Sentencia Penal 8/2026 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 16/2025 de 08 de enero del 2026

PRIMERO.-Se ratifican los de la instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.-Alega la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, como único motivo de impugnación, la revocación del pronunciamiento de condena al abono de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de exención de responsabilidad criminal por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. Considera que media en la sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada un error en la valoración de la prueba, derivada de la ajeneidad de los gemelos a la denunciante, al ser de titularidad de su ex marido. Tampoco considera probada la venta de los gemelos por parte de la entonces pareja del acusado a petición de éste, atendiendo al reducido valor probatorio a otorgar a la testigo. En último término, impugna la condena en concepto de responsabilidad civil, al entender que la beneficiaria de tal pronunciamiento sería una tercera persona que no ha intervenido en el procedimiento penal y sobre la que se desconoce si reclama perjuicio económico alguno. Por todo lo anterior interesó la revocación de la sentencia de la Instancia limitada al pronunciamiento de condena al abono de responsabilidad civil, debiendo ser éste anulado.

Por parte de la representación procesal de la acusación particular ejercida por la Sra. Marisa, se impugna la sentencia absolutoria, alegando como motivos del recurso de apelación: La eventual concurrencia de un error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 268 del Código Penal. Considera improcedente la valoración de tal precepto atendiendo a la naturaleza y duración de la relación mantenida entre el acusado y la denunciante, no siendo una relación sentimental duradera y con cierta estabilidad. Por otro lado, entiende la recurrente que no procede la aplicación de la excusa absolutoria debido al momento temporal en el que se produjo la sustracción y venta de los gemelos y el apoderamiento del metálico obrante en el interior del domicilio de la denunciante, al no ser ya pareja sentimental la Sra. Marisa y el acusado. El mero mantenimiento de la convivencia entre ambas partes, una vez cesada la relación sentimental, impide la aplicación de tal precepto. También achaca a la sentencia impugnada un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, al no haberse entendido probada la sustracción del metálico obrante en diferentes partes de la vivienda de la denunciante, que entiende debidamente acreditada su preexistencia y sustracción por parte del acusado. Por todo lo anterior, interesó la revocación de la sentencia impugnada, debiendo ser sustituida por otra en la que se condene al acusado por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos de apelación, interesando la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal al considerarla plenamente conforme a Derecho.

La representación procesal del acusado, D. Teodoro, impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la acusación particular, rechazando cada una de las impugnaciones base del recurso devolutivo.

La representación procesal de la acusación particular ejercida por Dª Marisa impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la defensa del acusado, emitiendo informe contrario a la estimación de cada uno de los motivos del recurso.

CUARTO.-Con el fin de dar cierta coherencia procesal y discursiva a los recursos de apelación planteados, iniciaremos la ponencia con la resolución de la impugnación efectuada por la apelante Marisa, situándonos ante el hecho de que se efectúa frente a una sentencia absolutoria. Pronunciamiento que, si bien declara probada parte de la acusación inicialmente formulada contra el acusado, culmina en un pronunciamiento absolutorio sustentado en la aplicación de la excusa absolutoria en delitos patrimoniales del art 268 del Código Penal. Tal pronunciamiento se fundamenta en la prueba practicada en el plenario, como resultó el testimonio de la denunciante, de su progenitora y de la Sra. Soledad, que, junto con la prueba documental, permitieron a la Magistrada a quoconcluir que la denunciante y el acusado mantuvieron una relación sentimental con convivencia, y que durante la misma, aprovechándose de tal circunstancia, se habría apoderado al descuido de unos gemelos de titularidad de la denunciante obrantes en el interior del domicilio de la pareja sentimental, que posteriormente habrían sido vendidos en una joyería a cambio de precio.

Por lo que el motivo de impugnación no se constriñe a una mera cuestión jurídica, partiendo del relato de hechos probados, sino a valoración de prueba, respecto de cuya sentencia no se interesa la nulidad sino la condena en esta segunda instancia del absuelto.

Por ello, ha de traerse a colación y recordarse que reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la LO 41/15 de 5 de octubre, dotó de una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo in fine del artículo 790 disponiendo <>.

El Tribunal Supremo, como incide en su reciente STS 349/2024, de 30 de abril (ROJ: STS 2207/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2207) < STS 903/2023, de 30 de noviembre , a cuyo tenor "Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional [...] Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre )>>.

Desde una perspectiva constitucional, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional acerca de las facultades de revisión de las sentencias absolutorias. Conviene traer al caso la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 72/2024, de 7 de mayo, en la que respecto: < art. 24.1 CE ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim . tras su reforma por Ley 41/2015.

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado>>.

Así se ha reiterado en la reciente STC 80/2024, de 3 de junio (ECLI:ES:TC:2024:80) al establecer que < art. 6.1 CEDH , desautoriza toda mutación de una absolución en condena que se pretenda llevar a cabo sin el examen directo de los testimonios personales y del propio acusado por el tribunal de instancia o grado superior que la acuerda, o el mero intento de fundar la condena en la valoración de la prueba efectuada en instancia anterior por el tribunal cuya decisión fue ulteriormente revocada. Las sentencias dictadas en casación han vulnerado, por lo dicho, el derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de derecho a obtener la revisión de su condena por un tribunal superior ( art. 24.2 CE en relación con el art. 14.5 PIDCP ) y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE )>>.

En resumen, como recuerda la reciente STC 108/2024, de 9 de septiembre corresponde a este Tribunal de apelación únicamente <>.

Trayendo la doctrina legal constitucional al caso que nos ocupa resulta que es evidente que la apelante lo que pretende es una nueva valoración de la prueba en esta alzada, en base a la cual pretende determinar, entre otras cuestiones, que existió el apoderamiento consciente y deliberado del dinero en efectivo obrante en el domicilio de la denunciante, a sabiendas de su ajenidad.

Dicha valoración alternativa interesada atiende, fundamentalmente, a las pruebas personales celebradas en el plenario, sin que en esta segunda instancia se haya practicado prueba alguna que pueda llevar a una convicción distinta a quienes resolvemos, por lo que no es posible entrar a rectificar la valoración probatoria de la Magistrada a quopara lograr una sentencia condenatoria pues ello, amén de suponer, como expone el Tribunal Constitucional, una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que ellos hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Así, tras la reforma de 2015, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Así la propia LECrim prevé la única posibilidad de actuar en estos casos al referir, como apuntábamos ut supra,que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Pero tal anulación sólo podrá responder, en el caso del error en la valoración de la prueba, a la concurrencia de alguna de las exigencias del art. 790.2 in fine.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente no insta la nulidad de la sentencia, como dispone el art. 790.2 LECrim, pues se limita a solicitar la condena en segunda instancia, lo cual, de acuerdo a lo expuesto, no resulta posible con arreglo a la regulación actual del recurso de apelación, lo cual determinaría ya la desestimación del recurso.

Sin embargo, de la lectura del cuerpo del recurso de apelación es evidente que, faltando a las reglas de la técnica de preparación del recurso devolutivo, la acusación particular invoca tácitamente la concurrencia en la sentencia de la Instancia de una infracción de ley, fruto de la supuesta incorrecta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal al supuesto de autos por parte de la Juzgadora.

La excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal aplicada elimina uno de los elementos del delito, como es la punibilidad de la conducta, pero su acreditación se nutre de la prueba practicada, dando lugar a unas conclusiones a plasmar en los hechos probados, previa valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada ( art. 741 LECrim) .

Sin ánimo de resultar reiterativos, se ha impugnado una sentencia que, si bien entiende por acreditado un delito leve de hurto, absuelve al acusado por la concurrencia de una excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. De modo que, nuevamente nos encontramos ante la particularidad de impugnación de un pasaje de una sentencia absolutoria basado en el error de valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo,que tiene por consecuencia una infracción de ley ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023). Impugnación que no culmina en una súplica de revocación y nulidad de la sentencia por la presunta valoración irracional de la prueba practicada, sino que propone que esta alzada proceda a la revocación y al dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia; no sólo por la sustracción de los gemelos, sino por la presunta sustracción de la totalidad del dinero en efectivo obrante en la vivienda de la denunciante.

Como ya hemos tenido la oportunidad de mencionar tal pretensión no es posible en esta alzada, ya que conculcaría la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta.

Aunque no podemos dejar de lado - pese al déficit en la impugnación - que el relato de hechos probados obrante en la sentencia, al igual que la fundamentación jurídica sobre un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, vienen a desconocer la evolución jurisprudencial sobre la estricta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para parejas estables por parte de la Sala Segunda del Alto Tribunal. En dos recientes sentencias del año 2025, la Sala conmina a los Juzgados y Tribunales a la aplicación estricta de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para los delitos patrimoniales no violentos entre parejas estables, y detalla los requisitos que han de concurrir para su aplicación cuando la convivencia puede resultar un mecanismo adecuado para el engaño base de la sustracción - junto con el esfuerzo del Juez o Tribunal en el redactado de los hechos probados ( STS nº 146/2025, de 20 de febrero y STS nº 602/2025, de 30 de junio).

Una vez hecho este breve inciso, encontrándose en el presente caso en liza el respeto del principio de legalidad penal (no invocado expresamente por la recurrente) con el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado absuelto en primera instancia ( art. 24 CE) , ha de primar el segundo de acuerdo al déficit en el redactado del suplico del recurso de apelación planteado ante esta alzada.

Todo lo anterior nos lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Marisa y la confirmación de la sentencia absolutoria recurrida.

QUINTO.-En segundo orden analizaremos el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, que se circunscribe a la impugnación de la condena en concepto de responsabilidad civil del acusado, tanto en la forma como en el fondo.

Ya se avanza que los motivos del recurrente no prosperarán, siendo desestimado íntegramente el recurso de apelación planteado.

Partimos de la premisa de que el Derecho Procesal Penal español permite la posibilidad de ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en el curso de un procedimiento penal, donde la concurrencia y acreditación de una excusa absolutoria en el acusado, no obsta para la continuación del juicio oral respecto a la acción civil, y, llegado el caso, para que la acción civil ejercitada pueda ser estimada ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023, Roj: ATS 10594/2024 - ECLI:ES:TS:2024:10594A).

Por lo que la apreciación de una excusa absolutoria no cercena al actor civil la capacidad de obtención de una respuesta fundada en Derecho en la jurisdicción penal, una vez que ya ha optado por acumular ambas acciones en un mismo procedimiento.

En relación a la acreditación del perjuicio económico derivado del delito leve de hurto objeto de absolución por apreciación de una excusa absolutoria, las acusaciones han colmado sobradamente las exigencias probatorias al respecto.

La valoración de la prueba practicada por parte de la Magistrada a quo- que sobre este extremo se fundamenta en prueba documental y testifical - es racional, razonable y suficientemente motivada, llevando a un juicio de inferencia correcto que el órgano ad quemno ha sino de ratificar.

Se ha entendido por probada la sustracción de los gemelos del interior del domicilio familiar, su ulterior venta a través de tercera persona en un establecimiento, el precio convenido, la titularidad del establecimiento adquirente y la recuperación de los gemelos por la denunciante.

Es cierto que la joyería o su representante legal no se han personado en el procedimiento penal, pero ello no resta legitimidad al pronunciamiento de condena porque el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad intervino en el procedimiento penal y acumuló acciones civiles y penales frente al acusado ( art. 108 LECrim) , no tratándose de un pronunciamiento de condena ex novo,sino que para evitar un enriquecimiento injusto, la Magistrada a quovino a delimitar el correcto destinatario del pronunciamiento de resarcimiento patrimonial, al haberse acreditado que el perjuicio económico se había originado a la joyería y no a la denunciante. A lo anterior añadimos que no consta documentada renuncia expresa del ofendido a su derecho de indemnización.

Por último, en relación a la supuesta valoración irracional de la prueba practicada en la Instancia, o la insuficiencia probatoria para el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil alegado por el acusado condenado, no lo podemos compartir.

Contamos con la documental no impugnada obrante en el procedimiento a la que se hace expresa mención en la sentencia impugnada y con hasta tres testigos oculares y/o de referencia de diferentes fases del episodio que motivó la absolución por apreciación de una excusa absolutoria. De contrario, no contamos con versión de descargo.

La Sra. Marisa dio una explicación suficiente sobre el por qué de la tenencia de unos gemelos de varón en su domicilio. Gemelos personalizados y que disponen de un valor no sólo patrimonial, sino sentimental. No resulta necesario - pese a las alegaciones del recurrente - que el ex marido de la denunciante interviniera en el procedimiento penal, ya que se decretó probado el acto de apoderamiento inconsentido y su venta fraudulenta, sufriendo el quebranto patrimonial la joyería que efectuó el desembolso para después verse privada de la mercancía.

Por lo que habiéndose emitido un pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil basado en prueba plural, directa, legítima y practicada con todas las garantías, que ha sido valorada de acuerdo con los principios de inmediación y contradicción por parte un órgano unipersonal, no podemos sino ratificarlo en esta alzada.

SEXTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

PRIMERO.-Se ratifican los de la instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.-Alega la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, como único motivo de impugnación, la revocación del pronunciamiento de condena al abono de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de exención de responsabilidad criminal por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. Considera que media en la sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada un error en la valoración de la prueba, derivada de la ajeneidad de los gemelos a la denunciante, al ser de titularidad de su ex marido. Tampoco considera probada la venta de los gemelos por parte de la entonces pareja del acusado a petición de éste, atendiendo al reducido valor probatorio a otorgar a la testigo. En último término, impugna la condena en concepto de responsabilidad civil, al entender que la beneficiaria de tal pronunciamiento sería una tercera persona que no ha intervenido en el procedimiento penal y sobre la que se desconoce si reclama perjuicio económico alguno. Por todo lo anterior interesó la revocación de la sentencia de la Instancia limitada al pronunciamiento de condena al abono de responsabilidad civil, debiendo ser éste anulado.

Por parte de la representación procesal de la acusación particular ejercida por la Sra. Marisa, se impugna la sentencia absolutoria, alegando como motivos del recurso de apelación: La eventual concurrencia de un error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 268 del Código Penal. Considera improcedente la valoración de tal precepto atendiendo a la naturaleza y duración de la relación mantenida entre el acusado y la denunciante, no siendo una relación sentimental duradera y con cierta estabilidad. Por otro lado, entiende la recurrente que no procede la aplicación de la excusa absolutoria debido al momento temporal en el que se produjo la sustracción y venta de los gemelos y el apoderamiento del metálico obrante en el interior del domicilio de la denunciante, al no ser ya pareja sentimental la Sra. Marisa y el acusado. El mero mantenimiento de la convivencia entre ambas partes, una vez cesada la relación sentimental, impide la aplicación de tal precepto. También achaca a la sentencia impugnada un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, al no haberse entendido probada la sustracción del metálico obrante en diferentes partes de la vivienda de la denunciante, que entiende debidamente acreditada su preexistencia y sustracción por parte del acusado. Por todo lo anterior, interesó la revocación de la sentencia impugnada, debiendo ser sustituida por otra en la que se condene al acusado por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos de apelación, interesando la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal al considerarla plenamente conforme a Derecho.

La representación procesal del acusado, D. Teodoro, impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la acusación particular, rechazando cada una de las impugnaciones base del recurso devolutivo.

La representación procesal de la acusación particular ejercida por Dª Marisa impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la defensa del acusado, emitiendo informe contrario a la estimación de cada uno de los motivos del recurso.

CUARTO.-Con el fin de dar cierta coherencia procesal y discursiva a los recursos de apelación planteados, iniciaremos la ponencia con la resolución de la impugnación efectuada por la apelante Marisa, situándonos ante el hecho de que se efectúa frente a una sentencia absolutoria. Pronunciamiento que, si bien declara probada parte de la acusación inicialmente formulada contra el acusado, culmina en un pronunciamiento absolutorio sustentado en la aplicación de la excusa absolutoria en delitos patrimoniales del art 268 del Código Penal. Tal pronunciamiento se fundamenta en la prueba practicada en el plenario, como resultó el testimonio de la denunciante, de su progenitora y de la Sra. Soledad, que, junto con la prueba documental, permitieron a la Magistrada a quoconcluir que la denunciante y el acusado mantuvieron una relación sentimental con convivencia, y que durante la misma, aprovechándose de tal circunstancia, se habría apoderado al descuido de unos gemelos de titularidad de la denunciante obrantes en el interior del domicilio de la pareja sentimental, que posteriormente habrían sido vendidos en una joyería a cambio de precio.

Por lo que el motivo de impugnación no se constriñe a una mera cuestión jurídica, partiendo del relato de hechos probados, sino a valoración de prueba, respecto de cuya sentencia no se interesa la nulidad sino la condena en esta segunda instancia del absuelto.

Por ello, ha de traerse a colación y recordarse que reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la LO 41/15 de 5 de octubre, dotó de una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo in fine del artículo 790 disponiendo <>.

El Tribunal Supremo, como incide en su reciente STS 349/2024, de 30 de abril (ROJ: STS 2207/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2207) < STS 903/2023, de 30 de noviembre , a cuyo tenor "Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional [...] Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre )>>.

Desde una perspectiva constitucional, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional acerca de las facultades de revisión de las sentencias absolutorias. Conviene traer al caso la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 72/2024, de 7 de mayo, en la que respecto: < art. 24.1 CE ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim . tras su reforma por Ley 41/2015.

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado>>.

Así se ha reiterado en la reciente STC 80/2024, de 3 de junio (ECLI:ES:TC:2024:80) al establecer que < art. 6.1 CEDH , desautoriza toda mutación de una absolución en condena que se pretenda llevar a cabo sin el examen directo de los testimonios personales y del propio acusado por el tribunal de instancia o grado superior que la acuerda, o el mero intento de fundar la condena en la valoración de la prueba efectuada en instancia anterior por el tribunal cuya decisión fue ulteriormente revocada. Las sentencias dictadas en casación han vulnerado, por lo dicho, el derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de derecho a obtener la revisión de su condena por un tribunal superior ( art. 24.2 CE en relación con el art. 14.5 PIDCP ) y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE )>>.

En resumen, como recuerda la reciente STC 108/2024, de 9 de septiembre corresponde a este Tribunal de apelación únicamente <>.

Trayendo la doctrina legal constitucional al caso que nos ocupa resulta que es evidente que la apelante lo que pretende es una nueva valoración de la prueba en esta alzada, en base a la cual pretende determinar, entre otras cuestiones, que existió el apoderamiento consciente y deliberado del dinero en efectivo obrante en el domicilio de la denunciante, a sabiendas de su ajenidad.

Dicha valoración alternativa interesada atiende, fundamentalmente, a las pruebas personales celebradas en el plenario, sin que en esta segunda instancia se haya practicado prueba alguna que pueda llevar a una convicción distinta a quienes resolvemos, por lo que no es posible entrar a rectificar la valoración probatoria de la Magistrada a quopara lograr una sentencia condenatoria pues ello, amén de suponer, como expone el Tribunal Constitucional, una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que ellos hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Así, tras la reforma de 2015, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Así la propia LECrim prevé la única posibilidad de actuar en estos casos al referir, como apuntábamos ut supra,que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Pero tal anulación sólo podrá responder, en el caso del error en la valoración de la prueba, a la concurrencia de alguna de las exigencias del art. 790.2 in fine.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente no insta la nulidad de la sentencia, como dispone el art. 790.2 LECrim, pues se limita a solicitar la condena en segunda instancia, lo cual, de acuerdo a lo expuesto, no resulta posible con arreglo a la regulación actual del recurso de apelación, lo cual determinaría ya la desestimación del recurso.

Sin embargo, de la lectura del cuerpo del recurso de apelación es evidente que, faltando a las reglas de la técnica de preparación del recurso devolutivo, la acusación particular invoca tácitamente la concurrencia en la sentencia de la Instancia de una infracción de ley, fruto de la supuesta incorrecta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal al supuesto de autos por parte de la Juzgadora.

La excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal aplicada elimina uno de los elementos del delito, como es la punibilidad de la conducta, pero su acreditación se nutre de la prueba practicada, dando lugar a unas conclusiones a plasmar en los hechos probados, previa valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada ( art. 741 LECrim) .

Sin ánimo de resultar reiterativos, se ha impugnado una sentencia que, si bien entiende por acreditado un delito leve de hurto, absuelve al acusado por la concurrencia de una excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. De modo que, nuevamente nos encontramos ante la particularidad de impugnación de un pasaje de una sentencia absolutoria basado en el error de valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo,que tiene por consecuencia una infracción de ley ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023). Impugnación que no culmina en una súplica de revocación y nulidad de la sentencia por la presunta valoración irracional de la prueba practicada, sino que propone que esta alzada proceda a la revocación y al dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia; no sólo por la sustracción de los gemelos, sino por la presunta sustracción de la totalidad del dinero en efectivo obrante en la vivienda de la denunciante.

Como ya hemos tenido la oportunidad de mencionar tal pretensión no es posible en esta alzada, ya que conculcaría la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta.

Aunque no podemos dejar de lado - pese al déficit en la impugnación - que el relato de hechos probados obrante en la sentencia, al igual que la fundamentación jurídica sobre un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, vienen a desconocer la evolución jurisprudencial sobre la estricta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para parejas estables por parte de la Sala Segunda del Alto Tribunal. En dos recientes sentencias del año 2025, la Sala conmina a los Juzgados y Tribunales a la aplicación estricta de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para los delitos patrimoniales no violentos entre parejas estables, y detalla los requisitos que han de concurrir para su aplicación cuando la convivencia puede resultar un mecanismo adecuado para el engaño base de la sustracción - junto con el esfuerzo del Juez o Tribunal en el redactado de los hechos probados ( STS nº 146/2025, de 20 de febrero y STS nº 602/2025, de 30 de junio).

Una vez hecho este breve inciso, encontrándose en el presente caso en liza el respeto del principio de legalidad penal (no invocado expresamente por la recurrente) con el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado absuelto en primera instancia ( art. 24 CE) , ha de primar el segundo de acuerdo al déficit en el redactado del suplico del recurso de apelación planteado ante esta alzada.

Todo lo anterior nos lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Marisa y la confirmación de la sentencia absolutoria recurrida.

QUINTO.-En segundo orden analizaremos el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, que se circunscribe a la impugnación de la condena en concepto de responsabilidad civil del acusado, tanto en la forma como en el fondo.

Ya se avanza que los motivos del recurrente no prosperarán, siendo desestimado íntegramente el recurso de apelación planteado.

Partimos de la premisa de que el Derecho Procesal Penal español permite la posibilidad de ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en el curso de un procedimiento penal, donde la concurrencia y acreditación de una excusa absolutoria en el acusado, no obsta para la continuación del juicio oral respecto a la acción civil, y, llegado el caso, para que la acción civil ejercitada pueda ser estimada ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023, Roj: ATS 10594/2024 - ECLI:ES:TS:2024:10594A).

Por lo que la apreciación de una excusa absolutoria no cercena al actor civil la capacidad de obtención de una respuesta fundada en Derecho en la jurisdicción penal, una vez que ya ha optado por acumular ambas acciones en un mismo procedimiento.

En relación a la acreditación del perjuicio económico derivado del delito leve de hurto objeto de absolución por apreciación de una excusa absolutoria, las acusaciones han colmado sobradamente las exigencias probatorias al respecto.

La valoración de la prueba practicada por parte de la Magistrada a quo- que sobre este extremo se fundamenta en prueba documental y testifical - es racional, razonable y suficientemente motivada, llevando a un juicio de inferencia correcto que el órgano ad quemno ha sino de ratificar.

Se ha entendido por probada la sustracción de los gemelos del interior del domicilio familiar, su ulterior venta a través de tercera persona en un establecimiento, el precio convenido, la titularidad del establecimiento adquirente y la recuperación de los gemelos por la denunciante.

Es cierto que la joyería o su representante legal no se han personado en el procedimiento penal, pero ello no resta legitimidad al pronunciamiento de condena porque el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad intervino en el procedimiento penal y acumuló acciones civiles y penales frente al acusado ( art. 108 LECrim) , no tratándose de un pronunciamiento de condena ex novo,sino que para evitar un enriquecimiento injusto, la Magistrada a quovino a delimitar el correcto destinatario del pronunciamiento de resarcimiento patrimonial, al haberse acreditado que el perjuicio económico se había originado a la joyería y no a la denunciante. A lo anterior añadimos que no consta documentada renuncia expresa del ofendido a su derecho de indemnización.

Por último, en relación a la supuesta valoración irracional de la prueba practicada en la Instancia, o la insuficiencia probatoria para el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil alegado por el acusado condenado, no lo podemos compartir.

Contamos con la documental no impugnada obrante en el procedimiento a la que se hace expresa mención en la sentencia impugnada y con hasta tres testigos oculares y/o de referencia de diferentes fases del episodio que motivó la absolución por apreciación de una excusa absolutoria. De contrario, no contamos con versión de descargo.

La Sra. Marisa dio una explicación suficiente sobre el por qué de la tenencia de unos gemelos de varón en su domicilio. Gemelos personalizados y que disponen de un valor no sólo patrimonial, sino sentimental. No resulta necesario - pese a las alegaciones del recurrente - que el ex marido de la denunciante interviniera en el procedimiento penal, ya que se decretó probado el acto de apoderamiento inconsentido y su venta fraudulenta, sufriendo el quebranto patrimonial la joyería que efectuó el desembolso para después verse privada de la mercancía.

Por lo que habiéndose emitido un pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil basado en prueba plural, directa, legítima y practicada con todas las garantías, que ha sido valorada de acuerdo con los principios de inmediación y contradicción por parte un órgano unipersonal, no podemos sino ratificarlo en esta alzada.

SEXTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

PRIMERO.-Se ratifican los de la instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.-Alega la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, como único motivo de impugnación, la revocación del pronunciamiento de condena al abono de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de exención de responsabilidad criminal por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. Considera que media en la sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada un error en la valoración de la prueba, derivada de la ajeneidad de los gemelos a la denunciante, al ser de titularidad de su ex marido. Tampoco considera probada la venta de los gemelos por parte de la entonces pareja del acusado a petición de éste, atendiendo al reducido valor probatorio a otorgar a la testigo. En último término, impugna la condena en concepto de responsabilidad civil, al entender que la beneficiaria de tal pronunciamiento sería una tercera persona que no ha intervenido en el procedimiento penal y sobre la que se desconoce si reclama perjuicio económico alguno. Por todo lo anterior interesó la revocación de la sentencia de la Instancia limitada al pronunciamiento de condena al abono de responsabilidad civil, debiendo ser éste anulado.

Por parte de la representación procesal de la acusación particular ejercida por la Sra. Marisa, se impugna la sentencia absolutoria, alegando como motivos del recurso de apelación: La eventual concurrencia de un error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 268 del Código Penal. Considera improcedente la valoración de tal precepto atendiendo a la naturaleza y duración de la relación mantenida entre el acusado y la denunciante, no siendo una relación sentimental duradera y con cierta estabilidad. Por otro lado, entiende la recurrente que no procede la aplicación de la excusa absolutoria debido al momento temporal en el que se produjo la sustracción y venta de los gemelos y el apoderamiento del metálico obrante en el interior del domicilio de la denunciante, al no ser ya pareja sentimental la Sra. Marisa y el acusado. El mero mantenimiento de la convivencia entre ambas partes, una vez cesada la relación sentimental, impide la aplicación de tal precepto. También achaca a la sentencia impugnada un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, al no haberse entendido probada la sustracción del metálico obrante en diferentes partes de la vivienda de la denunciante, que entiende debidamente acreditada su preexistencia y sustracción por parte del acusado. Por todo lo anterior, interesó la revocación de la sentencia impugnada, debiendo ser sustituida por otra en la que se condene al acusado por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos de apelación, interesando la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal al considerarla plenamente conforme a Derecho.

La representación procesal del acusado, D. Teodoro, impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la acusación particular, rechazando cada una de las impugnaciones base del recurso devolutivo.

La representación procesal de la acusación particular ejercida por Dª Marisa impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la defensa del acusado, emitiendo informe contrario a la estimación de cada uno de los motivos del recurso.

CUARTO.-Con el fin de dar cierta coherencia procesal y discursiva a los recursos de apelación planteados, iniciaremos la ponencia con la resolución de la impugnación efectuada por la apelante Marisa, situándonos ante el hecho de que se efectúa frente a una sentencia absolutoria. Pronunciamiento que, si bien declara probada parte de la acusación inicialmente formulada contra el acusado, culmina en un pronunciamiento absolutorio sustentado en la aplicación de la excusa absolutoria en delitos patrimoniales del art 268 del Código Penal. Tal pronunciamiento se fundamenta en la prueba practicada en el plenario, como resultó el testimonio de la denunciante, de su progenitora y de la Sra. Soledad, que, junto con la prueba documental, permitieron a la Magistrada a quoconcluir que la denunciante y el acusado mantuvieron una relación sentimental con convivencia, y que durante la misma, aprovechándose de tal circunstancia, se habría apoderado al descuido de unos gemelos de titularidad de la denunciante obrantes en el interior del domicilio de la pareja sentimental, que posteriormente habrían sido vendidos en una joyería a cambio de precio.

Por lo que el motivo de impugnación no se constriñe a una mera cuestión jurídica, partiendo del relato de hechos probados, sino a valoración de prueba, respecto de cuya sentencia no se interesa la nulidad sino la condena en esta segunda instancia del absuelto.

Por ello, ha de traerse a colación y recordarse que reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la LO 41/15 de 5 de octubre, dotó de una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo in fine del artículo 790 disponiendo <>.

El Tribunal Supremo, como incide en su reciente STS 349/2024, de 30 de abril (ROJ: STS 2207/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2207) < STS 903/2023, de 30 de noviembre , a cuyo tenor "Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional [...] Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre )>>.

Desde una perspectiva constitucional, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional acerca de las facultades de revisión de las sentencias absolutorias. Conviene traer al caso la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 72/2024, de 7 de mayo, en la que respecto: < art. 24.1 CE ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim . tras su reforma por Ley 41/2015.

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado>>.

Así se ha reiterado en la reciente STC 80/2024, de 3 de junio (ECLI:ES:TC:2024:80) al establecer que < art. 6.1 CEDH , desautoriza toda mutación de una absolución en condena que se pretenda llevar a cabo sin el examen directo de los testimonios personales y del propio acusado por el tribunal de instancia o grado superior que la acuerda, o el mero intento de fundar la condena en la valoración de la prueba efectuada en instancia anterior por el tribunal cuya decisión fue ulteriormente revocada. Las sentencias dictadas en casación han vulnerado, por lo dicho, el derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de derecho a obtener la revisión de su condena por un tribunal superior ( art. 24.2 CE en relación con el art. 14.5 PIDCP ) y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE )>>.

En resumen, como recuerda la reciente STC 108/2024, de 9 de septiembre corresponde a este Tribunal de apelación únicamente <>.

Trayendo la doctrina legal constitucional al caso que nos ocupa resulta que es evidente que la apelante lo que pretende es una nueva valoración de la prueba en esta alzada, en base a la cual pretende determinar, entre otras cuestiones, que existió el apoderamiento consciente y deliberado del dinero en efectivo obrante en el domicilio de la denunciante, a sabiendas de su ajenidad.

Dicha valoración alternativa interesada atiende, fundamentalmente, a las pruebas personales celebradas en el plenario, sin que en esta segunda instancia se haya practicado prueba alguna que pueda llevar a una convicción distinta a quienes resolvemos, por lo que no es posible entrar a rectificar la valoración probatoria de la Magistrada a quopara lograr una sentencia condenatoria pues ello, amén de suponer, como expone el Tribunal Constitucional, una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que ellos hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Así, tras la reforma de 2015, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Así la propia LECrim prevé la única posibilidad de actuar en estos casos al referir, como apuntábamos ut supra,que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Pero tal anulación sólo podrá responder, en el caso del error en la valoración de la prueba, a la concurrencia de alguna de las exigencias del art. 790.2 in fine.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente no insta la nulidad de la sentencia, como dispone el art. 790.2 LECrim, pues se limita a solicitar la condena en segunda instancia, lo cual, de acuerdo a lo expuesto, no resulta posible con arreglo a la regulación actual del recurso de apelación, lo cual determinaría ya la desestimación del recurso.

Sin embargo, de la lectura del cuerpo del recurso de apelación es evidente que, faltando a las reglas de la técnica de preparación del recurso devolutivo, la acusación particular invoca tácitamente la concurrencia en la sentencia de la Instancia de una infracción de ley, fruto de la supuesta incorrecta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal al supuesto de autos por parte de la Juzgadora.

La excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal aplicada elimina uno de los elementos del delito, como es la punibilidad de la conducta, pero su acreditación se nutre de la prueba practicada, dando lugar a unas conclusiones a plasmar en los hechos probados, previa valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada ( art. 741 LECrim) .

Sin ánimo de resultar reiterativos, se ha impugnado una sentencia que, si bien entiende por acreditado un delito leve de hurto, absuelve al acusado por la concurrencia de una excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. De modo que, nuevamente nos encontramos ante la particularidad de impugnación de un pasaje de una sentencia absolutoria basado en el error de valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo,que tiene por consecuencia una infracción de ley ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023). Impugnación que no culmina en una súplica de revocación y nulidad de la sentencia por la presunta valoración irracional de la prueba practicada, sino que propone que esta alzada proceda a la revocación y al dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia; no sólo por la sustracción de los gemelos, sino por la presunta sustracción de la totalidad del dinero en efectivo obrante en la vivienda de la denunciante.

Como ya hemos tenido la oportunidad de mencionar tal pretensión no es posible en esta alzada, ya que conculcaría la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta.

Aunque no podemos dejar de lado - pese al déficit en la impugnación - que el relato de hechos probados obrante en la sentencia, al igual que la fundamentación jurídica sobre un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, vienen a desconocer la evolución jurisprudencial sobre la estricta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para parejas estables por parte de la Sala Segunda del Alto Tribunal. En dos recientes sentencias del año 2025, la Sala conmina a los Juzgados y Tribunales a la aplicación estricta de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para los delitos patrimoniales no violentos entre parejas estables, y detalla los requisitos que han de concurrir para su aplicación cuando la convivencia puede resultar un mecanismo adecuado para el engaño base de la sustracción - junto con el esfuerzo del Juez o Tribunal en el redactado de los hechos probados ( STS nº 146/2025, de 20 de febrero y STS nº 602/2025, de 30 de junio).

Una vez hecho este breve inciso, encontrándose en el presente caso en liza el respeto del principio de legalidad penal (no invocado expresamente por la recurrente) con el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado absuelto en primera instancia ( art. 24 CE) , ha de primar el segundo de acuerdo al déficit en el redactado del suplico del recurso de apelación planteado ante esta alzada.

Todo lo anterior nos lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Marisa y la confirmación de la sentencia absolutoria recurrida.

QUINTO.-En segundo orden analizaremos el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, que se circunscribe a la impugnación de la condena en concepto de responsabilidad civil del acusado, tanto en la forma como en el fondo.

Ya se avanza que los motivos del recurrente no prosperarán, siendo desestimado íntegramente el recurso de apelación planteado.

Partimos de la premisa de que el Derecho Procesal Penal español permite la posibilidad de ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en el curso de un procedimiento penal, donde la concurrencia y acreditación de una excusa absolutoria en el acusado, no obsta para la continuación del juicio oral respecto a la acción civil, y, llegado el caso, para que la acción civil ejercitada pueda ser estimada ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023, Roj: ATS 10594/2024 - ECLI:ES:TS:2024:10594A).

Por lo que la apreciación de una excusa absolutoria no cercena al actor civil la capacidad de obtención de una respuesta fundada en Derecho en la jurisdicción penal, una vez que ya ha optado por acumular ambas acciones en un mismo procedimiento.

En relación a la acreditación del perjuicio económico derivado del delito leve de hurto objeto de absolución por apreciación de una excusa absolutoria, las acusaciones han colmado sobradamente las exigencias probatorias al respecto.

La valoración de la prueba practicada por parte de la Magistrada a quo- que sobre este extremo se fundamenta en prueba documental y testifical - es racional, razonable y suficientemente motivada, llevando a un juicio de inferencia correcto que el órgano ad quemno ha sino de ratificar.

Se ha entendido por probada la sustracción de los gemelos del interior del domicilio familiar, su ulterior venta a través de tercera persona en un establecimiento, el precio convenido, la titularidad del establecimiento adquirente y la recuperación de los gemelos por la denunciante.

Es cierto que la joyería o su representante legal no se han personado en el procedimiento penal, pero ello no resta legitimidad al pronunciamiento de condena porque el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad intervino en el procedimiento penal y acumuló acciones civiles y penales frente al acusado ( art. 108 LECrim) , no tratándose de un pronunciamiento de condena ex novo,sino que para evitar un enriquecimiento injusto, la Magistrada a quovino a delimitar el correcto destinatario del pronunciamiento de resarcimiento patrimonial, al haberse acreditado que el perjuicio económico se había originado a la joyería y no a la denunciante. A lo anterior añadimos que no consta documentada renuncia expresa del ofendido a su derecho de indemnización.

Por último, en relación a la supuesta valoración irracional de la prueba practicada en la Instancia, o la insuficiencia probatoria para el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil alegado por el acusado condenado, no lo podemos compartir.

Contamos con la documental no impugnada obrante en el procedimiento a la que se hace expresa mención en la sentencia impugnada y con hasta tres testigos oculares y/o de referencia de diferentes fases del episodio que motivó la absolución por apreciación de una excusa absolutoria. De contrario, no contamos con versión de descargo.

La Sra. Marisa dio una explicación suficiente sobre el por qué de la tenencia de unos gemelos de varón en su domicilio. Gemelos personalizados y que disponen de un valor no sólo patrimonial, sino sentimental. No resulta necesario - pese a las alegaciones del recurrente - que el ex marido de la denunciante interviniera en el procedimiento penal, ya que se decretó probado el acto de apoderamiento inconsentido y su venta fraudulenta, sufriendo el quebranto patrimonial la joyería que efectuó el desembolso para después verse privada de la mercancía.

Por lo que habiéndose emitido un pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil basado en prueba plural, directa, legítima y practicada con todas las garantías, que ha sido valorada de acuerdo con los principios de inmediación y contradicción por parte un órgano unipersonal, no podemos sino ratificarlo en esta alzada.

SEXTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

PRIMERO.-Se ratifican los de la instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.-Alega la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, como único motivo de impugnación, la revocación del pronunciamiento de condena al abono de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de exención de responsabilidad criminal por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. Considera que media en la sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada un error en la valoración de la prueba, derivada de la ajeneidad de los gemelos a la denunciante, al ser de titularidad de su ex marido. Tampoco considera probada la venta de los gemelos por parte de la entonces pareja del acusado a petición de éste, atendiendo al reducido valor probatorio a otorgar a la testigo. En último término, impugna la condena en concepto de responsabilidad civil, al entender que la beneficiaria de tal pronunciamiento sería una tercera persona que no ha intervenido en el procedimiento penal y sobre la que se desconoce si reclama perjuicio económico alguno. Por todo lo anterior interesó la revocación de la sentencia de la Instancia limitada al pronunciamiento de condena al abono de responsabilidad civil, debiendo ser éste anulado.

Por parte de la representación procesal de la acusación particular ejercida por la Sra. Marisa, se impugna la sentencia absolutoria, alegando como motivos del recurso de apelación: La eventual concurrencia de un error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 268 del Código Penal. Considera improcedente la valoración de tal precepto atendiendo a la naturaleza y duración de la relación mantenida entre el acusado y la denunciante, no siendo una relación sentimental duradera y con cierta estabilidad. Por otro lado, entiende la recurrente que no procede la aplicación de la excusa absolutoria debido al momento temporal en el que se produjo la sustracción y venta de los gemelos y el apoderamiento del metálico obrante en el interior del domicilio de la denunciante, al no ser ya pareja sentimental la Sra. Marisa y el acusado. El mero mantenimiento de la convivencia entre ambas partes, una vez cesada la relación sentimental, impide la aplicación de tal precepto. También achaca a la sentencia impugnada un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, al no haberse entendido probada la sustracción del metálico obrante en diferentes partes de la vivienda de la denunciante, que entiende debidamente acreditada su preexistencia y sustracción por parte del acusado. Por todo lo anterior, interesó la revocación de la sentencia impugnada, debiendo ser sustituida por otra en la que se condene al acusado por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos de apelación, interesando la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal al considerarla plenamente conforme a Derecho.

La representación procesal del acusado, D. Teodoro, impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la acusación particular, rechazando cada una de las impugnaciones base del recurso devolutivo.

La representación procesal de la acusación particular ejercida por Dª Marisa impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario por la defensa del acusado, emitiendo informe contrario a la estimación de cada uno de los motivos del recurso.

CUARTO.-Con el fin de dar cierta coherencia procesal y discursiva a los recursos de apelación planteados, iniciaremos la ponencia con la resolución de la impugnación efectuada por la apelante Marisa, situándonos ante el hecho de que se efectúa frente a una sentencia absolutoria. Pronunciamiento que, si bien declara probada parte de la acusación inicialmente formulada contra el acusado, culmina en un pronunciamiento absolutorio sustentado en la aplicación de la excusa absolutoria en delitos patrimoniales del art 268 del Código Penal. Tal pronunciamiento se fundamenta en la prueba practicada en el plenario, como resultó el testimonio de la denunciante, de su progenitora y de la Sra. Soledad, que, junto con la prueba documental, permitieron a la Magistrada a quoconcluir que la denunciante y el acusado mantuvieron una relación sentimental con convivencia, y que durante la misma, aprovechándose de tal circunstancia, se habría apoderado al descuido de unos gemelos de titularidad de la denunciante obrantes en el interior del domicilio de la pareja sentimental, que posteriormente habrían sido vendidos en una joyería a cambio de precio.

Por lo que el motivo de impugnación no se constriñe a una mera cuestión jurídica, partiendo del relato de hechos probados, sino a valoración de prueba, respecto de cuya sentencia no se interesa la nulidad sino la condena en esta segunda instancia del absuelto.

Por ello, ha de traerse a colación y recordarse que reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la LO 41/15 de 5 de octubre, dotó de una nueva redacción a los arts. 790 y 792. En lo relativo a la apelación de sentencias absolutorias y consciente de todo lo anteriormente expuesto, el legislador, ha introducido un nuevo apartado segundo in fine del artículo 790 disponiendo <>.

El Tribunal Supremo, como incide en su reciente STS 349/2024, de 30 de abril (ROJ: STS 2207/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2207) < STS 903/2023, de 30 de noviembre , a cuyo tenor "Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional [...] Otra cosa es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre )>>.

Desde una perspectiva constitucional, recientemente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional acerca de las facultades de revisión de las sentencias absolutorias. Conviene traer al caso la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 72/2024, de 7 de mayo, en la que respecto: < art. 24.1 CE ). Sin embargo, no resulta posible, conforme a una interpretación constitucionalmente asumible de este motivo de recurso contra sentencias absolutorias, que a su amparo se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración. Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim . tras su reforma por Ley 41/2015.

Atendiendo a los criterios expuestos, que son parámetro constitucional de control de las decisiones sobre el juicio fáctico de instancia adoptadas en apelación, es posible distinguir conceptualmente el juicio sobre el hecho y sobre la prueba, que realiza el juzgador de instancia, y la revisión de la racionalidad del juicio probatorio de instancia, que realiza el juez de segundo grado o de apelación, sin que pueda introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias.

En conclusión, para desarrollar la tarea de control de la racionalidad y suficiencia de la decisión absolutoria al amparo de una causa de recurso que permita controvertir el juicio fáctico de la instancia en que se basa la absolución, el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE , debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que, en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en ese contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado>>.

Así se ha reiterado en la reciente STC 80/2024, de 3 de junio (ECLI:ES:TC:2024:80) al establecer que < art. 6.1 CEDH , desautoriza toda mutación de una absolución en condena que se pretenda llevar a cabo sin el examen directo de los testimonios personales y del propio acusado por el tribunal de instancia o grado superior que la acuerda, o el mero intento de fundar la condena en la valoración de la prueba efectuada en instancia anterior por el tribunal cuya decisión fue ulteriormente revocada. Las sentencias dictadas en casación han vulnerado, por lo dicho, el derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías, en su vertiente de derecho a obtener la revisión de su condena por un tribunal superior ( art. 24.2 CE en relación con el art. 14.5 PIDCP ) y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE )>>.

En resumen, como recuerda la reciente STC 108/2024, de 9 de septiembre corresponde a este Tribunal de apelación únicamente <>.

Trayendo la doctrina legal constitucional al caso que nos ocupa resulta que es evidente que la apelante lo que pretende es una nueva valoración de la prueba en esta alzada, en base a la cual pretende determinar, entre otras cuestiones, que existió el apoderamiento consciente y deliberado del dinero en efectivo obrante en el domicilio de la denunciante, a sabiendas de su ajenidad.

Dicha valoración alternativa interesada atiende, fundamentalmente, a las pruebas personales celebradas en el plenario, sin que en esta segunda instancia se haya practicado prueba alguna que pueda llevar a una convicción distinta a quienes resolvemos, por lo que no es posible entrar a rectificar la valoración probatoria de la Magistrada a quopara lograr una sentencia condenatoria pues ello, amén de suponer, como expone el Tribunal Constitucional, una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quienes en primera instancia han sido absueltos y que no pueden ser condenados en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que ellos hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Así, tras la reforma de 2015, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Así la propia LECrim prevé la única posibilidad de actuar en estos casos al referir, como apuntábamos ut supra,que la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Pero tal anulación sólo podrá responder, en el caso del error en la valoración de la prueba, a la concurrencia de alguna de las exigencias del art. 790.2 in fine.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente no insta la nulidad de la sentencia, como dispone el art. 790.2 LECrim, pues se limita a solicitar la condena en segunda instancia, lo cual, de acuerdo a lo expuesto, no resulta posible con arreglo a la regulación actual del recurso de apelación, lo cual determinaría ya la desestimación del recurso.

Sin embargo, de la lectura del cuerpo del recurso de apelación es evidente que, faltando a las reglas de la técnica de preparación del recurso devolutivo, la acusación particular invoca tácitamente la concurrencia en la sentencia de la Instancia de una infracción de ley, fruto de la supuesta incorrecta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal al supuesto de autos por parte de la Juzgadora.

La excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal aplicada elimina uno de los elementos del delito, como es la punibilidad de la conducta, pero su acreditación se nutre de la prueba practicada, dando lugar a unas conclusiones a plasmar en los hechos probados, previa valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada ( art. 741 LECrim) .

Sin ánimo de resultar reiterativos, se ha impugnado una sentencia que, si bien entiende por acreditado un delito leve de hurto, absuelve al acusado por la concurrencia de una excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal. De modo que, nuevamente nos encontramos ante la particularidad de impugnación de un pasaje de una sentencia absolutoria basado en el error de valoración de la prueba practicada por la Magistrada a quo,que tiene por consecuencia una infracción de ley ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023). Impugnación que no culmina en una súplica de revocación y nulidad de la sentencia por la presunta valoración irracional de la prueba practicada, sino que propone que esta alzada proceda a la revocación y al dictado de una sentencia condenatoria en segunda instancia; no sólo por la sustracción de los gemelos, sino por la presunta sustracción de la totalidad del dinero en efectivo obrante en la vivienda de la denunciante.

Como ya hemos tenido la oportunidad de mencionar tal pretensión no es posible en esta alzada, ya que conculcaría la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta.

Aunque no podemos dejar de lado - pese al déficit en la impugnación - que el relato de hechos probados obrante en la sentencia, al igual que la fundamentación jurídica sobre un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, vienen a desconocer la evolución jurisprudencial sobre la estricta aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para parejas estables por parte de la Sala Segunda del Alto Tribunal. En dos recientes sentencias del año 2025, la Sala conmina a los Juzgados y Tribunales a la aplicación estricta de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal para los delitos patrimoniales no violentos entre parejas estables, y detalla los requisitos que han de concurrir para su aplicación cuando la convivencia puede resultar un mecanismo adecuado para el engaño base de la sustracción - junto con el esfuerzo del Juez o Tribunal en el redactado de los hechos probados ( STS nº 146/2025, de 20 de febrero y STS nº 602/2025, de 30 de junio).

Una vez hecho este breve inciso, encontrándose en el presente caso en liza el respeto del principio de legalidad penal (no invocado expresamente por la recurrente) con el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado absuelto en primera instancia ( art. 24 CE) , ha de primar el segundo de acuerdo al déficit en el redactado del suplico del recurso de apelación planteado ante esta alzada.

Todo lo anterior nos lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Marisa y la confirmación de la sentencia absolutoria recurrida.

QUINTO.-En segundo orden analizaremos el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado, Sr. Teodoro, que se circunscribe a la impugnación de la condena en concepto de responsabilidad civil del acusado, tanto en la forma como en el fondo.

Ya se avanza que los motivos del recurrente no prosperarán, siendo desestimado íntegramente el recurso de apelación planteado.

Partimos de la premisa de que el Derecho Procesal Penal español permite la posibilidad de ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en el curso de un procedimiento penal, donde la concurrencia y acreditación de una excusa absolutoria en el acusado, no obsta para la continuación del juicio oral respecto a la acción civil, y, llegado el caso, para que la acción civil ejercitada pueda ser estimada ( ATS de 4 de julio de 2024, nº de recurso 182/2023, Roj: ATS 10594/2024 - ECLI:ES:TS:2024:10594A).

Por lo que la apreciación de una excusa absolutoria no cercena al actor civil la capacidad de obtención de una respuesta fundada en Derecho en la jurisdicción penal, una vez que ya ha optado por acumular ambas acciones en un mismo procedimiento.

En relación a la acreditación del perjuicio económico derivado del delito leve de hurto objeto de absolución por apreciación de una excusa absolutoria, las acusaciones han colmado sobradamente las exigencias probatorias al respecto.

La valoración de la prueba practicada por parte de la Magistrada a quo- que sobre este extremo se fundamenta en prueba documental y testifical - es racional, razonable y suficientemente motivada, llevando a un juicio de inferencia correcto que el órgano ad quemno ha sino de ratificar.

Se ha entendido por probada la sustracción de los gemelos del interior del domicilio familiar, su ulterior venta a través de tercera persona en un establecimiento, el precio convenido, la titularidad del establecimiento adquirente y la recuperación de los gemelos por la denunciante.

Es cierto que la joyería o su representante legal no se han personado en el procedimiento penal, pero ello no resta legitimidad al pronunciamiento de condena porque el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad intervino en el procedimiento penal y acumuló acciones civiles y penales frente al acusado ( art. 108 LECrim) , no tratándose de un pronunciamiento de condena ex novo,sino que para evitar un enriquecimiento injusto, la Magistrada a quovino a delimitar el correcto destinatario del pronunciamiento de resarcimiento patrimonial, al haberse acreditado que el perjuicio económico se había originado a la joyería y no a la denunciante. A lo anterior añadimos que no consta documentada renuncia expresa del ofendido a su derecho de indemnización.

Por último, en relación a la supuesta valoración irracional de la prueba practicada en la Instancia, o la insuficiencia probatoria para el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil alegado por el acusado condenado, no lo podemos compartir.

Contamos con la documental no impugnada obrante en el procedimiento a la que se hace expresa mención en la sentencia impugnada y con hasta tres testigos oculares y/o de referencia de diferentes fases del episodio que motivó la absolución por apreciación de una excusa absolutoria. De contrario, no contamos con versión de descargo.

La Sra. Marisa dio una explicación suficiente sobre el por qué de la tenencia de unos gemelos de varón en su domicilio. Gemelos personalizados y que disponen de un valor no sólo patrimonial, sino sentimental. No resulta necesario - pese a las alegaciones del recurrente - que el ex marido de la denunciante interviniera en el procedimiento penal, ya que se decretó probado el acto de apoderamiento inconsentido y su venta fraudulenta, sufriendo el quebranto patrimonial la joyería que efectuó el desembolso para después verse privada de la mercancía.

Por lo que habiéndose emitido un pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil basado en prueba plural, directa, legítima y practicada con todas las garantías, que ha sido valorada de acuerdo con los principios de inmediación y contradicción por parte un órgano unipersonal, no podemos sino ratificarlo en esta alzada.

SEXTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española