Sentencia Penal 41/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 1015/2023 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.-Tal y como se deriva de los antecedentes de esta resolución fueron planteadas varias cuestiones previas en los escritos de defensa por las representaciones procesales de los acusados , y las mismas fueron reiteradas al inicio del acto del juicio.

Una vez planteadas las mismas, y verificado oportuno traslado al Ministerio Fiscal, que evacuó dicho tramite oponiéndose a las mismas , se decidió resolver las mismas en tramite de sentencia.

Respecto al momento de resolución de tales cuestiones previas, han sido diversas las posiciones -como dice la STS 1048/2013, de 19 de septiembre- que ha venido manteniendo el Tribunal Supremo acerca del momento en que se debe resolver "las cuestiones previas previstas en el art. 786.2 de la LECr: al inicio de la vista oral del juicio o ya en la sentencia que pone fin a la fase de plenario, lo cierto es que la línea interpretativa predominante en la Sala permite ambas opciones, debiendo atenderse al caso concreto y a la índole de la cuestión suscitada; de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para sentencia cuando fuera precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado. Es más, elart. 786.2 de la LECr dispone que el Tribunal resolverá en el mismo acto sobre las cuestiones planteadas, otorgando así prioridad a la resolución de la cuestión con anterioridad al momento de la sentencia, siempre que ello resulte factible."

En el presente caso,tal y como se ha indicado, a la vista de la entidad de las que fueron planteadas se acordó resolver en sentencia , sin que por ninguna de las partes se mostrara oposición.

En primer lugar se planteó por las defensas la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , por proscripción de acusaciones sorpresivas , en cuanto al delito de estafa con vulneración del derecho de defensa.

La tesis que sostuvieron fue que las actuaciones se incoaron mediante auto de fecha 2/07/2014( se dice 2024 pero se deriva que se trata de un error material) donde se imputaba un delito de cohecho a los investigados, y por el que continuó la instrucción .

Se sostiene que Gerardo prestó declaración por delito de cohecho y trafico de influencia en fecha 20/05/2015, y que en fecha 4/09/2017 se dictó auto de procedimiento abreviado acordando la continuación del procedimiento contra los acusados en autos, por un delito de cohecho del art 419 y ss del CP, trafico de influencia del art 428 y ss del CP y contra la ordenación del territorio.

Posteriormente el Ministerio Fiscal casi cinco años después califica los hechos como un delito de estafa de los arts 248.1, 249 y 250.5 del CP .

Se alega por las defensas que los hechos referidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación son incongruentes con los que se relacionaban en el auto de transformación a procedimiento abreviado, de forma que la acusación por estafa fue imprevista y sorpresiva y causó indefensión

Debe recordarse que la naturaleza y finalidad del auto de procedimiento abreviado no es la de suplantar la función acusatoria anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( TC ST 186/1990). Con el auto indicado el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que han girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el investigado. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5 y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Sobre el alcance de la delimitación fáctica contenida en el auto de acomodación del procedimiento abreviado se pronuncia la reciente STS 661/22, de 30 de junio que, con cita de la STS 277/2021, de 25 de marzo, Rec. 2433/19, dispone: "... Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado,y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013 , Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018 -.Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

El auto no preconstituye los términos de la acusación. Esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios

1.3. Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusacion.Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

En la presente causa,consta cómo efectivamente en el auto de procedimiento abreviado se disponía la continuación del procedimiento por un delito de cohecho del art 419 y ss del CP, trafico de influencia del art 428 y ss del CP y contra la ordenación del territorio y posteriormente el Ministerio Fiscal calificó los mismos como delito de estafa.

Cabe afirmar que se deriva que todos los acusados han conocido los hechos y que cuando prestaron declaración lo hicieron por todos ellos, como asi se desprende de las declaraciones como investigados de los dos acusados, donde consta se pronunciaron al ser preguntados , acerca de las relaciones que mantuvieron con el ya fallecido Ezequiel, y contestaron a preguntas relativas a cantidades que cobraron del mismo, y a cuestiones relativas a posibles peticiones de dinero que le hicieron a éste para gestiones relacionadas con expedientes del Ayuntamiento.

Por otro lado , en el auto de transformación y continuación por los tramites de procedimiento abreviado, no se contiene un relato que coincida en su redacción con los hechos recogidos en el escrito de acusación. Sin embargo en el mismo si se contenían referencias a como Ezequiel se habría puesto en manos de los dos acusados en autos que de común acuerdo trataron de legalizar en diferentes fases las construcciones existentes en la parcela , derivandose del propio auto que se trataba de la vivienda propiedad de áquel , hoy ya fallecido, y de como se tenia constancia de un pago de 55.000 euros que el sr Gerardo y Amador que se habrian repartido entre ambos.

De ahi, que aun sin una coincidencia en la redacción del auto,sin embargo los hechos sí se integraron el interrogatorio y tambien tuvieron reflejo en el auto de procedimiento abreviado, que como ya hemos indicado, no es el que delimita el objeto ni el contenido de la acusación.

A su vez consta como ya el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 8/04/2017, unido al folio 1486, ya se refería a alguna medida de engaño por parte de los hoy acusados hacia la persona de Ezequiel y su hijo .

Por otro lado, los acusados han tenido posibilidad de defenderse de forma efectiva frente a tales hechos , en la medida que sobre los mismos fueron interrogados ya en sede de instrucción, y en tanto que una vez formulada la acusación por el Ministerio Fiscal pudieron hacer uso de todos los medios de defensa a su alcance.

Sobre el derecho a ser informado de la acusación, la mencionada STS 30/06/2022 , cita la Sentencia del Tribunal Supremo 338/2015 de 2 Jun. 2015, Rec. 2057/2014 que: "Este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todasSTC. 87/2001 de 2.4).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).

Por las razones expuestas , es por las que esta cuestion debe ser desestimada, ya que los acusados fueron interrogados en fase de instrucción sobre todos los hechos, siendo que el auto de procedimiento abreviado, aun de forma no exacta , si vino a recoger elementos facticos que luego fueron valorados por el Ministerio Fiscal a los fines de presentar el escrito de acusación, del que han tenido efectivo conocimiento y del que se han podido defender.

SEGUNDO.-Se planteó la prescripción del delito de estafa , entendiendo que el citado delito tienen un plazo de prescripción de cinco años, por considerar que no podría estimarse agravada , de forma que desde la presunta comisión en fecha 8/06/2014, hasta el escrito de acusación , habrían transcurrido nueve años.

Esta cuestión debe ser desestimada, ya que partiendo de las anteriores consideraciones , de los interrogatorios efectuados a los investigados en fase de instrucción , y de que la estafa, según el escrito de acusación habría sido agravada , por aplicación del contenido de los arts 248.1 , 249 y 205.8 del CP , el plazo de prescripción no podría ser de cinco años , en tanto que la pena prevista en el citado art 250 del CP es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses , motivo por el que el plazo de precripcion a tenor del art 131.1 seria de diez años.

Asi se sostiene que los hechos tuvieron lugar el dia 8/06/2014.

Consta como los acusados declararon en sede de instrucción el dia 20/05/2015 , siendo que el auto de procedimiento abreviado se dictó en fecha 4/09/2017, presentando el Ministerio Fiscal el escrito de acusación ,según sello de entrada en el juzgado, en fecha 5/06/2023, y acordándose la apertura de juicio oral en fecha 12/06/2023, recibiendo esta Sala los autos procedentes del Juzgado de Instruccion en fecha 6/11/2023, y señalándose juicio para el dia 25/04/2024, que fue suspendido por los motivos que constan y señalado nuevamente el dia 28 y 29 de enero de 2025.

Por consiguiente el plazo de prescripción, indicado de diez años no habría transcurrido,al haberse visto interrumpido y siendo que la parte se ha limitado a manifestar de forma genérica sin mayores alegaciones ni justificaciones que no podría tratarse de una estafa agravada, cuando es lo cierto que dado el contenido del escrito de acusación que se basaba en la entrega de 55.000 euros, se subsumía , en principio, en el supuesto del art 250.1.5º del CP.

TERCERO.-Finalmente se alegó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas .

Las defensas plantearon como cuestión previa, que al tratarse las actuaciones de un testimonio recibido procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella , no constaba el auto inicial habilitante de las escuchas iniciales ni el oficio policial.

Finalmente se alegó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas por considerar, en esencia que las escuchas telefonicas en cuanto al acusado sr Amador lo fueron por auto de fecha 8/04/2014 por un delito contra la salud pública.

Durante las escuchas se produjo un hallazgo casual que denotaba voluntad de interferir en expedientes administrativos relativos al urbanismo del Ayuntamiento de Estepona , siendo la primera conversación de fecha 9/04/2014 y la última el dia 9/07/2014 y pese a ello sin cobertura se siguió escuchando a interviniendo al investigado.

Comenzaremos por el estudio de la nulidad alegada por las defensas relativo a la falta de incorporación al procedimiento del auto inicial habilitante y oficio policial que determinó finalmente la incoación del presente procedimiento.

Según se deriva de los autos las actuaciones comenzaron a raíz de lo dispuesto en auto de fecha 2/07/2014 dictado por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella en sus Diligencias Previas 1046/14, y en el que se acordaba deducir testimonio de los oficios policiales NUM000 de 2014 y NUM001 del año 2014 asi como las evidencias legales dimanantes de los mismos e incoar una `pieza separada.

La referida decisión partía -según se infiere del mencionado auto- , del contenido del oficio policial NUM001 del año 2014 donde se refería la presunta intermediacion por parte de los acusados en la legalización de la situación administrativa de la vivienda , del ciudadano Ezequiel.

La indicada pieza separada dimanante de las DP 1046/2014, se remito por inhibición a Estepona, por auto de fecha 8/08/2014 , dando lugar a las DP 1658/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion nº 5 de dicho partido judicial.

Recibido el procedimiento el juzgado de Estepona , inicio una investigación sobre los hechos derivados de dicha pieza, si bien ya no se acordaron nuevas intervenciones telefónicas.

Consta como en el seno de las citadas Diligencias Previas, se interesó la unión de testimonio integro de las DP 1046/14 al Juzgado del que dimanaba la pieza separada, esto es al Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella, obrando dicho testimonio unido al folio 1492 y ss , tomo V de las actuaciones .

En referido testimonio se puede comprobar como las citadas Diligencias Previas 1046/2014, habían sido incoadas a su vez , a raíz de otro testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº Seis de Málaga, según lo acordado en sus Diligencias Previas 8413/13 , mediante auto de fecha 13/03/2014(folio 1543 y 1544).

Pues bien, fue en el seno de las citadas Diligencias previas 8413/13 del Juzgado de Instrucción Nº Seis de Málaga, donde a tenor de lo expuesto en el oficio 42655/14 (folio 1501 a 1541), se refería que uno de los investigados , Jesús Ángel , habia efectuado varias llamadas , entre otros al teléfono NUM002 perteneciente a Amador, siendo que se dice en dicho oficio que se solicitó la intervención telefónica del mismo ( folio 1505 ) mediante oficio NUM003 de fecha 6/02/2014, indicándose que una vez analizadas dichas conversaciones , esto es las del citado teléfono,parecía que el mismo podría dedicarse a actividades ilícitas relativas al trafico de sustancias estupefacientes, acompañándose las conversaciones , que habian sido autorizadas , solicitando apertura de nuevas diligencias y la intervención del citado teléfono.

Ante esta petición el Juzgado de Instrucción º Seis de Málaga por auto de 13/03/14, remite testimonio del citado oficio policial ( que se dice recibido el día 12/03/2014) a Marbella, siendo que el Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella incoa las DP 1046/2014 e intervienen el teléfono de Amador.

Por consiguiente es cierto que no consta en autos ni el oficio con numero 21.034 de fecha seis de febrero de 2014 por el que se interesó la intervención telefónica inicial del hoy acusado Amador, ni tampoco el auto del Juzgado de Introducción nº Seis de Málaga dictado en el seno de las DP 8413/14, donde se autorizó dicha intervención telefónica a raíz de la mencionada petición inicial.

Como se acordaba por esta Sección de la Audiencia Provincial en sentencia 410/24, de fecha 21/11/2014, en cuanto a la misma cuestión que se ha suscitado " es preciso comenzar diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, oralidad, contradicción y publicidad; de suficiente contenido incriminatorio y racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

La idoneidad de la prueba de cargo exige como punto de partida que haya sido constitucionalmente obtenida, lo que en el caso actual significa el pleno respeto al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Requisito sine qua non para que sean válidas las pruebas obtenidas directamente y derivadas indirectamente de las intervenciones telefónicas.

De manera reiterada han declarado tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la Ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de Derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente al poder judicial, concretamente, al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en aquel proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar o sospechar de la ilicitud de lo allí realizado, es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en aquellos. Todo ello con el fin de enervar cualquier atisbo de duda acerca de la licitud de las mismas, y de hacer posible el control jurisdiccional y su verificación por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven comprometidos ( S.T.S. 1912/21, de 22 Octubre).

Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es diferente de la original, por lo que la información requerida solo necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido control.

La solución jurisprudencial ante estos supuestos fue en algunos aspectos divergente, por lo que se acometió la unificación de la doctrina del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 26 de Mayo 2009, en el que se acordó: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba...."

"No se trata de presumir que las intervenciones practicadas en otras causas son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. El presupuesto del razonamiento es precisamente el opuesto, hay que suponer, salvo prueba en contrario, que los Jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. De este acuerdo no se deduce, en absoluto, que los Jueces instructores que reciban oficios policiales que soliciten medidas apoyadas en diligencias de investigación derivadas de otras causas, necesiten conocer en su integridad o con detalle las causas anteriores, o deban valorar necesariamente, bajo pena de nulidad, si las intervenciones telefónicas acordadas en anteriores procedimientos son válidas constitucionalmente o no, antes de otorgar las autorizaciones que les sean solicitadas. Solo en los supuestos en que la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, y en los que el interesado impugne en la instancia, en forma y en momento procesal hábil para poder ser rebatido, la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que propuso el medio de prueba cuestionado deberá justificar de forma contradictoria su legitimidad ".

Como ya hemos indicado en el presente procedimiento no consta ni el oficio policial inicial ni tampoco el auto habilitante de la primera intervención del teléfono del acusado Amador.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar cuál fue el momento en que las defensas alegaron la citad cuestion previa.

En las actuaciones se deriva como la representación procesal en autos de Gerardo a los folios 2131 a 2139 tomo VI , planteó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas e impugnó la totalidad de los documentos , y expresamente las intervenciones telefónicas, y sus autos autorizantes.

El motivo que se alegaba era la falta de motivación suficiente referida a los datos o elementos indiciarios de los que se pudiera desprender la comisión de un delito y falta de control judicial en cuanto a lo que la policia consideró un hallazgo casual en el seno de una investigación por delito contra la salud publica .

En el escrito de defensa de Amador su representación procesal se adhirió a las cuestiones previas presentadas por la defensa de Gerardo e impugnó todos los oficios policiales, autos, transcripciones obrantes por considerarlas nulas .

Señalado juicio para el dia 25/04/2024 , se interesó la suspensión del juicio en la medida que no constaban los soportes que contenían las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas y cuya audición había sido interesada por el Ministerio Fiscal y admitida como prueba.

No obstante en dicho acto se efectuaron por las defensas consideraciones acerca de las cuestiones previas que se planteaban, siendo que por la defensa letrada de Amador se planteó a su vez la nulidad de las intervenciones telefónicas en base al acuerdo del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 26 de Mayo 2009 , alegando que no constaban en las actuaciones ni el auto inicial habilitante de las intervenciones telefónicas ni el oficio policial.

La sesión del juicio se suspendió por los motivos referidos al no estar incorporadas las conversaciones en soporte para poder ser escuchadas.

En el nuevo señalamiento celebrado el dia 28/01/2025, el Ministerio Fiscal aportó como prueba documental una copia del auto de fecha 8/04/20214 dictado por el Juzgado De Instrucción Nº Uno De Marbella en sus DP 1046/14, en el que se acordaba la intervención del teléfono de Amador a lo que no se opusieron las defensas al alegar que dicho auto ya constaba en el procedimiento, lo que efectivamente así es , y se constata al folio 1549 a 1543 .

En base a la doctrina señalada , y descendiendo al supuesto de autos, hemos de concluir que las intervenciones telefónicas han sido nulas y no pueden ser aptas como prueba de los hechos por los que se ha formulado acusación.

Como hemos referido no consta en autos ni el oficio con numero 21.034 de fecha seis de febrero de 2014 por el que se interesó la intervención telefónica inicial del hoy acusado Amador, ni tampoco el auto del Juzgado de Introducción nº Seis de Málaga dictado en el seno de las DP 8413/14, donde se autorizó dicha intervención.

El mencionado oficio fue el origen de la intervención del teléfono del citado acusado, y en el mismo se basó el Juzgado de Instrucción nº Seis para autorizar su intervención, sin que consten las razones que se argumentaron ni los motivos, por lo que se ha sustraído a la defensa la posibilidad de poder conocer su contenido y esgrimir medios frente a los mimos.

Por otro lado, como se ha recogido, la defensa de Amador,anunció en el acto de fecha 25/04/2024, el planteamiento de ésta cuestión, siendo que ya había impugnado en su escrito de defensa las intervenciones telefónicas, oficios y autos.

No fue por consiguiente una actuación sorpresiva de la defensa, ya que se anunció en el citado momento, siendo que de hecho el Ministerio Fiscal en el acto del juicio de fecha 28/01/2025, aportó con carácter previo como documental la copia de una auto que acordaba la intervenion del teléfono por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella, lo que evidencia y es demostrativo de que el Ministerio Fiscal conocía las alegaciones efectuadas por la defensa con anterioridad , en fecha 25/04/2024, si bien , el auto que se aportó no es el que dio inicio a la intervención.

Ha considerado el Tribunal Supremo que la acreditación de la regularidad constitucional de la injerencia será posible siempre que el procedimiento se halle en periodo de prueba antes del trámite de conclusiones definitivas, e incluso se ha dado viabilidad a la suspensión tras el trámite de cuestiones previas para aportar la prueba o a su incorporación promoviendo el ejercicio de la facultad extraordinaria del Tribunal prevista en el art. 729 de la L.E.Crim. (S.T.S. 4/2.014, de 22 de Enero).

Consta como el Ministerio Fiscal al folio 1881, Tomo V, interesó en el seno de las DP 1046/14 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella que se exhortara al Juzgado de Introducción nº Seis de Málaga para que remitiera a las referidas Diligencias los autos en los que se acordó la intervención de las comunicaciones que constaban en el oficio 42655/14 de fecha 12/03/2014 , asi como copias testimoniadas de los discos duros que contenían las grabaciones de las conversaciones .

No consta que dicha diligencias se hubiera llevado a cabo siendo que cuando el Juzgado de Instrucción n º Uno de Marbella acordó deducir testimonio a los fines de incoar un procedimiento separado , no lo incluyó en el auto de fecha 2/07/2014, donde especificaba los oficios que debían ser testimoniados a los fines referidos y posterior inhibicion a Estepona. Es cierto que dicho oficio no estaba a disposición del Juzgado de Instrucción nº Uno de Marbella,que por otro lado remitía la pieza separada a Estepona , pero tampoco se interesó su unión por éste último órgano judicial, ni posteriormente durante la instrucción se advirtió su ausencia por el Ministerio Fiscal.

No obstante , y habida cuenta dicha omisión por parte del Juzgado de Instrucción, la Fiscalía tuvo oportunidad de subsanar dicho extremo, aportando los oficios y resoluciones habilitantes, una vez que ademas esta cuestión fue advertida por la defensa en el acto del dia 25/04/2024 , siendo que el auto que se aportó el dia 28/01/2025 no era el que autorizó la intervención de forma inicial , tal y como hemos mencionado.

Se alegó por el Ministerio Fiscal, que habían existido dificultades en la obtención del mencionado auto .Sin embargo, entendemos que se podría haber aportado la prueba o incluso podría haberla solicitado pidiendo auxilio a la propia Sala, dado el tiempo transcurrido dese que se suspendió el juicio el día 25/04/2024 hasta el día 28/01/25 comenzó nuevamente ,y que se prolongó al día 29del mismo mes.

Una vez impugnada la validez de las intervenciones telefónicas, surge la carga de las acusaciones de reaccionar y acreditar la legitimidad de las mismas, reacción que se ha de acompasar al momento procesal en el que se encuentre el procedimiento, bien mediante la aportación de la documentación o bien mediante la solicitud al Tribunal para que Ia recabe, con posibilidad de suspensión en caso de que ello sea inevitable. ( S.T.S. 259/2.018, de 30 de Mayo) .

Por otro lado la cuestión que afecta a la validez de las intervenciones telefónicas no es de poca trascendencia de cara al enjuiciamiento de los hechos concretos que se han constituido en objeto de acusación.

Y ello , porque , como se sostuvo por el Ministerio Fiscal la prueba de los mismos se basaba en las conversaciones que fueron intervenidas.

De hecho, en el acto del juicio se procedió a la audición de las que fueron indicadas por el Ministerio Fiscal, siendo todas ellas derivadas del teléfono NUM002, que se decía era utilizado por el acusado Amador.

La estimación de esta cuestión previa alegada por la defensa, no puede sino desembocar en el dictado de una sentencia absolutoria,ante lo cual, y en la medida que afecta a su vez a la validez de las intervenciones , no resulta necesario entrar a conocer acerca de las consideraciones vertidas y relativas a la ilegalidad de la intervención en cuanto al hallazgo casual por ser innecesario.

CUARTO.-las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y articulo 123 del Código Penal) . Procediendo la absolución de los acusados deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los art. 142, 145, 146, 147, 741, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 82, 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás preceptos legales de general aplicación