Sentencia Penal 182/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 8, Rec. 38/2024 de 09 de mayo del 2025

PRIMERO.-Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Asimismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas, a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de "in dubio pro reo".

SEGUNDO.-En el acto del juicio se han practicado los siguientes medios de prueba que han llevado que confeccionar el relato de los hechos probados:

El acusado declaró en el acto del juicio oral que la vivienda sita en la DIRECCION000 es su segunda residencia, la cual está reformando y donde van amigos suyos. Que Agustín es amigo suyo y vivía en el mismo complejo. Que el día 1 de diciembre de 2022 fue su amigo Agustín a visitarlo pero no le entregó nada, ni en la primera ni en la segunda visita. Que ha hablado con él revisando el caso y cree que vino dos veces, pero él no lo recuerda. Que Agustín vivía en el mismo complejo y lo visitaba bastante. Tampoco recuerda cuanto tiempo estuvo. Que según le contó Agustín cuando salió de su casa fue a su coche y antes de llegar, lo pararon, le registraron el vehículo y dentro de él es donde estaba la sustancia. Que él es consumidor de estas sustancias, y puede tener algo en su domicilio para su consumo. Que el día que lo visitó Agustín tenia GHL, y algo de metanfenatimina, pero poco. Que a fecha de los hechos trabajaba en ventas en una empresa en Gibaltrar. Que el resto de denuncias que se le pusieron se archivaron ya que era para consumo propio. Que Agustín la droga la tenía en el coche, cuando subió a su casa no llevaba droga, que él sepa. Que Agustín es consumidor.

Declaró como testigo el agente de la Policía Nacional NUM002, instructor del atestado, quien ratificó el mismo. Indicó que él no intervino en las vigilancias. Que recibieron información por parte de los vecinos que el acusado vendía sustancias estupefacientes a pequeña escala. Investigaron y en esas fechas no tenía actividad laboral alguna y recibía muchos paquetes, de lo que dedujeron que podía comparar las sustancias a través de la red DEP. Que se hicieron pocas vigilancias ya que el acusado fue alertado. Que a Agustín se le intercepta ese día dos veces.

Declaró como testigo, el agente de la Policía Nacional NUM003, quien ratificó el atestado. Manifestó que que él se encargó de realizar las vigilancias el día 1 de diciembre y otros tres compañeros en las salidas. Llegó una persona, el comprador, llamó al domicilio y en la puerta del domicilio se produjo la transacción de droga a cambio de dinero y avisó a los compañeros y lo interceptan. Que le intervienen el mismo bote que él ve. Que 20 / 25 minutos después llega la misma persona entra en el domicilio del acusado y sale a los dos minutos, aquí no vio la transacción. Avisó a sus compañeros y él hizo el apoyo al compañero, lo sigue y cuando iba disponer del vehículo, antes de introducirse en él, interceptan la sustancia, la cual la llevaba encima. Que no llegó a subirse al vehículo. Se desmonta el dispositivo, y ya no se vuelve a montar ya que avisarían a comprador y ya no se le veía por el domicilio.

Declaró como testigo la agente de policía nacional NUM004, quien ratificó el atestado y manifestó que tras recibir el aviso de su compañero detectan al comprador y le intervienen un bote con popper.

Declaró como testigo Agustín. Manifestó que es amigo del acusado y estuvo viviendo muy cerca de su casa. Que no es cierto que le compraran el bote de popper a Teodulfo, que lo llevaba el encima, que es raro que él lo lleve. No recuerda de donde venía, y seguro que no lo había comprado, pero en casa de alguien que estuvo se lo dio. Que no lo consume de forma habitual. Que la visita duró muy poco, y cuando llegó se dio cuenta que le faltaba un recipiente, y bajó al chino. Las sustancias que le incautaron la segunda vez, eran suyas no se las compró a Teodulfo, y las sustancias estaban en el coche. Antes de abrir el coche, aparecieron 3 policías y efectivamente eso estaban allí. Que la sustancia estaba en la guantera, no muy escondidas. Que luego volvió al domicilio de Teodulfo, y estuvo más rato. Que la sustancia era suya. Teodulfo no le entregó ninguna sustancia.

En cuanto a la documental, cabe destacar el atestado policial, ratificado por los agentes, en el que se describen la sustancias intervenidas, así como las actas de intervención de la sustancia a Agustín. También consta el informe pericial de la sustancia intervenida, en el que se indica que el V1 era nitrito de amilo, conocido como popper, con un peso de 7,67 g/ 9,0ml; el V2 GBL con un peso de 13,55g/ 11,5ml; vestigio 3 Sildenafilo con un peso neto de 2,14g/ 4 unid; v4 Sildenafilo con un peso de 1,06g/ 2 unid; vestigio 5 A 3-CMC, con un peso de 1,07 gramos, y vestigio 5B metanfetamina 0,75g/ 3 unid. En las observaciones de dicho informe se indica que la metanfetamina es un potente psicoestimulante y está incluido en la Lista II de Sustancias Psicotrópicas sometidas a Fiscalización Internacional del Convenio de Viena de Sustancias Psicotrópicas de 1971. El nitrito de Amilio es un componente químico que presenta estado liquido en condiciones normales Se usa como droga reactiva con el nombre de popper y tiene un efecto euforizante y es un estimulante sexual. La GBL, no esta sometida a fiscalización internacional. Es el precusor del ácido gamma- hudroxibutríco (GHB) conocido como estaxis liquido que si se encuentra fiscalizado. Tras su ingesta el GBL se metaboliza rapida y totalmente en GHB. Sildenafilo se utiliza para la estimulación sexual. La 3-CMC es un derivado del cloro sustituido de la catinona. Es un derivado poisicionales de la 4-CMC que esta sometida a fiscalización internacional.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se describen dos transacciones entre el acusado y Agustín. Respecto de la primera, de la prueba practicada se considera suficientemente probado que el acusado entregó a Agustín un bote de cristal que contenía nitrito de amilo ( popper), sustancia que no está fiscalizada, a cambio de dinero. Así nos encontramos con la declaración de los agentes de policía nacional, uno de ellos declaró que vio de forma clara y sin dudas como Agustín va a la vivienda del acusado, y en la puerta ve como se produce la transacción, y posteriormente la otra agente manifestó que le interceptó portando el bote con nitrato de amilo.

Frente a esta prueba de cargo nos encontramos con versión exculpatoria del acusado, y la declaración del testigo, amigo del acusado, que señala que esa sustancia la llevaba él encima y que no se la vendió Teodulfo no dando una explicación clara de donde la sacó, no recordando bien si se la dieron en alguna fiesta o donde ni quien.

De este modo aunque nos encontramos ante versiones contradictorias, cabe conferir mayor valor probatorio a la declaración de los agentes de policía. A este respecto en relación con el valor probatorio de la declaración de los agentes de policía conviene mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 453/2021 de 27 de mayo (por referencia a la STS núm. 395/2008 de 27 de junio )que señala constituye una reiterada doctrina de ese alto Tribunal que "las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales".

En este caso no consta que los agentes conociesen al acusado, ni ninguna circunstancia que permita poner en duda su declaración, la cual es clara y persistente. El testigo en cambio si es amigo del acusado, y si bien niega que éste le vendiera la sustancia, no da una explicación razonable ni coherente de donde la obtuvo, por qué la llevaba la encima, ni por qué fue al domicilio.

Por todo ello esta transacción del nitrato de amilio a cambio de dinero se considera probada.

Respecto de la segunda transacción, el agente de policía manifestó que no la vio directamente, por lo que estaríamos ante la prueba indiciaria.

Al efecto, debe indicarse que esa prueba está expresamente admitida por el Legislador en el art. 386.1 LEC , según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 269/2009, de 10 de marzo ).

Ahora bien, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y, como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un «plus» argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( STS núm. 548/2009, de 1 de junio ).

Así pues, tal y como subrayan las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 193/2013, de 4 de marzo y 590/2013 de 26 de junio , la prueba indiciariaes suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reúna unos determinados requisitos, que, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, concreta en los siguientes:

1) De carácter formal: a) que la sentencia exprese cuáles son los hechos-base o indiciosque se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios,se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en este caso precisamente para posibilitar el control casacional de su racionalidad.

2) Desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indiciosen sí mismos como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios,es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o, siendo indicioúnico, que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Finalmente, en cuanto a la deducción o inferencia se precisa: a) que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

En el presente caso estamos ante la prueba indiciaria, también llamada indirecta, circunstancial o conjetural, que es aquélla que, como se ha indicado, se dirige a demostrar la certeza de unos hechos que no son integrantes del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de experiencia pueden inferirse los hechos delictivos y la participación de los acusados, que ha de motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados-indicios y el que se trate de probar.

A continuación debe analizarse los hechos que constituyen indicios para inferir la participación del acusado.

La prueba practicada y ya analizada permite concluir que han quedado probados los siguientes indicios:

1) La primera venta del acusado a Agustín de nitratro de amilio, tal y como se ha expuesto anteriormente.

2) El hecho de que Agustín a los veinte minutos de haber salido de la vivienda del acusado y ser interceptado por la policía vuelve a dicha vivienda. Ello es reconocido por el propio acusado, por el testigo y es presenciado por los agentes de la policía.

3) Que Agustín esta segunda vez que va a la vivienda, entra, está dos minutos y sale. Antes de llegar a su vehículo es interceptado por la policía. Ello ha quedado probado por la declaración del agente de policía y es reconocido por el propio testigo, quien incidió que la policía lo para antes de acceder a su vehículo. En cuanto al tiempo que Agustín estuvo en vivienda se considera probado por la declaración clara del agente. El testigo sostiene que estuvo más tiempo, pero tampoco sabe precisar cuanto, ni da una explicación coherente de para qué fue.

4) Cuando Agustín va por segunda vez a la vivienda del acusado no lleva ninguna sustancia encima. Ello es reconcomido por el propio testigo.

5) Cuando sale de la vivienda del acusado, Agustín lleva encima la sustancia descrita en el atestado policial. Ello ha quedado acreditado por lo declarado por el agente, que indica que vio como el testigo accedió a la vivienda y a los dos minutos salió, y fue interceptado con la sustancia encima, la cual no estaba en el vehículo, al cual no llegó a acceder. Frente a esta declaración nos encontramos con la declaración del testigo, quien sostiene que la sustancia estaba en el coche, sin dar ninguna explicación de por qué la tenía ahí, y donde la había obtenido.

Desde las directrices doctrinales y jurisprudenciales que se acaban de exponer y examinadas las pruebas practicadas, debe indicarse que los hechos expuestos como indicios, constituyen una prueba de cargo suficiente que determinan que el acusado vendió a Agustín la sustancia que le fue interceptada por los agentes de policía y que se describe en el atestado policial. Así se ha considerado probado que hubo una primera transacción de una sustancia llamada popper, la cual no esta sujeta a fiscalización. Al poco tiempo de ser interceptado por la policía con dicha sustancia, y serle intervenida, el testigo vuelve al domicilio, sin llevar sustancia alguna, está escasos dos minutos y no más tiempo como él sostiene, y al salir vuelve a ser interceptado por la policía con la sustancia encima.

Todo ello constituye prueba de cargo suficiente para considerarlo como el autor de los hechos.

TERCERO.-En cuanto a los elementos objetivos del tipo penal, el tipo del articulo 368 del CP, fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE) . En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982, 21 de enero, 19 de abril y 30 de septiembre de 1988, 15 y 21 de marzo, 27 de octubre y 14 de noviembre 1989, 4 de marzo de 1992, 2, 13 y 16 de julio de 1983, 30 de mayo y 8 de agosto de 1994, 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998, entre otras muchas).

Pero en cualquier caso, atendidos los hechos objeto de acusación en la presente causa hemos de tener en cuenta que la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida ( STS núm. 716/2004, de 3 junio).

En este caso, tal y como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior está probado el elemento objetivo del tipo, como es el acto de venta de la sustancia intervenida.

En segundo lugar, en lo que que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial en el que se especifican todos los datos de las sustancias intervenidas. En este caso las sustancias son:

- NITRATO DE AMILIO, conocido comúnmente como popper, intervenida en 7,67 g, el cual se inhala y tiene un efecto euforizante y ser un estimulante sexual. El cual no está sometido a fiscalización.

- GBL (Gamma Butirolactona), intervenida en cantidad de de 13,55 gramos,tal y como se indica en el informe pericial no está sometido a fiscalización. Ahora bien se indica en el informe en el mismo que es el precursor del GHB conocido como "éxtasis líquido" que si esta sujeto a fiscalziación. . En el caso de GBL, dentro del organismo se transforma en GHB. Por tanto, el GBL se convierte en GHB en el cuerpo y tiene el mismo efecto.

De esta forma, el hecho de que el GBL, sustancia incautada, no esté sujeto a fiscalización no significa que la conducta sea atípica porque dicha sustancia se transforma en GHB en el organismo, sustancia que sí está sujeta a fiscalización, según el Convenio de 1971, actualizado, entre otras, por la Orden SSI/806/2014, de 8 de mayo, por la que se incluye la sustancia 5-(2-aminopropil)indol (5-IT) en el anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación y por la que se transfiere el ácido gamma-hidroxibutírico (GHB) de la lista IV a la lista II del anexo I del citado Real Decreto. En su artículo 2 (BOE 14 de mayo de 2014) dice lo siguiente: "Transferir de la lista IV a la lista II del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre , la sustancia ácido gamma-hidroxibutírico (GHB), así como las sales que de la misma sea posible su formación.

ElAcuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal supremo celebrado el 13 de diciembre de 2004 que lo equipara al GHB, pues el primero se introduce en el cuerpo se convierte en GHB, y la Jurisprudencia de la Sala que lo desarrolla (sentencias núm. 197/2004, de 16 de febrero ; 1224/2004, de 15 de diciembre y 870/2008, de 16 de diciembre ) las cuales han considerado que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud.En concreto, la sentencia 870/2008, de 16 de diciembre , recuerda que la sustancia denominada GHB fue incluida en la Lista IV de sustancias psicotrópicas del Convenio de Viena, en marzo de 2001, por la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas; y que por Orden SCO/469/2002, de 19 de febrero, del Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE de 6 de marzo de 2002), fue incluido en el Anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y productos psicotrópicos. Y ciertamente en la citada Orden SCO 469/2002 se dispone que se incluye la sustancia GHB (ácido y hidroxibutírico) así como las sales ésteres o éteres que de la misma sea posible su formación en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre. Igualmente se recoge en las sentencias de esta Sala 1224/2004, de 15 de diciembre , y 378/2006, de 31 de marzo , las que señalan que la mencionada sustancia constituye una droga que causa grave daño a la saludpor sus graves efectos en el sistema nervioso central, constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En consecuencia de trata de una sustancia fiscalizada que causa grave daño a la salud.

-3-CMC, 1,07 gramos es un derivado del cloro sustituido de la catinona, el cual en el momento de los hechos no estaba sujeto a fiscalización, aunque ahora sí al ser incluida por la Orden SND/136/2023, de 17 de febrero, publicada en el BOE en fecha 18 de febrero de 2023 modificó el anexo 1 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, para la transposición de la Directiva Delegada (UE) 2022/1326 de la Comisión, de 18 de marzo de 2022, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.7 del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 de las Naciones Unidas, al objeto de incluir entre otras, la referida sustancia en el anexo 1 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación.

Se señala en el informe que es un derivado posicional del 4-CMC que si estaba sujeto a fiscalización internacional en el momento de los hechos., sin embargo la sustancia intervenida no lo estaba por lo que no estaría dentro del tipo pena l del artículo 368 del CP.

- El Sinadenafilo, total 3,20 g el informe se indica que es un vasodilatador periferico, un inhibidor de la fosfodiesteresa y un estimulante de la erección del pene, que no está sujeto a fialización internacional. Se dispensa con receta medica.

- La Metanfetamina, 0,75 g, es un potente estimulante y está incluido en está incluido en la Lista II de Sustancias Psicotrópicas sometidas a Fiscalización Internacional del Convenio de Viena de Sustancias Psicotrópicas de 1971.

En consecuencia aunque que no todas las sustancias estaban sometidas a fiscalización en el momento de los hechos, si deben ser consideradas como efectos del delito, tal y como se ha expuesto el GBL y la metanfetamina. Por ello concurriera el segundo elemento del tipo penal.

Por último en cuanto al elemento subjetivo del tipo penal, se considera igualmente probado dado el acto de venta de dicha sustancia a una tercera persona, sustancias todas ellas destinadas a la excitación y estimulación sexual.

Por todo ello se considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave a la salud del artículo 368 primer inciso del CP. Ahora bien, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la sustancia aprendida, este Tribunal considera más adecuado y proporcionado aplicar el tipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo del CP.

CUARTO.-De la anterior infracción penal es responsable en concepto de autor, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado al haber realizado de manera directa, material y voluntaria los hechos.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-En atención a esto, la pena por el delito contra la salud pública se debe imponer conforme al artículo 66.7 del CP, en relación con el artículo 368 1 inciso primero último párrafo del mismo texto legal que prevé una pena de prisión de 3 a 6 años de prisión, siendo la inferior en grado de 1 año a 6 meses a 3 años menos un día.

En este caso, teniendo en cuenta la entidad del hecho, y la escasa cantidad de droga intervenida y las circunstancias personales del acusado, a quien no le constan antecedentes penales, se considera oportuno imponer la pena mínima de 1 año y 6 meses de prisión, , con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 34,53 euros y 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.-Establece el artículo 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede el siguiente