Sentencia Penal 44/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 197/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se formulan recursos de apelación contra la sentencia de fecha 03/05/24 dictada por el Juzgado de Menores nº3 de Málaga de la siguiente manera:

1º.-Por la representación y defensa del menor condenado/absuelto se interesa a través del recurso que se absuelva al menor de los delitos por los que finalmente ha sido condenado, que subsidiariamente se estableciera el criterio más adecuado en cuanto al tipo delictivo de homicidio tal y como exponía y, en todo caso, que se aplicaran las eximentes, semieximentes y atenuantes muy cualificadas o simples, que relacionaba en orden conjunto o subsidiario.

Así, de manera mas precisa refiere como motivos impugnatorios:

- La infracción de ley y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia con la aplicación indebida del artículo 138 CP -homicidio doloso en relación al cual y a la vista de las consideraciones que expuso consideraría homicidio fortuito o menos grave imprudente pero nunca doloso- y del artículo 546.1.2º CP -tenencia ilícita de armas, aunque sobre este alegato no precisa demasiado pues el recurso centra su atención en desacreditar los elementos típicos de la primera infracción penal-.

- La infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 20. 4º CP de legítima defensa -completa, incompleta o analógica- en relación con el art. 24 CE al estar precedido el disparo efectuado por agresiones ilegítimas de la víctima y siendo necesario en el contexto que se refiere en el recurso el empleo de la fuerza.

- La infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21. 2ª CP, debido a la existencia acreditada en el menor de un trastorno mental subyacente y estar bajo los efectos de las drogas, por lo que actuó con las capacidades alteradas, procediendo la aplicación analógica de la circunstancia atenuante en relación con el artículo 24 CE.

- La infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 21.3ª CP, debido a la existencia acreditada de una situación extrema que provocó arrebato, obcecación o situación similar, procediendo la aplicación analógica de la circunstancia atenuante en relación con el artículo 24 CE.

- La infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 21.4ª CP, al haber confesado la infracción a las autoridades desde el momento inmediatamente posterior a los hechos despejando a las autoridades cualquier duda sobre la autoría, por lo que procedía la aplicación analógica de la circunstancia atenuante en relación con el artículo 24 CE.

2º.-Por el Ministerio Fiscal, refiriéndose exclusivamente a la penalidad acogida en la sentencia e invocando la aplicación de los artículos 7.4 y 11 junto al 10.2.b) de la LORPM, refiere como argumento de su recurso la imposibilidad de imponer al menor dos medidas de libertad vigilada, una por cada una de los delitos que fueron objeto de condena, de tal forma que interesa que la condena por tales infracciones penales consistiera en una medida de 5 años de internamiento en régimen cerrado con tratamiento en tóxicos seguido de 5 años de libertad vigilada.

3º.-Por la acusación particular se invocó la infracción de preceptos sustantivos ante la indebida aplicación del artículo 138 CP en relación con el artículo 10.2 b) de la LORPM y centrándose igualmente en la penalidad instó que, ante todas las circunstancias que analizaba en su escrito impugnatorio, la condena del menor lo fuera a la medida en su límite máximo de 8 años de internamiento en régimen cerrado con tratamiento de tóxicos seguido de 5 años de libertad vigilada por la gravedad del delito y la adecuada valoración e circunstancias personales y familiares, manteniendo la totalidad de los demás pronunciamientos.

En cualquier caso, nos remitimos y damos por reproducidas las consideraciones que cada parte plasmó en sus escritos impugnatorios y de oposición/adhesión a los recursos interpuestos de contrario, como también las reflexiones que expusieron en el acto de la vista en la forma obrante en la grabación que también traemos a colación.

SEGUNDO.-Sentado lo que antecede y procediendo al estudio de los recursos interpuestos, es de todos conocidos que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales

En este sentido, en la medida de que se pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quemplenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium"( SSTC núm. 124/83, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 21/93, núm. 120/94, núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius"( SSTC núm. 15/87, núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo",pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quemse halla en idéntica situación que el Juez a quo ( SSTC núm. 172/97, FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94, núm. 120/94, núm. 272/94, núm. 157/95 y núm. 176/95) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC núm. 124/83, núm. 23/85, núm. 54/85, núm. 145/87, núm. 194/90, núm. 323/93, núm. 172/97 y núm. 120/99).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo",de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quemno puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

De igual modo, en la medida de que particularmente la impugnación materializada por la defensa del menor Feliciano también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio «in dubio pro reo»,con el que guarda íntima relación dado que son manifestaciones de un genérico favor rei,pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial se impone el fallo absolutorio, de ahí que se diga que el principio in dubio pro reosolo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. De ahí que la aplicación de dicho principio se excluya cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993, 5 de diciembre de 2000, 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 entre otras).

Partiendo de lo anterior, analizaremos a continuación en primer lugar la pretensión impugnatoria formulada por la parte apelante frente a la sentencia controvertida representada en la ya mentada defensa del joven Feliciano por separado, tratando inicialmente aquellas cuestiones que divergían de la calificación jurídico-penal alcanzada y que conllevaban peticiones de absolución o adecuación del tipo delictivo de homicidio a otra modalidad comisiva, para después centrar la atención en los alegatos afectantes a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Después se estudiaran las pretensiones objetoras planteadas por las acusaciones situadas en aspectos referidos a las medidas que conformaban la condena.

TERCERO.-Recurso interpuesto por la asistencia letrada del joven Feliciano.

Sobre la postura mantenida por esta parte nos gustaría significar inicialmente que se han hecho alusiones con menciones jurisprudenciales acerca de condenas impuesta o pronunciamientos seguidos en otras sentencias dictadas en la jurisdicción de menores o en la jurisdicción penal ordinaria para casos distintos que relaciona de alguna forma con el presente. Queremos poner de relieve que el principio de igualdad es configurado por el Tribunal Constitucional como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando también a la igualdad en la aplicación de la Ley, de manera que un mismo órgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada. De otro lado, según constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la desigualdad nunca es apreciable en las situaciones de ilegalidad, y, que no toda desigualdad de trato supone una infracción del artículo 14 de la Constitución Española, sino que para poder apreciar la infracción es preciso que introduzca una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y sin una justificación objetiva y razonable. Pues bien, en el caso de autos, aparte de postular el recurrente la extensión del principio de igualdad a situaciones de ilegalidad en caso que tilda de similares, no compartimos ni consideramos tal alegato de recibo por cuanto la convicción judicial de instancia se ha sustentado en la prueba practicada en este caso y en la valoración que de las mismas establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que las decisiones tomadas en otras causas y su alcance sean aplicables sin más a otras sin que ello suponga un agravio comparativo ni un trato desigual pues ningún caso es igual a otro ni idénticas sus circunstancias ni ello determina quebranto alguno del artículo 14 de la Constitución.

Sentado lo anterior y entrando en el fondo de la litis planteada:

- Frente al pronunciamiento de instancia que lo consideró autor de un delito de homicidio del art. 138 CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.2º CP.

Partiendo de las premisas sentadas en el anterior fundamento de derecho y, dado que en el presente caso la convicción, de la Juzgadora a quose funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano "ad quem"de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal, ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada, ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al joven recurrente en orden a considerarle autor responsable criminalmente de las reseñadas infracciones penales por las que ha sido condenado.

Así, analizando la sentencia debatida observamos que la Juzgadora de instancia, en una más que loable y motivada sentencia, tras estudiar las declaraciones prestadas por el referido joven Feliciano y los testigos que se encontraban presentes en el interior del inmueble -madre, Aurora y hermano, Marino-, así como otras testificales representadas en las personas de un vecino, una tía de Feliciano, la abuela de Feliciano, el hermano del fallecido, distintos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía -bien los que acudieron al lugar de los hechos, nº NUM001, NUM002 y NUM003- o bien lo que realizaron posteriormente la inspección ocular-, junto a los distintos informes, ya fueran policiales -como el de inspección policial, de armas y elementos balísticos, de residuos de disparos y de estudio de disparo-, ya fueron médico forenses -como el de autopsia del fallecido, de lesiones de Aurora, de drogas del joven Feliciano-, no impugnados y que, en su caso, han contado con la debida contradicción en el plenario, así como otra prueba documental como las llamadas realizadas al 112 forma su convicción, se refiere de forma explicativa y debidamente argumentada:

- Tanto sobre los hechos sobre los que no consideraba que se había producido duda alguna (por citar que la muerte de Eutimio se produce como consecuencia de un solo disparo efectuado por la escopeta marca Lanber que se encontró en el dormitorio de Feliciano y que ese disparo lo realiza este joven).

- Como sobre la decisión que alcanza sobre aquellos otros hechos acerca de los cuales considera que se originó controversia (como la forma en la que se produjo el disparo y la intención del autor), aseverando de forma conclusiva que en esta ocasión el joven actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima y, a pesar de ello, ejecutó su acción, conceptuando tal acción como delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte.

La sentencia efectúa un adecuado recorrido jurisprudencial para distinguir los casos de homicidio doloso con aquellos otros de homicidio imprudente con especial hincapié en el análisis de la figura del dolo destacando, con aplicación a este caso, que "la jurisprudencia ha establecido que quien dispara un arma de fuego sobre una persona a escasa distancia obliga a considerar la existencia de dolo (homicida) siquiera eventual, y es que quien dispara en dirección al cuerpo de otro, y lo hace de modo y manera que puede alcanzarle, admite que puede causarle la muerte".

En este punto y, sentada tal meditación, además expone porqué descarta que ese disparo se produjera en el contexto de un pretendido argumento defensivo que refería que durante el forcejeo donde el fallecido esgrimía un pincho, que tilda como alegato exculpatorio novedoso alcanzado por el acusado en el plenario, pero que en ningún caso se ve contrastado por otras pruebas objetivas que permitirían descartar sin lugar a dudas tal pretendido desarrollo (inspección ocular donde no consta el hallazgo de ese pincho junto al cadáver o informes de disparo y de autopsia que concluyen en la distancia existente entre el fallecido y el arma de fuego al disparar -metro, metro y medio-). En base a esta conclusión descarta dar entrada del mismo modo a la modalidad imprudente porque además el relato de lo sucedido permite resaltar que el menor fue a su dormitorio para coger la escopeta y dirigirse a continuación donde estaba Eutimio para seguidamente y apuntarle, pudiendo solamente la víctima poner su mano en actitud de defensa, recibiendo el disparo en ese momento, lo que lleva a la Juzgadora a descartar la especulación introducida por la defensa de que la conducta del joven estaba orientada a no utilizar la escopeta y esconderla siendo el disparo consecuencia de un forcejeo en cuyo transcurso el fallecido hacía uso de un arma blanca.

Como bien se refiere en la resolución apelada y así es señalado por la doctrina jurisprudencial, para calificar un hecho como delito de homicidio doloso no es menester que el autor haya pretendido directamente causar la muerte de una persona (dolo directo), ya que es suficiente que, sin pretenderlo directamente, haya actuado de tal modo que, representándose como posible dicho resultado como consecuencia de su acción, no haya desistido de realizarla, consintiendo así la producción del mismo, es decir, actuando con dolo eventual; pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y, aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca, según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante la acción ( SSTS de 23 de abril de 1992, de 15 de abril de 1997, de 18 de marzo de 1998 y de 24 de julio de 2000 EDJ 2000/24216, entre otras).

El relato fáctico de la sentencia, como resultado del proceso valorativo del material probatorio que la Magistrada-Juez a quoha analizado, expone que en la madrugada de los hechos, Aurora, la madre del joven acusado Feliciano y su pareja, Eutimio, se agreden mutuamente en el dormitorio principal del domicilio familiar donde también se encontraba un hermano de Feliciano llamado Marino; que los dos hermanos, Feliciano y Marino consiguen separar en un primer término a los contendientes, que sin embargo vuelven a la disputa hasta que finalmente son separados, quedando la madre en el dormitorio y Eutimio en otra zona de la vivienda, pero ya ajenos a cualquier nueva reyerta física entre ellos; que finalizada esa pelea, es Feliciano quién de propio modo se dirige seguidamente a su dormitorio, donde sabía que se ubicaba un arma de fuego que el mismo había utilizado ese día y la dejó allí, para cogerla y volver al lugar donde estaba Eutimio, apuntarle sin mas ni motivo aparente que lo justificara con la escopeta y al tiempo que este último pone la mano frente al arma para protegerse Feliciano, la acciona disparando a una distancia de alrededor de un metro.

Particularmente, la conclusión expresada en la tan discutida sentencia responde al siguiente tenor literal:

"...Por todo ello y teniendo en cuenta el lugar en el que se encontraba el arma (dormitorio de Feliciano al que tuvo que dirigirse el acusado), el tipo de arma utilizada (una escopeta, que es una arma larga), la distancia entre el autor y la víctima (no más de 2 metros) y la zona del cuerpo a la que se dirigió el disparo (la zona del cuello donde se encuentra la yugular que es lo que produjo la muerte (fue clarificadora la declaración de la médico forense en el sentido que ese tipo de lesión ni en quirófano se pueden salvar), la acción previa de Feliciano, de ir a por la escopeta (que él sabía que estaba en su habitación y que ya había usado con anterioridad y sabía disparar) cogerla y volver al descansillo y apuntar a Eutimio y dispararle a pesar de las manifestaciones de su hermano diciéndole " Feliciano no, Feliciano no" y la reacción de Eutimio poniendo la mano delante (como en actitud de protección o defensa). Y la acción de Feliciano con posterioridad, que vuelve a colocar la escopeta en el armario de su dormitorio y se marcha del domicilio con tres cartuchos. Y la motivación de Feliciano, según todos los presentes sabían que sino hubiera fallecido Eutimio hubiera fallecido la madre, por lo que para evitar ese resultado lo que hizo Feliciano fue disparar a Eutimio para acabar con su vida antes que la fallecida fuera su madre, aunque en el momento del disparo ya no se estaba produciendo ningún tipo de agresión de Eutimio hacia Aurora. Por todo ello esta juzgadora llega al pleno convencimiento que Feliciano, el día de los hechos, con la intención de matar se dirigió a su habitación, cogió la escopeta, volvió al pasillo, apuntó a Eutimio y se produjo un disparo a escasa distancia que impactó en la mano de Eutimio y en la yugular y le produjo la muerte. Por lo que Feliciano es autor de un delito de homicidio del art. 138 CP ...".

Compartimos efectivamente que, como así se entendió en la instancia, de tal relato histórico y el escenario en el que se produjo, ya finalizada la discusión previa entre Aurora y Eutimio y situándose ambos en estancias separadas, el disparo efectuado por el joven tras acudir a su dormitorio y coger la escopeta, no podía tener otra intencionalidad que alcanzar su destino, la persona de Eutimio, no cabe otra posibilidad, ya que al efectuar tal disparo a tan corta distancia hubo de representarse necesariamente la posibilidad de alcanzarle. La intencionalidad de Feliciano de acabar con la vida de Eutimio tras el incidente que se había desarrollado entre este último y su madre es patente, por más que en el recurso se pretende introducir un punto de vista posterior a tenor del no menos argumentado y elogiable alegato exculpatorio, pero que no viene sino a representar un intento de obtener una resolución contraria basándose en una interpretación parcial e interesada de esa prueba analizada en su totalidad y negar valor a la valoración efectuada por la Magistrada-Juez a quo en aras a concluir con la existencia del delito de homicidio objeto de condena y la autoría del joven apelante.

El recurso introduce en plasmación del legítimo derecho de defensa del menor condenado y en un voluntarioso y convenido proceso reflexivo de la prueba testifical y en parte la pericial y, dando relieve y énfasis a un comportamiento previo agresivo y violento de Eutimio para con la madre del menor y este mismo, bajo la posible afectación además de alcohol o drogas esto es, un relato de lo ocurrido distinto que llevaría la conducta de Feliciano o a su absolución o al caso fortuito o a lo sumo imprudente, pero como mera probabilidad o con el fin de crear dudas que realmente no han existido para la Magistrada sentenciadora, cuyo decisión ha resultado acorde a las reglas de la lógica y se ha basado en inferencias o deducciones que, por mas que no se compartan por el recurrente que llegó a considerar que la sentencia incurría en defectos técnicos tomando como referencia el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, no puede tildarse como absurda, irracional o arbitraria sino todo lo contrario.

Prestando atención ahora al segundo delito, el de tenencia ilícita de armas, no hemos encontrado en el escrito de recurso ninguna crítica hacia lo que respecto del mismo se reflexiona en la sentencia, como tampoco se hizo especial alusión en la vista. La sentencia destaca que en el dormitorio de Feliciano, en concreto en el armario, se encontró una escopeta de dos caños verticales con un cartucho percutido de color azul en su récamara, según el informe pericial dicha escopeta es la que se utilizó para disparar contra Eutimio. Que según el informe pericial se trata de una escopeta de cañones superpuestos marca Lanber recamarada para cartuchos semimetálicos del calibre 12/70 que es un arma reglamentada clasificadas según el art. 3 del Reglamento de Armas en la 3ª categoría 2 como escopetas, con la obligación de poseer la correspondiente guía de pertenencia de las mismas y la licencia de armas tipo 5 para particulares y que el joven Feliciano carecía de licencia o permiso para poseer dichas armas.

A propósito del mencionado tipo delictivo, conviene recordar, analizando la doctrina jurisprudencial (citar la STS 19/04/2024, con remisión a que otra STS 536/2018, de 8 de noviembre) que estamos ante un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida , a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi",o simplemene "detinendi",no siendo indispensable un "animus domini"o "rem sibi habendi",lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria. El delito de constante referencia exige una relación de hecho con el arma que se puede desdoblar en un "hábeas",consistente en la relación física con el arma, que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "hábeas" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal de que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma (así igualmente las SSTS de 7 octubre 1987, de 17 de abril de 1990, de 3 febrero de 1992 o de 22 octubre de 1993 ); y un "animus", que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi",en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, configurándose como suficiente soporte anímico de la tenencia tanto el "animus possidendi",como el más inferior "animus detinendi",siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "hábeas",excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz", como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros (por todas la STS de 4 de febrero de 1994). Tal jurisprudencia ha descartado la existencia de conducta típica en aquellos supuestos en los que la detentación o posesión del arma es momentánea o meramente pasajera o en aquellas situaciones en que tiene como finalidad la mera contemplación o examen del arma ( STS de 31/01/2001), pero también se ha precisado que no es necesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de un cierto período temporal, bastando la detentación y disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS de 15 de noviembre de 1996), siendo suficiente una posesión que, permitiendo esa disponibilidad, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente ( STS de 3 de febrero de 1991), pues el tipo se consuma "por la posesión, no meramente instantánea, que permite la disposición de la que se detenta como posibilidad de uso" ( STS de 22 de septiembre de 1995).

La conclusión condenatoria por el susodicho delito de tenencia ilícita de armas alcanzada por la Magistrada Juzgadora es irrefutable al margen de la titularidad real de esa arma -que constaba denunciada- o del motivo por el que el joven acusado, que ese mismo día la estuvo utilizando junto al fallecido, la tenía en su dormitorio, cual fue que en el momento de los hechos se dirigió al mismo para cogerla, hacer uso de ella y después volver a ubicarla en el mismo lugar, junto además al incontestable dato de que carecía de ningún tipo de licencia o autorización necesaria.

Por tanto y por concluir, atendido lo expuesto, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente condenado, el joven Feliciano, habiéndose alcanzando una convicción de culpabilidad fuera de toda duda, procede desestimar el recurso interpuesto en este punto y confirma el pronunciamiento condenatorio por la autoría de sendos delitos de homicidio y de tenencia ilícita de armas.

-Frente a los pronunciamientos relacionados con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que llevó a no tener en cuenta ninguna de las peticiones que la defensa del menor cursó al respecto.

La parte apelante insiste en su recurso en la aplicación de la figura de la legítima defensa, a que se tuviera en cuenta la existencia en el joven de un trastorno mental y la afectación del consumo de drogas, que actuó en una situación extrema que provocó arrebato, obcecación o situación similar y que confesó los hechos las autoridades desde el momento de su ocurrencia.

Es de recordar que la doctrina jurisprudencial viene sentando la necesidad de que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de febrero de 1.994 y de 9 de marzo de 1.995, entre otras muchas).

También, volviendo a remitirnos a los que dijimos en el FD 2º de la presente en cuanto a la inmediación, recapitular lo expuesto sobre lo que supone la libre valoración de la prueba que preside la formación de la convicción de la Juzgadora de instancia.

Sobre todas y cada una de las peticiones la sentencia apelada vuelve a sentar un mas que profundo y pormenorizado examen acorde con la narración fáctica de lo que consideró acontecido y que compartimos anunciando en este momento el rechazo de todas esas peticiones. De este modo:

- Respecto a la legítima defensa sustentada por el apelante en la consideración den que el fallecido maltrataba a su pareja (madre de Feliciano) y que Feliciano actúo en defensa de su madre, ante la agresión que estaba sufriendo, la Magistrada considera, tras referir los requisitos que han de concurrir para su aplicación y valorar el alcance de la prueba testifical (declaración del menor acusado y de sus familiares (madre y hermano), que en el momento del disparo no existía una agresión ilegítima que debía ser repelida pues el incidente anterior entre su madre y el fallecido que representó una disputa recíproca que ya había finalizado, faltando el primero de los requisitos para aplicar la legítima defensa.

Efectivamente, como para que pueda hablarse de legítima defensa tanto a efectos de eximentes completas como incompleta o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima , cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo ( SSTS 749/2014, de 12-11; 205/2017, de 28-3; y 1157/2024, de 18-12), lo que en este caso no sucede atendiendo a las secuencias fácticas de lo sucedido que integran los hechos probados de la sentencia.

Y situándonos en la alusión a que el fallecido esgrimía una navaja, como circunstancia representativa de una posible agresión inminente, entiendo la Juzgadora a quoque el medio empleado para repeler una agresión debe ser racional y proporcional pero que en este caso tan siquiera se acreditó que el fallecido atacó con un cuchillo a Feliciano que si que portaba la escopeta que cogió de su habitación previamente al disparo.

- Sobre la posible afectación del consumo de drogas se destaca que, pese a constar que efectivamente el día de los hechos consumió cocaína y THC, la conclusión forense tras la exploración del joven que concluía que no presentaba en ese momento signos o síntomas relevantes de consumo abusivo o síndrome de abstinencia a droga y que no se observaban alteraciones psicopatologías significativas derivadas del consumo de drogas u otras es mas que suficiente para poder afirmar que en el momento del incidente no tenía mermada su capacidad de entender y comprender lo que estaba haciendo por el simple hecho del consumo.

Tal decisión denegatoria tomada en la instancia es acorde con la doctrina jurisprudencial que establece que el consumo de sustancias estupefacientes , aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación -por citar la STS de 23/01/25-, que deja bien claro que "para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado haya sido o sea adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas)".

- En relación al estado mental transitorio relacionado con el consumo de drogas considera la Magistrada de instancia que ninguna prueba acreditaba que en el momento de producirse los hechos Feliciano se encontrara en dicha situación, siendo significativo de nuevo el informe informe del médico forense que recoge que "no se han observado alteraciones psicopatológicas significativas derivadas del consumo de drogas u otras".

Entendemos que, aunque Feliciano, habiendo consumido drogas, perdiera el control de sus actos mediante la acción que voluntariamente despliega al efectuar el disparo no podría encuadrarse tal conducta en el trastorno mental transitorio cuando, por un lado como ya se dijo antes, sus capacidades volitivas e intelectivas pese a esa consumo se mantenían íntegras y, por otro, porque su conducta es provocada precisamente por el mismo decidiendo, una vez finalizada la reyerta que se produjo entre su madre y Eutimio y separados los mismos, acudir a su habitación, coger el arma y a su vez dirigirse al fallecido, con la intención, obviamente, de utilizarla frente él, como así hizo en el escenario de la actuación dolosa que ya examinamos anteriormente.

- Centrando la atención en el invocado arrebato, nuevamente y tras exponer los requisitos exigidos para su apreciación, entiende, ante la afirmación del apelante de que ante la situación provocada por el fallecido se produjo un arrebato por parte del joven acusado que le llevó a actuar en la forma en que lo hizo, pues la pelea que se estaba produciendo entre Eutimio y su madre era de tal magnitud y gravedad que le llevó a actuar en defensa de la vida de esta última y de sus hermanos, vuelve a partir de como considera que se desarrollaron los hechos y, muy especialmente que donde y cuando se produce el disparo ya no existía ninguna pelea pues esta tuvo lugar en el dormitorio principal y que ante de eso el joven se dirigió a su habitación para coger el arma para salir al pasillo donde estaba Eutimio y efectuar el disparo, por lo que transcurre cierto espacio de tiempo (aunque fueran unos minutos) entre la pelea en el dormitorio y ese disparo, además de incidir en no quedar acreditado que el fallecido fuera detrás suya esgrimiendo un arma blanca y amenazándole. Por eso, se expresa en la sentencia que es Feliciano, pese a que la pelea entre su madre y Eutimio había acabado quien decide continuar con el enfrentamiento y se dirige a su habitación coge la escopeta sale al descansillo y dispara a Eutimio, comportamiento alejado de cualquier situación de arrebato.

Ciertamente, como señala la STS 18/09/24 "si, por el contrario, la reacción resulta absolutamente discordante, por notorio exceso, con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuante ( SSTS de 27 de febrero de 1992 o 13 de febrero de 2002 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica, si no resulta contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional, y la influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor"( STS de 6 de octubre de 2000).

Compartimos pues que, aunque Feliciano hubiera de haber tenido que intervenir previamente en la disputa mantenida por Eutimio con su madre, en la que hemos de recordar ambos se agreden mutuamente y resultan lesionados, finalizada esa incidencia, no se puede admitir la reacción subsiguiente del mismo tiempo después con el ataque tan desmesurado que hizo con el arma de fuego y pretender justificarlo en la defensa de su madre ni en la de el mismo ni su hermano.

- Finalmente sobre la confesión, vuelve a concluir la Magistrada a quo tras exponer las bases jurisprudenciales para su posible apreciación, que la conducta seguida por el joven acusado, no obstante reconocer ser autor del disparo, pero discrepando de las circunstancias que confluyeron en su ejecución prestando diferentes versiones en las declaraciones que ha venido prestando en la causa y siendo necesario haber desarrollado en el juicio la prueba en toda su plenitud, no puede llevar a considerar eficaz, seria y relevante esa actuación tal y como exige la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Así como quiera que la atenuante solo resulta compatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales ( STS 177/2019, de 2 de abril), como observamos de la línea de defensa seguida por el joven e incluso del propio contenido del recurso de apelación, instando legítimamente su absolución o pretendiendo amoldar su posible condena a los parámetros que vio oportuno, resulta clara que no puede invocarse su apreciación basándola única y exclusivamente en lo que en un primer término pudo decir a los agentes policiales que se personaron en el lugar de los hechos cuando además después se ha interpretado acorde a esa línea de defensa.

Así pues, la desestimación íntegra del recurso planteado por la defensa del menor Feliciano.

QUINTO.-Analizando a continuación las pretensiones impugnatorias planteadas por las acusaciones y que se situaban en el ámbito de las medidas a imponer estamos en el caso de anunciar una decisión estimatoria y otra desestimatoria parcial.

El Ministerio Fiscal justifica en el recurso en la consideración de no ser posible imponer al menor dos medidas de libertad vigilada, una por cada una de los delitos que fueron objeto de condena, de tal forma que interesa que la condena por tales infracciones penales consistiera en una medida de 5 años de internamiento en régimen cerrado con tratamiento en tóxicos -en el juicio instó que se extendiera hasta los 8 años si bien también pedía la condena por delito contra la salud pública-, seguido de 5 años de libertad vigilada.

La acusación particular solicitó que la condena en los términos alcanzados y que no controvertía -en el juicio había solicitado la condena también por delito contra la salud pública y de receptación- lo fuera a la medida de internamiento en régimen cerrado en su límite máximo de 8 años con tratamiento de tóxicos seguido de 5 años de libertad vigilada por la extrema gravedad del delito de homicidio, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la adecuada valoración e circunstancias personales y familiares (le constaba 8 expedientes en las dependencias de menores con medidas rodeadas de constantes incumplimientos, vivía de ocupa en la vivienda donde ocurrieron los hechos, la progenitora custodia entonces contaba con antecedentes policiales y penales y que la economía familiar era de subsistencia), manteniendo la totalidad de los demás pronunciamientos.

En un primer término es una cuestión admitida por todos a la vista de las reflexiones introducidas por el Ministerio Público a las que se adhirió la acusación particular que, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 7.1-h y 4 y 11 junto al 10.2.b) de la LORPM, la sentencia de instancia yerra -que no por ello puede considerarse inmotivada ni técnicamente defectuosa en su conjunto como dijo la defensa en algún momento de la vista- al imponer al menor dos medidas de libertad vigilada por las infracciones penales objeto de condena, una por el delito de homicidio y otra por el delito de tenencia ilícita de armas y por ende, deberá quedar sin efecto su imposición individualizada y suprimirse una de ellas.

Sentado lo anterior, de todos es conocido que el deber de motivación de la individualización de las penas y por extensión de las medidas impuestas a los menores en virtud de la LORPM, es una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24 número 1º del mismo texto constitucional. Su fundamento radica en evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, y garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Refiriéndonos a la extensión de las medidas establecidas en la sentencia -este este punto discrepan en parte acusación pública y particular situándola la primera en 5 años de internamiento en régimen cerrado y la segunda en 8 años-, observamos que la Magistrada-juez a quo ha motivado de forma suficiente y cumplidamente en el FD 2º de la sentencia apelada la imposición de las medidas decididas partiendo del momento en el que los hechos suceden y la edad del menor al cometerlos, la gravedad de las infracciones penales, así como a las circunstancias personales, sociales y familiares del joven acusado.

En este sentido señala que, según los informes que consta en las actuaciones, el joven la fecha de los hechos estaba cumpliendo una medida de libertad vigilada de larga duración (30 meses) por el Juzgado de Menores nº 1, que, según el informe de 17/03/2023 (pocos días antes de los hechos) su evolución estaba siendo positiva, que estaba acudiendo a las citas y que arrojaba resultado negativo en control de tóxicos, si bien el 11/03/2023 se le abrieron unas diligencias por un delito de lesiones. Que durante la actual ejecución de las medidas cautelares de internamiento en régimen cerrado como de convivencia su evolución está siendo positiva, con buena actitud y predisposición a realizar las tareas encomendadas.

En base a todo ello es por lo que considera que por el delito de homicidio procedería la medida de 5 años de internamiento en régimen cerrado con tratamiento en tóxicos, que corresponde a la finalmente interesada por el Ministerio Fiscal en base a los argumentos que expuso en su recurso.

Esta Sala, como ya dijimos antes, comparte tal reflexión, sin que consideremos al mismo tiempo que exista motivo alguno que justifique su elevación a la máxima extensión de 8 años como pretende la acusación particular basándolo simplemente en atención a las consideraciones alcanzadas sobre la gravedad de los hechos y las circunstancias personales y familiares del menor en un criterio valorativo diferente que no hace injustificada la decisión tomada en la instancia en este particular aunque discrepe de ella.

A la medida referida ha de añadirse además la medida de libertad vigilada de 2 años y 9 meses de intervención educativa que es el que la sentencia contenía en su conjunto y consideró ajustada al reproche penal -aunque con la salvedad ya resuelta y explicada de imponerse como única medida y no doble-, frente al de 5 años que es el período máximo posible que coincidentemente pidieron ambas acusaciones por idénticas razones de ponderación y proporcionalidad respecto al alcance de la medida de internamiento que se impuso también alejada de su límite máximo, sin que hayamos apreciado que en este punto concreto la defensa del menor haya mostrado una postura contraria o dirigida a desvirtuarla más allá de la genérica petición que acompañaba a su pretensiones de aplicación de las eximentes, semi eximentes y atenuantes muy cualificadas o simples y sus consecuencias en la extensión de las medidas a imponer.

En estas condiciones, consideramos que en la primera instancia se ha valorado correctamente la necesaria proporcionalidad entre castigo y educación y se ha calibrado correctamente la clase y el alcance de los hechos cometidos por el menor condenado junto a todas las circunstancias que se conocieron en su desarrollo, aunque no determinaran la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por todo lo que hemos expuesto, con estimación parcial del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimación de aquel otro que presentó la acusación particular, se considera procedente imponer al menor Feliciano como autor responsable de los delitos que han sido objeto de condena una medida de cinco años de internamiento en régimen cerrado con tratamiento de tóxicos, seguido de dos años y nueve meses de libertad vigilada, con la finalidad de que comprenda la gravedad de los hechos cometidos, reflexione sobre los mismos y conozca sus graves consecuencias, además de que se le elabore un programa de carácter eminentemente formativo con unos objetivos que ha de cumplir necesariamente para lo cual la sentencia insta a la Entidad Pública a informar sobre la evolución, cumplimiento, incidencias o aspectos destacables.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas.

En este caso y no obstante las alegaciones proclamadas por alguna de las partes, no apreciándose mala fe en ninguno de los recurrentes, procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,