como testigo directo, sino que se conforma en consonancia con la misma y otros medios probatorios reveladores de la realidad de los hechos que ella expuso y que se describen en el relato fáctico de la presente resolución, como explicaremos a lo largo de esta sentencia.

Así, hemos de anticipar y poner de manifiesto, redundando en ello, que en la causa existió suficiente prueba de cargo justificativa de la condena del acusado Ángel Daniel en los términos solicitados y con los matices a los que aludiremos. Refiriéndonos de manera más concreta al material probatorio practicado es de mencionar:

Primero.-El alcance del testimonio de la propia víctima, Andrea, habiéndose valorado tanto la declaración que efectuó inicialmente en fecha 09/06/21 en sede judicial instructora (f 163 y 164), como la que plasmó posteriormente en el acto del plenario.

Reiterada jurisprudencia (destacar entre otras las SSTS de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (por citar, las SSTS de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2.000, son:

1).-Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a).-Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b).-La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

2).-Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a).-La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b).-La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SSTS de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3).-Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a).-Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( STS de 18 de junio de 1998).

b).-Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c).-Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan ( STS de 29 de septiembre de 2003).

Como recuerda al mismo tiempo la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito". Continúa expresando tal sentencia que el problema es que "ese dato" podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado. Pero subraya que la inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima y que es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006, para apuntar que: "en cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la "suficiente prueba" para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución.

No nos cabe duda alguna y hemos de insistir en ello, en el caso que nos ocupa, se cumplen en la narración ofrecida por Andrea todos los requisitos que acabamos de exponer como seguidamente desarrollaremos.

No debe olvidarse que nuestro sistema procesal autoriza a la víctima a convertirse, más allá de una distante portadora de la notitia criminis,en verdadera parte acusadora, ejerciendo la acusación particular con el fin de obtener la condena del acusado, sin que ello elimine la validez de su testimonio. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que una y otra vez recuerda que la lógica animadversión de la víctima derivada del hecho criminal es irrelevante para poner en duda su versión en cuanto no resulta de causas de resentimiento ajenas al delito" (por todas, SSTS 511/2012, 13 de junio y 238/2011, 21 de marzo).

El relato fáctico que nos ha dado a conocer Andrea en el plenario ha sido ciertamente digno de elogiar en cuanto que, pese a la traumática experiencia vivida, fue respondiendo a todas y cada una de las preguntas que las partes le fueron formulando, dotando a sus respuestas de una claridad, solidez y entereza fuera de la común. En ese esfuerzo encomiable que hubo de soportar y, sometida al interrogatorio contradictorio de todas las partes, pudo ilustrar a los presentes en la Sala de manera clarividente acerca de su versión de los hechos y las experiencias vividas en el curso de su relación con el acusado hasta el día en el que se produjo el último incidente.

De sus manifestaciones extraemos que Andrea inicia una relación con el acusado el día 13/05/19 que dura hasta finales del año 2021.

Destacó que desde el principio mantuvo con ella actitudes de control que se extendía a vigilar con quién salía, la ropa que vestía y que incluso le revisaba el móvil. No le dejaba saludar a amigos y le insinuaba si lo hacía diciéndole comentarios tales como si a ellos les "había chupado la polla".

El acusado le hizo eliminar seguidores masculinos de Instagram y le limitó salir de fiesta porque decía que era un ambiente de "puterio" y cuando lo hacía no le dejaba mucho tiempo, si pasaban más de 3 horas la bombardeaba a llamadas (muchas, más de 60). La pretendía aislar socialmente e incluso distanciarla de su madre.

El acusado la castigaba y le decía que no valía nada, que se lo merecía afirmándole que ella lo hacía gratis y que las putas al menos cobraban.

Dio una explicación a esa conducta que mantenía el acusado aduciendo que ella había salido el año anterior, antes de hacerlo con él, con su mejor amigo y no lo podía soportar, por eso la castigaba a ella, eran discusiones continuas.

Comenzó a proferirle continuos insultos a partir de los 3 meses (refiere expresiones tales como hija de puta, zorra, chupapollas).

También recibía amenazas, como las recibidas por las aplicaciones whatsapp o instagram.

Después llegaron las agresiones físicas (se refirió a una acontecida el 10/11/20 en su cuarto estando los dos solos donde le coge por el cuello y la arrastra por el suelo, empujándola cuando ella se reincorpora y le hizo clavarse en el cuerpo un pomo y que el acusado reconoció en un mensaje de whatsapp; otra no fechada pero en la parte final de la relación consistente en un puñetazo tras volver ambos de hacer la compra, estando el cabreado, donde previamente la ridiculizó e insulto en la calle y en el portal la agrede, estando su madre en ese momento bajando por las escaleras que lo oyó si bien la mintió sobre lo sucedido; una más a finales del año 2021 cuando el acusado le dio un codazo en las costillas estando en la casa tras discutir con ocasión de que el mismo no quiso aceptar un empleo que ella le buscó para que se callara pues ella estaba llorando, estando su madre en la habitación al lado, si bien no le contó nada hasta el día siguiente que le pidió que lo echara de la casa). Agresiones de las que reconoció que no fueron presenciadas directamente por otras personas.

Instada a explicar por qué, pese a lo que sucedía, podía continuar en compañía del acusado dijo que, pese a que ella y él rompieron varias veces, siempre volvían, ella tenía dependencia psicológica, él le pedía perdón y regresaban. Además, él le amenazaba a ella y lo extendía a su familia, aludiendo a que si no volvía se atuviera a las consecuencias.

Añadió que nunca denunció estos hechos y que su madre no sabía nada. Tampoco comentó nada a los amigos de lo que pasaba hasta que finalizó su relación. Reconoció que no obstante la ruptura, a veces tuvieron relaciones esporádicas.

Que ella tenía grabado como contacto al acusado en su teléfono como " DIRECCION003".

Refiriéndose a lo sucedido la noche del día 04/05/21 (madrugada del 05/05/21) destacó que ella estaba en casa con unos amigos. Que como antes de marcharse el acusado del domicilio de su madre le rompió su televisión, el ordenador y parte de su ropa, hablaron e hicieron un cálculo valorando los daños en 600 euros. Que le dijo que se los devolvería y, desde enero a mayo, fue dándole dinero dejándolo en el buzón de la casa.

El referido día el acusado le insistió que fuera a su domicilio ya que le daría 150 euros. Ella no le dijo nada a sus amigos de que iba a acudir porque no la hubieran dejado, porque sabían cómo la había tratado. Les dijo que iba a ver a otro chico de DIRECCION008 con el que estaba entablando amistad.

Cogió el último tren y ya no había vuelta atrás, salvo que regresara en taxi.

A partir de ahí el acusado cambia de actitud y comienza a hablarle mal por whatsapp y le dijo que se fuera sola para la casa donde estaba él. Nunca imaginó que le pudiera pasar lo que le pasó.

Ella sube, llama a la puerta, él le abre y lo único que recuerda es que él le dice "tomas los 150 euros y ahora te vas a enterar", recordando el gesto, aunque no sabía si se los llegó a entregar.

Acto seguido, sin ninguna discusión previa le da puñetazos y patadas en el cuerpo y de ahí ya no recuerda más. Solamente guarda en la memoria un "flasback" de sentir como estaba en el suelo, con un ojo abierto, pues sentía que el otro estaba medio cerrado, tiritando de frío como si estuviera a menos 10 grados y escuchando la voz del acusado como "en eco", hablando con alguien por teléfono y diciéndole que había matado a su expareja. De ahí hasta que se levanta en el hospital cuando ya fue consciente del alcance de sus heridas y su situación.

Segundo.-Frente a la anterior versión de la denunciante, expondremos lo que el acusado Ángel Daniel significó en su legítimo derecho de defensa, bien durante lo largo de la causa -consta que en su primera declaración en sede judicial instructora el día 07/05/21 se acogió a su legítimo derecho a no declarar (f 89 a 91 y 92 bis), procediendo después en su declaración indagatoria en fecha 08/04/22 a ofrecer su primera versión de lo sucedido (f 564 y 565).

Centrando la atención en lo que declaró en la vista del juicio vino a reconocer la realidad de la relación sentimental mantenida con Andrea durante dos años y que estuvieron conviviendo en la casa de la madre de ella, siendo ella la que dejó esa relación sobre febrero del 2021, cosa que él aceptó.

Asimismo admitió que ambos discutían, sobre todo al final, por temas económicos y por celos, afirmando que los dos eran celosos. Que en esas discusiones ambos se insultaban y por eso dejaron la relación.

Negó que la controlase, que siempre la dejó hacer lo que quería y que saliese con amigas. No controló sus redes sociales, ni intentó aislarla de su madre con la que tenía buena relación, aunque al principio no le aceptaba.

Negó igualmente que la hubiera agredido, que cuando discutían él se marchaba para evitar problemas, después contactaba con ella y se pedían perdón. Que si se lo pedía él era por arreglar lo sucedido.

También descartó que ella le tuviera grabado en el teléfono como " DIRECCION003". Que los whatsapp que le fueron mencionados no eran suyos. El nº NUM000 no es suyo.

Reseñó que, ya rota la relación, ellos seguían quedando.

Centradas ya las preguntas sobre los días 04-05/05/21 admitió que la llamó, que él no sabía dónde estaba, que le pidió que fuera para quedar con ella y pasar la noche con él, no para devolverle nada.

Que se lo dijo a Carlos Antonio, con quién vivía en la casa, pero no le dijo que no apareciera por qué ella iba a ir, aunque sabe que había quedado con un amigo y no iba a volver a dormir.

Le abrió el portal, ella subió, entró y empezaron a discutir al poco rato, al poco tiempo de llegar.

La discusión fue por celos y por motivos económicos, se pusieron los dos agresivos y nerviosos.

Volvió a negar que le diera una paliza, que nunca la agredió. En ese momento si admitió darle una bofetada, que fue la primera vez que perdió el control porque entonces estaba mal psicológicamente.

Ella cogió un cuchillo de cocina y se fue hacia él. Intentó quitárselo y se cortó los tendones de su mano. En ese momento forcejearon los dos.

Añadió que cuando se percató de que todo se había desmadrado le pidió disculpas a ella y llamó a la ambulancia y a la policía.

Negó que le dijera a la policía lo que se hacía constar en las diligencias policiales.

Y a preguntas de su letrado significó que no quiso haber acabado con la vida de Andrea ni quedó premeditadamente con ella con ese fin.

Cuando ella tenía el cuchillo él estaba enajenado, nervioso e incluso asustado y temía por su vida.

Al ver la sangre se puso más nervioso, estaba en estado de shock y llamó dos veces a la ambulancia y la policía para salvar la vida de Andrea, a la que siempre había querido. Bajó para facilitar el acceso.

Que lo único que reconoció es que todo fue muy rápido y en un forcejeo. No negó haber sido él el autor de los hechos.

Finalmente, a preguntas del Presidente, en aras a clarificar algunos extremos sobre los que ya había sido preguntado, señaló que pudieron ser 3 o 4 puñaladas, no entiende que fueran 27, que lo hizo para defenderse siendo todo muy rápido y aludía a que estaba mal psicológicamente, con tratamiento médico, nervioso y asustado. Dio esa respuesta cuando se le instó que explicara por qué no dirigió las puñaladas a alguna otra parte del cuerpo como brazos o piernas o por qué no arrojó el cuchillo al suelo cuando lo tuvo en su poder. Subrayó que daba en el juicio esa versión y no otra porque quería decir la verdad, que cuando lo detuvieron estaba en estado de shock.

Pese a que el acusado no vio oportuno someterse en el plenario al interrogatorio que pretendía efectuarle la acusación particular, se han respetado las exigencias de la Jurisprudencia ( SSTS de 30/12/2004 y 31/10/2005) para que puedan ser valoradas sus declaraciones previas a su parcial silencio en el juicio que habían sido prestadas con las garantías correspondientes a la fase en que lo fueron, siendo sometidas en el juicio a principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, como del mismo modo mediante la introducción en las preguntas del temario presente en las declaraciones previas, como así sucedió durante el interrogatorio al que fue sometido por la acusación pública y la defensa, como del mismo modo en el caso de la acusación particular señalando las preguntas que le habría efectuado en caso de haberle respondido, tal y como aparece recogido en el soporte audiovisual (referida a lo que manifestó en su declaración indagatoria, sobre lo que le dijo al Médico Forense, si reconoce las amenazas reflejadas al folio 233 o si insultaba y ejercía violencia habitual sobre Andrea, ...).

Y tal circunstancia ha de ponerse en relación con la valoración que haya de darse en su conjunto a la versión de descargo ofrecida por el acusado en la manera que lo ha venido haciendo durante el desarrollo de la causa, particularmente confrontando lo que manifestó sobre los hechos objeto de acusación en los dos momentos procesales en los que lo hizo, esto es, en sus declaraciones indagatorias -en su primera declaración en instrucción guardó silencio- y en el plenario, sin que conste que por su defensa, aparte de su propio relato, se hubiera aportado algún medio de prueba de descargo más allá del que propusieron las acusaciones (se valió según escrito de defensa de los medios de prueba que las partes solicitaron aunque después renunciaran a la misma y de la documental que no impugnó).

Destaca la jurisprudencia que "siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur",pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada" ( STS 231/2016, 17 de marzo).

Tercero.-Seguidamente es de interés centrarnos en el alcance del testimonio de los siguientes testigos ofrecido en el juicio oral:

1º.- Zaida., madre de la víctima, que ratificó lo que antes había dicho a la policía y en el Juzgado (sede policial, f 67 a 70; sede judicial f 165).

Sobre agresiones o insultos a su hija dijo que no los presenció, que lo que saber es por lo que le dijo su hija.

Sí que había visto marcas de golpes en su hija durante el tiempo de la relación con el acusado.

Una de las que vio fue en el ojo, que tenía un morado y fue cuando ella bajaba las escaleras, escuchó el grito de su hija, y le dijo a su hija sí estaba bien y que había pasado y le dijo que estaban jugando y que se dio en la esquina con el buzón. No recuerda fecha, pero puede ser a finales de abril de 2020.

Otra vez fue cuando ella se levantó y le dijo "mama me ha dado un codazo" y ella echó al acusado de la casa.

Sobre finales de enero, cuando Andrea rompe con él y se marcha vio ropa y chaquetas rotas, como con cortes de cuchillo. Notó que dio golpes en la puerta del armario. Escuchaba los golpes en la habitación.

Todo lo que rompió fue en el cuarto de su hija, cuando ella lo echó de la casa y antes de marcharse. No llamó a la policía porque su hija le dijo que no lo hiciera.

No hizo foto a los efectos dañados.

Luego se hija le comentó lo que había pasado, no todo, pero algo.

Preguntada sobre ello refirió que ese noviazgo no le gustaba, se lo dijo a su hija porque no veía actitudes de el con ella. Pero ella decía que no. En una ocasión ella habló con ellos y les dijo que no era manera de tener una relación. Que él incluso le había escrito mensajes diciéndoles que su hija era una puta. Ella le decía a el que igual que ella también había tenido relaciones previas. Pero luego volvían

2º.- Edemiro, amigo de la víctima, que ya prestó declaración ante la policía (f 52 a 55) y en fase judicial instructora (f 183 bis y bis 1) y que ratificó en el plenario.

Destacó que conocía al acusado solamente como novio de su amiga, sabía que tenía una relación con él, pero nada más.

Puso de relieve que Andrea sí que le dijo a él que el acusado le pegaba, que le contó algunos episodios de agresiones.

La insultaba diciéndole de todo.

Pudo presenciar que en ocasiones le vio moratones en brazos, piernas y cara.

3º).- Carlos Antonio., compañero de piso donde residía el acusado, que declaró en sede policial (f 57 a 59), manifestaciones que en el juicio ratificó.

Dijo conocer al acusado por tener amigos comunes y no conocer a Andrea, solo sabía que mantenían una relación, pero no sabía cómo se llevaban.

Convivió en el piso con el acusado tres semanas o un mes.

Refiriéndose al día 04/05/21 destacó salió de la vivienda por la mañana y que el acusado le mandó un whatsapp y le dijo que su novia se iba a quedar ese día y que no volvió al inmueble porque se lo pidió el acusado.

Preguntado por algunas manifestaciones que había prestado antes en sede policial, sobre si destacó que el acusado le hubiera dicho alguna vez que se le había "ido la mano con ella" no lo recordaba y sobre los insultos dio a entender que era normal aseverando que más del 90% de los hombres los profieren a sus parejas. Si bien subrayó que lo dicho ante la policía era verdad.

Los cuchillos los había adquirido el acusado dos o tres semanas antes pues los que habían no eras buenos.

4º).- Custodia, amiga de la víctima, que entrega en fase policial fotos (f 17) y cuya declaración en el Juzgado de Instrucción fue preconstituida y se visionó en el plenario. Ratificó las declaraciones prestadas ante la policía y el Juzgado de Instrucción (f 184, 184 bis y 250).

Solamente conocía al acusado de vista.

Andrea era vecina y amiga.

Manifestó que la noche de los hechos estaba en casa de ella con Edemiro y otro amigo, que se iban a quedar a dormir.

Que ella les dijo que se iba a dormir a Riviera con un amigo especial., ello le dijeron que si, que se fuera.

No la volvió a ver hasta que salió del hospital.

Corroboró que entregó a la policía de unas fotografías del acusado y la víctima que mostraban su relación (f 17 atestado).

Sobre tales testigos esta Sala ha de anticipar, no obstante la relación de parentesco o amistad que pudieran tener o haber tenido alguno de ellos con el acusado o la víctima, que no hemos apreciado la concurrencia de causas objetivas que impidan o dificulten su credibilidad hasta el punto de excluir que sus manifestaciones pudieran ser valoradas, correspondiendo a este Tribunal, como una expresión más del principio de libre y conjunta apreciación de la prueba, la función de hacerlo.

Hemos de recordar también que, cuando un testigo declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción el Tribunal puede, como una expresión más del principio de libre y conjunta apreciación de la prueba, atribuir más valor a unas u otras declaraciones e, incluso, dar prevalencia a las sumariales sobre lo manifestado en el plenario, siempre que aquellas se hubieran practicado con todas las garantías constituciones y legales ( SSTS 12-11-98 y 28-9-96, entre otras, y SSTC 82/88, 98/90, 51/95 y 115/98).

5º).-De los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que sometieron a contracción el contenido de determinadas diligencias policiales en las que constaban sus particulares intervenciones. Podemos reagruparlos de la siguiente manera:

a).-Aquellos pertenecientes a la Comisaría de DIRECCION009 que se personaron en el lugar de los hechos, cuya actuación está representada a los folios 4 a 6 del atestado policial. Fueron oídos, por así considerarlo necesario de manera coincidente las partes, los que ahora destacamos:

- El nº NUM001, que ratificó dicho atestado.

La sala operativa les indicó que recibieron una llamada de un individuo que decía que había agredido a su pareja y que quería entregarse.

Que al llegar ven a una persona que está sentada en el suelo en la puerta de lo que es la urbanización, la cancela de fuera.

Le dice en un estado de nerviosismo que ha tenido pelea con su pareja, que la ha golpeado en la cabeza y la ha agredido con un cuchillo en el cuello. Fue colaborador y reconoció los hechos.

No les dice que la víctima hubiera intentado agredirle a él. Pudiera ser que tuviera cortes en la mano.

He dejado la puerta abierta y ella esta tirada en el suelo desprendiendo abundante sangre.

El se queda con el acusado junto a un compañero.

Después cuando entra en la vivienda estaba la víctima desprendiendo mucha sangre, creer que un compañero le hizo un torniquete (el nº NUM002 que mientras que él se quedó con el detenido saltó la puerta y accedió a la vivienda taponando la herida). El subió con la ambulancia corriendo hacia arriba. Había mucha sangre, "una matanza". Una agresión muy grave.

Vio la empuñadora de cuchillo y cuando levantan a la víctima vio la hoja. Vio el cuchillo fracturado.

- El NUM003, ratificó también el atestado y señaló que su actuación fue igual que el anterior.

La Sala le comunica que una persona agrede a pareja y que se quería entregar.

Llega a la parte exterior, ve a esa persona fuera del portal, del recinto y le custodian.

Les explica que discute con pareja y la agrede con cuchillo.

No les dijo que había sido agredido antes por su pareja.

El no subió al domicilio.

Preguntado por la defensa si el acusado les esperaba abajo para ayudarles para que fuera más rápido para salvar a la chica dijo que los compañeros tuvieron que saltar y casi forzar la puerta del portal para acceder a tiempo arriba. El acusado estaba abajo simplemente esperándoles a ellos.

- El NUM002 ratificó el atestado.

Fue quién saltó el portal, buscó a los vecinos para que les abriera la puerta NUM004 del portal, subir arriba y encontrarse la situación y pidieron la ambulancia, que no sabe si estaba llamada de antes. El portal tiene muro perimetral exterior que había que saltar porque ningún vecino abría y el segundo portal, ya la entrada al bloque, tuvieron que buscar un vecino para abrirla. La de la vivienda estaba abierta. El acusado nos les abrió el portal.

Vio a la víctima semiinconsciente, les dijo lo que ponía en la comparecencia (su expareja le ha intentado matar con un cuchillo de grandes dimensiones ya que ha tenido una discusión por celos ya que no soporta que tenga otra relación, previamente a las puñaladas le ha pegado una gran paliza,f 6), estaban varios policías.

Estaba el mango del arma suelto y la hoja debajo de ella cuando llega la ambulancia.

Le puso toalla en el cuello, le taponó las heridas.

- El nº NUM005 ratificó el atestado.

Subió a la casa y dio auxilio a la víctima.

Tuvieron que saltar el portal para acceder, el acusado no les abrió la puerta.

- El nº NUM006 ratifica su actuación en el atestado.

Auxilia a la víctima.

Salta la puerta de la urbanización. La del bloque también estaba cerrada y tuvieron que picar hasta que les abrió un vecino. La de la vivienda donde estaba la víctima si estaba abierta.

El acusado no les abrió ninguna puerta.

- El nº NUM007 ratifica el atestado.

La puerta de abajo estaba cerrada.

El acusado les dijo que había agredido a su pareja.

Auxilian a la víctima.

- El nº NUM008. Ratifica el atestado.

Subió a la casa, vio a la víctima y la auxilió.

Se resalta en el atestado policial que al llegar el detenido les manifestó a los policías que al llegar le preguntaron "que se ha pelado con su pareja, le ha golpeado en la cabeza y posteriormente la ha agredido con un cuchillo en el cuello, sangrando abundantemente y está tirada en el suelo..."(f 5).

b).-Otros agentes policiales que además estuvieron en contacto con el acusado una vez detenido cuando fue llevado al hospital o después al realizar tareas de custodia mientras era asistido. Así:

- El nº NUM009, también de la Comisaría de DIRECCION009 (actuando en el mismo indicativo que el anterior), ratifica el atestado.

Estuvo casi desde el principio.

Acceden al domicilio y auxilia a la víctima.

Después trasladan al acusado al médico -al hospital de DIRECCION008- porque tenía un corte en la mano, que les dijo que se lo hizo con una hoja de cuchillo cuando estaba agrediéndola, "dándole". Lo custodian hasta que son relevados después por otra patrulla.

- El nº NUM010, perteneciente ya a la Comisaría de DIRECCION008 ratifica el atestado. Particularmente la diligencia obrante a los folios 19 y 20 relacionada con lo que el acusado les dijo mientras le custodiaban ya en el hospital sobre las 19:00 horas del día 05/05/21 y que le fue leía en ese acto, que responde al siguiente tenor literal "...en cuanto llegó a la casa, le pegué un puñetazo en la cara que la tiró al suelo. Después le pegué varias patadas en la cabeza y fui a la cocina, cogí un cuchillo y empecé a apuñalarla. Yo la quería matar, mi intención era matarla. Mi vida arruinada por una puta...").

Dijo que les tocó custodiar al detenido, que no sabían que había hecho.

En unas manifestaciones que el acusado les dijo espontáneamente en la sala del hospital donde le custodiaban recuerda que afirmó "que lo que hizo lo tuvo que hacer", "por puta" y que "había puesto un cuchillo encima de una encimera", todo esto sin saber a qué se refería, añadiendo que cuando supo que la señorita subía al domicilio previamente había puesto un cuchillo que ese mismo cuchillo fue el que coge después de pegarle un puñetazo en el momento que la recibe y la tira al suelo, la apuñala, lo he tenido que hacer "por puta".

Señaló el anterior que el nº NUM011 también lo escuchó, que no sabían en que podía estar encartado ese hombre ni que historia, pero consideraron que tenían que comunicarlo a los compañeros que llevaran el caso.

El detenido estaba lúcido y sensible por lo que había hecho y porque por las circunstancias se había arruinado la vida, que es lo que les expresa. No les dijo que les llamó para salvar la vida de ella.

c).-Funcionarios policiales relacionados con otras actuaciones en el curso de la investigación policial, apareciendo el nº NUM012 que ratificó el atestado y destacó haber visionado las imágenes obtenidas de las cámaras que había en la entrada del portal. Dijo que constató el tiempo entre que la chica entra, sale el y entran los compañeros y servicios sanitarios con ella destrozada y que hizo lo mismo que el NUM013.

Como así se viene reconociendo jurisprudencialmente (véanse las Sentencia 369/2.006, de 23 de marzo, 384/2.009, de 31 de marzo y 13/2.015, de 23 de enero), "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori,y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución española. Ello no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

Este Tribunal considera que lo que tales agentes manifestaron merece plena credibilidad, plasmándose sus manifestaciones de forma imparcial y profesional, no existiendo razón alguna ni elemento subjetivo para dudar de su veracidad o que pretendieran de algún modo perjudicar al acusado. De acuerdo con el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aquellas declaraciones han de ser valoradas como testificales y, en consecuencia, pudieron ser apreciadas según las reglas del criterio racional ( STS de 16-12-2009).

En este punto queremos hacer mención a la doctrina jurisprudencial relacionada con las manifestaciones espontáneas. Como así expresa la STS 652/2015, han de admitirse como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que se acepta que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). Así sucedió en esta ocasión, según lo declarado por los anteriores Policías Nacionales nº NUM009 y nº NUM010 que en algún momento custodiaban al acusado cuando era trasladado al centro sanitario para recibir asistencia sanitaria o permanecía en el mismo para ser curado. Más concretamente que sus heridas se las causó el mismo cuando apuñalaba a la víctima y los motivos por los que decidió hacerlo. Sobre ello también se prestará atención después.

Cuarto.-La prueba pericial. Esta se ha centrado en el análisis de informes periciales que no fueron objeto de impugnación y que como tales, deberán ser valorados por esta Sala de conformidad con las conclusiones alcanzadas en cada uno de ellos. Destacar:

- El informe NUM014 ( NUM015) de fecha 31/05/21 sobre cortes en las prendas de vestir y elementos del cuchillo empleado por el procesado elaborado por el Laboratorio de Balística Forense y Trazas Instrumentales de la Brigada Provincial de Policía Científica (f 282-293) que concluye que las prendas de vestir peritadas -cazadora, camiseta y sujetador- presentaban cortes producidos por un instrumento provisto de hoja de corte de un solo filo constante, existiendo correspondencia entre los cortes de algunas de esa prendas como reseña. Y que la hoja de cuchillo, el fragmento metálico de forma triangular y el mago de cuchillo estudiado conformaban un único cuchillo de cocina de un solo filo y puntiagudo compatible con los cortes observados en las prendas.

- El informe NUM016 sobre prendas de fecha 26/05/21 elaborado por el Laboratorio de Inspecciones Oculares de la Brigada Provincial de Policía Científica (f 405 a 428 y 616) que analiza prendas pertenecientes a la víctima, al acusado intervenidas en la inspección ocular y encuentra restos de naturaleza hematológica reiterando la existencia de incisiones perforantes en las de la primera.

- El informe de ADN NUM017 de fecha 15/10/21 elaborado por la BLPJ Grupo 1º UDEV en correspondencia con el Laboratorio de Biología -ADN- de la Comisaría General de Policía Científica (f 432 a 443) encontrando en los vestigios analizados perfil genético de la víctima.

- Las periciales Médico-Forenses de las lesiones sufridas por la víctima de 27/07/21, 15/12/21, 12/03/22 (f 339, 340, 479, 521,522 y 569) que refieren entre otros extremos, que las lesiones sufridas por Andrea le hubieran provocado la muerte de no recibir asistencia sanitaria inmediata y determinan el alcance de lesiones, tiempo de curación y secuelas tal y como se expresa en el relato fáctico de la presente.

- La periciales médico-forenses de fecha 21/07/21 sobre imputabilidad del procesado (f 335, 336 y 603) que no aprecia en el mismo alteraciones de sus capacidades intelectiva y volitiva sobre los hechos objeto de este procedimiento.

- Las periciales profesionales de la UVIVG, ya fuera el informe social que detecta indicadores sociales compatible con una situación de maltrato hacia la víctima observando una relación asimétrica de pareja (f 662 a 669), el de habitualidad que extiende la anterior apreciación por los indicadores psicológicos y sociales hacia una situación compatible con la de malos tratos habituales (f 672 a 677) y finalmente el psicológico que reincide en la apreciación de la existencia de indicadores compatibles con una situación de malos tratos habituales durante la relación marcado por el control, insultos, amenazas, celos arrebatos de cólera e impulsividad que habían ocasionado en la víctima un perjuicio significativo (f 678 a 689).

Son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie"eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. En este caso ninguna de las referidas periciales fue objeto de impugnación no haciendo preciso que se sometieran a esa contradicción.

Como señala la STS 259/2020, de 28 de mayo, "el Tribuna es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS 1102/2007 de 21 de diciembre )".

Quinto.-El resto de prueba documental que no resultó impugnada, siendo además mencionable que su contenido se ha visto confrontado en cada caso, con el resultado de la prueba testifical en los testigos agentes policiales que las partes vieron oportuno proponer y que finalmente decidieron que participaran en el juicio.

Por citar el atestado policial inicial que elabora el Grupo UDEV-1 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policías de DIRECCION009- DIRECCION006 (f 4 a 78 bis), donde se recogen entre otros elementos de interés las ya referidas diligencias de muestreo de fotogramas -f 17-, de manifestaciones espontáneas -f 19 y 20- o de visionado de imágenes de urbanización -f 25 a 32- a las que los testigos Custodia., PN NUM010 y PN NUM012 hicieron mención en la vista.

Sobre esa acta de visionado, que también se encuentra grabada en un dvd (f 78 bis) es de destacar que permite conocer que:

- Andrea llega sobre las 00:19:12 horas del día 05/05/21 a la urbanización y se dirige al portal del bloque donde su ubica la vivienda, llega al portero automático a las 00:19:15 horas, accede al interior del portal a las 00:19:38 horas.

- Seguidamente a las 00:36:41 el acusado se dirige hacia la apertura automática de la puerta del portal para salir del edificio con la mano derecha liada con un trozo de tela y a las 00:36:47 horas dicho acusado se dirige hacia la puerta de salida lateral de la urbanización.

- A continuación, a las 00:39:46 horas se observa como varios funcionarios policiales acuden a la urbanización. No se encuentra el acusado con ellos. A las 00:39:51 horas esos policías intentan acceder al interior del edificio logrando ese propósito a las 00:41:59 horas.

- Los servicios sanitarios llegan a las 00:50:52 horas, entrando en el portal a las 00:50:56 horas. Una segunda dotación de servicios sanitarios llega a las 00:52:18 horas que entra al portal a las 00:52.24 horas.

Finalmente, tales servicios sanitarios salen del portal a las 01:00:41 horas llevando a la víctima en una camilla, saliendo de la urbanización a las 01:00:54 horas.

A su vez es de interés la diligencia de transcripción de llamadas telefónicas efectuadas a la Sala Operativa del 091 y al servicio 112 (f 33 a 36), que aparece asimismo recogida en un soporte audiovisual (f 78 bis). Así:

1º.-Llamada telefónica efectuada a la Sala Operativa del 091 de la Comisaría Provincial de Málaga donde requirente solicitaba la presencia de funcionarios de Policía.

Interlocutores: Policía y Requirente, en adelante P y R.

P: Policía Nacional.

R: Hola, buenas noches, mire llamo desde aquí del Arroyo. Vivo en el DIRECCION005 vale, es que estoy nerviosa. Y es que resulta que creo que los vecinos de arriba, el marido le está pegando a la mujer y no me gustaría que dijera usted que he llamado yo.

P: DIRECCION005 no?.

R: DIRECCION005, sí, en el bloque NUM018. Y me parece que es en el NUM019 vale?.

P: Bloque NUM018 y el NUM019 no sabemos qué NUM019 es verdad?.

R: No, no sé cual es, pero por la caída, será el NUM020, NUM020 de Navarra.

P: Ininteligible.... ¿Y esto qué calle sería?.

R: Aquí en la DIRECCION004. Donde están los zodiacos, DIRECCION004. Ustedes no digan que he llamado yo ni nada ¿verdad?.

2º.-Llamadas telefónicas efectuada al servicio de Emergencias 112 (O) por el acusado (A).

- La primera efectuada el 05/05/2021 a las 00:25:43 horas desde el número NUM021. Duración de la llamada 03:41 minutos:

O: 112 Andalucía dígame.

A: Hola buenas, rápido, rápido manden un par de patrullas.

O: ¿Para qué señor?

A: Que me acabo de pelear aquí con mi expareja y está sangrando mucho y todo.

O: ¿Ella está sangrando?.

A: Sí, está sangrando, una cosa muy grave, rápido, rápido.

O: ¿porque le ha pegado usted señor?.

A: Sí. Llamaba para entregarme vale?. Llamaba para entregarme.

O: Dígame la calle por favor.

A: DIRECCION004.

O: ¿En qué número?.

A: Bloque NUM018.

O: ¿En qué localidad?.

A: DIRECCION006, rápido rápido.

O: ¿En DIRECCION006 o DIRECCION010?.

A: DIRECCION010

O:Número NUM018 y ¿qué piso es señor?.

0 : NUM022 de Málaga.

A: Sí.

O: Le confirmo la dirección, DIRECCION011 en DIRECCION010, que pertenece al municipio de DIRECCION006

A: Sí, rápido por favor.

O: Sí, le vamos a tranferir inmediatamente con los servicios sanitarios. Señor dígame por favor cómo se llama ella.

A: ¿ella?. Andrea, está sangrando mucho.

O: y ¿usted señor?.

A: Yo soy Ángel Daniel, con doble D, Ángel Daniel.

O: Ángel Daniel con doble D.

A:Rápido por favor.

O: Ángel Daniel ¿qué mas señor?.

A: Ángel Daniel.

O: Le pasamos con los servicios sanitarios y damos aviso a la policía señor.

A: Vale por favor, rápido, rápido

O: No cuelgue señor, le transferimos con los servicios sanitarios, ¿de acuerdo?.

A partir del Minuto 02:23. Se oye una voz femenina gritando y llorando y a la misma voz del llamante intercambiando palabras con ella. Minuto 03:08 cesan las voces.

- La segunda realizada el 05/05/20212 a las 00:32:43 horas desde el número NUM021. Duración de la llamada 2:26 minutos:

O: 112 Andalucía dígame.

A: Hola por favor soy el de antes. Me pueden mandar ya unos agentes o lo que sea?.

O: ¿el de antes quién señor?. Discúlpeme.

A:Escúchame que está aquí mi expareja.

O:¿En qué calle señor?

A: DIRECCION004, DIRECCION004.

O: En DIRECCION006, DIRECCION010.

A: Sí, está sangrando y está perdiendo la consciencia ¿eh?, Mucha sangre, mucha sangre.

O: De acuerdo, le voy a pasar con los servicios sanitarios, por favor no me cuelgue. Rápido, rápido por favor rápido.

Finaliza la conversación a los 32 segundos.

3º.-Al folio 33 consta transcrita una llamada telefónica que una vecina del edificio efectuó al 091 dando cuenta que creía que "el vecino de arriba, el marido le está pegando a la mujer", dándoles los datos de dirección y ubicación de la vivienda de donde pensaba que había ocurrido los hechos.

Como prueba documental se han analizado igualmente todas aquellas que reflejaban la actuación policial en cuanto al desarrollo de actuaciones tales como primeras gestiones o la inspección ocular (f 12 a 14) o aquellas otras que representaban la custodia y entrega de efectos para análisis (f 612 y 613).

Destaca la jurisprudencia que solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89, 24/91, 138/92, 301/93, 51/95 y 157/95). Ello es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del Juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. Además, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92, 157/95) por cuanto, ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias. Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

Hemos atendido al igual en cuenta toda aquella prueba documental de naturaleza médica que representaba la atención sanitaria que vino recibiendo la víctima desde un primer momento y durante su evolución curativa, que en cualquiera de los casos fue asimismo analizada por los peritos médicos forenses en aras a la confección de sus informes definitivos.

En términos generales, reiteramos que esta prueba documental reseñada que no fue objeto de controversia en cuanto a su contenido ha sido examinada y valorada de forma conjunta con el resto de la prueba practicada.

Solamente se ha impugnado por la defensa el cotejo de los mensajes de whatsapp de fecha 10/11/20 que se realizó por la LAJ del órgano judicial instructor en fecha 22/06/21 de terminal telefónico con número NUM023 perteneciente a la víctima desde el contacto " DIRECCION003" cuyo número de teléfono era el NUM000 (f 185 a 197) y también los pantallazos de whatsapp aportados por la víctima de conversaciones mantenidas con " DIRECCION003", con el nº + NUM024 y con " DIRECCION012" o " DIRECCION002" en fecha 24/03/20, 11/04/20, 21/10/20, 10/11/20, 03/02, 17/02, 04/05 (f 229 a 235) cuya autoría el acusado negó, además de dudar de su autenticidad dando a entender su posible manipulación, que no se había realizado una pericial y resaltando al mismo tiempo que había de haberse oficiado a compañías telefónicas para verificar la titularidad de las líneas. Se adjuntan igualmente otros pantallazos en escrito presentado y obrante a los folios 167 a 171 sometidos a esa misma impugnación.

Observamos que la impugnación planteada de esa prueba documental se antoja absolutamente extemporánea, pues no nos consta que lo hiciera en su escrito de conclusiones provisionales, habiéndose expuesto tal oposición discrepante de manifiesto solamente en el acto del juicio al fijar su postura sobre la prueba documental.

Pero para poder entender la relevancia del alcance de esa postura opositora en las circunstancias que se hizo hemos de situarla en lo que la jurisprudencia asienta al respecto.

Tomando como referencia la STS 13/02/25 que alude a la doctrina sentada al respecto con cita de otra, se pone de relieve que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas, precisamente por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa el intercambio de ideas.

Que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Y en el caso de impugnación, será indispensable la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Pero matiza tal doctrina jurisprudencial que ello no implica que haya de procederse mecánicamente a la práctica de la prueba pericial sobre la prueba electrónica cuando ésta haya sido impugnada, pudiendo acudirse a cuáles otros medios de prueba admitidos en derecho hayan sido practicados. De hecho, en el caso analizado en aquella sentencia, no se había practicado prueba pericial, pero las circunstancias del caso concreto y la valoración de otras pruebas permitieron el rechazo de la impugnación. Circunstancias tales como que la propia víctima había puesto a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Twenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba la víctima a través de la aplicación de mensajería fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario donde pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que habían mantenido el diálogo; ninguno de los dos hiciera referencia a que se hubiera producido ninguna manipulación en la impresión de dicha conversación, que la conversación fuera facilitada tanto por uno de los interlocutores como por la guardia civil."

En relación al momento procesal de la impugnación, la STS 332/2019, de 27 de junio lo sitúa en el escrito de defensa: "Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros "pantallazos" como fotografías de un "hilo" de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta "prueba digital" en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática. (...) Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación. Sin embargo, la no validez de los contenidos de whatsapp no impide mantener la convicción acerca de cómo se sucedieron los hechos al existir "prueba bastante" ya enunciada por el Tribunal. Ya hemos expuesto que el recurrente reconoció algunos mensajes no autoinculpatorios, pero rechazó los que le incriminaban, aunque ello evidencia que mantenía una relación con ella por whatsapp, lo que, ciertamente, resulta extraño por el entorno familiar en el que vivían que no lo hacía preciso, y por ser extraño hacerlo con una menor de edad."

Ello no obstante, en la sentencia núm. 375/2018, de 19 de julio dijimos que no se puede entender que la jurisprudencia de esta Sala haya establecido una presunción iuris tantumdel WhatsApp como medio de prueba, la cual deba ser combatida por medio de una prueba pericial que tenga que practicarse en todo caso, y que confirme su autenticidad, sino que para que realmente se tenga que realizar dicha prueba pericial el mensaje debe haber sido impugnado por la existencia de sospechas o indicios de manipulación, pero no de forma genérica y retóricamente. De hecho, dicha pericial no sería necesaria cuando no exista duda de su autenticidad mediante la valoración y práctica de otros medios de prueba.

No podemos dejar pasar por alto que en este supuesto la defensa tan siquiera impugnó tales mensajes en el momento procesal hábil, esto es, en su escrito de defensa, ni tampoco el acusado se pronunció sobre ello cuando declaró en fase instructora sobre los hechos al recibir declaración indagatoria. Ello privó a la acusación particular que fue quién aportó tales documentos de articular una prueba que pudiera desvirtuar los vicios de la aportada que se denunciaran.

Insistimos en poner de relieve que solamente se anuncia durante el desarrollo del plenario la postura opositora acerca de ello, basándolo en la negación del acusado de ser el titular de las líneas de teléfono con las que la víctima materializó los mensajes y poner en duda su autenticidad. Después haremos también mención del alcance valorativo que daremos a dicha prueba documental, si bien anticipamos en lo que a la línea nº NUM000 registrada por la víctima como " DIRECCION003" objeto de cotejo y cuyo uso niega el acusado, fue la que el mismo ofreció en el centro sanitario donde fue atendido el día 04/05/21 al ofrecer sus datos personales.

TERCERO.-Visto todo lo que antecede estamos en disposición de declarar que los hechos que se declaran probados, después de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de la vista a las que se ha hecho mención, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y demás garantías procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico, constituyen a juicio de este Tribunal, compartiendo el posicionamiento que al unísono han mantenido casi en su integridad ambas acusaciones, un delito de asesinato agravado en grado de tentativa de los artículos 138 y 139.1º y 3º, 16, 62 y 66, un delito de malos tratos habituales del artículo 173.2º, dos delitos de maltrato/lesiones del artículo 153.1º y 3º y un delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal.

Hemos de apuntar dos importantes reflexiones en este momento. La primera, que no podemos considerar que la declaración que ofrece Andrea pudiera estar movida por algún ánimo espúreo para con el acusado, ni siquiera por razones de venganza o voluntad de perjudicarlo. Sobre ello recordar que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994). Como Andrea señaló en el juicio refiriéndose con sinceridad al suceso acontecido el día 05/05/21, nunca imaginó que le iba a pasar lo que pasó. Poco más podemos añadir al respecto puesto que los alegatos de la defensa, mas allá de basarse en la negativa del acusado a reconocer numerosos extremos, en ningún caso han aportado dato alguno al que anudar que realmente la víctima hubiera podido actuar o pudiera estar haciéndolo por algunos de esos móviles.

Por otro lado, consideramos que la declaración que Andrea presta en el plenario concuerda en lo esencial, si examinamos las distintas secuencias en las que se basa, ya fuera sobre el desarrollo de su relación con el acusado, ya fuera refiriéndose a hechos más concretos cuando describía los insultos, amenazas o agresiones, con lo que manifestó previamente en su momento en el Juzgado de Instrucción, si bien más amplia y detallada, siendo sus manifestaciones persistentes y firmes en todos y cada uno de los aspectos que relató, ajenas además a cualquier contradicción, modificación o alteración que pudiera de alguna forma restarle credibilidad; incluso en lo esencial con el relato que ofreció a los profesionales de la UVIVG que la entrevistaron. Ningún otro aspecto conocido nos lleva a pensar que de alguna forma pudiera estar mintiendo o, si se apura, plasmando una realidad subjetiva de su experiencia de alguna forma sesgada o manipulada, todo lo contrario. Volvemos a subrayar que la información ofrecida por la misma en ese difícil proceso reconstructivo de los hechos a que ha tenido que verse sometida no ha podido ser más ilustrativa. Insistimos que tampoco la defensa ha puesto de relieve que pudiera existir dudas sobre ello más allá de la negativa del acusado.

Y finalmente, ante las alusiones destacadas acerca de si en este caso solamente existirían sobre algunos hechos versiones contradictorias, hemos de subrayar que el relato de Andrea ha de definirse como fiable por cuanto al mismo tiempo se ha visto compatibilizado con el resultado que han arrojado otras pruebas valoradas en su conjunto y que representaba una realidad indiciara que reforzaba el relato de la víctima como testigo directo, cuestión esta en la que la defensa sí que ha centrado gran parte de sus alegatos exculpatorios referidos principalmente a cuestiones tales como la ausencia de testigos directos, la inexistencia de denuncias, partes médicos o incluso de documentos tales como fotos o mensajes. No obstante lo cual, ya anticipamos volvemos a insistir que esa fiabilidad predicada la apreciamos sustentándolo esencialmente en el hecho de que el testimonio de la víctima ha resultado además corroborado por otros datos indiciarios incriminatorios.

Podemos también anticipar el hecho de que el acusado haya reconocido parcialmente los hechos. Lo decimos así porque el mismo aseveró en el plenario que durante la relación con Andrea discutían mucho por celos y que incluso en esas discusiones profería insultos, afirmando al mismo tiempo que todo ello era mutuo, si bien negando haberla agredido, amenazado o cualquier otro aspecto que pudiera dotar de reprochabilidad penal sus acciones tal y como defendían las acusaciones. Y en cuanto a lo acontecido la noche/madrugada de los días 04 y 05/05/21 no negó las acciones que desembocaron en las lesiones de Andrea, si bien situándolas igualmente en un contexto de celos, afecciones psicológicas y pérdida de control por su parte a las que también haremos alusión. Pero al mismo tiempo en su anterior declaración indagatoria, sí que admitió algunos aspectos que resultan importantes, que viene de alguna forma a contradecir en parte lo declarado finalmente en juicio.

Pasamos a analizar seguidamente de forma particular cada uno de los tipos penales anunciados. De este modo, tales infracciones penales serían las siguientes:

A).-Un delito de asesinato agravado en grado de tentativa del artículo 139.1º y 3º C.P por actos realizados por el acusado en la madrugada del día 05/05/21 con la pretensión de acabar con la vida de Andrea.

Castiga el artículo 139 CP al que matare a otro [...] concurriendo algunas circunstancias que en el caso de autos han confluido, tanto la alevosía contemplada en el apartado 1.1ª, que se define legalmente en el artículo 22.1ª CP en los siguientes términos: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". Como el ensañamiento establecido en el apartado 1-3º que menciona cuando en su ejecución se aumenta deliberada e inhumano el dolor del ofendido. Tanto el anterior precepto como el artículo 22.5ª CP se refieren al ensañamiento como a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en este caso la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, provoca otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando generar un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que están dirigidos de modo directo, al aumento del sufrimiento de la víctima.

Consideramos conforme hemos plasmado en nuestra declaración de hechos probados que la secuencia en la que se encuadra tal conducta delictiva viene anudada al extremo de que el acusado contacta con la víctima para que acuda a su domicilio bajo la excusa de que le iba a dar una cantidad de dinero que le debía, cerciorándose que la persona que convivía con él no se presentara en la vivienda y teniendo ya controlados el cuchillo que sitúa en la encimera de la cocina. Nada más llegar Andrea al inmueble y, haciéndole creer en confianza que le va a dar ese dinero, así lo hace o empieza a hacer, pero sin solución de continuidad la agrede con un puñetazo de tal manera que la hace ya caer al suelo dándole nuevos golpes y patadas y, seguidamente, estando la víctima aturdida, es cuando comienza a apuñalarla por todo el cuerpo utilizando el referido cuchillo situado en un lugar preparado, no finalizando tal agresión hasta el arma blanca que está utilizando se rompe, quedando parte de la hoja incrustada en la cabeza de aquella y el resto de la hoja y el mango en el suelo. Su ánimo de acabar con la vida de Andrea queda evidenciado.

Recuerda el auto del TS de 30 de noviembre de 2023 que "en lo que respecta a la concurrencia del animus necandi, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal. Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a).-La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b).-La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c).-Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d).-Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e).-La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f).La personalidad del agresor y del agredido.

g).-El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h).-Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 03/07/2006 que, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual". Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción ( STS 69/2010, de 30 de enero).

Atendiendo a estos parámetros decisorios, la Sala no tiene duda de que el acusado al acometer a Andrea como lo hizo, actuó con conocimiento directo del peligro generado con su brutal e inopinado ataque, y con total indiferencia hacia la producción del resultado de muerte que, obviamente así buscó. Así lo avalan:

1º).Las relaciones previas entre agresor y agredida que no llegó a los dos años y en la que esta última se vio sometida desde el principio a situaciones de maltrato, agresiones, amenazas y vejaciones y cuyo reproche penal será analizado posteriormente, habiendo el acusado reconocido que los celos presidían la convivencia de ambos, entendiendo esta Sala que subyacían solamente en la persona de dicho acusado. De hecho, fue la víctima quién rompe la relación y, aunque hemos sabido que ambos siguieron manteniendo después contactos en redes e incluso personales, Andrea había iniciado una posible relación con una tercera persona, de lo que el acusado tenía conocimiento. La existencia de un grado considerable de conflictividad subyacente afectiva previa por parte del acusado es patente.

2º)El comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión.

Antes de la agresión el acusado ya se cercioró de que su compañero de piso no se presentara esa noche en el mismo. Así lo dijo el anterior y además lo confirmó el testigo Carlos Antonio.

El acusado negó en el juicio que le hubiera dicho a Andrea que fue a su vivienda porque iba a darle dinero señalando que quedaron para verse y pasar la noche juntos, pero en su declaración indagatoria reconoció haberle roto algunos efectos, que poco a poco le iba pagando y que ese día la citó en principio para pagarle. Algunos mensajes aportados también revelan conversaciones en tal sentido.

El acusado manifestó a uno de los agentes de la Policía Nacional que le custodiaban cuando recibía asistencia médica que lo que hizo lo tuvo que hacer "porque era una puta", que había puesto un cuchillo en la encimera y que al saber que Andrea subía al domicilio fue ese cuchillo el que coge después de pegarle el puñetazo al recibirla y cae al suelo, para seguidamente apuñalarla (lo refirió el PN NUM010). Según la diligencia que aparece a los folios 19 y 20 el acusado le dijo a ese funcionario policial que la quería matar, que su intención era matarla. Afirmaciones que entendemos que ese policía, que no tuvo participación anterior y que su actuación se limitó a acudir al centro hospitalario relevando a otra patrulla anterior para custodiar al acusado mientras era atendido, recibió tal versión de propio modo el acusado y sin que este fuera determinado de alguna forma a hacerlo.

La víctima refirió sobre su llegada que, nada más entrar en la vivienda, el acusado le iba a dar el dinero y le dijo "toma los 150 euros y ahora te vas a enterar", siendo brutalmente golpeada con un puñetazo que la hace caer al suelo y seguidamente con patadas y golpes por todo el cuerpo, no recordando nada más al quedar ya inconsciente. Esta afirmación concuerda con la que el acusado dijo al anterior policía.

A mayor abundamiento, el PN NUM002, que fue uno de los que la auxilió a la víctima, señaló que la misma dentro del estado de semiinconsciencia que presentaba, les dijo que su expareja le ha intentado matar con un cuchillo de grandes dimensiones ya que había tenido una discusión por celos ya que no soporta que tenga otra relación y que previamente a las puñaladas le ha pegado una gran paliza, lo que se diligencia en el atestado (f 6).

Igualmente, si analizamos el contenido de la exploración pericial forense que se realizó al acusado en fecha 21/07/21, poco más de dos meses después de estos hechos, se consigna que el mismo refiere "llevaba mucho acumulado y cuando acumulo exploto. Afirma que su expareja lo estuvo engañando durante la relación y le mentía sobre esto, lo que provocó la agresión. Manifiesta que la invitó a ir a su casa para hablar del tema y ella siguió mintiéndole por lo que él perdió el control y la apuñaló" (f 335).

Frente a ello el acusado pone de relieve en el juicio una novedosa versión en la que viene a decir que cuando ella se presenta empiezan a discutir, que es cierto que él le da entonces una bofetada y que es ella quién se hace con un cuchillo con el que pretende atacarle, siendo su única intención quitárselo ante el miedo que tuvo por su vida y de ahí sus heridas, cosa que hizo, aunque a partir de ahí no niega haber pedido el control (en su indagatoria, donde dijo que la víctima cogió el cuchillo y él se corta al cogérselo, se centró tan solo en una discusión, agresión mutua y que lo demás fue accidental). Este relato nos resulta increíble.

Resulta relevante el análisis de las llamadas que el acusado efectuó a emergencias (f 33 a 36), en las que el mismo no refiere a quién la atendió una agresión mutua, sino solamente la que él causó aparentemente a Andrea.

Los funcionarios policiales que acudieron comisionados al lugar de los hechos destacan que el acusado, cuando les relató in situlo sucedido, no les dijo que la víctima hubiera intentado antes agredirle a él. El mismo les narra que había tenido una pelea con su pareja, que la ha golpeado en la cabeza y la había agredido con cuchillo en el cuello (así lo destacan los PN NUM001 o NUM003).

Volvemos a incidir que en sus manifestaciones espontáneas ofrecidas al PN NUM010 lo que le refiere es que en cuanto llegó a la casa le pegué un puñetazo en la cara que la tiró al suelo, después le pegué varias patadas en la cabeza y fui a la cocina, cogí un cuchillo y empecé a apuñalarla.

El PN NUM009, que fue uno de los que trasladaron al acusado al hospital a recibir asistencia sanitaria, señaló que el acusado les dijo que sus heridas se las hizo con la hoja de cuchillo cuando estaba agrediéndola.

Esta última circunstancia podría ser compatible con el momento en el cual, cuando dicho acusado está apuñalando a Andrea de forma desatada, el arma blanca se parte, quedando parte de la hoja incrustada en el cráneo de aquella (según documental médica sufrió la fractura-hundimiento temporal en hueso temporal izquierdo de la cabeza donde quedó alojada una esquirla de uno de los cuchillos) y el acusado portando la empuñadura que seguidamente arroja al suelo, no siendo ilógico que fuera este el motivo por el que deja de apuñalarla. Los primeros policías que llegan al domicilio observan en el suelo esa empuñadura y partes de la hoja debajo del cuerpo de la víctima (según señalan los PN NUM001 y NUM002). Restos de esa hoja hubieron de ser extraídas después de su cabeza a Andrea ya en el hospital.

Después del cese de los apuñalamientos consideramos que el acusado mostró absoluta indiferencia con el estado de su víctima. Es cierto que el mismo efectuó dos llamadas al 112 (el contenido de la conversación aparece a los folios 33 a 36, la primera llamada a las 00:25:43 horas y la segunda a las 00:32:43 horas), pero más allá de dar cuenta de su agresión y de poner de manifiesto que él habría agredido a su expareja, su conducta, pese a lo que la defensa pretende poner de relieve, no permite afirmar que la socorriera entonces si es que fue consciente de lo que había hecho, pese al desamparo que presentaba Andrea ya herida de muerte siendo claro ejemplo de ello lo abundante de su sangrado y que permaneciera inerte y perdiendo la conciencia -según afirmó el acusado en una de esas llamadas al 112-. Parece una reacción más dirigida, ante el alcance de lo sucedido, a ponerlo de relieve y esperar a que lo detuvieran (en las llamadas al 112 refiere términos tales como ...manden una patrulla, que llama para entregarse, me pueden mandar unos agentes o lo que sea...). Incluso escuchando tales llamadas en tono de la voz parece no corresponderse con el escenario que existía en ese momento y del que uno de los agentes policiales que llegaron después calificó como de "matanza". En su declaración inicial indagatoria el acusado manifestó que llamó a la policía porque tuvo mucho miedo de que le pudiera hacer daño y que por eso quería entregarse voluntaria y pacíficamente. De hecho, pese a que el interlocutor del 112, ante la afirmación de la realidad de la agresión y de que la víctima sangraba, le dijo que iba a pasarle con los servicios sanitarios, entendemos para que describiera la situación de aquella y poder prestarle los primeros auxilios, el acusado lo ignoró y cortó las llamadas, habiendo sido instado expresamente en la segunda para que no colgara "por favor" en palabras de quién le atendió.

Examinando el contenido de las grabaciones de las cámaras (el acta policial aparece a los folios 25 a 32), se deduce que, desde que Andrea entra en el portal del edificio donde se sitúa la vivienda del acusado (00:19:38 horas) hasta que este sale por esa misma puerta (00:36:41 horas) transcurren poco más de 17 minutos.

Si se apura, desde que la víctima plasma esa entrada al inmueble (00:19:38 horas) hasta que el acusado realiza la primera de las dos llamadas a emergencias (00:25:43 horas) solamente transcurren poco más de 6 minutos en cuyos límites ha de quedar encuadradas todas las agresiones del acusado a Andrea tal y como ha quedado fácticamente probado, haciendo compatible el relato ofrecido por aquella relativo al inicio de la inesperada agresión prácticamente nada más llegar a la puerta de entrada del piso y entablar el inicial contacto con el acusado y inverosímil que ante de todo ello les diera tiempo a discutir por cuestiones económicas y celos como puso de relieve el acusado.

Desde que el acusado realiza esa primera o segunda llamada a emergencias (00:24:43 horas y 00:32:43 horas) y sale de la vivienda (00:36:41 horas) pasan unos 11 minutos o 4 minutos respectivamente, tiempo que entendemos vital para la supervivencia de Andrea y para que la misma recibiera cualquier auxilio o atención de acusado si es lo que realmente sentía, pero sin embargo ninguna circunstancia hace pensar que el acusado pudiera haberlo hecho de alguna forma, todo lo contrario, la deja moribunda en el suelo, probablemente en la creencia del fatal e irremediable desenlace que afortunadamente no se produjo por causa ajenas a lo que él pudo representarse. Podría haber permanecido con ella o interesando la ayuda de algún vecino, pero nada de eso.

Sin embargo, durante ese tiempo el acusado sí que se procuró de alguna manera remediar las heridas que el mismo había sufrido en su mano al utilizar el cuchillo, pues al salir del portal lo hace con un trozo de tela taponándolas.

Quienes realmente son los que auxilian a Andrea son los policías que pueden llegar a la vivienda en un primer término (a las 00:39:46 horas, por ende 14 minutos después de la primera llamada del acusado a emergencias a los que habría de unir tres minutos más que fue lo que tardaron en poder acceder al portal del piso a las 00:41:59 horas), gracias a los cuales Andrea seguramente no falleció. Como han coincidido en afirmar todos y cada uno de ellos, el acusado, pese a encontrarse ya en la entrada de la urbanización, en ningún momento facilitó ese acceso a los agentes actuantes, que tuvieron que saltar el muro principal de entrada y después acceder al edificio valiéndose de la ayuda de otros vecinos pues casi tuvieron que forzar la puerta, que el acusado simplemente presentaba la actitud de estar esperándoles asumiendo su autoría (en este sentido los PN NUM003, NUM002 y NUM005).

Fue ya la llegada de los efectivos sanitarios a las 00:50 horas entrando en la urbanización, en su el portal y guiados al piso donde estaba la víctima por efectivos policiales lo que permitió culminar con éxito la loable actuación de poder mantenerla con vida hasta su traslado al hospital.

c).-Arma o instrumentos empleados. Tanto las manos, como los pies, si nos referimos a la primera agresión son, en principio, medios hábiles para causar la muerte a otro, máxime cuando además algunos de esos golpes se producen en la cabeza. Sobre decir lo que supone en uso de un cuchillo de las características que presentaba, como arma blanca y su capacidad para matar a otra persona.

Y tales instrumentos en las tan mencionadas secuencias, la primera con los inesperadas puñetazos, golpes y patadas y, la segunda, estando ya la víctima casi sin sentido en el suelo, con el reiterado apuñalamiento por distintas partes del cuerpo con ella inmóvil y, a lo sumo, poniendo sus manos para intentar apartarlas como un posible acto reflejo, como se desprende de algunas de las lesiones que padeció, hubieran llevado de manera casi irremediable a su fallecimiento si no se hubiera producido la actuación de los profesionales policiales y médicos ya mentada.

El acusado quiso defender en sus diferentes manifestaciones señalando que fueron dos, tres o cuatro puñaladas a lo sumo las que pudo dar a Andrea, cuando lo cierto, es que a tenor de las pruebas periciales, ya fueran las médico forenses que objetivan las heridas que presentaba -heridas incisas en mama izquierda, zona lateral izquierda del cuello, hemitórax derecho posterior, fosa renal derecha, antebrazos, manos y cuero cabelludo, fractura-hundimiento temporal en hueso temporal izquierdo donde quedó alojada una esquirla de uno de los cuchillos, hematoma en glándula submaxilar izquierda con enfisema subcutáneo y en espacios grasos cervicales profundos neumotórax leve anterior derecho y neumomediastino leve anterior, laceración renal interpolar derecha compeja asociada a hematoma perirrenal, fractura oblícua sin desplazar del quinto metacarpiano de mano derecha, sección parcial del extensor corto del primer dedo de la mano izquierda y del extensor propio del quinto dedo de la misma mano y sección parcial del extensor propio del quinto dedo de la mano derecha, a nivel de antebrazo y del extensor largo del primer dedo de la mano derecha por las que hubiera fallecido de no recibir asistencia lo más inmediatamente posible (f 339, 340, 479, 521,522 y 569), ya fueran las policiales que se refieren a los cortes en la vestimenta de la agredida y su causación con la hoja de un cuchillo (f 282 a 293 y 405 a 428), permiten señalar que fueron muchas más.

d).-La zona del cuerpo de la víctima a la que se dirige el ataque. Como se observa en el anterior apartado, el ataque se dirigió a numerosas zonas del cuerpo de Andrea, algunas de ellas en zonas vitales, que insistimos habrían llevado irremediablemente a su muerte de no haber recibido asistencia, como la que recibió, cuestión esta que las periciales forenses y policiales no contradichas que fueron valoradas como prueba documental dejan fuera de toda duda. Preguntado el propio acusado a tenor de su alegato de descargo porque no dirigió el cuchillo simplemente a las extremidades de la víctima o porque no lo dejó caer al suelo cuando dijo que se lo arrebató a ella, el silencio fue su respuesta, amparándose en el estado mental que él tenía en esa época y en ese instante.

No podemos dejar pasar por alto que la asistencia sanitaria que precisó la víctima de urgencias consistió en intubación y conexión a ventilación mecánica, canalización de vías centrales y transfusión de concentrado de hematíes, plaquetas y volumen, antibioterapia, profilaxis antitetánica, sutura de tendones y heridas, nefrectomía (extirpación de riñón), retirada en quirófano de las esquirlas metálicas y tratamiento de la fractura-hundimiento craneal. Medidas sanitarias que por sí misma permiten incluso a un profano en la materia comprender el alcance de las agresiones y sus consecuencias.

e).-La intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión. No remitimos nuevamente a los anteriores apartados para redundar en la extrema gravedad de las lesiones físicas de Andrea, siendo particularmente destacable aquellas puñaladas que afectaron al cuello ó al cráneo, que al propinarse por el acusado ante la fuerza con la que lo hacía provocó que se partiera el cuchillo separándose el mango de la hoja y la propia hoja en otras partes, dejando alguna de ellas incrustada en la cabeza de la víctima.

f).-Repetición o reiteración de los golpes. En este caso los ataques consistieron en el ya referido inicial y súbito acometimiento por el que el acusado golpea en la cabeza y en el cuerpo a la víctima con puñetazos, golpes y patas y seguidamente, estando la misma tirada en el suelo desvanecida, no considerando tal acusado que ya su agresión había sido suficiente, decide ir a la cocina, coger los cuchillos que como dijimos consideramos que ya tenía preparados, y empezar a clavárselos en numerosas ocasiones a Andrea con una exagerada inhumanidad, no parando hasta que el cuchillo que entonces usaba se parte.

En este estado de cosas resaltamos algunas de las conclusiones de la acusación particular que llegó a compatibilizar 27 puñaladas explicando en su informe oral que tal juicio lo alcanzó analizando lo que se extraía de la información del parte ingreso y alta de la víctima en urgencia hospitalaria donde ya se refería a la existencia de múltiples heridas incisas por arma blanca, por citar heridas incisas en mama izquierda, zona lateral izquierda del cuello, hemitórax derecho posterior, fosa renal derecha, antebrazos, ambas manos y cuero cabelludo y su alcance (por citar f 72 a 74). Heridas que después fueron corroboradas por el perito forense que así los confirmó según estudió tal documental (f 521 y 522), como de la misma forma se desprendía de la pericial policial que examinó la vestimenta de la víctima y pudo computar el número de perforaciones que presentaba, sobre todo las superiores (f 420 y siguientes). Resaltó también la violencia de los apuñalamientos en atención a la conclusión alcanzada por unas de las periciales policiales que analizó las zapatillas deportivas que portaba el acusado y que resultaron impregnadas de la sangre proyectada por la víctima (f 418). Compartimos totalmente que tales pericias son más que ilustrativas en aras a poder asegurar como se desarrolló la agresión, la intensidad y los numerosos apuñalamientos que conllevaron y, en todo ese contexto, la agresividad con la que actuó el acusado.

g).-Forma en que finaliza la secuencia agresiva. Es palmario que el acometimiento cesó cuando el agresor se vio privado de seguir utilizando el arma blanca transcurriendo entonces unos segundos en los que, alarmado por el alcance de lo que había hechos y por la sangre que además invadía todo el escenario (aspecto este en el que incidieron todos los Policías Nacionales que pudieron entrar al inmueble), decide dejar de agredirla de la manera que fuera. Como ya significamos anteriormente, pese a sus llamadas a emergencias, tenemos la convicción de que no hubo ni arrepentimiento por parte del acusado, ni desistimiento voluntario, reflexión esta que analizaremos más profundamente en breve.

En suma, la única inferencia lógica posible de todo ello es que el acusado actuó con pleno conocimiento de la capacidad de su acción para causar la muerte de Andrea y con absoluta intención de que así fuera en la modalidad de dolo directo, siendo ese su único propósito.

La conducta declarada probada evidencia que el mismo actuó con el ánimo homicida y que en la plasmación de los hechos concurrió la alevosía que proclamaban ambas acusaciones, como de la misma manera el ensañamiento que al mismo tiempo invocó solamente la acusación particular. Así:

- Sobre la concurrencia de la alevosía, la STS de 25 de febrero de 2015, afirma que "en relación a la alevosía en SSTS. 838/2014 de 12.12, 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, y 632/2011 de 28.6, se viene aplicando a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi,suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado. En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS 13/03/2000). Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 155/2005 de 15 de febrero o 375/2005 de 22 de marzo: a).-En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b).-En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi",que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c).-En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d).-Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7 de noviembre). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001 de 13 de febrero)".

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, el Tribunal Supremo (citar la STS 49/2004, de 22 de enero), una es la concurrente en el caso: la alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

A lo que se suma, en ocasiones, una modalidad especial de alevosía convivencial, basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día ( STS de 20 de septiembre de 2023).

En el caso analizado los hechos que estamos ahora tratando sucedieron estando ya la relación sentimental entre acusado y víctima rota, pero no finalizada. Andrea explicó perfectamente en el juicio la dependencia emocional y psicológica que tenía con el mismo, que incluso ya rota la relación y siendo incluso insultado en algunos mensajes, siguió manteniendo contacto virtual y presencial con Ángel Daniel, a pesar de toda la negativa situación que aquella venía viviendo desde que su relación comenzó.

La víctima dijo que fue el acusado el que contactó con ella para que fuera a su piso porque la iba a dar parte del dinero acordado por el coste de los desperfectos que causó en algunos de sus efectos cuando hubo de salir de la vivienda de su madre. El acusado lo niega en el juicio, pero lo reconoció en su declaración indagatoria y se refleja en algunos de los mensajes incorporados.

El acusado se cerciora de que esa noche no regresara a su vivienda su compañero de piso, extremo que admitió el testigo Carlos Antonio..

El acusado reconoce después a un funcionario policial que había dejado unos cuchillos en la encimera de la cocina (manifestaciones espontáneas del acusado). Es indiferente que los hubiera adquirido recientemente o hace tiempo, pues lo que debe reseñarse es que el mismo era consciente de la disponibilidad que tenía sobre ellos en espera de la llegada de Andrea.

Al mismo tiempo también reconoce a otro agente policial que las heridas que sufrió se las produjo en el momento en el que apuñalaba a Andrea (también manifestaciones espontáneas del acusado). Ya anunciamos la compatibilidad de tal instante con aquel en el que la hoja del cuchillo se parte quedando solo con la empuñadura.

Cuando la víctima llega a la vivienda, sin tan siquiera dar tiempo a mas, el acusado le hace creer dándole confianza que le va a entregar el dinero, para en ese instante comenzar la tan relatada agresión, que plasma un ataque sorpresivo que aquella no pudo esperar, siendo de tal calibre el primer golpe recibido que Andrea no tuvo capacidad alguna de defensa, cae al suelo, sigue siendo golpeada con golpes y patadas, sin que como ella mismo relató, ya no recuerde nada más. La diferencia corporal y de corpulencia entre acusado y víctima, apreciada por esta misma sala en el juicio, era más que evidente. Lo siguiente es lo de todo conocido, sus reiterados apuñalamientos cuando ella yacía en el suelo, pudiendo Andrea a lo sumo como acto reflejo poner sus manos para pararlos, de ahí algunos cortes defensivos que presentaba, pero dado su estado no tuvo opción efectiva para defenderse o dificultar la acción del acusado.

El acusado dijo que existió una previa discusión en la que ambos se insultaron, ella la abofetea y entonces coge un cuchillo, teniendo el acusado que arrebatárselo y defenderse. Ya hemos explicado antes porque tal versión no resulta sostenible. Aún así, aún en el caso de que hubiera podido existir tan siquiera una discusión previa por mínima que fuera, o si se apura, la que Andrea dice que mantuvieron por whatsapp mientras ella se desplazaba en tren, como recuerda la STS de 16 de noviembre de 2023, la existencia de una discusión sin mas no elimina el ataque sorpresivo y brutal que recibe la víctima, ante el que no tiene defensa posible. Tal como expresa la STS 921/2022, de 24 de noviembre, con cita de la STS 13/2022, de 26 de mayo, la existencia de una discusión previa no puede ser alentadora de la previsibilidad de un ataque mortal construido en la forma en que se describe.

Por cuanto hemos expuesto, los datos incriminatorios son plurales, coherentes, inequívocos y concluyentes, puesto que además vienen apoyados en prueba directa, lo que la propia víctima relató hasta donde pudo recordar, e indiciaria si redundamos en las anteriores declaraciones de los agentes policiales y lo que el acusado les fue diciendo, junto con el contenido de las llamadas del acusado a emergencias, las imágenes que captaron el tránsito de los implicados y demás intervinientes y las periciales forenses y policiales, generándose así un bagaje probatorio sólido, plural y de una incuestionable riqueza incriminatoria (STTS de 7 de junio de 2018).

- Situándonos ahora en la figura del ensañamiento, como así recoge la STS de 30/04/24 (con mención a la STS 513/2022 de 26 de mayo), hay que recordar varios datos sobre ella:

a).-El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

b).-También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo ).

En el análisis del elemento subjetivo, hay que señalar que como resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre (EDJ 2015/225269) con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

Luego se añade que "se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje ( STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido ( STS de 29-9-2005, nº 1042/2005)".

En ocasiones esta Sala ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre). La más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. Por ello, y, en conclusión, la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio (EDJ 2005/144821)).

También desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación."

La STS 28/02/2002 señala sobre la concurrencia de la agravación, calificadora del asesinato de ensañamiento que es razonable su acogimiento, no solo porque el número de golpes con la navaja pone de manifiesto una crueldad innecesaria, también porque se declara probado que mientras se causaban la víctima vivía... Porque la intensidad de las puñaladas era innecesarias...", habiendo declarado en el mismo sentido la STS 20/12/2001 "esa multiplicidad de heridas, algunas de ellas innecesarias para producir la muerte, revelan la concurrencia de ese deliberado aumento de dolor de la víctima causado por la especial crueldad (o inhumanidad) de los autores del hecho" (en el mismo sentido las SSTS de 24/10/2000 y de 29/10/2002".

Volvemos en este caso a centrarnos en los hechos que hemos considerados probados y las pruebas que en las que se han sostenido.

Por reiterar la citación que el acusado hace a la víctima para que vaya a su casa a darle a un dinero, asegurándose que solamente estarían ellos dos y la preparación del arma blanca en la encimera de la cocina.

A partir de ahí, el acusado recibe a Andrea golpeándola como ya hemos dicho de forma tan intensa que la hace precipitarse al suelo, donde queda aturdida de tal forma que ya no recuerda nada más.

Bien pudo el acusado haber cesado en tales circunstancias su agresión, que ya de por sí podría haber desencadenado la muerte de Andrea aún a título de dolo eventual a la vista de los impactos que le propinó y el lugar de su cuerpo donde los dirigió, entre ellos la cabeza o cuello. O recapacitar y auxiliarla.

Por el contrario no lo hizo, sino que se dirigió al lugar donde conocía que se encontraba el cuchillo para cogerlo y aproximarse de nuevo a Andrea, a quién pese a encontrarse tendida e inerte empieza a propinar puñaladas por todo el cuerpo de manera reiterada, no tratándose solamente de unas pocas como defendía el mismo, sino de muchas más y diversas afectante a diferentes partes de su cuerpo como se deriva de las heridas incisas objetivadas, que bien podría aproximarse a la veintena, algunas sobre partes no mortales o determinantes de una muerte inminente por utilizar un término y otros sobre otras que si eran vitales (recordar la que le produce la fractura craneal y hace que la hoja del cuchillo se parta quedando algunos restos de ella incrustados en el cráneo), reiterando el contenido de la pericial forense que las constató conforme la documental médica y ofreció esa conclusión del deceso de Andrea si no hubiera sido asistida.

Esa conducta conllevó un aumento consciente y deliberado del dolor de la víctima a la que sometió en su propósito homicida a padecimientos innecesarios en su propósito homicida que se concretan tras la inicial agresión con los golpes y, no obstante estar Andrea yaciente en el suelo, en los numerosos apuñalamientos que a continuación plasmó cuando la misma se encontraba aún viva, aspecto este del que el acusado era consciente pues así lo hizo saber o lo dejó entrever cuando llamó al 112.

Volvemos a traer a colación las manifestaciones espontáneas que el acusado dirigió a algunos Policías Nacionales, entre ellos el nº NUM010, a quién le dijo que "que lo que hizo lo tuvo que hacer", "por puta" y que "había puesto un cuchillo encima de una encimera", todo esto sin saber a qué se refería, añadiendo que cuando supo que la señorita subía al domicilio previamente había puesto un cuchillo que ese mismo cuchillo fue el que coge después de pegarle un puñetazo en el momento que la recibe y la tira al suelo, la apuñala, lo he tenido que hacer "por puta".

En ese propósito homicida premeditado y en la creencia que la víctima se merecía lo que le hizo, con todo organizado para su fin, el acusado materializó una serie de actuaciones que, si bien lo que pretendía era acabar con la vida de Andrea como así creemos pudo hacerlo sin mayores complicaciones dado todo lo que tenía preparado y su diferente corpulencia y superioridad física respecto de ella, quiso al mismo tiempo que su dolor fuera el mayor posible, pues tantas puñaladas para ese fin cuando ésta aún permanecía en el suelo no eran precisa para esa pretendida muerte y le produjeron padecimientos innecesarios, no solo porque se encontraba con vida cuando los recibió, sino también por el número y la forma en que se produjeron. El acusado, pasada la primera agresión con los múltiples golpes y con la víctima a su total merced y totalmente indefensa, da entrada a una segunda secuencia en la que esgrime el arma blanca, considerando esta Sala que denota ensañamiento actuando con un plus ante esa indefensión de Andrea y la forma en la que ejecutó tales apuñalamientos aumentando su mal, llegando a partir el cuchillo y dejar parte incrustado en el cráneo de la víctima que resultó además fracturado. Durante todo espacio temporal en el que Andrea permanecía en el suelo sangrando el acusado se mantuvo indiferente a su dolor, limitándose como ya analizamos a realizar las llamadas con voluntad entendemos de "entregarse" y sin atenderla lo más mínimo, pese a encontrarse casi agonizando y en un estado crítico, como de hecho narraron los primeros policías que la encontraron y socorrieron y del mismo modo a taponarse sus propias heridas haciéndose con un trapo para taponarlas. Recordamos la espeluznante narración que ofreció Andrea cuando dijo que solamente recordaba "flash" el sentir mucho frío y oír la voz del acusado hablando por teléfono, situación claramente representativa de su sufrimiento. Lo siguiente es que el acusado la dejó en esa situación desangrándose sin prestarla ninguna ayuda. Y se marchó del piso.

Pese a que hemos alcanzado un análisis profundo sobre este particular refiriéndonos al tipo penal y a la concurrencia de las circunstancias que lo agravan, hemos de decir que la dirección letrada del acusado no centró su labor argumentativa en debatir la concurrencia o no en el acusado de dolo de matar ni de los elementos que integran ese tipo delictivo agravado examinado, como tampoco que las lesiones sufridas por la víctima fueran mortales y sin perjuicio de ser aplicadas, en su caso, circunstancias atenuantes, sino que lo hizo como ya había indicado en su escrito de defensa dando entrada al desistimiento y asociando su absolución al mismo.

Por todo lo que antecede la procedencia de la condena por este delito agravado de asesinato en tentativa -alevosía y ensañamiento-, sin perjuicio del análisis que haremos de tan invocada figura del desistimiento en el siguiente fundamento de derecho.

B).-Un delito de delito de maltrato habitual tipificado en los apartados 2 y 3 del artículo 173 CP, infringido por el acusado a Andrea prácticamente desde el inicio de su relación sentimental.

Es doctrina jurisprudencial plasmada sobre este tipo delictivo (citar la STS 232/2015, de 20 de abril, con remisión a otras como las SSTS 834/2021, de 29 de octubre, 66/2021, 556/2020, de 29 de octubre o 247/2018, de 24 de mayo), que el mismo castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

De manera constante se ha destacado que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre ).

Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Consideramos que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que, de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación (entre otras SSTS 765/2011 de 19 de julio; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre y 856 /2014 de 26 de diciembre)".

En este caso, con remisión nuevamente a lo que hemos recogido en los hechos probados hemos de destacar algunas circunstancias conocidas a través de la propia declaración de Andrea; la misma describió la situación a la que se vio sometida por parte del acusado casi desde el comienzo de su relación y durante el periodo en el que convivieron, el control que aquél le imponía mediante la limitación en el uso de sus redes sociales, su vestimenta, pretendiendo restringir las salidas que hacía con sus amigas y llamándola reiteradamente si transcurría un cierto periodo de tiempo y no volvía, distanciándola de sus amistades y de su propia madre; todo ello además en el contexto de continuas vejaciones e insulto que recibía con expresiones tales como "puta", "cabrona", "zorra" orientados a denigrarla y hacerla sentir mal, culpabilizándola además por haber tenido una relación anterior con su mejor amigo y llegando a amenazarla de muerte refiriéndose a los contactos que mantenía con sus amigos y su familia y hasta agredirla en varias ocasiones, situación que llegó a su grado más intenso la madrugada del día 5 de mayo de 2021 cuando como ya hemos explicado, la víctima estuvo a punto de perder su vida.

Como quiera que tales amenazas o agresiones, como tales infracciones penales, pueden ser sancionadas de forma independiente al maltrato habitual al disponer el art. 173.2, párrafo 1º in fine del Código Penal que el delito de maltrato habitual se castigará "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", a ellos nos referiremos después.

Ante la negación de los hechos que en este momento tratamos por el acusado, aduciendo que aparte de la versión de la víctima no existían otros medios que corroborasen sus manifestaciones, hemos de contrariar tal parecer.

Retomamos ahora lo relacionado con la existencia de corroboraciones periféricas que pudieran avalar el testimonio de Andrea.

Ciertamente, no existen testigos directos si como tal entendemos alguna persona que pudiera haber presenciado alguno de esos actos violentos, pero si han depuesto otros testigos directamente conocedores de lo que Andrea estaba viviendo y que verifican referencialmente la situación de maltrato que padecía.

Así, se encuentra en un principio lo que manifestó al respecto su propia madre, Zaida., que refirió que, si bien no presencia ningún hecho concreto, sí que era consciente de la difícil relación que su hija y el acusado mantenían y que habló con ellos para explicarles que no podía ser así, dándole a entender el acusado que su hija era una puta por haber mantenido relaciones previas. También ella estuvo presente en un momento en el que, si bien no vio la agresión, sí que oyó a su hija gritar y seguidamente al dirigirse a ella y apreciar que tenía un moratón, aunque no le dijera que se lo causó el acusado; al mismo tiempo, ya casi al final de su relación Zaida conoció a través de su hija que el acusado la había agredido el día antes y le pidió que lo echara de la casa, lo que así hizo, momento en el que éste como represalia procedió a romper numerosos efectos de la víctima que se encontraban en la habitación que debía de abandonar. También afirmó haber visto durante la relación el acusado con su hija marcas de golpes en la misma.

Los amigos de Andrea que depusieron como testigos, Edemiro. y Custodia., que tampoco presenciaron ningún incidente concreto, sí que conocieron de la existencia del maltrato a través de lo que aquella les refería. Además, el primero significó haber apreciado en ocasiones que aquella tenía moratones en brazos, piernas u cara.

El testigo Carlos Antonio., que fue compañero de piso del acusado durante un tiempo -tres semanas o un mes-, residiendo ambos en fechas próximas al 05/05/21, también reseñó ante la policía -en el juicio pareció estar un poco más confuso, pero se remitió a la declaración policial que ratificó y dijo que era la verdad-, que el acusado le reconoció que insultaba a la víctima y que alguna vez se le fue la mano con ella.

A su vez aparecen documentados numerosos mensajes vías whatsapp o instagram remitidos por el acusado al Andrea en los que la insulta frecuentemente y vierte comentarios dirigidos a denigrarla, como también la amenaza, llegando en alguno de esos mensajes a reconocer tácitamente haberla agredido y responsabilizándola a ella de lo sucedido, como así defendía la acusación particular (f 167 a 171 y 185 a 197), mediando el cotejo del LAJ -f185 a 196- sobre algunos de esos mensajes que confirman tales extremos y otros representados en pantallazos, sobre cuyo alcance valorativo ya hemos hecho mención antes. Si reparamos los aspectos que rodean las conversaciones de esos mensajes se encuadran perfectamente en el contexto que Andrea describía. El acusado niega ser él el remitente o titular de la línea telefónica, pero la acusación particular apuntó en su informe un dato que se nos antoja trascendente y que ya mencionamos anteriormente, cual fue que el nº NUM000 que era el contacto que la víctima tenía registrado como " DIRECCION003" y del que provienen muchos de esos mensajes de whatsapp cotejados, fue el que el propio acusado dio voluntariamente en su registro al aportar sus datos en el centro hospitalario donde fue atendido el día 05/05/21 como teléfono propio, lo que denota que no era ajeno al mismo como significó (f 45). Sobre el perfil de instagram también resulta que las iniciales " DIRECCION002"coincide con el apodo Chato que reconoció contar al declarar en la indagatoria y las restantes letras con sus apellidos. En cualquier caso, reiteramos que, con independencia de esa negación, la defensa no impugnó esa prueba documental y el alcance que se le daba en el momento procesal oportuno.

El acusado no negó en el juicio que era celoso y que insultó a Andrea, justificándose en que ello era recíproco. Sin embargo, a diferencia de la acusación particular, el mismo no ha aportado ningún elemento probatorio que lo contrastara a modo de contraindicio.

En su declaración indagatoria admitió haber causado los daños en los bienes de la víctima por estar enfadado cuando cesó la relación y abandonó la vivienda de la madre y también reconoció haber agredido a Andrea una sola vez, no obstante lo cual en el juicio, sobre tales agresiones, dijo que nunca lo había hecho y que la primera vez fue la fatídica madrugada del día 05/05/21.

Pero contamos sobre todo con un elemento de absoluto valor probatorio que da total consistencia a la experiencia vivida por Andrea y como ella lo narró, cuáles fueron las periciales confeccionadas por los distintos profesionales de la UVIVG tras las entrevistas mantenidas con Andrea y el acusado, además del examen de documentación; ya fuera el informe social que detecta indicadores sociales compatible con una situación de maltrato hacia la víctima observando una relación asimétrica de pareja (f 662 a 669); el de habitualidad que extiende la anterior apreciación por los indicadores psicológicos y sociales hacia una situación compatible con la de malos tratos habituales (f 672 a 677); y finalmente el psicológico que asevera que se trataría de una caso de violencia de género que ha ocasionado un daño físico y psíquico en la víctima en el marco de una relación de poder y de trato no igualitario, propio de este tipo de dinámica relacional y persistiendo en aquella secuelas psicológicas que precisaría la intervención de especialistas a largo plazo y, por ende, reincidiendo en la apreciación de la existencia de indicadores compatibles con una situación de malos tratos habituales durante la relación marcado por el control, insultos, amenazas, celos arrebatos de cólera e impulsividad que habían ocasionado en la víctima un perjuicio significativo (f 678 a 689). Periciales, que recordamos, no fueron objeto de impugnación.

A la vez no es carente de importancia lo que el propio acusado significó al ser explorado por el Médico Forense que concluyó con su imputabilidad y cuyo contenido la defensa asumió a no contradecirla, sobre lo que antes ya hicimos mención (f 325).

Como así representan los hechos probados, Andrea sufrió "una dinámica de continuos reproches, insultos, ataques psicológicos, seguimientos, vigilancias y control", generando en ella una " situación de profundo malestar emocional, desasosiego y angustia". Esta situación no solamente existió vigente su relación y convivencia y determinó su ruptura, sino que se prolongó después en los contactos que seguían manteniendo y se volvió a representar en la tan aludida noche y madrugada de los días 4 y 5/05/21.

Por el periodo temporal en que se sucedieron los hechos entre los años 2019 y 2021 no cabe duda de la habitualidad de la acción del acusado. El artículo 173.2 CP, según hemos precisado anteriormente, describe una actuación reiterada, de la que deriva un único resultado específico de control, denigración y sumisión permanente en la que concurría un temor incluso a terminar la relación ante las amenazas recibidas a pesar que, como así expresó Andrea, al mismo tiempo le generaba dependencia psicológica de su agresor. Por esa razón, como señalamos en la STS 834/2021, de 29 de octubre, el tipo de maltrato habitual protege como bien jurídico la paz familiar sancionando los actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación. Y en este caso ambos presupuestos se cumplen.

En el artículo 173.2 CP tiene cabida tanto la violencia física como la psíquica y se cualifica no por la gravedad de los concretos actos producidos sino por la unidad que queda predicar de ellos a partir de su conexión temporal y de sus consecuencias para las relaciones familiares, a cuyo fin han de tomarse en consideración la naturaleza de los concretos comportamientos, su frecuencia y el daño que los actos de dominación puedan generar en los integrantes de todos o algunos miembros de la unidad familiar.

Aun cuando las características de cada situación varían y no son homologables el maltrato psicológico constituye una de las formas características de este tipo penal, proclamando la STS 42/2022, de 20 de enero, que se consideran como actos subsumibles en este tipo la utilización recurrente a lo largo del tiempo de "expresiones claramente hirientes, despectivas, tanto relativas a su aspecto físico, haciéndole ver, y haciéndolo ver públicamente también, que la misma no contaba, que su voluntad era irrelevante, despersonalizándola, negando cualquier valor a su voluntad tanto en el aspecto económico, porque todo era de él, como incluso en la esfera de su propia libertad sexual (porque en su casa "se follaba sí o sí")". En la STS 572/2022, de 8 de junio, se calificó como maltrato habitual la expresión reiterada durante varios meses y con ocasión de sus discusiones varias veces a la semana "tanto en la intimidad de la vivienda común como en público, de insultos como "tonta", inútil", retrasada", subnormal", gilipollas", no sirves para nada" y calificativos similares, habiéndola incluso zarandeado en alguna ocasión, todo lo cual fue minando su autoestima". Y también en la STS 2/2021, de 13 de enero, se precisó que el delito de maltrato habitual se produce por la reiteración y proximidad temporal de episodios de agresión física, relaciones sexuales no consentidas e insultos y menosprecios constantes a la esposa", creando un clima de insostenibilidad emocional a través de la mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación".

Aspectos bien representados en lo que consideramos acreditado que sucedió en la relación mantenida por Andrea y Ángel Daniel, no siendo pocos los insultos que aquel le dirigía permanentemente a la primera -y no mutuos o al revés-, conocidos por lo que ella refirió e incluso por lo que se refleja en los mensajes aportados y cotejados y lo vivido también por su madre, aspecto que confirmaron las susodicha periciales.

Por ello la condena por este delito de maltrato habitual.

C).-Tres delitos de maltrato/lesiones del artículo 153.1º y 3º del Código Penal que se relacionarían con tres acometimientos específicos acontecidos en la vivienda familiar (dormitorio o portal). Uno de ellos sobre las 11:00 horas del día 10/11/20, en el curso de una discusión cuando el acusado abofeteó a Andrea, le dio golpes en la cara y la arrastró del pelo por la habitación, como quedó representado en una conversación que mantuvieron en la tarde de ese día por whatsapp apareciendo el acusado como " DIRECCION003" y que fue cotejada, dando este a entender que ella había exagerado, que tenía parte de culpa y que le había hecho superar sus límites; otra que se ubica en fecha no determinada durante el transcurso de la relación cuando el acusado propinó a Andrea un golpe en la cara en el portal del edificio donde residían tras regresar ambos de efectuar unas compras; y finalmente una última ocasión a finales de enero de 2021 en la que el acusado propinó en la habitación donde estaban del domicilio un codazo a la perjudicada. En todos ellos la actuación del acusado se vio incitada por el propósito de menoscabar la integridad corporal de Andrea.

La defensa denunciaba que los supuesto episodios violentos no habían sido especificados, pero esta Sala entiende que sí. Partimos y damos reproducimos lo que ya dijimos respecto del delito de maltrato habitual y la prueba tenida en cuenta en el anterior apartado.

Redundamos también es que tales delitos de maltrato son Infracciones penales que como todos conocemos pueden ser sancionadas de forma independiente al maltrato habitual vía artículo 173.2, párrafo 1º in fine CP.

Como destaca la STS de 28/02/24 con mención de las SSTS 390/2023, de 24 de mayo y 79/2016, de 10 de febrero "en estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer". Nos encontramos pues ante un tipo pluriofensivo, respecto del que no podemos despreciar como objeto de protección valores tan relevantes y básicos como la igualdad y el respeto a la dignidad.

Incluye el precepto distintas modalidades de acción, desde causar por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, hasta golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. Cada modalidad adquiere sus propias peculiaridades, pero en ninguno de los casos reclama un dolo específico, ni ningún especial elemento subjetivo del injusto ( STS 677/2018, de 20 de diciembre). El dolo, en expresión clásica, es conocer y querer los elementos del tipo, y ninguna adenda demanda.

Al mismo tiempo alude a la STS 265/2009, de 30 de octubre, que viene a destacar que "el delito de maltrato del art. 153 del Código Penal que sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea esposa [redacción dada por la LO 1/2004 no es un delito de tendencia que exija un específico propósito de lesionar, sino un dolo concretado a los elementos del tipo objetivo es decir a la acción misma maltratadora.

En esta línea, la STS 703/2010, 15 de julio, entendió que el mero zarandeo del acusado sobre su esposa sin causarle lesión, integraba un maltrato de obra subsumible en el tipo previsto en el artículo 153.1. Tomamos este ejemplo porque, al igual que podría predicarse de un agarrón, un simple zarandeo integra una acción que de ordinario no genera compromiso de la integridad física, y de la que es difícil extraer ese ánimo de lesionar que la sentencia recurrida reclama.

Añade la defensa al mismo tiempo la defensa que, mas allá de lo que relató la víctima Andrea, no existe prueba objetiva acerca de tales acometimientos ni concreción de sus fechas sobre lo cual afirmó existía una notable confusión. No lo asumimos.

Dice la STS de 23/07/18 que la concreción de la fecha del hecho es sin duda un elemento que enriquece las posibilidades de diseñar estrategias defensivas. Pero su relativa (sí se señala un periodo de tiempo) inconcreción no las anula. Y es que además del elemento tiempo, se suministran otras múltiples circunstancias, -lugar, ocasión, actos de ejecución, etc.- que hacen posible abordar una actividad de refutación.

Atendiendo a la agresión del día 10/11/20 cuando la anterior destacó que el acusado en el curso de una discusión en el domicilio en que ambos convivían la abofeteó, le dio golpes en la cara y la arrastró del pelo por la habitación, la realidad de ese incidente se vio contrastada por el tono de una conversación objeto de cotejo que ambos mantuvieron por whatsapp a través de la línea telefónica registrada por la víctima como " DIRECCION003" y que, como aseveramos antes, pertenecía al acusado, quién daba a entender que ella había exagerado, que tenía parte de culpa y que le había hecho superar sus límites cuando se referían a ese incidente.

Aquella otra agresión cuya fecha no se ha podido determinar, pero sí que se podía situar cuando la relación conviviente entre ambos se mantenía, en la que, como bien relató Andrea, el acusado le propinó un golpe en la cara en el portal del edificio donde residían tras regresar ambos de efectuar unas compras y preceder una discusión porque él la había denigrado. Ningún testigo directo presenció ese hecho, pero la madre de la víctima, Zaida D. D. fue esclarecedora cuando refirió que, encontrándose ella bajando las escaleras hacia ese portal, oyó un grito de su hija y que al llegar donde ellos estaban observó que la misma tenía un morado en el ojo. Andrea se lo desmintió en ese momento reseñando que se golpeó con el buzón, con el fin de proteger al acusado, pero no fue así. Consideramos que entonces quiso proteger al acusado, pero que ahora desmintiéndolo está diciendo la verdad de lo que ocurrió si lo compaginamos con lo que pudo percibir su madre.

Finalmente, la que se lleva a finales de enero de 2021, día previo a que el acusado hubiera de abandonar la vivienda de esta última testigo, siendo entonces que aquel, según manifestó en este caso Andrea, le propinó un codazo cuando ella estaba junto a la pared arrinconándola, encontrándose entonces su madre en la vivienda, aunque no lo presenciara. Efectivamente en este caso la testigo Zaida D. D. no pudo situarse en un escenario de inmediatez como la anterior ocasión, pero si conoció lo que pasó al día siguiente cuando su hija se lo relató, ya pidiéndole que expulsara al acusado de esa vivienda por no poder más. Así lo hizo.

El comportamiento reactivo del acusado a tal decisión, como reflejo de la agresividad que presidía su conducta, fue romper numerosos objetos y prendas de Andrea. No le vieron hacerlo, pero lo oyeron mientras lo hacía. No hay fotos del alcance de los daños, pero la realidad de su causación fue reconocida por el propio acusado si nos remitimos a lo que ya señalamos en su indagatoria y al contenido de algunos mensajes en los que, como dijo Andrea, el acusado se había prestado a devolverle poco a poco el importe en el que los desperfectos se valoraron (destacar la conversación del mensaje al folio 231).

Nuevamente volvemos a aludir a lo que el propio acusado, que negó en el juicio haber agredido nunca a la víctima antes del día 05/5/21, sí que en su indagatoria refirió que la agredió antes como poco una vez.

Extremo este que el testigo que convivía con él, Carlos Antonio. también destacó que el acusado le había contado, reincidiendo en los comentarios sobre insultos y que se le fuera la mano con ella.

En cuanto a la inexistencia de datos objetivos, si con ello se alude a la inexistencia de lesiones en Andrea, recordar que el tipo no exige la producción de lesión. Evidentemente no existen partes médicos como tampoco la víctima los denunció, pero no se puede anudar como consecuencia directa que no sucediera. El resto de pruebas tenidas en cuenta permite concluir lo contrario.

Solamente hemos que anticipar una reflexión. Que siendo tres los episodios violentos que consideramos acreditados y sobre los que se desarrolló el debate en este punto, han sido solamente dos los delitos por los que las acusaciones han vertido su pretensión punitiva (coincidían en el incidente a la entrada del portal y el Ministerio Fiscal aludió al del codazo y la acusación particular a aquel otro en el que la víctima fue arrastrada de los pelos). Con tal planteamiento, los postulados del principio acusatorio nos obligarían a no superar ese límite y limitar la condena del acusado por el tipo del artículo 153.1º y 3º CP a dos delitos descartando la imposición de otra pena por el tercero pese a considerarlo probado en nuestra narración fáctica.

D).-Un delito de amenazas del artículo 169.2º del Código Penal, en este caso con ocasión del mensaje que el acusado remitió a Andrea el día 11/04/20 por "instagram" como DIRECCION002 afirmándole "ojalá no cometas el fallo de no tocar amis amigos mas. Mas te vale por ti y por ello. Porque os mato a tiros. Claro que no me voy a entera. Tu eres muy lista a lo callar".

La jurisprudencia ha señalado que la existencia del mentado delito requiere la concurrencia de los elementos siguientes: a).-El bien jurídico protegido es el sosiego y la tranquilidad de las personas, titulares del indiscutible derecho a desenvolver su vida sin estar atemorizados ante la eventual ejecución de los anunciados actos ilícitos ajenos; b).-Es una infracción punible de simple actividad, de expresión o peligro; c).-El núcleo típico radica en el anuncio de un mal serio, real y perseverante, constitutivo de alguno de delitos que figuran en la relación contenida en el artículo 169 del Código Penal; d).-El mal anunciado habrá de ser injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimidación; e).- Se trata de una infracción punible circunstancial, en la cual hay que valorar los actos anteriores, coetáneos y posteriores, las expresiones utilizadas y la ocasión en que se profieren; y f).-Por último, la concurrencia de un dolo consistente en la intención de presionar a la víctima, intimidándola, y, en definitiva, privándola de su tranquilidad y sosiego personal (por citar, las SSTS de 2 de febrero de 1.981, de 13 de diciembre de 1.982, de 12 de febrero y de 30 de abril de 1.985, de 11 de junio y de 18 de noviembre de 1.989, de 2 de diciembre de 1.992 y de 12 de junio de 2.000, entre otras).

En ese sentido, y a propósito del mencionado tipo delictivo, conviene recordar que la STS nº 292/2.012, de 11 de abril, expone la doctrina de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo al respecto señalando que "es una infracción circunstancial, en el sentido de que la diferencia con que puedan calificarse los hechos entre una infracción grave y otra leve, no es más que consecuencia de los elementos que rodean la acción, así como de la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo. Por tal se ha considerado en términos dogmáticos como un delito o una falta de simple actividad, de expresión o de peligro, que ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales. Bien centrada la idea del mal conminado -vía seguida por nuestra jurisprudencia-, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé, la idoneidad de la amenaza en sí misma (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

Es por ello, que la jurisprudencia de esa Sala, ya desde antiguo (SSTS 9-10-1.984, 18-9-1.986, 23-5-1.989 y 28-12-1.990, entre otras muchas), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

El contenido del mensaje referido, en el contexto de absoluto control y dominio que el acusado pretendía ejercer sobre Andrea, denigrándola y humillándola con constantes insultos, responsabilizándola de todo lo malo que sucedía y acompañada del uso en ocasiones de violencia física otorga a las expresiones de muerte formuladas absoluta apariencia de seriedad y firmeza, llegando a atemorizarla como así dejó bien claro en el plenario Andrea al declarar sobre ello cuando señaló que uno de los aspectos por el que seguía con el acusado y no cesaba la relación era precisamente por el miedo que le infundía y lo que pudiera hacerle a ella o su familia.

Reincidimos en lo que ya dijimos antes acerca de la relación del acusado con el perfil " Chato.Zm", siendo incluso esta iniciales casi similares a aquellas otras que aparece en las fotografías que la testigo Custodia. aportó a la policía (f 17), si bien en este caso refleja el perfil " DIRECCION002".

En el contexto en el que las expresiones se plasmaron es claro que el acusado materializó el dolo específico de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin o "ánimo intimidatorio" para seguir dominándola aunque ello no impidió que finalmente la relación se acabara a instancias de ella, aunque tristemente lo que en principio fueron amenazas finalmente se plasmaran en una realidad la tan mentada madrugada del día 05/05/21 cuando el acusado intentó acabar con su vida.

CUARTO.-De los delitos anteriormente referidos, a la vista de las consideraciones que ya fueron proclamadas en los anteriores fundamentos de derecho, debe ser considerado autor conforme lo establecido en el artículo 28 del Código Penal el acusado Ángel Daniel por haber ejecutado de forma material los hechos que se le atribuyen y que representan los elementos típicos que tales delitos precisan para considerarlos realizados.

Procederemos ahora, remitiéndolo al delito intentado de asesinato que ya tratamos anteriormente, al análisis de los alegatos de la defensa acerca de la figura del desistimiento y que entiende que es perfectamente aplicable al caso que aquí ocupa, cuando el mismo procedió a efectuar las llamadas al 112 una vez apuñaló a Andrea, a lo que anuda además la absolución de ese delito y su condena, a lo sumo, por un delito de lesiones del artículo 149 CP, que viene a considerar que tampoco sería posible por no haber sido invocado por las acusaciones; apreciación esta última, aunque solo los digamos a efectos dialécticos, no compartimos pues la condena por lesiones si procediera si sería factible sin vulnerar por ello el principio acusatorio habida cuenta la homogeneidad de los mentados tipos penales.

El artículo 16.1 del Código Penal dispone que "...hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor...".El mismo artículo, en su apartado 2, dispone que "...quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito...".

Es sentir jurisprudencial el que señala que el desistimiento se caracteriza por la evitación voluntaria y eficaz del resultado delictivo, no por una ruptura accidental del nexo causal existente entre la acción típica y ese resultado. Como hemos expresado en alguna ocasión, la esencia del desistimiento radica en que el sujeto activo renuncie a la consumación del delito, aunque pueda alcanzarla ( STS 1793/2002, de 31 de octubre).

Que en la aplicación de esta figura del desistimiento voluntario, nuestra jurisprudencia ha diferenciado según se trate de una tentativa acabada o inacabada. En la tentativa inacabada el iter criminisestá todavía abierto y el sujeto activo aún no ha realizado todos los actos ejecutivos que configuran el delito, por lo que el desistimiento se materializa en un momento en el que, normalmente, no es imprescindible que se despliegue de un acto en contrario que impida el resultado. Basta con abandonar la acción típica y "no hacer lo que falta",para evitar que los actos de ejecución emprendidos puedan alcanzar su objetivo. Para estos supuestos hemos proclamado que es esencial valorar los impedimentos del resultado. Si el impedimento es absoluto e interfirió completamente el desarrollo previsto por el sujeto activo, no podremos contemplar que el desistimiento fuera libre y voluntario, sancionándose la acción desplegada como una tentativa, que es lo que aquí ocurre en tanto en cuanto Andrea no falleció finalmente. El problema surge cuando el impedimento puede calificarse de relativo y empuja al sujeto activo a desviarse de su acción emprendida. En esos casos hemos expresado, con la doctrina mayoritaria, que debe analizarse el conjunto de circunstancias que definen la dificultad. Y en esa coyuntura, nuestra jurisprudencia proclama que excluyen la voluntariedad del desistimiento aquellos elementos que dificultan marcadamente o que impiden que el sujeto activo culmine impunemente su comportamiento delictivo. Así, hemos rechazado que exista un desistimiento voluntario cuando la acción delictiva se detiene por la potente resistencia de la víctima o por su actuación de alertar a la policía ( SSTS 329/1999, de 25 de febrero o 352/2000, de 1 de marzo). También cuando el sujeto activo resulte sorprendido en la comisión del delito o constate una alta probabilidad de ser descubierto durante la ejecución de los hechos ( SSTS 518/2002, de 18 de marzo; 1229/2005, de 18 de octubre o 142/2006, de 1 de febrero). O cuando el desistimiento derive de complicaciones materiales para lograr alcanzar el objetivo, como en los casos en que no se encuentran bienes para sustraer o cuando la víctima no pasó por el lugar en el que se le acechaba ( SSTS 1574/1998, de 16 de diciembre o 1747/2002, de 25 de octubre). En todos estos supuestos hemos entendido que el desistimiento no es voluntario, sino que nace de la imposibilidad de alcanzar la consumación con impunidad y no se justifica la aplicación de la excusa absolutoria que ahora analizamos.

Para la tentativa acabada, en la que el sujeto activo ha realizado todos los actos de ejecución que deberían haber conducido a la materialización del resultado, hemos proclamado que el desistimiento exige de un arrepentimiento activo, esto es, de una actuación firme, decidida, material e inmediata, además de voluntaria, que impida que los actos ya desplegados conduzcan al resultado; mostrándose indiferente que sea el propio autor el que impida la consumación del delito o que desencadene la intervención de otras personas para que la frustración del resultado se produzca. En esencia, se trata de que supuestos en los que "todo está hecho" para lograr el objetivo y el sujeto activo promueve voluntariamente un acto en contrario que evite desencadenar el resultado, haciéndolo en virtud de una decisión personal y plenamente voluntaria o espontánea. Es esta la que la defensa del acusado sostiene prestando atención a las dos llamadas que el mismo realizó al 112.

Centrándose tal doctrina jurisprudencial al delito de homicidio o de asesinato ( SSTS 211/2002, de 15 de febrero; 2189/2002, de 27 de diciembre o 478/2003, de 28 de abril, entre otras) subraya que la tentativa está acabada cuando se han realizado todos los actos que en un proceso causal normal hubiesen producido la muerte de la víctima y que, para esos supuestos, el desistimiento voluntario exige una voluntad clara de impedir la consumación del delito y desplegar una acción obstativa a que se materialice.

La no repetición de una acción que aseguraría el resultado todavía no conseguido, no puede ser calificada de desistimiento voluntario si el comportamiento que se desactiva ya había incorporado actos objetivamente capaces de producir el desenlace moral inicialmente buscado o contemplado. Y menos aún puede considerarse que concurra un desistimiento en aquellos casos en los que el sujeto activo detiene su ataque porque meramente percibe una ausencia de vitalidad en la víctima o porque considera que el resultado es ya irremediable. En ninguno de estos supuestos puede apreciarse la existencia de un desistimiento, pues ni se constata una menor culpabilidad en el sujeto activo porque abandone prematuramente sus propósitos criminales, ni confluyen las razones de política criminal que llevan a apreciar al desistimiento voluntario como una excusa absolutoria, esto es, fomentar que los criminales abandonen sus intenciones delictivas y que finalmente no se materialicen daños a bienes jurídicos de singular relevancia.

Lo sucedido en este caso excluye su observancia. Damos por reproducidas y traemos aquí muchas de las consideraciones que ya recogimos en el anterior fundamento de derecho para entender cometido el delito intentado de asesinato agravado con referencia a los elementos probatorios que mencionamos entonces y las reflexiones que hicimos constar.

Por resumir, la acción homicida del acusado Sr. Ángel Daniel se refleja en las dos secuencias que distinguimos. La primera con un puñetazo en la cara que hace caer al suelo a Andrea y acompañándola de más golpes y patadas que la dejan inconsciente. La segunda cuando permaneciendo en ese lugar la víctima ya perdida su lucidez, el acusado reinicia su ataque ya portando un cuchillo que expresamente va recoger con numerosos apuñalamientos con la fuerza que lo hace, el número de puñaladas que le propina y las distintas partes del cuerpo que afectan. Durante todo ese período de tiempo la intencionalidad de matar del acusado persistió en ese contexto. Insistimos que la defensa no lo controvierte. Es decir, el acusado no desistió de su acción. Entendemos que solamente dejó de apuñalarla cuando, como ya hemos aseverado, el cuchillo que utilizaba en ese instante se parte, quedando elementos de la hoja incrustados en la cabeza de Andrea, siendo así que, portando solamente el mango del arma homicida, hubo de parar y la arroja al suelo, quedando debajo del cuerpo de aquella, como también quedo una parte de esa hoja del cuchillo. Andrea ya estaba inerte en el suelo y brotándole mucha sangre que provenía de las múltiples cuchilladas que recibió.

En esa escena es cuando se defiende que el acusado sí que actuó, no para evitar la consumación del delito pues su acción iba irremediablemente a desencadenar la muerta de Andrea habida cuenta algunas de las zonas afectadas, sino para intentar que ello no se produjera avisando al 112.

Sin embargo, como ya analizamos antes, no entendemos que tal comportamiento constituyera una voluntad reactiva a evitar su fallecimiento si es que el acusado entendía que este aún no se había producido.

El tenor literal de esas llamadas sí que conlleva comunicar a quien las recibió la realidad de la agresión, que la víctima está perdiendo mucha sangre y su conciencia, refiere la ubicación de la vivienda y pide que acudan rápidamente. Pero el verdadero motivo, más allá de poner de relieve lo que había sucedido y el estado de que hubo de generarle cuando fue consciente del alcance de lo que hizo, no parece reflejar que pretendiera evitar esa muerte. Volvemos a esa conclusión porque el acusado en esas llamadas, cuyo tono de voz por cierto no parece reflejar nerviosismo alguno, presta especial interés en entregarse y a que mandaran patrullas o agentes. También porque ni en un solo momento posterior a los hechos se acerca a Andrea a socorrerla de la forma que fuera ante la sangre que emanaba de ella ante la manera que la apuñaló y donde lo hizo. En esas llamadas quién las recepcionó le indicó que le iba a pasar con los servicios sanitarios, que en estos casos suele ofrecer ayuda cuando se les narra la situación señalándole las primeras medidas a adoptar con el lesionado según el alcance de sus lesiones, pero el acusado decidió cortar la comunicación pese a que en la segunda de esas llamadas se le pide que no colgara.

No solamente eso, sino que en ese instante se limitó a taponarse su propia herida y, con el mayor desinterés y dejadez que pudiera tenerse, procedió a abandonar la vivienda si prestar una mínima atención a Andrea, que por razones evidente se estaba desangrando y así lo había advertido en sus llamadas, si es que ya cuando sale de la vivienda no la daba por fallecida.

Y en ese momento, tal dejación del lugar donde estaba Andrea en su proceso de sufrimiento, confirma lo que el propio acusado llegó a admitir, cual era una vez que vio lo que había hecho, la finalidad era entregarse a la policía como ya se deprendía del contenido de esas llamadas al 112. Lo vuelve a confirmar el hecho de que se limitase tras salir del piso sin más a esperar la llegada de la policía en la entrada de su urbanización.

No repara tampoco en avisar a otros vecinos que hubieran tardado poco tiempo en aparecer por si alguno de ellos pudiera haber contribuido a socorrer a Andrea.

Pero a ello debe añadirse que cuando los primeros efectivos policiales -que no sanitarios-, empiezan a llegar al lugar, el acusado se muestra pasivo, no les facilita la entrada a la urbanización ni mucho menos al portal de la vivienda donde estaba Andrea, volviendo a reducir su conducta al reconocimiento a algunos de los policías de lo que había hecho, con absoluta despreocupación por la víctima. Es la propia fuerza policial la que ha de buscarse la manera de acceder a la urbanización y al aludido portal pese a que cada segundo que transcurriera se antojaba esencial.

No es irrazonable considerar que el acusado, por la forma en la que ejecutó los hechos y por el propio estado en el que quedó la víctima y el mismo percibió, se representó un posible desenlace mortal y nunca desistió de su acción, antes al contrario, no hizo nada cuando estaba junto a ella para verificar como ayudarla o poder de alguna forma remediarlo y sus llamadas no tenían sino la voluntad de confesar lo ocurrido y entregarse sin más problemas. Curiosamente en esas llamadas no menciona en ningún caso que acudiera una ambulancia o algún médico sino patrullas o agentes.

En modo alguno puede considerarse que hay un desistimiento voluntario cuando el sujeto activo del delito desplegó una acción adecuada para su consumación y azarosamente, en este caso por la intervención fundamental de esos primeros policías taponando las heridas de Andrea -sin poder olvidar que el 091 ya había sido avisado por otros vecinos según aparece reflejado en un acta del atestado (f 33)- y de los profesionales médicos que después llegaron al piso, guiados por otros policías, se frustró el resultado de muerte de Andrea, que incluso ya se había visto posibilitado casualmente una primera vez cuando, por la circunstancia de que el responsable detuviera la acción por partirse la hoja de su arma, no la pudiera seguir apuñalando, uniendo a eso que la dejara además seguidamente en el estado en la que lo hizo sin cerciorarse de su éxito.

Por todo lo cual consideramos improcedente la petición efectuada acerca de ese desistimiento. Menta la dirección letrada en apoyo de sus alegatos la STS de 01/03/2002 que analizada por esta Sala nos lleva a conocer que, en aquel caso, el autor tras materializar la acción homicida impidió ese desenlace por la conducta posterior, entendemos que inmediata, de pedir auxilio, junto con la propia víctima que no estaba como aquí inconsciente, a los vecinos que llamaron a la ambulancia y lo hicieron posible. Se destaca en esa sentencia que dicho autor, en el curso de una discusión con su esposa, sacó del bolsillo una navaja de doce centímetros de hoja clavándosela en el cuello y que "a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida, salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil". Resulta con claridad que en ese caso, ni la víctima estaba tan desvalida ni el acusado dejó en ningún momento de acompañarla y seguramente auxiliarla en todo momento con la ayuda de esos vecinos hasta la llegada de los profesionales correspondientes.

No es equiparable a lo que aquí sucedió y antes hemos tratado. Cuando Ángel Daniel efectúa las llamadas no parece reclamar ayuda sanitaria, no se acerca a Andrea para ayudarla como fuera y dentro de sus posibilidades, no atiende a lo que los servicios sanitarios hubieran podido recomendarle por teléfono lo que había de hacer pues interrumpe la comunicación, solamente en su conveniencia se cura el mismo poniéndose un trapo en su herida y se marcha del inmueble, dejándola como la dejó y sola pese al alcance de sus agresiones y a la evidente pérdida de sangre que apreció. Bien podía como se destaca en esa sentencia que menta como referencia haber pedido auxilio inmediato a cualquier vecino o persona que pudiera encontrarse en ese edificio, pero se limitó a esperar la llegada de la policía al lugar y no facilitando o guiándoles a los primeros agentes de policía que llegaron en aras a una mayor celeridad que los mismos accedieran a la vivienda concreta donde se encontraba la víctima y el camino que habían de seguir. Solamente les confesó la autoría de su agresión. Confesión que por cierto fue lo que siguió haciendo cuando en las ya examinadas manifestaciones espontáneas a funcionarios policiales que le custodiaron mientras recibió atención médica, no reflejando lo que a ellos les decía arrepentimiento alguno o una voluntad de haber intentado remediar lo que hizo, sino de justificarse porque la víctima era "una puta" en palabras del PN nº NUM010.

Rechazamos pues dar entrada a la pretendida figura del desistimiento voluntario en la tentativa acabada como circunstancia esencial de la línea exculpatoria que marcó la defensa de acusado.

QUINTO.-Centrando ahora la atención en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pudieran haber confluido en este caso, es de sobra sabido que la doctrina jurisprudencial viene sentando la necesidad de que sus elementos constitutivos han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica y, que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad, incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de febrero de 1.994 y de 9 de marzo de 1.995, entre otras muchas). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 967/2021, de 10 de diciembre). Con tales premisas:

1º.-Refiriéndonos en un primero momento a las circunstancias agravantes consideramos:

- Que en la comisión de los mentados dos delitos de malos tratos/lesiones del artículo 153.1º y 3º CP ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8º CP, como coincidentemente defendían ambas acusaciones. La defensa no realizó alegato alguno en orden a desvirtuarlo más allá de su petición absolutoria.

Así, prestando atención a la reseñada reincidencia, como así se reseña en los hechos declarados probados y se desprende del tenor de sus antecedentes penales actualizados, en el momento de los hechos, es decir, en ese período que transcurre entre los años 2019 y 2021 en el que se desarrolló la relación de pareja entre acusado-víctima y se desarrollaron tales ilícitos penales, aquel había sido condenado ejecutoriamente en sentencia firme de 6/8/18 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola por delito de lesiones (Ejecutoria 512/18 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga) a la pena de 12 meses de prisión que, constando extinguida el 17/12/20, además de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación por 2 años cuya extinción se eleva al 31/10/21, resultando evidente que el mentado no configuraría un antecedente susceptible de ser cancelado entonces, al no transcurrir el plazo de 2 años sin delinquir exigido por el artículo 136.1.b) CP. .

- Que en la comisión de los delitos de asesinato agravado en grado de tentativa de los artículos 139, 16 y 62 CP y de amenazas del artículo 169.2º CP han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante mixta de parentesco del artículo 23 CP y la agravante de género del artículo 22.4º CP.

El Ministerio Fiscal se posicionó aduciendo que concurriría solamente la agravante mixta de parentesco del artículo 23 CP en tales infracciones penales. La acusación particular consideró que concurría la agravante mixta de parentesco del artículo 23 CP, no solamente en los delitos de asesinato en tentativa y amenazas sino también en el de lesiones o maltrato y, al mismo tiempo, la agravante de género del artículo 22.4º CP en todos los delitos. La defensa tampoco mostró al respecto un posicionamiento contrario distinto de la ya entendida absolución.

En este punto hemos de precisar que no pueden aplicarse, ni la agravante de género, ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos típicos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor una relación de pareja, como la que en este caso se daba entre Andrea y Ángel Daniel, predicable de los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1º, 171.4º, 173º.2 y 172.2º, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in ídem( STS de 08/03/23 o de 19/07/23). Se descarta pues la apreciación de tales agravantes en los delitos de malos tratos (o lesiones) del artículo 153.1º y 3º CP y de maltrato habitual del artículo 173.2º CP, descartando lo pedido en este punto concreto por la acusación particular.

Por ello sólo podrían predicarse tales agravantes en los delitos de asesinato en tentativa y de amenazas graves, tanto la mixta de parentesco como las dos acusaciones interesaban por igual, como la de género, en este caso solamente referida por la acusación particular.

Consideramos que no existe duda de la compatibilidad de ambas agravantes según ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo (por citar las SSTS de 08/05/20 y de 19/11/18). De este modo:

- La agravante de parentesco se establece en el artículo 23 del Código Penal: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los efectos y los motivos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Como sostiene la jurisprudencia, esta agravante resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. La jurisprudencia ha entendido generalmente que en los delitos que tienen un carácter personal opera como agravante, mientras que lo hace como atenuante en los de naturaleza patrimonial ( STS 835/2015, de 23 de diciembre).

Se resalta asimismo que se da cuando aparecen los presupuestos de una convivencia mantenida en el tiempo, compartiendo habitación y vida sexual, concurriendo un vínculo análogo al conyugal; cuya proyección a los efectos de agravación de la responsabilidad no cesa de manera automática solo porque en el momento de la acción criminal pudiera haberse roto el vínculo afectivo ( STS 357/2016, de 24 de abril). La circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia ( STS de 25 de enero de 2024).

En este caso, y tratándose las dos infracciones penales de delitos contra las personas, es claro que ha de apreciarse la agravante de parentesco en el acusado, dada la relación sentimental que le unía con Andrea, con una duración de casi dos años de convivencia en un mismo domicilio, con diversos vaivenes de idas y venidas por rupturas temporales y que, pese a que la misma había aparentemente cesado a finales de 2021, no llegó a ser así pues ambos seguían manteniendo comunicación a través de herramientas digitales de comunicación e incluso manteniendo encuentros personales, como el que en principio parecía que se iba a desarrollar el día 05/05/21, como otras veces antes.

- Por su parte el artículo 22.4º CP recoge como circunstancia agravatoria la de cometer el delito por razones de género, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta.

La jurisprudencia viene sentando sobre ella (por mentar la STS 136/2020, de 8 mayo) que "la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad". Las STS 650/2021, de 20 de julio, con cita de las SSTS 420/2018 y 565/2018, destacan que "se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito".

Resulta patente que el juicio histórico que ya hemos reiterado en la presente sentencia y se declaró probado, el acusado materializó sus amenazas hacia Andrea y al mismo tiempo su fallida voluntad de acabar con su vida, con quién debemos insistir supuestamente terminó su relación por decisión de ella pese a lo cual seguían manteniendo los contactos descritos, movido por ese sentimiento de control y dominio hacia ella, denigrándola como persona y aislándola de cualquier entorno social bajo una continuada conducta menospreciante y dirigida a infundirle temor, que plasmaba con absoluto desprecio de la posición de igualdad que han de ocupar a ambos miembros de una pareja, creando en ella una dependencia psicológica, que colmaría las exigencias típicas para la apreciación de dicha agravante. Traemos a colación nuevamente las clarificadoras conclusiones que alcanzan las periciales plasmadas por la UVIVG y lo que el acusado refirió al Médico Forense cuando le expresó que la víctima le engañaba justificando que eso le hacía explotar o lo mencionado a un agente policial afirmando que la tenía que matar porque era una "puta". Todo esto denota su plus de culpabilidad y su merecimiento de mayor sanción.

Insistimos en afirmar que la defensa del acusado no ha discutido los presupuestos que determinan la aplicabilidad de ambas agravantes.

2º.-La defensa sí que consideró que debían ser aplicadas, en todos los casos, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP y, en el delito intentado de asesinato, las de arrebato u obcecación prevista en el artículo 21.3 CP, o en su caso, de enajenación mental prevista en el art. 381 LECrim y la de confesión del artículo 21.5º CP.

Entrando seguidamente a analizar la procedencia o no de las pretendidas circunstancias atenuantes, podemos ya señalar que ninguna de ellas será acogida. En este sentido:

A).-Comenzando por la de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP, que sería predicable de todas las infracciones penales y que se invocó de forma novedosa en el plenario y de modo general, aludiendo simplemente al largo tiempo transcurrido desde el inicio de la instrucción hasta la fecha, argumento que difícilmente podrá prosperar.

La doctrina jurisprudencial es clara al respecto al manifestar que la expresión constitucional dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho en términos absolutos no puede identificarse con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, ni resulta violado en todos los casos.

Así, señala la STS 1345/11, de 14 de diciembre, con remisión a otras sentencias, que el concepto de "dilaciones indebidas " es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Debe señalarse que la defensa no explicita ni acredita cual es en definitiva el perjuicio irrogado por la sedicente dilación indebida, ni cuales han sido los períodos en lo que considera que existió una paralización procedimental inaceptable, siendo tal presupuesto necesario para la admisión de la pretensión.

Si las actuaciones se examinan, situándose su incoación por el Juzgado de Instrucción el día 07/05/21 y, convocándose el juicio el día 10/10/24 que fijó su celebración para el día 19/02/25 no podemos compartir que se haya podido vulnerar el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas en este procedimiento que, pese a lo que se ha referido, ha tenido una duración desde su inicio al momento de quedar sentenciado que no supera los 4 años.

No podemos olvidar que las actuaciones se incoaron por la comisión de diversos delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género que finalmente fueron calificados como asesinato en grado de tentativa, maltrato habitual, maltrato y amenazas, siendo así que para el debido esclarecimiento de los hechos hubo de llevarse a cabo profusa prueba testifical, documental y especialmente pericial forense y policial, debiendo además esperar la sanidad de las heridas sufridas por la víctima que, dado su alcance, se prolongó en el tiempo.

Por auto de fecha 28/03/22 se dicta por el Juzgado de Instrucción auto de procesamiento, se declara concluso el sumario por auto de fecha 09/05/22 y se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial, resultando que por parte de esta Sala se procedió a revocar esa conclusión hasta en dos ocasiones, devolviéndolas a los efectos interesados al órgano judicial instructor de procedencia, entre otros motivos, para que la víctima fuera examinada por la UVIVG para determinar si existían indicadores de malos tratos y para el dictado de un nuevo auto de procesamiento. Es ya por auto de fecha 04/04/24 cuando se confirma por este Tribunal definitivamente la conclusión del sumario y se apertura la fase intermedia con los traslados oportunos a las partes acusadoras y a la defensa para la presentación de conclusiones provisionales, verificado lo cual fue el referido auto de 10/10/24 el que se pronuncia sobre la prueba y convoca el juicio oral.

No se denotan períodos excesivos e injustificados ni la causa se ha visto sometido a paralizaciones considerables y, por ende, la posible tardanza no puede quedar reflejada en una atenuación proporcionada de la pena mediante la aplicación de la atenuante solicitada.

B).-Atendiendo ahora a la pretendida atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3º. CP situándola ya en el delito de asesinato intentado, entiende la defensa que tal petición se sustentaría en la conocida relación de celos y continuas peleas que presidió la unión entre víctima y acusado. No consideramos que se den por ello en este caso los presupuestos para apreciarla.

La doctrina jurisprudencial ha señalado que la esencia de esta atenuante radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental, ante estímulos externos, incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, pero se ha excluido su apreciación en supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos del simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas. En cambio, se ha admitido que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente ( STS 207/2023, de 22 de marzo).

Parte la defensa de la consideración de que la relación entre Andrea y el acusado Ángel Daniel era convulsa por sus peleas y los celos que confluían en los mismos. Pero no es así. Ya hemos entendido y explicado antes que lo que existió es exclusivamente una situación de maltrato físico y psíquico del segundo para con la primera, sin poder atribuir a Andrea un ápice de responsabilidad por el comportamiento y las reacciones del acusado, cuya imputabilidad hemos de recordar se consideró íntegra según pericial forense (cuestión esta que ciertamente no significaría por si la exclusión de esa atenuante).

No encontramos en la conducta del acusado en el momento de los hechos estímulos tan poderosos que causalmente pudieran haberle producido una afectación de su facultades intelectivas y volitivas del sujeto, bien de forma fugaz (arrebato), bien de forma más persistente (obcecación), aún siendo innegable que el mismo era una persona celosa.

Recordemos como integramos el relato de lo sucedido cuando explicamos que el acusado organizó el encuentro con la víctima, quién había finalizado la relación con el mismo ya meses antes, de forma orquestada y de ningún modo improvisada. La atrajo hacia su domicilio con el pretexto o si se apura "el anzuelo" de devolverle un dinero que le dijo que le iba a dar por los destrozos por su parte de algunos de sus enseres de aquella. Se encargó de que su compañero de piso no estuviera presente esa noche o madrugada. Preparó y colocó para tener a mano un cuchillo en la cocina, como así refirió a un policía. Nada más llegar Andrea a su domicilio y le abre la puerta, el acusado la agrede casi sin mediar conversación y se desarrollan los hechos cronológicamente tal y como ya hemos narrado. Después se limita a efectuar sendas llamadas al 112 dando cuenta de lo sucedido, en un tono de voz sobre el que, volvemos a incidir, no refleja en ningún caso ningún nerviosismo o pérdida de control por su parte, más allá de su percepción de lo que le había hecho a Andrea, a quién por cierto no ayuda y deja tirada en el suelo, probablemente pensando en su fallecimiento o seguro de su inmediata producción, para bajar a la entrada de la urbanización y esperar a la policía.

No se trató de una reacción dominada por los celos ni sentimiento de esta índole, por más que estos existieran, ni surgida en un curso de una discusión que pudiera haber mantenido entonces con la víctima, que no la hubo. Como le dijo a un funcionario policial, simplemente hizo lo que tenía que hacer achacando a la víctima que "era una puta". También le dejó bien claro que quería matarla, que su intención era matarla, que su vida quedó arruinada por una "puta".

Tan siquiera se ha acreditado por su defensa que el mismo estuviera como dijo en ese momento con problemas psicológicos, recibiendo tratamiento y tomando medicamentos.

Como bien señala la pericial forense sobre su imputabilidad, donde el acusado hizo saber al perito médico que llevaba mucho acumulado y que cuando acumula mucho explota, achacándolo a los supuestos engaños de la víctima, no negamos que fuera así, pero esa explosión no se produjo como tal instantáneamente y de manera imprevista en la madrugada del nefasto día 05/05/21 ya que su subjetivo malestar hacia ella venía de días antes, probablemente desde la cesación de la convivencia e intensificada ante el hecho de que la víctima pudiera estar conociendo otro chico y, en base a lo cual el acusado ideó el plan de que Andrea fuera a su casa y actuar con ella como había decidido hacerlo.

Y el estímulo que pudiera deriva de esa sensación que el acusado pudo tener hacía la víctima desde luego, por los motivos en los que lo justifica, si se quiere conjugándolo con sus celos, para hacer lo que hizo, no obedecen a ningún sentimiento ético y en ningún caso pueden verse amparados por el Derecho.

Como destaca la STS 355/2013 de 3 de mayo, citada en la más reciente SSTS 114/2021, de 11 de febrero "el desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación".

En la STS 18/2006, de 19 de enero, se dijo que "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no puede aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido".

La ruptura de una relación matrimonial -dice la STS 1340/2000 de 25 de julio-, constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos. La pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad".

Basta lo expresado y las circunstancias ya tantas veces señaladas acerca del comportamiento del acusado con Andrea desde el inicio de la relación para rechazar esa atenuante. Nos ha resultado muy esclarecedores algunos mensajes en lo que el acusado insistía en volver con Andrea por lo comportamientos anteriores que el mismo había tenido con ella (algunos sometidos a reproche penal en este juicio), entre mucho parecidos incluso un mensaje que el acusado remitió vía whatsapp a la víctima en fecha 10/11/20 en un momento en el que parece que Andrea ha dejado al acusado y él no lo acepta señalándole "...yo solo espero que pienses las cosas bien antes de que pase algo de lo que nos arrepientamos el resto de nuestras vidas..."(f 193).

C).-No llegamos a comprender a que se refiere la defensa cuando en este contexto hace referencia a la enajenación mental prevista en el art. 381 LECrim que señala que, si el Juez advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental, le someterá inmediatamente a la observación de los Médicos forenses en el establecimiento en que estuviese preso, o en otro público si fuere más a propósito o estuviese en libertad y que los Médicos darán en tal caso su informe del modo expresado en el capítulo VII de este título. No representa tal artículo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los términos que se refieren otros como los artículos 20 y 21 CP.

Sobre ello nos remitimos al informe pericial de fecha 21/07/21, ya citado antes, que tenía por objeto evaluar trastornos mentales o de conducta que hubiera podido incidir en la realización de los hechos por el acusado y determinar su grado de imputabilidad y que es concluyente cuando señala, tras su exploración, que no se aprecian alteraciones de sus capacidades intelectiva y volitiva respecto de tales hechos (f 335 y 336).

D).-Finalmente, analizaremos la interesada atenuante de confesión del artículo 21.5º CP que la defensa vuelve a relacionar con el delito de asesinato en tentativa, especialmente con el hecho de que el acusado telefoneara al teléfono 112 de emergencias enseguida de ejecutar los hechos.

El Ministerio Fiscal sí que entendió que en el delito de asesinato debía apreciarse como atenuante analógica la de confesión del artículo 21.5º y 7º del Código Penal.

Señala la STS 449/19, de 14 de marzo, con mención de las SSTS 754/16, de 13 de octubre y 25/13, de 16 de enero, que la misma encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

En la STS 695/16, de 28 de julio, se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal, en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4º CP, en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/02, de 1 de marzo, 25/03, de 16 de enero o 767/08, de 18 de noviembre.

Sobra decir en este caso que el acusado, que efectivamente efectuó esas dos llamadas al 112, mas allá de tildar como legítimo que plasmara la versión de descargo que ha introducido en su derecho de defensa sobre el alcance de las susodichas llamadas, no ha actuado de manera que permita entender, en base a la doctrina citada, que con tal decisión de realizarlas haya reconocido los hechos, tal y como le es exigible para poder moderar su responsabilidad criminal, encontrándose absolutamente alejado de lo que se ha concluido que realmente sucedió, tal y como lo hemos valorado y declarado probado.

No se da un elemento imprescindible y esencial de la atenuante de confesión, cual es la sustancial veracidad de los hechos reconocidos. La Jurisprudencia reprueba asimismo repetidas veces -como causa de la denegación de todo fundamento de atenuación- el que el acusado dé una versión tendenciosa, falsa, equivocada, dirigida a eludir su responsabilidad o a imputar falsamente a un tercero, con desfiguraciones y falacias que no solo no favorecen la investigación, sino que la perturban ( SSTS 268/16 o 165/17). Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca ( STS 177/19, de 2 de abril).

Es lo que aquí no sucede con la susodicha versión de descargo formulada por el acusado. Recordemos que en su inicial declaración en sede judicial instructora se acogió a su legítimo derecho a no hacerlo. En la indagatoria negó su responsabilidad criminal y en cuanto al asesinato ya aludió a una agresión mutua entre ambos. Y que el relato ofrecido finalmente en el plenario viene a pretender justificar lo ocurrido casi en una legítima defensa cuando resalta que fue la víctima quién, tras recibir una bofetada suya, cogió un cuchillo y se dirigió a él con intención de clavárselo, siendo en el afán de quitárselo cuando se causa sus lesiones y, ya por la tensión de lo que estaba sucediendo, perder el control de la situación y producirse la agresión sobre ella sobre cuyos extremos por otro lado tampoco especificó muchos aduciendo su mala situación psicológica, aunque asegurando que solamente dio una puñalada o pocas más.

Asimismo, viene a desmentir lo que los agentes policiales expresaron que el acusado les dijo, bien cuando llegaron a la urbanización donde el mismo se encontraban reconociendo la agresión, bien durante su custodia con afirmaciones que se relacionaban con el motivo de su tan deplorable acción. Ese alegato da a entender entonces que los policías estarían mintiendo.

En el presente caso, es evidente que la confesión que pareció producirse el mismo día de los hechos no se mantuvo a lo largo del procedimiento, y así en el acto del juicio se negó la autoría con el alcance que ya hemos referido. Y por ello mismo no se cumple el fundamento de tal causa de atenuación. Esta actuación procesal tal y como se ha planteado, diametralmente opuesta a lo que esta Sala considera que sucedió, no podría sustentar sin más esa atenuante por no representar una confesión en la manera que se exige. Más allá del reconocimiento inicial en la comunicación al 112, el acusado no facilitó de modo relevante o eficaz el esclarecimiento de los hechos.

La jurisprudencia (por citar las SSTS 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 240/2017, de 5-4; 203/2018, de 25-4; 114/2021, de 11-2), exige que la confesión sea veraz con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa. La veracidad de la confesión exige que no se oculten elementos relevantes y que se añadan falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca y que resulte ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el tribunal ( STS 84/2020, de 27 de febrero). Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal ( SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2). De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

Pero no es ese el caso porque, más allá de esas llamadas al 112 donde sí que anunció a su interlocutor la realidad de la agresión en la manera que aparece transcrita, no ha sido ese reconocimiento el que posteriormente ha sustentado su relato pues, aparte de no negar que fue el quién ocasionó las lesiones padecidas por Andrea, su versión acerca de cómo se llegó a desarrollar ese incidente, ya desde su primera declaración indagatoria, ha supuesto un comportamiento procesal de oposición al desarrollo de la investigación, como de hecho así lo ha representado lo que narró en su defensa en el plenario, revelando una voluntad contraria a la restauración del orden jurídico y al mantenimiento de tesis defensivas sobre aspectos sustanciales que se han descartado por este Tribunal.

SEXTO.-En cuanto a la penalidad, acreditada la comisión de los hechos y la participación que en ellos tuvo el acusado, hemos de recordar que en los delitos de asesinato agravado en tentativa y amenazas concurrirían las agravantes de parentesco y género, que en el delito de maltrato habitual no concurrían circunstancias modificativas alguna y que en los delitos de maltrato/lesiones se aplicaría la agravante de reincidencia.

El artículo 66.1º del Código Penal pone de manifiesto que en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las reglas que seguidamente refiere entre las que se encuentran:

- La nº 3 que destaca que, cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

- La nº 6 que expresa que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Analizando precísamente esas circunstancias personales del acusado, refiriéndonos a su posible incursión delictiva, observamos según su hoja histórico penal que el mismo ha sido condenado en numerosas ocasiones, además de por la sentencia que aquí lo hace reincidente, por otras como la sentencia firme de 30/10/24 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 21/02/17, la sentencia firme de 22/12/24 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga por un delito de hurto de uso de vehículo a motor cometido el 14/06/20, la sentencia firme de 12/06/23 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Málaga por delito de atentado cometido el 12/12/18, la sentencia firme de 29/06/21 del Juzgado de lo Penal nº 8 por delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 28/12/18 y otras sentencias por hechos anteriores, bien dictada por Juzgado de Instrucción por un delito leve de hurto de 11/05/19, bien por un Tribunal francés e incluso por Juzgados de Menores. No conocemos ningún aspecto que nos haya podido dar a conocer cuestiones relacionadas con su arraigo fuera de la naturaleza que fuera. Reflexión que no contraria lo que consideramos por responsabilidad por el hecho concreto y no por formas de ser, pero que de alguna manera resulta de interés no dejar pasar por alto.

Atendiendo a cada uno de los tipos penales apreciados:

- Respecto al delito de asesinato, castigado en su modalidad básica del artículo 139.1º CP con penas de 15 a 25 años de prisión, dado que se han apreciado dos circunstancias agravatorias (alevosía y ensañamiento), esto haría aplicable el apartado segundo del referido precepto que llevaría la pena de prisión a su mitad superior, esto es, al marco punitivo situado los 20 y los 25 años de prisión.

La tentativa conlleva que la pena haya de rebajarse en un grado ( artículo 63 CP) , lo que dejaría una horquilla de entre 10 y 20 años de prisión.

La concurrencia de dos circunstancias agravantes -género y parentesco- determina que la pena por este delito haya de aplicarse en su mitad superior, esto es, entre 15 y 20 años de prisión ( artículo 66 CP)

No pudiendo dejar pasar por alto conforme el examen de la prueba alcanzado por este Tribunal y los distintos episodios que formaron la actuación del acusado para con la víctima desde que ella llegó a su domicilio y la manera que la agredió con las consecuencias lesivas que produjo que, aunque felizmente no le produjeron su muerte, sí que le han generado importantes consecuencias físicas y psíquicas de por vida (volver a resaltar la declaración de hechos probados sobre la que ha girado la confección de esta sentencia) y, haciendo valer solamente en este momento lo que pudo representar y determinar esas dos llamadas que el acusado efectuó al teléfono 112 pudiera de alguna manera acelerar la llegada de personas que pudieran auxiliar, aunque también sin poder obviar como consta en el atestado policial que otro vecino ya había telefoneado también en ese instante al 091. No es cuestión baladí que el acusado no interesara en ese momento la ayuda de alguna persona más próxima, como un vecino. Por tanto, considerando solamente por ese motivo no llegar a la máxima imponible pero tampoco alejándola de ella, a efecto del reproche penal que merece una conducta tan grave como la que plasmó, imponemos la pena de 18 años de prisión (el Ministerio Fiscal, dado que no instó la aplicación de la figura del ensañamiento como circunstancia agravante del asesinato intentado y además tuvo en cuenta como atenuante analógica la de confesión la situó en 14 años, 11 meses y 29 días de prisión y la acusación particular pidió la máxima de 20 años de prisión).

- El delito de maltrato habitual del artículo 173.2 está castigado en su modalidad básica con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 a 5 años, debiendo tales penas imponerse en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia tengan lugar en el domicilio común, llevando la pena de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 4 a 5 años.

En este caso, la reiteración de agresiones físicas y verbales del acusado hacía Andrea, que hemos conocido que presidieron su relación desde el principio hasta el último día de los hechos, dirigidas a menospreciarla, denigrarla, dominarla, aislarla y, si se apura, anularla como persona determina a la Sala a que la pena a imponer en este caso sea la máxima solicitada por las acusaciones, 3 años de prisión junto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 5 años.

- El delito de maltrato/lesiones se pena en el artículo 153.1º CP con prisión de 6 meses a un 1 o de trabajos en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años. Penas que han de elevarse a su mitad superior al cometerse en el domicilio común o de la víctima (9 meses a 1 año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años y 1 día a 3 años). Además, sería de aplicación la agravante de reincidencia que la volvería a situar en la mitad superior (10 meses y 15 días a 1 año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años, 6 meses y 1 día a 3 años).

Siendo el menoscabo físico que se derivó en tales infracciones penales más liviano, incluso no contando como ya dijimos con una objetivación de las lesiones aparte de las manifestaciones testificales que tuvimos en cuenta, considerando ahora esos dos delitos como tales independientes de esa situación de malos tratos habituales, no existen motivos que justificaran elevar la pena del mínimo legal imponible, esto es, 10 meses y 15 días de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 2 años, 6 meses y 1 día, que será impuesta por cada uno de ellos (las acusaciones pedían por cada delito 2 años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años).

- El delito de amenazas tipificado en el artículo 169.2º CP castiga con las penas de prisión de 6 meses a 2 años, que habría que elevar a su mitad superior ante la concurrencia de dos agravantes -parentesco y género- (1 año y 3 meses a 2 años), como quiera que el mensaje tenido en cuenta para condenar por este delito fue particularmente uno de especial perfil cuantitativo y cualitativo en lo que el amedrantamiento pretendido sobre Andrea -aunque también existieron otros de cierta intensidad perturbadora más leve- fue sufrido por la misma con su consiguiente perturbación, lo que así dejo bien claro en el plenario, entendemos que la pena que correspondería habría de quedar cercana de la misma manera al mínimo, fijándola en 1 año y 4 meses de prisión (las acusaciones pedían la de 2 años de prisión.

Las penas privativas de libertad irán acompañadas de las accesorias legales correspondientes de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP) y, en el caso del delito de asesinato en tentativa. la de inhabilitación absoluta ( artículo 55 CP) .

De conformidad al mismo tiempo con el artículo 57 CP en relación con el artículo 48 CP, procede imponer al acusado las siguientes penas accesorias compatibles con aquellas otras de prisión y que necesariamente habrán de extenderse más allá de ellas, que se presentan justificadas por la necesidad de garantizar a Andrea una vida segura y calmada fuera de toda intranquilidad que pudiera sobrevenir del acusado, dada además la forma en la que se desarrollaron los ilícitos penales objeto de condena y como actuaba el acusado para con ella en el contexto de la relación que ambos tuvieron y que desembocó en la tan aciaga madrugada del día 05/05/01 con el ataque que sufrió.

Estas penas accesorias se impondrán conforme lo posibilitado en el artículo 48 CP con el límite máximo solicitado por las acusaciones y sujeción a los límites establecidos en apartado segundo del primer número del artículo 57. En total 41 años, con el siguiente desglose:

- Por el delito de asesinato en tentativa, la prohibición de aproximación a Andrea o a su domicilio, centro de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, junto a la prohibición expresa de residir o transitar en la localidad donde resida la víctima, durante 25 años.

- Por el delito de malos tratos habituales la prohibición de aproximación a Andrea o domicilio, centro de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, junto a la prohibición expresa de residir o transitar en la localidad donde resida la víctima, durante 5 años.

- Por cada uno de los dos delitos de maltrato/lesiones la prohibición de aproximación a Andrea o a su domicilio, centro de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, junto a la prohibición expresa de residir o transitar en la localidad donde resida la víctima, durante 3 años.

- Por el delito de amenazas la prohibición de aproximación a Andrea o a su domicilio, centro de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualquier medio, junto a la prohibición expresa de residir o transitar en la localidad donde resida la víctima, durante 5 años.

SÉPTIMO.-Proclama el apartado 1 del art. 504 LECrim "que la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción", añadiendo en su apartado 2 que "cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en los párrafos a) o c) del apartado 1.3º o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años". Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiere sido recurrida".

La prórroga o ampliación del plazo máximo inicial de prisión provisional decretada requiere una decisión judicial específica que motive tan excepcional decisión y que ha de fundarse en alguno de los supuestos que legalmente habilitan para ello (imposibilidad del enjuiciamiento en el plazo inicial acordado, o como es el caso, que el acusado haya sido condenado por sentencia que haya sido recurrida - art. 504.2 LECrim) . A estos efectos conviene recordar que no es constitucionalmente razonable la interpretación según la cual el dictado de una sentencia condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación automática del plazo máximo de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta, pues el tenor literal del art. 504.2 LECrim y las generales exigencias de motivación de tan drástica medida cautelar exigen rechazar esta tesis ( SSTC 272/2000, de 13 de noviembre ; 144/2002, de 15 de julio ; 121/2003, de 16 de julio ; 22/2004, de 23 de febrero ; 99/2005,de 18 de abril ).

En ese sentido, dice la STC 50/2009 de 23 febrero, que el art 504.2 párrafo segundo LECrim señala que la prisión "podrá" prorrogarse, no que tenga que serlo. El Tribunal Constitucional tiene fijada doctrina, en el sentido de que no puede considerarse suficiente el hecho de haberse dictado una sentencia de condena contra el acusado para fundamentar la prórroga de la prisión provisional hasta entonces acordada, resultando incompatible con el derecho fundamental a la libertad personal una interpretación del art. 504 LECrim que postule el automatismo de la prórroga por ese motivo.

En el presente supuesto, el juicio que se demanda sobre la fundamentación de la prolongación extraordinaria de la medida cautelar impuesta, debe partir, por lo tanto, necesariamente de la valoración de la extraordinaria gravedad de los hechos por el que el acusado ha sido condenado y de la notable extensión de la pena de prisión que le ha sido impuesta, como ya se ha avanzado.

También es obligado considerar, puesto que tiene una directa relación con la cuestión que se dilucida, el riesgo razonable de que el condenado se sustraiga al proceso, dado que la probabilidad de que se vea definitivamente enfrentado al cumplimiento de la pena es en estos momentos apreciablemente mayor que en fases anteriores de este procedimiento, habida cuenta que ya ha recaído sentencia en esta instancia.

Es evidente que es esta la principal razón que en este avanzado momento del procedimiento puede legitimar la adopción de la prórroga de la medida cautelar privativa de libertad -el riesgo de fuga- o, en su caso, el atentar contra bienes jurídicos de la víctima, pues después del tiempo transcurrido en prisión, el resto de los motivos -la afectación de la instrucción o la reiteración delictiva-, se nos antojan de difícil o improbable concurrencia.

Si bien el paso del tiempo actúa minimizando este peligro, pues no puede desconocerse que la presión de la huida es mucho menor en quien ya tiene una parte cumplida de la pena que se le pueda llegar a imponer en el caso de que se confirme la sentencia de la instancia, esa minoración ha de relacionarse ineludiblemente con las señales de arraigo de las que se dispongan, es decir, aquellas que en un principio no sirvieron para decretar la libertad que ahora puedan resultar suficientes. Pero no apreciamos que las haya.

En el caso concreto persiste el riesgo de fuga que justifica el mantenimiento de la medida cautelar mediante su prorroga hasta la mitad de la pena impuesta con el fin de conseguir la realización de la justicia penal, que solo es posible de esta forma por cuanto el acusado ha sido condenado a un total de 24 años y 1 mes de privación de libertad, siendo este periodo de tiempo suficientemente extenso que, resultaría probable que se evadiera y se pusiera fuera del alcance de la Administración de Justicia para hacer efectivo el fallo condenatorio que una vez alcanzado firmeza debiera ejecutarse.

Cierto es que la eventualidad de los recursos de apelación y en su caso casación podrían mantener la incertidumbre sobre el resultado final del proceso principal -por ello se justifica precisamente el mantenimiento de la medida cautelar-, pero es razonable entender que esa incertidumbre se ha reducido ahora notablemente y, en cualquier caso, la prosperabilidad de esos recursos -valorada a priori negativamente por esta Sala- sólo podrá ser apreciada en toda su extensión, en su caso, por el alto Tribunal que está llamado a resolverlo, al que, si creyera otra cosa, le sería posible modificar en cualquier momento la situación personal del acusado.

En suma, las consideraciones que dejamos expuestas conducen a acordar la prórroga de la prisión provisional decretada en su día hasta el máximo legal previsto a tal efecto en el antedicho precepto, concretamente, hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, esto es, hasta 12 años y 15 días, como solicitaron las acusaciones al posicionarse en la vista celebrada a tal efecto y denegar así la petición de libertad instada por la defensa del ahora condenado.

OCTAVO.-Dispone el artículo 116.1 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Al mismo tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del mismo Código, "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y, en correlación con tal precepto, el artículo 110 especifica que dicha responsabilidad civil "comprende: 1º.-La restitución. 2º.-La reparación del daño. 3º.-La indemnización de perjuicios materiales y morales".

Ha establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SSTS 22/032017) que "... el baremo introducido por la Disposición Adicional 8 de la Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, actualmente incluido en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (en su redacción dada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre), no es obligatorio en sucesos distintos de los de circulación, y por tanto no resulta de imperativa aplicación cuando estamos ante delitos dolosos". Es decir, al tratarse de un hecho doloso no relacionado en modo alguno con un accidente de circulación, la determinación de la indemnización resulta discrecional para el juzgador. Como se señala por el TS de fecha de 21 de mayo del 2013 "la responsabilidad civil por delito doloso es superior a la de delito imprudente. En este sentido, afirma la STS nº 47/2007, de 8 de enero, que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles, como acontece en el caso.

Situándonos ahora en el daño moral, la STS 22-4-2015, con remisión a la STS 489/14, de 10 de junio, recuerda que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur,cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado" ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad( SSTS 264/09, de 12 de marzo o 105/05, de 29 de enero). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( STS 1366/02, de 22 de julio). En su consecuencia, como indica la citada STS 702/13, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); así como que también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1.490/05, de 12 de diciembre). Señala al mismo tiempo la STS 620/15, de 22 de octubre, que la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.

El Tribunal además de acomodarse a las normas legales, si las hubiere (lo usual es que tal decisión quede librada al prudente arbitrio del Tribunal de inmediación), no podrá exceder o superar lo pedido por las partes y además tomar como referencia la cuantía que en casos similares han concedido nuestros Tribunales.

Sentado lo que precede entendemos que las solicitudes vertidas por las acusaciones toman como referente el informe médico forense tan citado de fecha 12/03/22 que aparece a los folios 521 y 522 y que detalla las lesiones sufridas por Andrea, la asistencia que necesitó por ellas para su curación, el tiempo que tardó para ello y las secuelas y el perjuicio estético padecidas.

De este modo se ha sabido que Andrea sufrió lesiones tales como heridas incisas en mama izquierda, zona lateral izquierda del cuello, hemitórax derecho posterior, fosa renal derecha, antebrazos, manos y cuero cabelludo (con tres fragmentos el mayor de los cuales rompe la tabla interna del temporal izquierdo), fractura-hundimiento temporal en hueso temporal izquierdo donde quedó alojada una esquirla de uno de los cuchillos, hematoma en glándula submaxilar izquierda con enfisema subcutáneo y en espacios grasos cervicales profundos, neumotórax leve anterior derecho y neumomediastino leve anterior, laceración renal interpolar derecha compleja asociada a hematoma perirrenal, que produce shock hemorrágico, fractura oblícua sin desplazar del quinto metacarpiano de mano derecha, sección parcial del extensor corto del primer dedo de la mano izquierda y del extensor propio del quinto dedo de la misma mano, sección parcial del extensor propio del quinto dedo de la mano derecha, a nivel de antebrazo y del extensor largo del primer dedo de la mano derecha.

Como medidas adoptadas para intentar salvar su vida le practicaron intubación y conexión a ventilación mecánica, canalización de vías centrales y transfusión de concentrado de hematíes, plaquetas y volumen, antibioterapia, profilaxis antitetánica, sutura de tendones y heridas, nefrectomía (extirpación de riñón), retirada en quirófano de las esquirlas metálicas y tratamiento de la fractura-hundimiento craneal.

Invirtió para su curación un total de 275 días en curar de los cuales 224 fueron de PPM y 13 de ingreso hospitalario.,

También necesitó y sigue necesitando asistencia psicológica.

Le han quedado irremediables secuelas con un notable alcance tales como limitación de la movilidad de la articulación metacarpofalángica de primer dedo de mano izquierda, nefrectomía derecha, insuficiencia renal grado I, con filtrado glomerular entre 120-90 ml/min y numerosas cicatrices en partes como en cráneo/cabeza/cara -una en región parietal derecha alta de 7 centímetros, otra fronto-temporal derecha de 3'5 centímetros con un extremo que describe un círculo de 0'7 centímetros de diámetro, otra en región parietal alta a nivel de línea media de 3 centímetros y una fronto-temporal izquierda de 4 centímetros, en canto externo de ojo izquierdo de 7 centímetros, laterocervical izquierda de 2 centímetros y otra submandibular izquierda de 2 centímetros-, en hombro derecho de 2 centímetros, y debajo de la anterior otra de 2 centímetros, y medial a éstas una de 0'5 centímetros, en región lumbar derecha de 2 centímetros y bajo esta otra de 2'2 centímetros, en mama izquierda de 3 por 2'5 centímetros y otra bajo ésta de 2 centímetros, de laparotomía media supra-infraumblical de 18 centímetros, en tercio medio de cara posterior de brazo derecho de 2'5 centímetros, en cara posterior de muñeca derecha de 3 centímetros, vertical, en dorso de segundo metacarpiano derecho de 4 centímetros, en dorso de cuarto metacarpiano derecho de 2'5 centímetros, en primera falange dorso quinto de mano derecha de 1'5 centímetros y en la cara palmar de ese dedo y otra de 1 centímetros en cara palmar de quinto metacarpiano derecho, a nivel de articulación metacarpofalángica de primer dedo de izquierda de 2'5 centímetros, en el dorso de esa mano una de 4 centímetros y en el cubital de mano izquierda una de 6'5 centímetros que se extiende a zona midiendo esta última 3 centímetros que le provocan en su conjunto un perjuicio estético importante.

El Ministerio Fiscal pidió en este ámbito que el acusado indemnizara a la perjudicada en la cantidad total de 150000 € -100.000€ por las lesiones causadas, secuelas y días intervenidos en su curación y 50.000€ euros por los daños morales causados-, que devengaría el interés legal del dinero del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No detalla ni individualiza mucho más acerca de las partidas en las que justificaría ese alcance indemnizatorio.

Por otro lado, la acusación particular sitúa el importe que el acusado habría de indemnizar a la víctima por todos los conceptos en la suma de 306.830, 84€ (192.359, 04€+70.000€+44.741, 80€) que concreta y precisa del siguiente modo:

1º.-Por incapacidad temporal. Por días de incapacidad 275 días, de los cuales:

- 13 días serían de ingreso hospitalario -13 días muy graves- x 123, 55€/día: 1.606, 15€.

- 224 días impeditivos -224 días moderados- x 64,25€/día: 14.392, 00€.

- 38 no impeditivos -38 días básicos- x 37, 06€/día: 1.408, 28€.

2º.-Por las lesiones -puntos por secuelas- 36 puntos: 90.256, 2€ y estéticos 25 puntos: 47.631, 80€-. Pérdida de calidad de vida al haber perdido órganos como el riñón derecho que le impide consumo de muchos alimentos y de alcohol y que limita de forma moderada una vida normal en grado moderado: 37.064,57 €,

Junto a la subida del 20% adicional= 44.741,80 € ( STS 582/2020, de 5/11).

3º.-Por los daños morales causados por el delito de tentativa de asesinato agravado 70.000 €.

Nada se discutió por la defensa en el juicio en lo que afectaba a tales cuestiones atinentes a los daños y perjuicios, ya fueran conceptuales, ya fuera la puntuación atribuida en cada caso.

En este estado de cosas consideramos que la petición cursada por la acusación particular, dentro de la metódica que ha utilizado conforme baremo y al mismo tiempo dentro de la discrecionalidad de la que esta investida esta Sala en aras a poder satisfacer el derecho de la víctima a ser resarcida de su daños físicos y psíquicos derivado de la conducta de la que fue víctima, ha de prevalecer sobre aquella otra que de forma más indeterminada o argumentada interesó la acusación pública.

Particularmente, no obstante la diferencia de la indemnización por daños morales entre el Ministerio Fiscal (50.000€) y acusación particular (70.000 €) nos hace decantarnos por esta última pues realmente, difícilmente existirán más pruebas que las que se derivan del factumy de los argumentos jurídicos de la sentencia para calificar el hecho originador del daño moral y las consecuencias que han evidenciado la afectación psicológica de Andrea, que actualmente estaría recibiendo tratamiento (informes UVIVG).

Por ello estimamos procedente la fijación de una indemnización por todos los conceptos en los términos que ha interesado la acusación particular en la cantidad total de TRESCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (306.830, 84€),importe que devengará el interés legal, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.-A tenor de lo determinado en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a los responsables criminalmente de todo delito o falta. Así, las costas son de imponer a los acusados condenados, incluyendo las causadas a la acusación particular, cuya intervención no puede considerarse perturbadora, ni inútil ( STS de 10 de junio de 2002).

En este caso que no puede entenderse que la actuación de esta parte haya resultado notoriamente inútil o superflua interesando desde su personación durante la instrucción la práctica de diligencias dirigidas al esclarecimiento de los hechos e interviniendo activamente en algunas de ellas, posicionándose sobre recursos interpuestos, formalizando sus conclusiones provisionales y participando en el acto del juicio. Tampoco podría tildarse que su intervención haya sido gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación Pública y con las aceptadas en la sentencia alguna de las cuales han sido esgrimidas por la misma solamente y acogidas por esta Sala (ensañamiento o responsabilidad civil), ni mucho menos hayan representado pretensiones manifiestamente inviables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,