Sentencia Penal 155/2026 Audiencia Provincial Penal nº 8 de Asturias, Rec. 51/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en atención a la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, obtenida con pleno respeto de las garantías que comporta la aplicación y practicada con sujeción y observancia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración, acervo probatorio cuya conjunta y racional valoración llevada a cabo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 171 y 741 de la L.E.Criminal, se considera con el suficiente contenido incriminatorio para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, al deducirse sin género de duda alguna la inefabilidad de la persona acusada.

En relación con los delitos que la presente sentencia declara probados, elementos específicos que configuran dichas infracciones y la autoría o participación, conforme a dicha prueba, son constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad comisiva referida al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal; b) un delito de hurto ejecutado en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, en relación con los artículos 15, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal; y c) un delito leve de lesiones tipificado y penado en el artículo 147.2 del Código Penal.

Partiendo de los elementos probatorios obrantes en la causa -manifestaciones de las personas acusadas, testimonios de los agentes policiales, informe pericial, declaración plenaria de la profesional que elaboró dicho dictamen, junto con la documental obrante en la causa y cuya autenticidad no ha sido cuestionada-, este Tribunal alcanza la conclusión inculpatoria al llegar al convencimiento de que los hechos acontecieron en la forma descrita por la acusación pública, y ello determina la calificación jurídico penal efectuada.

A) DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD PÚBLICA.

Es incontrovertido y no se ha cuestionado la propia realidad de las sustancias incautadas en el domicilio del coacusado Santos, consistentes en dos bolsas termoselladas conteniendo en su interior una sustancia que se identificó como cocaína, y del mismo modo es indiscutido el peso que arrojaron así como su grado de pureza, extremos acreditados a través del correspondiente análisis efectuado por el organismo competente, cuyos resultados son expresamente admitidos por la defensa del reseñado coacusado.

La discrepancia se suscita en punto relativo al destino que el propietario de las sustancias intervenidas pretendía dar a éstas, pues ha venido sosteniendo que, como consecuencia de su condición de drogodependiente, inmerso en el consumo de cocaína desde un prolongado periodo de tiempo, era precisamente el autoconsumo y no la venta a terceros el motivo que justificaba la tenencia.

Aunque es cierto que la cantidad de droga objeto de hallazgo exclusivamente en el interior de la vivienda perteneciente al acusado, probado el consumo esporádico por parte de éste y reducida a su nivel de pureza, resultaría compatible con la tesis del consumo propio que nos propone la defensa, en cuanto aficionado a la ingesta esporádica, puesto que en lo que a la cocaína se refiere, la finalidad de tráfico se presume en tenencias superiores a los 7,5 gramos netos ( SSTS. 203/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre) siendo inferior incluso el peso de la cocaína hallada en el inmueble, planteamiento que conlleva rechazar implícitamente cualquier tipo de relación con la sustancia que le fue incautada a la coacusada Ascension, es igualmente cierto que la previa presencia de la sustancia hallada en poder de la coacusada reseñada en la vivienda del coacusado autoriza para entender que, por razón de la cantidad (49.02 gramos), estaba destinada al tráfico.

En el caso que nos ocupa, la conjunta valoración de las circunstancias en presencia permite alcanzar la conclusión inculpatoria, toda vez que existen diferentes elementos probatorios de signo indiciario que conducen a aquella, puesto que el coacusado Santos, además de tener a su disposición una sustancia causante de grave daño a la salud pública como es la cocaína, guardaba también en el mismo ámbito o espacio geográfico, -su propio domicilio- recortes de plástico de los habitualmente utilizados para la confección o preparación de las dosis individualizadas, habiendo sido además intervenidas dos basculas de precisión, que unidas al hallazgo de aquellos recortes, hace viable pensar tuvieran como destino la equitativa distribución de las sustancias en las correspondientes dosis individualizadas para su posterior distribución a terceros, ya que el empaquetado utilizando aquellos recortes tiene por objeto preservar la calidad de las dosis y no es plausible se lleve a cabo si la sustancia se adquiere para su inmediato consumo, pues no se produce la pérdida de eficacia psicoactiva de la droga, y de tener dicho objetivo, se procedería al empaquetado de la totalidad de la droga.

A lo anterior hemos de añadir, de una parte, el hecho de que como resultado del registro domiciliario llevado a cabo para la autoridad policial se localizó además una sustancia purulenta con un peso de 5,2 gramos, y cuya naturaleza si bien no pudo ser determinada, según manifestación de uno de los agentes policiales intervinientes en la práctica de aquella diligencia instructora, es utilizada para el corte de la cocaína, sin que el acusado ninguna mención haga en su escrito de defensa acerca de cuál fuera el motivo de poseer la referida sustancia, ni tampoco ofreciera un explicación en el transcurso de su declaración plenaria, y en un orden lógico y normal de suceder las cosas, aun admitiendo su condición de consumidor esporádico u ocasional de cocaína, resulta difícilmente admisible conforme a las reglas de la experiencia realice un consumo rebajando la eficacia psicoactiva de la droga.

De otra parte, es significativo no solo el elevado importe del dinero incautado -6.960 €-, sino también su distribución en 130 billetes de 50 € y 23 billetes de 20 €, suma que no es posible atribuir al ahorro de los salarios que percibió el acusado durante su vida laboral ni tampoco de las prestaciones por jubilación teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde que concluyó aquella y a la reducida cuantía de éstas, sin perjuicio de que, de admitirse tales manifestaciones exculpatorias, dichas cantidades habrían sido ingresadas en su cuenta corriente donde se encontrarían ingresadas como lugar de depósito natural, y de haber sido extraídas, se aportaría la correspondiente justificación documental.

La conjunta valoración de las circunstancias en presencia que se han dejado expuestas permiten alcanzar la conclusión inculpatoria, que nuclear y sustancialmente se sustenta ciertamente en una prueba de naturaleza indiciaria, pero que está dotada de la suficiencia incriminatoria precisa, apreciándose la ocurrencia de todos los presupuestos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para su toma en consideración y conlleva un pronunciamiento condenatorio, ya que, como señala la STS. 11 de noviembre de 2013, recogiendo la jurisprudencia en la materia, los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de inferencia.

2º) desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) En primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) En segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa.

En el caso enjuiciado, los indicios o hechos base son plurales y están acreditados por prueba directa, se presentan como periféricos o concomitantes al hecho que se trata de probar, están interrelacionados y la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presenta como lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierte a la otra hipótesis de producción en una mera posibilidad carente de condiciones de realidad, pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen lo datos indiciarios de tal carácter.

Por último es ciertamente determinante de la convicción la declaración incriminatoria de la coacusada Ascension, quien en presencia de los agentes de la Policía Local de Gijón desplazada al domicilio del coacusado Santos, atribuyó a éste la condición de vendedor -a lo largo de los últimos 20 años, dos veces al mes acudía a su domicilio y le compraba cocaína- y es desde el momento en que se le participa por los agentes policiales que se procedería a su registro personal, cuando reconoció que se había apoderado no de dinero como sostenía el coacusado, sino de cocaína que introdujo en su ropa interior y posteriormente entregó a la funcionaria que le cacheó.

Aun cuando las manifestaciones de la referida coacusada sobre el origen de la droga deben analizarse bajo los parámetros propios de las incriminaciones entre coimputados, ya que a instancia del Ministerio Fiscal se dirige contra la misma acusación por delito intentado de hurto, lo que exige extremar la cautela a la hora de llevar a cabo la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo obligada como tal a decir la verdad y conminada con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusada y por ello asistida de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligada legalmente a decir verdad, pudiendo guardar silencio total o parcialmente, de modo que no pueden convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC. Nº. 17/2004, de 23 de febrero), salvo que resulte corroborada mínimamente por otras pruebas. En este sentido las recientes sentencias del Tribunal Constitucional 102/2008 de 28 de julio, FJ. 3 y 91/2008 de 21 de julio FJ 3, recuerda que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de inadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externo a la versión del coimputado que la corrobores, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5 de octubre FJ. 3ª y 34/2006 de 13 de febrero), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatorio del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración de coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9 de marzo); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia de recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinente a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan (así SSTC. 233(2002 de 9 de diciembre o 92/2008 de 21 de julio).

No apreciamos que las manifestaciones inculpatorias de la computada encierren fines espurios u otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido y de la incriminación que efectúa no resulta ningún beneficio, y si en tal caso algún perjuicio.

Tampoco advertimos falta de persistencia en la declaración incriminatoria como ha sostenido la defensa del coacusado Santos, puesto que nunca refirió a los agentes policiales con quienes mantuvo la primera entrevista que lo hurtado era dinero, sino que era el coacusado reseñado quien le acusaba de haber sustraído dinero, y desde que tuvo conocimiento de que sería objeto de cacheo sostuvo sin titubear, duda o contradicción la misma versión, aportando además datos expresamente admitidos por el acusado, tales como su relación de conocimiento y haber facilitado al acusado su acceso a la vivienda para consumir droga.

En definitiva, la declaración incriminatoria, en tanto que aparece corroborada por datos objetivos consistentes en los elementos indiciarios que hemos analizado, es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara al coacusado Santos, en tal que son ajenos a su versión que la corroboran.

DELITO DE HURTO EJECUTADO EN GRADO DE TENTATIVA.

La coacusada Ascension ha reconocido la autoría del referido ilícito contra el patrimonio, mostrando su conformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y aun cuando las cosas muebles que se pretendía sustraer, sustancias estupefacientes, son de ilícito comercio, ello no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo regulador del delito de hurto -la propiedad-, teniendo declarado la jurisprudencia que son ajenas las cosas "extra comercium" como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio, que los objeto de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que las excluya del comercio legal, como ocurren con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS 21 de junio de 1982, 26 de enero de 1984 y 45/2011 de 11 de febrero.

En el caso enjuiciado, si bien el coacusado Santos, a lo largo de las distintas declaraciones prestadas, siempre mantuvo que lo sustraído por la coacusada Ascension había sido dinero, precisando su cuantía o importe -2.000 €-, tales asertos exculpatorios siendo negados por la coacusada reseñada, no han sido corroborados por datos objetivos, puesto que el registro personal de que fue objeto aquella exclusivamente reveló que entre sus ropas portaba las sustancias estupefacientes que reseña el atestado policial, pero no se intervino dinero ni tampoco se localizó numerario en el rellano o meseta de la escalera adyacente a la vivienda del coacusado Santos. Asimismo, ninguna explicación ha ofrecido acerca del origen de la droga intervenida a la coacusada Ascension, quien contundentemente y sin titubeos aseveró que fue Santos quien le vendió la papelina ocupada tras el cacheo y la persona a la que sustrajo la droga intervenida de la misma forma, proporcionando una serie de datos de la que se desprende era Santos su proveedor y el titular dominical de la sustancia, reconociendo que permitía que la coacusada consumiera en su domicilio, precisando eso sí que no le suministraba la droga que aquella consumía.

DELITO LEVE DE LESIONES

El comportamiento y proceder del coacusado Santos es asimismo incardinable en la tipicidad del delito leve de lesiones que sanciona el artículo 147.2 del Código Penal, puesto que como consecuencia de los antes descritos actos de acometimiento físico que el mismo llevó a cabo sobre la coacusada Ascension, ésta sufrió lesiones para cuya sanidad precisó recibir asistencia facultativa inicial.

La realidad de las deméritos físicos viene dada por la declaración de la propia víctima Ascension, cuyo testimonio es firme y contundente, sin incurrir en dudas, contradicciones o ambigüedades de ningún tipo en relación tanto a lo manifestado durante la fase instructora del procedimiento, como respecto al relato o exposición efectuada en el trascurso de la declaración prestada en el plenario, apreciando una coherencia y uniformidad, puesto que, en lo sustancial, siempre se manifestó constante, afirmando con rotundidad que cuando el coacusado Santos se percató de la sustracción de la cocaína, la agredió ante su negativa a devolver la sustancia sustraída, apareciendo la reseñada declaración inculpatoria periféricamente corroborada por la documental constituida por el parte acreditativo de la asistencia médica que la coacusada Ascension precisó recibir al presentar lesiones imputables a agresión y le fue dispensada con inmediatez a la ocurrencia de los hechos, junto con el informe médico forense de sanidad, elementos de prueba que objetivan un daño corporal de etiología clara y evidentemente agresiva, siendo el resultado lesivo diagnosticado plenamente compatible y concordante con el mecanismo de comisión relatado por la persona agredida en su denuncia, sin que el coacusado Santos, reconociendo la realidad del encuentro producido con la coacusada Ascension ofrezca una explicación convincente acerca de la causa originadora de las lesiones que ésta presentaba tras la admitida coincidencia espacio-temporal.

SEGUNDO.-De los expresados delitos contra la salud pública y leve de lesiones es responsable criminal en concepto de autor el coacusado Santos, por haber llevado a cabo la ejecución de los hechos integrantes de dichas figuras delictivas de forma voluntaria, directa y materialmente, y con respecto al delito de hurto ejecutado en grado de tentativa, es responsable criminal en concepto de autora la coacusada Ascension, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.-En orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es incontrovertido que el coacusado Santos fue condenado en sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 20 de noviembre de 2014, que alcanzó firmeza el 28 de mayo de 2015, como responsable penal en concepto de autor de un delito contra la salud que pública en la modalidad comisiva de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública a las penas de, entre otras, tres años de prisión, condena que extinguió el día 7 de febrero de 2022 tras su cumplimiento efectivo, por lo que en el momento de comisión de los hechos declarados probados en la presente sentencia -26 de diciembre de 2023-, aún no había transcurrido el plazo de seguridad necesario de los 5 años para la cancelación del antecedente penal, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 136.1 d) del Código Penal, siendo en consecuencia aplicable la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código penal respecto del reseñado acusado y con relación exclusivamente al delito contra la salud pública por el que resulta condenado en esta sentencia.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, su defensa propugna una minoración de su responsabilidad criminal invocando, en primer lugar, la atenuante analógica de confesión tardía, conforme al artículo 21.7 del Código Penal.

A la vista de las explicaciones contenidas en el veredicto en justificación de la apreciación de la atenuante señalada y elementos probatorios que los jurados ponderaron para alcanzar su convicción, es evidente que nos encontramos ante la atenuante analógica de confesión tardía, puesto que se verificó cuando ya se habían iniciado las diligencias policiales y sin concurrir por ello el presupuesto o requisito cronológico exigido por la doctrina jurisprudencial, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS. 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio).

Como señalan las SSTS 527/2008, de 31 de julio y 767/2008, de 18 de noviembre, no existe razón de política criminal que justifique, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos deba ser atenuada su responsabilidad. Sin embargo es entendible que en todos aquellos casos en que la confesión, cuasi extemporánea, facilita de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión- artículo 21.4 del Código Penal) y la analógica ( artículo 21.7 del mismo cuerpo legal) puede predicarse el mismo fundamento.

El Código Penal, en su artículo 21.7, reconoce la posibilidad de apreciar circunstancia atenuante por analogía, -como sostuvo la defensa del acusado en la exposición previa y en el trámite de informe-, cuando el hecho a tomar en consideración guarda semejanza con la estructura y característica con cualquiera de las restantes circunstancias atenuantes reconocidas en el citado precepto penal sustantivo, si bien ha precisado la doctrina jurisprudencial, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando faltan los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28-1-1980 ( SSTS. 5-1-1999, 7-1-1999, 27-1-2003 y 2-4-2004).

En el supuesto objeto de juicio, es de todo punto evidente que la postura adoptada por la acusada desde el inicio del procedimiento -la invocación de diligencias policiales que integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 29 de junio)-, reconociendo ante los agentes de la Policía Local desplazados al domicilio del coacusado Santos haberse apoderado de droga, haciendo entrega de la cocaína que portaba oculta entre su ropa, ha favorecido de forma singularmente eficiente la comprobación de los hechos y el desenlace de la investigación en punto relativo a la imputación contra dicha coacusada dirigida por delito intentado de hurto.

También es indudable que, a través de sus manifestaciones confesorias, contribuyó a esclarecer y simplificar el desarrollo de juicio al concretar los hechos que debían ser acreditados, evitando desarrollar un esfuerzo probatorio específico, siendo su confesión una aportación decisiva para el esclarecimiento de los hechos y como soporte probatorio fundamental del pronunciamiento condenatorio, todo lo cual justifica la aplicación de la atenuante por analogía alegada.

En segundo lugar, acerca de la presencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, bien como semieximente o eximente incompleta, bien como atenuante completa, bien como atenuante analógica, todas ellas vinculadas a la condición de drogodependiente de la coacusada Ascension aun cuando el consumo de sustancias estupefacientes, incluso siendo habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas con arreglo a doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Entendemos que resulta de aplicación la atenuante del artículo 21.2 del Código penal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Pena es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante de configura por la incidencia a de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso enjuiciado, tal y como dejamos expresado en el relato histórico de la sentencia, el acto de apoderamiento que llevó a cabo la coacusada, en grado de tentativa, referido a la sustancia que posteriormente se reveló como cocaína vino determinado por sus hábitos tóxicos, ya que la condición de toxicómana y adicta al consumo de cocaína no solo se hace valer por la misma sino que también es reconocida por el otro coacusado Santos, quien reconoció permitir que acceda a su vivienda para consumir dicha sustancia, de forma que la coacusada, impulsada por su dependencia de los hábitos de consumo cometió el hecho, -hurto intentado de cocaína-, para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, siendo relevante como elemento demostrativo que permite arribar a la conclusión que se ha dejado expresada el hecho de que, pese a encontrarse en su poder una cantidad ciertamente relevante de cocaína -49`02 graos netos con un grado de pureza del 75%- no se haya dirigido el procedimiento contra la misma por posible delito contra la salud pública en la modalidad comisiva de sustancias que causan grave daños a la salud pública.

CUARTO.-En punto relativo a la determinación de las penas a imponer, en relación con el coacusado Santos, concurriendo la circunstancia de agravante de reincidencia, conforme a lo establecido en el artículo 66.1 3ª del Código penal, procede imponer la pena privativa de libertad prevista en el tipo -prisión de 3 a 6 años-, en la mitad superior, por lo que no existiendo razones que justifiquen establecer el grado mínimo dado que el reseñado coacusado cuenta con antecedentes penales por diversos delitos, de forma que o sería delincuente primario, tampoco se explicaría la exasperación punitiva que supondría imponer la pena en su máxima extensión -6 años-, por lo que entendemos ajustada la pena privativa de libertad de 5 años.

Con respecto a la cuantía de la pena pecuniaria de multa asociada -14.000 €-, ésta se corresponde con el triple del valor asignado pericialmente a la totalidad de las sustancias aprehendidas, respetando la petición del acusador público la dosimetría penal, y ante la ausencia de petición de la preceptiva responsabilidad subsidiaria por la parte acusadora, ello obliga a este Tribunal a la imposición del mínimo lega -1 día y ello tomando en consideración el criterio sobre el particular recogido en la sentencia nº 491/2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día de 16/10/2019 en la que, tratando la cuestión que aquí se plantea, pone de relieve que:

El Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2006, en relación con el art. 789.3 de la LECRIM , señaló:

"El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Esta declaración fue posteriormente matizada y aclarada por el Pleno de Sala General de 27 de noviembre de 2007 que, al analizar las posibilidades de imponer pena prevista en la ley y no pedida por la acusación señala:

"El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En aplicación de esta doctrina cabe citar las SSTS 11/2008, de 11 de enero y la 8/2015, de 22 de enero , para las que no se produce infracción del principio acusatorio si el Fiscal, por error, solicita una pena inferior a la mínima legal y el Tribunal impone la pena correcta, conforme al CP.

En cuanto al delito leve de lesiones, se impone al coacusado Santos la pena de 2 meses-multa, señalando una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, fijándose la extensión de la cuota en la cuantía indicada teniendo en consideración la capacidad económica del coacusado reseñado, quien encomendó su defensa a Letrado designado a su instancia y no por el turno de oficio ni como consecuencia de gozar del beneficio de la justicia gratuita, que no consta haya siquiera solicitado.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, procede con arreglo a lo dispuesto en los artículos 62 y 66.1.2ª. del Código Penal rebajar en dos grados la pena señalada por el tipo regulador del delito de hurto sustentado, que se fija en 2 meses de privación de libertad y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 del citado texto punitivo, se sustituye por dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad, forma de cumplimiento expresamente solicitado por su asistencia letrada.

QUINTO.-A la vista de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, ha de acordarse el decomiso de los efectos intervenidos a resultas de la presente causa en los términos que se establezcan en el fallo o parte dispositiva de la presente sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, disponiendo el artículo 116.1 del citado texto punitivo que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habrá de tomarse en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

La cuantía indemnizatoria reclamada por el Ministerio Fiscal para el resarcimiento de los perjuicios irrogados a la coacusada Ascension se ajusta a los valores pecuniarios seguidos en la materia por los órganos jurisdiccionales, Fiscalía y Audiencia Provincial de la población de Gijón, satisfaciendo la finalidad reparatoria que toda indemnización persigue.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la L.E.Criminal, las costas procesales causadas se impondrá a los acusados en la proporción que se dirá la parte dispositiva de la presente sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas penales sustantivas y procesales de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en atención a la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, obtenida con pleno respeto de las garantías que comporta la aplicación y practicada con sujeción y observancia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración, acervo probatorio cuya conjunta y racional valoración llevada a cabo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 171 y 741 de la L.E.Criminal, se considera con el suficiente contenido incriminatorio para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, al deducirse sin género de duda alguna la inefabilidad de la persona acusada.

En relación con los delitos que la presente sentencia declara probados, elementos específicos que configuran dichas infracciones y la autoría o participación, conforme a dicha prueba, son constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad comisiva referida al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal; b) un delito de hurto ejecutado en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, en relación con los artículos 15, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal; y c) un delito leve de lesiones tipificado y penado en el artículo 147.2 del Código Penal.

Partiendo de los elementos probatorios obrantes en la causa -manifestaciones de las personas acusadas, testimonios de los agentes policiales, informe pericial, declaración plenaria de la profesional que elaboró dicho dictamen, junto con la documental obrante en la causa y cuya autenticidad no ha sido cuestionada-, este Tribunal alcanza la conclusión inculpatoria al llegar al convencimiento de que los hechos acontecieron en la forma descrita por la acusación pública, y ello determina la calificación jurídico penal efectuada.

A) DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD PÚBLICA.

Es incontrovertido y no se ha cuestionado la propia realidad de las sustancias incautadas en el domicilio del coacusado Santos, consistentes en dos bolsas termoselladas conteniendo en su interior una sustancia que se identificó como cocaína, y del mismo modo es indiscutido el peso que arrojaron así como su grado de pureza, extremos acreditados a través del correspondiente análisis efectuado por el organismo competente, cuyos resultados son expresamente admitidos por la defensa del reseñado coacusado.

La discrepancia se suscita en punto relativo al destino que el propietario de las sustancias intervenidas pretendía dar a éstas, pues ha venido sosteniendo que, como consecuencia de su condición de drogodependiente, inmerso en el consumo de cocaína desde un prolongado periodo de tiempo, era precisamente el autoconsumo y no la venta a terceros el motivo que justificaba la tenencia.

Aunque es cierto que la cantidad de droga objeto de hallazgo exclusivamente en el interior de la vivienda perteneciente al acusado, probado el consumo esporádico por parte de éste y reducida a su nivel de pureza, resultaría compatible con la tesis del consumo propio que nos propone la defensa, en cuanto aficionado a la ingesta esporádica, puesto que en lo que a la cocaína se refiere, la finalidad de tráfico se presume en tenencias superiores a los 7,5 gramos netos ( SSTS. 203/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre) siendo inferior incluso el peso de la cocaína hallada en el inmueble, planteamiento que conlleva rechazar implícitamente cualquier tipo de relación con la sustancia que le fue incautada a la coacusada Ascension, es igualmente cierto que la previa presencia de la sustancia hallada en poder de la coacusada reseñada en la vivienda del coacusado autoriza para entender que, por razón de la cantidad (49.02 gramos), estaba destinada al tráfico.

En el caso que nos ocupa, la conjunta valoración de las circunstancias en presencia permite alcanzar la conclusión inculpatoria, toda vez que existen diferentes elementos probatorios de signo indiciario que conducen a aquella, puesto que el coacusado Santos, además de tener a su disposición una sustancia causante de grave daño a la salud pública como es la cocaína, guardaba también en el mismo ámbito o espacio geográfico, -su propio domicilio- recortes de plástico de los habitualmente utilizados para la confección o preparación de las dosis individualizadas, habiendo sido además intervenidas dos basculas de precisión, que unidas al hallazgo de aquellos recortes, hace viable pensar tuvieran como destino la equitativa distribución de las sustancias en las correspondientes dosis individualizadas para su posterior distribución a terceros, ya que el empaquetado utilizando aquellos recortes tiene por objeto preservar la calidad de las dosis y no es plausible se lleve a cabo si la sustancia se adquiere para su inmediato consumo, pues no se produce la pérdida de eficacia psicoactiva de la droga, y de tener dicho objetivo, se procedería al empaquetado de la totalidad de la droga.

A lo anterior hemos de añadir, de una parte, el hecho de que como resultado del registro domiciliario llevado a cabo para la autoridad policial se localizó además una sustancia purulenta con un peso de 5,2 gramos, y cuya naturaleza si bien no pudo ser determinada, según manifestación de uno de los agentes policiales intervinientes en la práctica de aquella diligencia instructora, es utilizada para el corte de la cocaína, sin que el acusado ninguna mención haga en su escrito de defensa acerca de cuál fuera el motivo de poseer la referida sustancia, ni tampoco ofreciera un explicación en el transcurso de su declaración plenaria, y en un orden lógico y normal de suceder las cosas, aun admitiendo su condición de consumidor esporádico u ocasional de cocaína, resulta difícilmente admisible conforme a las reglas de la experiencia realice un consumo rebajando la eficacia psicoactiva de la droga.

De otra parte, es significativo no solo el elevado importe del dinero incautado -6.960 €-, sino también su distribución en 130 billetes de 50 € y 23 billetes de 20 €, suma que no es posible atribuir al ahorro de los salarios que percibió el acusado durante su vida laboral ni tampoco de las prestaciones por jubilación teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde que concluyó aquella y a la reducida cuantía de éstas, sin perjuicio de que, de admitirse tales manifestaciones exculpatorias, dichas cantidades habrían sido ingresadas en su cuenta corriente donde se encontrarían ingresadas como lugar de depósito natural, y de haber sido extraídas, se aportaría la correspondiente justificación documental.

La conjunta valoración de las circunstancias en presencia que se han dejado expuestas permiten alcanzar la conclusión inculpatoria, que nuclear y sustancialmente se sustenta ciertamente en una prueba de naturaleza indiciaria, pero que está dotada de la suficiencia incriminatoria precisa, apreciándose la ocurrencia de todos los presupuestos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para su toma en consideración y conlleva un pronunciamiento condenatorio, ya que, como señala la STS. 11 de noviembre de 2013, recogiendo la jurisprudencia en la materia, los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de inferencia.

2º) desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) En primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) En segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa.

En el caso enjuiciado, los indicios o hechos base son plurales y están acreditados por prueba directa, se presentan como periféricos o concomitantes al hecho que se trata de probar, están interrelacionados y la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presenta como lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierte a la otra hipótesis de producción en una mera posibilidad carente de condiciones de realidad, pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen lo datos indiciarios de tal carácter.

Por último es ciertamente determinante de la convicción la declaración incriminatoria de la coacusada Ascension, quien en presencia de los agentes de la Policía Local de Gijón desplazada al domicilio del coacusado Santos, atribuyó a éste la condición de vendedor -a lo largo de los últimos 20 años, dos veces al mes acudía a su domicilio y le compraba cocaína- y es desde el momento en que se le participa por los agentes policiales que se procedería a su registro personal, cuando reconoció que se había apoderado no de dinero como sostenía el coacusado, sino de cocaína que introdujo en su ropa interior y posteriormente entregó a la funcionaria que le cacheó.

Aun cuando las manifestaciones de la referida coacusada sobre el origen de la droga deben analizarse bajo los parámetros propios de las incriminaciones entre coimputados, ya que a instancia del Ministerio Fiscal se dirige contra la misma acusación por delito intentado de hurto, lo que exige extremar la cautela a la hora de llevar a cabo la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo obligada como tal a decir la verdad y conminada con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusada y por ello asistida de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligada legalmente a decir verdad, pudiendo guardar silencio total o parcialmente, de modo que no pueden convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC. Nº. 17/2004, de 23 de febrero), salvo que resulte corroborada mínimamente por otras pruebas. En este sentido las recientes sentencias del Tribunal Constitucional 102/2008 de 28 de julio, FJ. 3 y 91/2008 de 21 de julio FJ 3, recuerda que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de inadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externo a la versión del coimputado que la corrobores, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5 de octubre FJ. 3ª y 34/2006 de 13 de febrero), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatorio del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración de coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9 de marzo); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia de recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinente a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan (así SSTC. 233(2002 de 9 de diciembre o 92/2008 de 21 de julio).

No apreciamos que las manifestaciones inculpatorias de la computada encierren fines espurios u otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido y de la incriminación que efectúa no resulta ningún beneficio, y si en tal caso algún perjuicio.

Tampoco advertimos falta de persistencia en la declaración incriminatoria como ha sostenido la defensa del coacusado Santos, puesto que nunca refirió a los agentes policiales con quienes mantuvo la primera entrevista que lo hurtado era dinero, sino que era el coacusado reseñado quien le acusaba de haber sustraído dinero, y desde que tuvo conocimiento de que sería objeto de cacheo sostuvo sin titubear, duda o contradicción la misma versión, aportando además datos expresamente admitidos por el acusado, tales como su relación de conocimiento y haber facilitado al acusado su acceso a la vivienda para consumir droga.

En definitiva, la declaración incriminatoria, en tanto que aparece corroborada por datos objetivos consistentes en los elementos indiciarios que hemos analizado, es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara al coacusado Santos, en tal que son ajenos a su versión que la corroboran.

DELITO DE HURTO EJECUTADO EN GRADO DE TENTATIVA.

La coacusada Ascension ha reconocido la autoría del referido ilícito contra el patrimonio, mostrando su conformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y aun cuando las cosas muebles que se pretendía sustraer, sustancias estupefacientes, son de ilícito comercio, ello no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo regulador del delito de hurto -la propiedad-, teniendo declarado la jurisprudencia que son ajenas las cosas "extra comercium" como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio, que los objeto de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que las excluya del comercio legal, como ocurren con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS 21 de junio de 1982, 26 de enero de 1984 y 45/2011 de 11 de febrero.

En el caso enjuiciado, si bien el coacusado Santos, a lo largo de las distintas declaraciones prestadas, siempre mantuvo que lo sustraído por la coacusada Ascension había sido dinero, precisando su cuantía o importe -2.000 €-, tales asertos exculpatorios siendo negados por la coacusada reseñada, no han sido corroborados por datos objetivos, puesto que el registro personal de que fue objeto aquella exclusivamente reveló que entre sus ropas portaba las sustancias estupefacientes que reseña el atestado policial, pero no se intervino dinero ni tampoco se localizó numerario en el rellano o meseta de la escalera adyacente a la vivienda del coacusado Santos. Asimismo, ninguna explicación ha ofrecido acerca del origen de la droga intervenida a la coacusada Ascension, quien contundentemente y sin titubeos aseveró que fue Santos quien le vendió la papelina ocupada tras el cacheo y la persona a la que sustrajo la droga intervenida de la misma forma, proporcionando una serie de datos de la que se desprende era Santos su proveedor y el titular dominical de la sustancia, reconociendo que permitía que la coacusada consumiera en su domicilio, precisando eso sí que no le suministraba la droga que aquella consumía.

DELITO LEVE DE LESIONES

El comportamiento y proceder del coacusado Santos es asimismo incardinable en la tipicidad del delito leve de lesiones que sanciona el artículo 147.2 del Código Penal, puesto que como consecuencia de los antes descritos actos de acometimiento físico que el mismo llevó a cabo sobre la coacusada Ascension, ésta sufrió lesiones para cuya sanidad precisó recibir asistencia facultativa inicial.

La realidad de las deméritos físicos viene dada por la declaración de la propia víctima Ascension, cuyo testimonio es firme y contundente, sin incurrir en dudas, contradicciones o ambigüedades de ningún tipo en relación tanto a lo manifestado durante la fase instructora del procedimiento, como respecto al relato o exposición efectuada en el trascurso de la declaración prestada en el plenario, apreciando una coherencia y uniformidad, puesto que, en lo sustancial, siempre se manifestó constante, afirmando con rotundidad que cuando el coacusado Santos se percató de la sustracción de la cocaína, la agredió ante su negativa a devolver la sustancia sustraída, apareciendo la reseñada declaración inculpatoria periféricamente corroborada por la documental constituida por el parte acreditativo de la asistencia médica que la coacusada Ascension precisó recibir al presentar lesiones imputables a agresión y le fue dispensada con inmediatez a la ocurrencia de los hechos, junto con el informe médico forense de sanidad, elementos de prueba que objetivan un daño corporal de etiología clara y evidentemente agresiva, siendo el resultado lesivo diagnosticado plenamente compatible y concordante con el mecanismo de comisión relatado por la persona agredida en su denuncia, sin que el coacusado Santos, reconociendo la realidad del encuentro producido con la coacusada Ascension ofrezca una explicación convincente acerca de la causa originadora de las lesiones que ésta presentaba tras la admitida coincidencia espacio-temporal.

SEGUNDO.-De los expresados delitos contra la salud pública y leve de lesiones es responsable criminal en concepto de autor el coacusado Santos, por haber llevado a cabo la ejecución de los hechos integrantes de dichas figuras delictivas de forma voluntaria, directa y materialmente, y con respecto al delito de hurto ejecutado en grado de tentativa, es responsable criminal en concepto de autora la coacusada Ascension, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.-En orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es incontrovertido que el coacusado Santos fue condenado en sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 20 de noviembre de 2014, que alcanzó firmeza el 28 de mayo de 2015, como responsable penal en concepto de autor de un delito contra la salud que pública en la modalidad comisiva de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública a las penas de, entre otras, tres años de prisión, condena que extinguió el día 7 de febrero de 2022 tras su cumplimiento efectivo, por lo que en el momento de comisión de los hechos declarados probados en la presente sentencia -26 de diciembre de 2023-, aún no había transcurrido el plazo de seguridad necesario de los 5 años para la cancelación del antecedente penal, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 136.1 d) del Código Penal, siendo en consecuencia aplicable la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código penal respecto del reseñado acusado y con relación exclusivamente al delito contra la salud pública por el que resulta condenado en esta sentencia.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, su defensa propugna una minoración de su responsabilidad criminal invocando, en primer lugar, la atenuante analógica de confesión tardía, conforme al artículo 21.7 del Código Penal.

A la vista de las explicaciones contenidas en el veredicto en justificación de la apreciación de la atenuante señalada y elementos probatorios que los jurados ponderaron para alcanzar su convicción, es evidente que nos encontramos ante la atenuante analógica de confesión tardía, puesto que se verificó cuando ya se habían iniciado las diligencias policiales y sin concurrir por ello el presupuesto o requisito cronológico exigido por la doctrina jurisprudencial, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS. 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio).

Como señalan las SSTS 527/2008, de 31 de julio y 767/2008, de 18 de noviembre, no existe razón de política criminal que justifique, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos deba ser atenuada su responsabilidad. Sin embargo es entendible que en todos aquellos casos en que la confesión, cuasi extemporánea, facilita de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión- artículo 21.4 del Código Penal) y la analógica ( artículo 21.7 del mismo cuerpo legal) puede predicarse el mismo fundamento.

El Código Penal, en su artículo 21.7, reconoce la posibilidad de apreciar circunstancia atenuante por analogía, -como sostuvo la defensa del acusado en la exposición previa y en el trámite de informe-, cuando el hecho a tomar en consideración guarda semejanza con la estructura y característica con cualquiera de las restantes circunstancias atenuantes reconocidas en el citado precepto penal sustantivo, si bien ha precisado la doctrina jurisprudencial, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando faltan los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28-1-1980 ( SSTS. 5-1-1999, 7-1-1999, 27-1-2003 y 2-4-2004).

En el supuesto objeto de juicio, es de todo punto evidente que la postura adoptada por la acusada desde el inicio del procedimiento -la invocación de diligencias policiales que integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 29 de junio)-, reconociendo ante los agentes de la Policía Local desplazados al domicilio del coacusado Santos haberse apoderado de droga, haciendo entrega de la cocaína que portaba oculta entre su ropa, ha favorecido de forma singularmente eficiente la comprobación de los hechos y el desenlace de la investigación en punto relativo a la imputación contra dicha coacusada dirigida por delito intentado de hurto.

También es indudable que, a través de sus manifestaciones confesorias, contribuyó a esclarecer y simplificar el desarrollo de juicio al concretar los hechos que debían ser acreditados, evitando desarrollar un esfuerzo probatorio específico, siendo su confesión una aportación decisiva para el esclarecimiento de los hechos y como soporte probatorio fundamental del pronunciamiento condenatorio, todo lo cual justifica la aplicación de la atenuante por analogía alegada.

En segundo lugar, acerca de la presencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, bien como semieximente o eximente incompleta, bien como atenuante completa, bien como atenuante analógica, todas ellas vinculadas a la condición de drogodependiente de la coacusada Ascension aun cuando el consumo de sustancias estupefacientes, incluso siendo habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas con arreglo a doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Entendemos que resulta de aplicación la atenuante del artículo 21.2 del Código penal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Pena es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante de configura por la incidencia a de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso enjuiciado, tal y como dejamos expresado en el relato histórico de la sentencia, el acto de apoderamiento que llevó a cabo la coacusada, en grado de tentativa, referido a la sustancia que posteriormente se reveló como cocaína vino determinado por sus hábitos tóxicos, ya que la condición de toxicómana y adicta al consumo de cocaína no solo se hace valer por la misma sino que también es reconocida por el otro coacusado Santos, quien reconoció permitir que acceda a su vivienda para consumir dicha sustancia, de forma que la coacusada, impulsada por su dependencia de los hábitos de consumo cometió el hecho, -hurto intentado de cocaína-, para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, siendo relevante como elemento demostrativo que permite arribar a la conclusión que se ha dejado expresada el hecho de que, pese a encontrarse en su poder una cantidad ciertamente relevante de cocaína -49`02 graos netos con un grado de pureza del 75%- no se haya dirigido el procedimiento contra la misma por posible delito contra la salud pública en la modalidad comisiva de sustancias que causan grave daños a la salud pública.

CUARTO.-En punto relativo a la determinación de las penas a imponer, en relación con el coacusado Santos, concurriendo la circunstancia de agravante de reincidencia, conforme a lo establecido en el artículo 66.1 3ª del Código penal, procede imponer la pena privativa de libertad prevista en el tipo -prisión de 3 a 6 años-, en la mitad superior, por lo que no existiendo razones que justifiquen establecer el grado mínimo dado que el reseñado coacusado cuenta con antecedentes penales por diversos delitos, de forma que o sería delincuente primario, tampoco se explicaría la exasperación punitiva que supondría imponer la pena en su máxima extensión -6 años-, por lo que entendemos ajustada la pena privativa de libertad de 5 años.

Con respecto a la cuantía de la pena pecuniaria de multa asociada -14.000 €-, ésta se corresponde con el triple del valor asignado pericialmente a la totalidad de las sustancias aprehendidas, respetando la petición del acusador público la dosimetría penal, y ante la ausencia de petición de la preceptiva responsabilidad subsidiaria por la parte acusadora, ello obliga a este Tribunal a la imposición del mínimo lega -1 día y ello tomando en consideración el criterio sobre el particular recogido en la sentencia nº 491/2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día de 16/10/2019 en la que, tratando la cuestión que aquí se plantea, pone de relieve que:

El Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2006, en relación con el art. 789.3 de la LECRIM , señaló:

"El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Esta declaración fue posteriormente matizada y aclarada por el Pleno de Sala General de 27 de noviembre de 2007 que, al analizar las posibilidades de imponer pena prevista en la ley y no pedida por la acusación señala:

"El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En aplicación de esta doctrina cabe citar las SSTS 11/2008, de 11 de enero y la 8/2015, de 22 de enero , para las que no se produce infracción del principio acusatorio si el Fiscal, por error, solicita una pena inferior a la mínima legal y el Tribunal impone la pena correcta, conforme al CP.

En cuanto al delito leve de lesiones, se impone al coacusado Santos la pena de 2 meses-multa, señalando una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, fijándose la extensión de la cuota en la cuantía indicada teniendo en consideración la capacidad económica del coacusado reseñado, quien encomendó su defensa a Letrado designado a su instancia y no por el turno de oficio ni como consecuencia de gozar del beneficio de la justicia gratuita, que no consta haya siquiera solicitado.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, procede con arreglo a lo dispuesto en los artículos 62 y 66.1.2ª. del Código Penal rebajar en dos grados la pena señalada por el tipo regulador del delito de hurto sustentado, que se fija en 2 meses de privación de libertad y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 del citado texto punitivo, se sustituye por dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad, forma de cumplimiento expresamente solicitado por su asistencia letrada.

QUINTO.-A la vista de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, ha de acordarse el decomiso de los efectos intervenidos a resultas de la presente causa en los términos que se establezcan en el fallo o parte dispositiva de la presente sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, disponiendo el artículo 116.1 del citado texto punitivo que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habrá de tomarse en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

La cuantía indemnizatoria reclamada por el Ministerio Fiscal para el resarcimiento de los perjuicios irrogados a la coacusada Ascension se ajusta a los valores pecuniarios seguidos en la materia por los órganos jurisdiccionales, Fiscalía y Audiencia Provincial de la población de Gijón, satisfaciendo la finalidad reparatoria que toda indemnización persigue.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la L.E.Criminal, las costas procesales causadas se impondrá a los acusados en la proporción que se dirá la parte dispositiva de la presente sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas penales sustantivas y procesales de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en atención a la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, obtenida con pleno respeto de las garantías que comporta la aplicación y practicada con sujeción y observancia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración, acervo probatorio cuya conjunta y racional valoración llevada a cabo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 171 y 741 de la L.E.Criminal, se considera con el suficiente contenido incriminatorio para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, al deducirse sin género de duda alguna la inefabilidad de la persona acusada.

En relación con los delitos que la presente sentencia declara probados, elementos específicos que configuran dichas infracciones y la autoría o participación, conforme a dicha prueba, son constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad comisiva referida al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal; b) un delito de hurto ejecutado en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, en relación con los artículos 15, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal; y c) un delito leve de lesiones tipificado y penado en el artículo 147.2 del Código Penal.

Partiendo de los elementos probatorios obrantes en la causa -manifestaciones de las personas acusadas, testimonios de los agentes policiales, informe pericial, declaración plenaria de la profesional que elaboró dicho dictamen, junto con la documental obrante en la causa y cuya autenticidad no ha sido cuestionada-, este Tribunal alcanza la conclusión inculpatoria al llegar al convencimiento de que los hechos acontecieron en la forma descrita por la acusación pública, y ello determina la calificación jurídico penal efectuada.

A) DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD PÚBLICA.

Es incontrovertido y no se ha cuestionado la propia realidad de las sustancias incautadas en el domicilio del coacusado Santos, consistentes en dos bolsas termoselladas conteniendo en su interior una sustancia que se identificó como cocaína, y del mismo modo es indiscutido el peso que arrojaron así como su grado de pureza, extremos acreditados a través del correspondiente análisis efectuado por el organismo competente, cuyos resultados son expresamente admitidos por la defensa del reseñado coacusado.

La discrepancia se suscita en punto relativo al destino que el propietario de las sustancias intervenidas pretendía dar a éstas, pues ha venido sosteniendo que, como consecuencia de su condición de drogodependiente, inmerso en el consumo de cocaína desde un prolongado periodo de tiempo, era precisamente el autoconsumo y no la venta a terceros el motivo que justificaba la tenencia.

Aunque es cierto que la cantidad de droga objeto de hallazgo exclusivamente en el interior de la vivienda perteneciente al acusado, probado el consumo esporádico por parte de éste y reducida a su nivel de pureza, resultaría compatible con la tesis del consumo propio que nos propone la defensa, en cuanto aficionado a la ingesta esporádica, puesto que en lo que a la cocaína se refiere, la finalidad de tráfico se presume en tenencias superiores a los 7,5 gramos netos ( SSTS. 203/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre) siendo inferior incluso el peso de la cocaína hallada en el inmueble, planteamiento que conlleva rechazar implícitamente cualquier tipo de relación con la sustancia que le fue incautada a la coacusada Ascension, es igualmente cierto que la previa presencia de la sustancia hallada en poder de la coacusada reseñada en la vivienda del coacusado autoriza para entender que, por razón de la cantidad (49.02 gramos), estaba destinada al tráfico.

En el caso que nos ocupa, la conjunta valoración de las circunstancias en presencia permite alcanzar la conclusión inculpatoria, toda vez que existen diferentes elementos probatorios de signo indiciario que conducen a aquella, puesto que el coacusado Santos, además de tener a su disposición una sustancia causante de grave daño a la salud pública como es la cocaína, guardaba también en el mismo ámbito o espacio geográfico, -su propio domicilio- recortes de plástico de los habitualmente utilizados para la confección o preparación de las dosis individualizadas, habiendo sido además intervenidas dos basculas de precisión, que unidas al hallazgo de aquellos recortes, hace viable pensar tuvieran como destino la equitativa distribución de las sustancias en las correspondientes dosis individualizadas para su posterior distribución a terceros, ya que el empaquetado utilizando aquellos recortes tiene por objeto preservar la calidad de las dosis y no es plausible se lleve a cabo si la sustancia se adquiere para su inmediato consumo, pues no se produce la pérdida de eficacia psicoactiva de la droga, y de tener dicho objetivo, se procedería al empaquetado de la totalidad de la droga.

A lo anterior hemos de añadir, de una parte, el hecho de que como resultado del registro domiciliario llevado a cabo para la autoridad policial se localizó además una sustancia purulenta con un peso de 5,2 gramos, y cuya naturaleza si bien no pudo ser determinada, según manifestación de uno de los agentes policiales intervinientes en la práctica de aquella diligencia instructora, es utilizada para el corte de la cocaína, sin que el acusado ninguna mención haga en su escrito de defensa acerca de cuál fuera el motivo de poseer la referida sustancia, ni tampoco ofreciera un explicación en el transcurso de su declaración plenaria, y en un orden lógico y normal de suceder las cosas, aun admitiendo su condición de consumidor esporádico u ocasional de cocaína, resulta difícilmente admisible conforme a las reglas de la experiencia realice un consumo rebajando la eficacia psicoactiva de la droga.

De otra parte, es significativo no solo el elevado importe del dinero incautado -6.960 €-, sino también su distribución en 130 billetes de 50 € y 23 billetes de 20 €, suma que no es posible atribuir al ahorro de los salarios que percibió el acusado durante su vida laboral ni tampoco de las prestaciones por jubilación teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde que concluyó aquella y a la reducida cuantía de éstas, sin perjuicio de que, de admitirse tales manifestaciones exculpatorias, dichas cantidades habrían sido ingresadas en su cuenta corriente donde se encontrarían ingresadas como lugar de depósito natural, y de haber sido extraídas, se aportaría la correspondiente justificación documental.

La conjunta valoración de las circunstancias en presencia que se han dejado expuestas permiten alcanzar la conclusión inculpatoria, que nuclear y sustancialmente se sustenta ciertamente en una prueba de naturaleza indiciaria, pero que está dotada de la suficiencia incriminatoria precisa, apreciándose la ocurrencia de todos los presupuestos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para su toma en consideración y conlleva un pronunciamiento condenatorio, ya que, como señala la STS. 11 de noviembre de 2013, recogiendo la jurisprudencia en la materia, los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de inferencia.

2º) desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) En primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) En segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa.

En el caso enjuiciado, los indicios o hechos base son plurales y están acreditados por prueba directa, se presentan como periféricos o concomitantes al hecho que se trata de probar, están interrelacionados y la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presenta como lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierte a la otra hipótesis de producción en una mera posibilidad carente de condiciones de realidad, pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen lo datos indiciarios de tal carácter.

Por último es ciertamente determinante de la convicción la declaración incriminatoria de la coacusada Ascension, quien en presencia de los agentes de la Policía Local de Gijón desplazada al domicilio del coacusado Santos, atribuyó a éste la condición de vendedor -a lo largo de los últimos 20 años, dos veces al mes acudía a su domicilio y le compraba cocaína- y es desde el momento en que se le participa por los agentes policiales que se procedería a su registro personal, cuando reconoció que se había apoderado no de dinero como sostenía el coacusado, sino de cocaína que introdujo en su ropa interior y posteriormente entregó a la funcionaria que le cacheó.

Aun cuando las manifestaciones de la referida coacusada sobre el origen de la droga deben analizarse bajo los parámetros propios de las incriminaciones entre coimputados, ya que a instancia del Ministerio Fiscal se dirige contra la misma acusación por delito intentado de hurto, lo que exige extremar la cautela a la hora de llevar a cabo la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo obligada como tal a decir la verdad y conminada con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusada y por ello asistida de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligada legalmente a decir verdad, pudiendo guardar silencio total o parcialmente, de modo que no pueden convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC. Nº. 17/2004, de 23 de febrero), salvo que resulte corroborada mínimamente por otras pruebas. En este sentido las recientes sentencias del Tribunal Constitucional 102/2008 de 28 de julio, FJ. 3 y 91/2008 de 21 de julio FJ 3, recuerda que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de inadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externo a la versión del coimputado que la corrobores, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5 de octubre FJ. 3ª y 34/2006 de 13 de febrero), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatorio del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración de coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9 de marzo); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia de recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinente a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan (así SSTC. 233(2002 de 9 de diciembre o 92/2008 de 21 de julio).

No apreciamos que las manifestaciones inculpatorias de la computada encierren fines espurios u otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido y de la incriminación que efectúa no resulta ningún beneficio, y si en tal caso algún perjuicio.

Tampoco advertimos falta de persistencia en la declaración incriminatoria como ha sostenido la defensa del coacusado Santos, puesto que nunca refirió a los agentes policiales con quienes mantuvo la primera entrevista que lo hurtado era dinero, sino que era el coacusado reseñado quien le acusaba de haber sustraído dinero, y desde que tuvo conocimiento de que sería objeto de cacheo sostuvo sin titubear, duda o contradicción la misma versión, aportando además datos expresamente admitidos por el acusado, tales como su relación de conocimiento y haber facilitado al acusado su acceso a la vivienda para consumir droga.

En definitiva, la declaración incriminatoria, en tanto que aparece corroborada por datos objetivos consistentes en los elementos indiciarios que hemos analizado, es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara al coacusado Santos, en tal que son ajenos a su versión que la corroboran.

DELITO DE HURTO EJECUTADO EN GRADO DE TENTATIVA.

La coacusada Ascension ha reconocido la autoría del referido ilícito contra el patrimonio, mostrando su conformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y aun cuando las cosas muebles que se pretendía sustraer, sustancias estupefacientes, son de ilícito comercio, ello no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo regulador del delito de hurto -la propiedad-, teniendo declarado la jurisprudencia que son ajenas las cosas "extra comercium" como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio, que los objeto de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que las excluya del comercio legal, como ocurren con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS 21 de junio de 1982, 26 de enero de 1984 y 45/2011 de 11 de febrero.

En el caso enjuiciado, si bien el coacusado Santos, a lo largo de las distintas declaraciones prestadas, siempre mantuvo que lo sustraído por la coacusada Ascension había sido dinero, precisando su cuantía o importe -2.000 €-, tales asertos exculpatorios siendo negados por la coacusada reseñada, no han sido corroborados por datos objetivos, puesto que el registro personal de que fue objeto aquella exclusivamente reveló que entre sus ropas portaba las sustancias estupefacientes que reseña el atestado policial, pero no se intervino dinero ni tampoco se localizó numerario en el rellano o meseta de la escalera adyacente a la vivienda del coacusado Santos. Asimismo, ninguna explicación ha ofrecido acerca del origen de la droga intervenida a la coacusada Ascension, quien contundentemente y sin titubeos aseveró que fue Santos quien le vendió la papelina ocupada tras el cacheo y la persona a la que sustrajo la droga intervenida de la misma forma, proporcionando una serie de datos de la que se desprende era Santos su proveedor y el titular dominical de la sustancia, reconociendo que permitía que la coacusada consumiera en su domicilio, precisando eso sí que no le suministraba la droga que aquella consumía.

DELITO LEVE DE LESIONES

El comportamiento y proceder del coacusado Santos es asimismo incardinable en la tipicidad del delito leve de lesiones que sanciona el artículo 147.2 del Código Penal, puesto que como consecuencia de los antes descritos actos de acometimiento físico que el mismo llevó a cabo sobre la coacusada Ascension, ésta sufrió lesiones para cuya sanidad precisó recibir asistencia facultativa inicial.

La realidad de las deméritos físicos viene dada por la declaración de la propia víctima Ascension, cuyo testimonio es firme y contundente, sin incurrir en dudas, contradicciones o ambigüedades de ningún tipo en relación tanto a lo manifestado durante la fase instructora del procedimiento, como respecto al relato o exposición efectuada en el trascurso de la declaración prestada en el plenario, apreciando una coherencia y uniformidad, puesto que, en lo sustancial, siempre se manifestó constante, afirmando con rotundidad que cuando el coacusado Santos se percató de la sustracción de la cocaína, la agredió ante su negativa a devolver la sustancia sustraída, apareciendo la reseñada declaración inculpatoria periféricamente corroborada por la documental constituida por el parte acreditativo de la asistencia médica que la coacusada Ascension precisó recibir al presentar lesiones imputables a agresión y le fue dispensada con inmediatez a la ocurrencia de los hechos, junto con el informe médico forense de sanidad, elementos de prueba que objetivan un daño corporal de etiología clara y evidentemente agresiva, siendo el resultado lesivo diagnosticado plenamente compatible y concordante con el mecanismo de comisión relatado por la persona agredida en su denuncia, sin que el coacusado Santos, reconociendo la realidad del encuentro producido con la coacusada Ascension ofrezca una explicación convincente acerca de la causa originadora de las lesiones que ésta presentaba tras la admitida coincidencia espacio-temporal.

SEGUNDO.-De los expresados delitos contra la salud pública y leve de lesiones es responsable criminal en concepto de autor el coacusado Santos, por haber llevado a cabo la ejecución de los hechos integrantes de dichas figuras delictivas de forma voluntaria, directa y materialmente, y con respecto al delito de hurto ejecutado en grado de tentativa, es responsable criminal en concepto de autora la coacusada Ascension, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.-En orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es incontrovertido que el coacusado Santos fue condenado en sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 20 de noviembre de 2014, que alcanzó firmeza el 28 de mayo de 2015, como responsable penal en concepto de autor de un delito contra la salud que pública en la modalidad comisiva de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública a las penas de, entre otras, tres años de prisión, condena que extinguió el día 7 de febrero de 2022 tras su cumplimiento efectivo, por lo que en el momento de comisión de los hechos declarados probados en la presente sentencia -26 de diciembre de 2023-, aún no había transcurrido el plazo de seguridad necesario de los 5 años para la cancelación del antecedente penal, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 136.1 d) del Código Penal, siendo en consecuencia aplicable la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código penal respecto del reseñado acusado y con relación exclusivamente al delito contra la salud pública por el que resulta condenado en esta sentencia.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, su defensa propugna una minoración de su responsabilidad criminal invocando, en primer lugar, la atenuante analógica de confesión tardía, conforme al artículo 21.7 del Código Penal.

A la vista de las explicaciones contenidas en el veredicto en justificación de la apreciación de la atenuante señalada y elementos probatorios que los jurados ponderaron para alcanzar su convicción, es evidente que nos encontramos ante la atenuante analógica de confesión tardía, puesto que se verificó cuando ya se habían iniciado las diligencias policiales y sin concurrir por ello el presupuesto o requisito cronológico exigido por la doctrina jurisprudencial, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS. 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio).

Como señalan las SSTS 527/2008, de 31 de julio y 767/2008, de 18 de noviembre, no existe razón de política criminal que justifique, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos deba ser atenuada su responsabilidad. Sin embargo es entendible que en todos aquellos casos en que la confesión, cuasi extemporánea, facilita de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión- artículo 21.4 del Código Penal) y la analógica ( artículo 21.7 del mismo cuerpo legal) puede predicarse el mismo fundamento.

El Código Penal, en su artículo 21.7, reconoce la posibilidad de apreciar circunstancia atenuante por analogía, -como sostuvo la defensa del acusado en la exposición previa y en el trámite de informe-, cuando el hecho a tomar en consideración guarda semejanza con la estructura y característica con cualquiera de las restantes circunstancias atenuantes reconocidas en el citado precepto penal sustantivo, si bien ha precisado la doctrina jurisprudencial, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando faltan los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28-1-1980 ( SSTS. 5-1-1999, 7-1-1999, 27-1-2003 y 2-4-2004).

En el supuesto objeto de juicio, es de todo punto evidente que la postura adoptada por la acusada desde el inicio del procedimiento -la invocación de diligencias policiales que integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 29 de junio)-, reconociendo ante los agentes de la Policía Local desplazados al domicilio del coacusado Santos haberse apoderado de droga, haciendo entrega de la cocaína que portaba oculta entre su ropa, ha favorecido de forma singularmente eficiente la comprobación de los hechos y el desenlace de la investigación en punto relativo a la imputación contra dicha coacusada dirigida por delito intentado de hurto.

También es indudable que, a través de sus manifestaciones confesorias, contribuyó a esclarecer y simplificar el desarrollo de juicio al concretar los hechos que debían ser acreditados, evitando desarrollar un esfuerzo probatorio específico, siendo su confesión una aportación decisiva para el esclarecimiento de los hechos y como soporte probatorio fundamental del pronunciamiento condenatorio, todo lo cual justifica la aplicación de la atenuante por analogía alegada.

En segundo lugar, acerca de la presencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, bien como semieximente o eximente incompleta, bien como atenuante completa, bien como atenuante analógica, todas ellas vinculadas a la condición de drogodependiente de la coacusada Ascension aun cuando el consumo de sustancias estupefacientes, incluso siendo habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas con arreglo a doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Entendemos que resulta de aplicación la atenuante del artículo 21.2 del Código penal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Pena es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante de configura por la incidencia a de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso enjuiciado, tal y como dejamos expresado en el relato histórico de la sentencia, el acto de apoderamiento que llevó a cabo la coacusada, en grado de tentativa, referido a la sustancia que posteriormente se reveló como cocaína vino determinado por sus hábitos tóxicos, ya que la condición de toxicómana y adicta al consumo de cocaína no solo se hace valer por la misma sino que también es reconocida por el otro coacusado Santos, quien reconoció permitir que acceda a su vivienda para consumir dicha sustancia, de forma que la coacusada, impulsada por su dependencia de los hábitos de consumo cometió el hecho, -hurto intentado de cocaína-, para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, siendo relevante como elemento demostrativo que permite arribar a la conclusión que se ha dejado expresada el hecho de que, pese a encontrarse en su poder una cantidad ciertamente relevante de cocaína -49`02 graos netos con un grado de pureza del 75%- no se haya dirigido el procedimiento contra la misma por posible delito contra la salud pública en la modalidad comisiva de sustancias que causan grave daños a la salud pública.

CUARTO.-En punto relativo a la determinación de las penas a imponer, en relación con el coacusado Santos, concurriendo la circunstancia de agravante de reincidencia, conforme a lo establecido en el artículo 66.1 3ª del Código penal, procede imponer la pena privativa de libertad prevista en el tipo -prisión de 3 a 6 años-, en la mitad superior, por lo que no existiendo razones que justifiquen establecer el grado mínimo dado que el reseñado coacusado cuenta con antecedentes penales por diversos delitos, de forma que o sería delincuente primario, tampoco se explicaría la exasperación punitiva que supondría imponer la pena en su máxima extensión -6 años-, por lo que entendemos ajustada la pena privativa de libertad de 5 años.

Con respecto a la cuantía de la pena pecuniaria de multa asociada -14.000 €-, ésta se corresponde con el triple del valor asignado pericialmente a la totalidad de las sustancias aprehendidas, respetando la petición del acusador público la dosimetría penal, y ante la ausencia de petición de la preceptiva responsabilidad subsidiaria por la parte acusadora, ello obliga a este Tribunal a la imposición del mínimo lega -1 día y ello tomando en consideración el criterio sobre el particular recogido en la sentencia nº 491/2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día de 16/10/2019 en la que, tratando la cuestión que aquí se plantea, pone de relieve que:

El Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2006, en relación con el art. 789.3 de la LECRIM , señaló:

"El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Esta declaración fue posteriormente matizada y aclarada por el Pleno de Sala General de 27 de noviembre de 2007 que, al analizar las posibilidades de imponer pena prevista en la ley y no pedida por la acusación señala:

"El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En aplicación de esta doctrina cabe citar las SSTS 11/2008, de 11 de enero y la 8/2015, de 22 de enero , para las que no se produce infracción del principio acusatorio si el Fiscal, por error, solicita una pena inferior a la mínima legal y el Tribunal impone la pena correcta, conforme al CP.

En cuanto al delito leve de lesiones, se impone al coacusado Santos la pena de 2 meses-multa, señalando una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, fijándose la extensión de la cuota en la cuantía indicada teniendo en consideración la capacidad económica del coacusado reseñado, quien encomendó su defensa a Letrado designado a su instancia y no por el turno de oficio ni como consecuencia de gozar del beneficio de la justicia gratuita, que no consta haya siquiera solicitado.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, procede con arreglo a lo dispuesto en los artículos 62 y 66.1.2ª. del Código Penal rebajar en dos grados la pena señalada por el tipo regulador del delito de hurto sustentado, que se fija en 2 meses de privación de libertad y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 del citado texto punitivo, se sustituye por dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad, forma de cumplimiento expresamente solicitado por su asistencia letrada.

QUINTO.-A la vista de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, ha de acordarse el decomiso de los efectos intervenidos a resultas de la presente causa en los términos que se establezcan en el fallo o parte dispositiva de la presente sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, disponiendo el artículo 116.1 del citado texto punitivo que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habrá de tomarse en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

La cuantía indemnizatoria reclamada por el Ministerio Fiscal para el resarcimiento de los perjuicios irrogados a la coacusada Ascension se ajusta a los valores pecuniarios seguidos en la materia por los órganos jurisdiccionales, Fiscalía y Audiencia Provincial de la población de Gijón, satisfaciendo la finalidad reparatoria que toda indemnización persigue.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la L.E.Criminal, las costas procesales causadas se impondrá a los acusados en la proporción que se dirá la parte dispositiva de la presente sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas penales sustantivas y procesales de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en atención a la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, obtenida con pleno respeto de las garantías que comporta la aplicación y practicada con sujeción y observancia de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración, acervo probatorio cuya conjunta y racional valoración llevada a cabo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 171 y 741 de la L.E.Criminal, se considera con el suficiente contenido incriminatorio para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia, al deducirse sin género de duda alguna la inefabilidad de la persona acusada.

En relación con los delitos que la presente sentencia declara probados, elementos específicos que configuran dichas infracciones y la autoría o participación, conforme a dicha prueba, son constitutivos de: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad comisiva referida al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública, tipificado y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal; b) un delito de hurto ejecutado en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, en relación con los artículos 15, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal; y c) un delito leve de lesiones tipificado y penado en el artículo 147.2 del Código Penal.

Partiendo de los elementos probatorios obrantes en la causa -manifestaciones de las personas acusadas, testimonios de los agentes policiales, informe pericial, declaración plenaria de la profesional que elaboró dicho dictamen, junto con la documental obrante en la causa y cuya autenticidad no ha sido cuestionada-, este Tribunal alcanza la conclusión inculpatoria al llegar al convencimiento de que los hechos acontecieron en la forma descrita por la acusación pública, y ello determina la calificación jurídico penal efectuada.

A) DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD PÚBLICA.

Es incontrovertido y no se ha cuestionado la propia realidad de las sustancias incautadas en el domicilio del coacusado Santos, consistentes en dos bolsas termoselladas conteniendo en su interior una sustancia que se identificó como cocaína, y del mismo modo es indiscutido el peso que arrojaron así como su grado de pureza, extremos acreditados a través del correspondiente análisis efectuado por el organismo competente, cuyos resultados son expresamente admitidos por la defensa del reseñado coacusado.

La discrepancia se suscita en punto relativo al destino que el propietario de las sustancias intervenidas pretendía dar a éstas, pues ha venido sosteniendo que, como consecuencia de su condición de drogodependiente, inmerso en el consumo de cocaína desde un prolongado periodo de tiempo, era precisamente el autoconsumo y no la venta a terceros el motivo que justificaba la tenencia.

Aunque es cierto que la cantidad de droga objeto de hallazgo exclusivamente en el interior de la vivienda perteneciente al acusado, probado el consumo esporádico por parte de éste y reducida a su nivel de pureza, resultaría compatible con la tesis del consumo propio que nos propone la defensa, en cuanto aficionado a la ingesta esporádica, puesto que en lo que a la cocaína se refiere, la finalidad de tráfico se presume en tenencias superiores a los 7,5 gramos netos ( SSTS. 203/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre) siendo inferior incluso el peso de la cocaína hallada en el inmueble, planteamiento que conlleva rechazar implícitamente cualquier tipo de relación con la sustancia que le fue incautada a la coacusada Ascension, es igualmente cierto que la previa presencia de la sustancia hallada en poder de la coacusada reseñada en la vivienda del coacusado autoriza para entender que, por razón de la cantidad (49.02 gramos), estaba destinada al tráfico.

En el caso que nos ocupa, la conjunta valoración de las circunstancias en presencia permite alcanzar la conclusión inculpatoria, toda vez que existen diferentes elementos probatorios de signo indiciario que conducen a aquella, puesto que el coacusado Santos, además de tener a su disposición una sustancia causante de grave daño a la salud pública como es la cocaína, guardaba también en el mismo ámbito o espacio geográfico, -su propio domicilio- recortes de plástico de los habitualmente utilizados para la confección o preparación de las dosis individualizadas, habiendo sido además intervenidas dos basculas de precisión, que unidas al hallazgo de aquellos recortes, hace viable pensar tuvieran como destino la equitativa distribución de las sustancias en las correspondientes dosis individualizadas para su posterior distribución a terceros, ya que el empaquetado utilizando aquellos recortes tiene por objeto preservar la calidad de las dosis y no es plausible se lleve a cabo si la sustancia se adquiere para su inmediato consumo, pues no se produce la pérdida de eficacia psicoactiva de la droga, y de tener dicho objetivo, se procedería al empaquetado de la totalidad de la droga.

A lo anterior hemos de añadir, de una parte, el hecho de que como resultado del registro domiciliario llevado a cabo para la autoridad policial se localizó además una sustancia purulenta con un peso de 5,2 gramos, y cuya naturaleza si bien no pudo ser determinada, según manifestación de uno de los agentes policiales intervinientes en la práctica de aquella diligencia instructora, es utilizada para el corte de la cocaína, sin que el acusado ninguna mención haga en su escrito de defensa acerca de cuál fuera el motivo de poseer la referida sustancia, ni tampoco ofreciera un explicación en el transcurso de su declaración plenaria, y en un orden lógico y normal de suceder las cosas, aun admitiendo su condición de consumidor esporádico u ocasional de cocaína, resulta difícilmente admisible conforme a las reglas de la experiencia realice un consumo rebajando la eficacia psicoactiva de la droga.

De otra parte, es significativo no solo el elevado importe del dinero incautado -6.960 €-, sino también su distribución en 130 billetes de 50 € y 23 billetes de 20 €, suma que no es posible atribuir al ahorro de los salarios que percibió el acusado durante su vida laboral ni tampoco de las prestaciones por jubilación teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde que concluyó aquella y a la reducida cuantía de éstas, sin perjuicio de que, de admitirse tales manifestaciones exculpatorias, dichas cantidades habrían sido ingresadas en su cuenta corriente donde se encontrarían ingresadas como lugar de depósito natural, y de haber sido extraídas, se aportaría la correspondiente justificación documental.

La conjunta valoración de las circunstancias en presencia que se han dejado expuestas permiten alcanzar la conclusión inculpatoria, que nuclear y sustancialmente se sustenta ciertamente en una prueba de naturaleza indiciaria, pero que está dotada de la suficiencia incriminatoria precisa, apreciándose la ocurrencia de todos los presupuestos o requisitos jurisprudencialmente exigidos para su toma en consideración y conlleva un pronunciamiento condenatorio, ya que, como señala la STS. 11 de noviembre de 2013, recogiendo la jurisprudencia en la materia, los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de inferencia.

2º) desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) En primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) En segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa.

En el caso enjuiciado, los indicios o hechos base son plurales y están acreditados por prueba directa, se presentan como periféricos o concomitantes al hecho que se trata de probar, están interrelacionados y la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presenta como lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierte a la otra hipótesis de producción en una mera posibilidad carente de condiciones de realidad, pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen lo datos indiciarios de tal carácter.

Por último es ciertamente determinante de la convicción la declaración incriminatoria de la coacusada Ascension, quien en presencia de los agentes de la Policía Local de Gijón desplazada al domicilio del coacusado Santos, atribuyó a éste la condición de vendedor -a lo largo de los últimos 20 años, dos veces al mes acudía a su domicilio y le compraba cocaína- y es desde el momento en que se le participa por los agentes policiales que se procedería a su registro personal, cuando reconoció que se había apoderado no de dinero como sostenía el coacusado, sino de cocaína que introdujo en su ropa interior y posteriormente entregó a la funcionaria que le cacheó.

Aun cuando las manifestaciones de la referida coacusada sobre el origen de la droga deben analizarse bajo los parámetros propios de las incriminaciones entre coimputados, ya que a instancia del Ministerio Fiscal se dirige contra la misma acusación por delito intentado de hurto, lo que exige extremar la cautela a la hora de llevar a cabo la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo obligada como tal a decir la verdad y conminada con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusada y por ello asistida de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligada legalmente a decir verdad, pudiendo guardar silencio total o parcialmente, de modo que no pueden convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC. Nº. 17/2004, de 23 de febrero), salvo que resulte corroborada mínimamente por otras pruebas. En este sentido las recientes sentencias del Tribunal Constitucional 102/2008 de 28 de julio, FJ. 3 y 91/2008 de 21 de julio FJ 3, recuerda que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas, las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de inadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externo a la versión del coimputado que la corrobores, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5 de octubre FJ. 3ª y 34/2006 de 13 de febrero), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatorio del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración de coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9 de marzo); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia de recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinente a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan (así SSTC. 233(2002 de 9 de diciembre o 92/2008 de 21 de julio).

No apreciamos que las manifestaciones inculpatorias de la computada encierren fines espurios u otras circunstancias por las que quepa dudar de su contenido y de la incriminación que efectúa no resulta ningún beneficio, y si en tal caso algún perjuicio.

Tampoco advertimos falta de persistencia en la declaración incriminatoria como ha sostenido la defensa del coacusado Santos, puesto que nunca refirió a los agentes policiales con quienes mantuvo la primera entrevista que lo hurtado era dinero, sino que era el coacusado reseñado quien le acusaba de haber sustraído dinero, y desde que tuvo conocimiento de que sería objeto de cacheo sostuvo sin titubear, duda o contradicción la misma versión, aportando además datos expresamente admitidos por el acusado, tales como su relación de conocimiento y haber facilitado al acusado su acceso a la vivienda para consumir droga.

En definitiva, la declaración incriminatoria, en tanto que aparece corroborada por datos objetivos consistentes en los elementos indiciarios que hemos analizado, es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia que ampara al coacusado Santos, en tal que son ajenos a su versión que la corroboran.

DELITO DE HURTO EJECUTADO EN GRADO DE TENTATIVA.

La coacusada Ascension ha reconocido la autoría del referido ilícito contra el patrimonio, mostrando su conformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, y aun cuando las cosas muebles que se pretendía sustraer, sustancias estupefacientes, son de ilícito comercio, ello no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo regulador del delito de hurto -la propiedad-, teniendo declarado la jurisprudencia que son ajenas las cosas "extra comercium" como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio, que los objeto de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que las excluya del comercio legal, como ocurren con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS 21 de junio de 1982, 26 de enero de 1984 y 45/2011 de 11 de febrero.

En el caso enjuiciado, si bien el coacusado Santos, a lo largo de las distintas declaraciones prestadas, siempre mantuvo que lo sustraído por la coacusada Ascension había sido dinero, precisando su cuantía o importe -2.000 €-, tales asertos exculpatorios siendo negados por la coacusada reseñada, no han sido corroborados por datos objetivos, puesto que el registro personal de que fue objeto aquella exclusivamente reveló que entre sus ropas portaba las sustancias estupefacientes que reseña el atestado policial, pero no se intervino dinero ni tampoco se localizó numerario en el rellano o meseta de la escalera adyacente a la vivienda del coacusado Santos. Asimismo, ninguna explicación ha ofrecido acerca del origen de la droga intervenida a la coacusada Ascension, quien contundentemente y sin titubeos aseveró que fue Santos quien le vendió la papelina ocupada tras el cacheo y la persona a la que sustrajo la droga intervenida de la misma forma, proporcionando una serie de datos de la que se desprende era Santos su proveedor y el titular dominical de la sustancia, reconociendo que permitía que la coacusada consumiera en su domicilio, precisando eso sí que no le suministraba la droga que aquella consumía.

DELITO LEVE DE LESIONES

El comportamiento y proceder del coacusado Santos es asimismo incardinable en la tipicidad del delito leve de lesiones que sanciona el artículo 147.2 del Código Penal, puesto que como consecuencia de los antes descritos actos de acometimiento físico que el mismo llevó a cabo sobre la coacusada Ascension, ésta sufrió lesiones para cuya sanidad precisó recibir asistencia facultativa inicial.

La realidad de las deméritos físicos viene dada por la declaración de la propia víctima Ascension, cuyo testimonio es firme y contundente, sin incurrir en dudas, contradicciones o ambigüedades de ningún tipo en relación tanto a lo manifestado durante la fase instructora del procedimiento, como respecto al relato o exposición efectuada en el trascurso de la declaración prestada en el plenario, apreciando una coherencia y uniformidad, puesto que, en lo sustancial, siempre se manifestó constante, afirmando con rotundidad que cuando el coacusado Santos se percató de la sustracción de la cocaína, la agredió ante su negativa a devolver la sustancia sustraída, apareciendo la reseñada declaración inculpatoria periféricamente corroborada por la documental constituida por el parte acreditativo de la asistencia médica que la coacusada Ascension precisó recibir al presentar lesiones imputables a agresión y le fue dispensada con inmediatez a la ocurrencia de los hechos, junto con el informe médico forense de sanidad, elementos de prueba que objetivan un daño corporal de etiología clara y evidentemente agresiva, siendo el resultado lesivo diagnosticado plenamente compatible y concordante con el mecanismo de comisión relatado por la persona agredida en su denuncia, sin que el coacusado Santos, reconociendo la realidad del encuentro producido con la coacusada Ascension ofrezca una explicación convincente acerca de la causa originadora de las lesiones que ésta presentaba tras la admitida coincidencia espacio-temporal.

SEGUNDO.-De los expresados delitos contra la salud pública y leve de lesiones es responsable criminal en concepto de autor el coacusado Santos, por haber llevado a cabo la ejecución de los hechos integrantes de dichas figuras delictivas de forma voluntaria, directa y materialmente, y con respecto al delito de hurto ejecutado en grado de tentativa, es responsable criminal en concepto de autora la coacusada Ascension, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.-En orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es incontrovertido que el coacusado Santos fue condenado en sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 20 de noviembre de 2014, que alcanzó firmeza el 28 de mayo de 2015, como responsable penal en concepto de autor de un delito contra la salud que pública en la modalidad comisiva de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud pública a las penas de, entre otras, tres años de prisión, condena que extinguió el día 7 de febrero de 2022 tras su cumplimiento efectivo, por lo que en el momento de comisión de los hechos declarados probados en la presente sentencia -26 de diciembre de 2023-, aún no había transcurrido el plazo de seguridad necesario de los 5 años para la cancelación del antecedente penal, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 136.1 d) del Código Penal, siendo en consecuencia aplicable la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código penal respecto del reseñado acusado y con relación exclusivamente al delito contra la salud pública por el que resulta condenado en esta sentencia.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, su defensa propugna una minoración de su responsabilidad criminal invocando, en primer lugar, la atenuante analógica de confesión tardía, conforme al artículo 21.7 del Código Penal.

A la vista de las explicaciones contenidas en el veredicto en justificación de la apreciación de la atenuante señalada y elementos probatorios que los jurados ponderaron para alcanzar su convicción, es evidente que nos encontramos ante la atenuante analógica de confesión tardía, puesto que se verificó cuando ya se habían iniciado las diligencias policiales y sin concurrir por ello el presupuesto o requisito cronológico exigido por la doctrina jurisprudencial, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS. 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio).

Como señalan las SSTS 527/2008, de 31 de julio y 767/2008, de 18 de noviembre, no existe razón de política criminal que justifique, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos deba ser atenuada su responsabilidad. Sin embargo es entendible que en todos aquellos casos en que la confesión, cuasi extemporánea, facilita de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión- artículo 21.4 del Código Penal) y la analógica ( artículo 21.7 del mismo cuerpo legal) puede predicarse el mismo fundamento.

El Código Penal, en su artículo 21.7, reconoce la posibilidad de apreciar circunstancia atenuante por analogía, -como sostuvo la defensa del acusado en la exposición previa y en el trámite de informe-, cuando el hecho a tomar en consideración guarda semejanza con la estructura y característica con cualquiera de las restantes circunstancias atenuantes reconocidas en el citado precepto penal sustantivo, si bien ha precisado la doctrina jurisprudencial, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando faltan los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28-1-1980 ( SSTS. 5-1-1999, 7-1-1999, 27-1-2003 y 2-4-2004).

En el supuesto objeto de juicio, es de todo punto evidente que la postura adoptada por la acusada desde el inicio del procedimiento -la invocación de diligencias policiales que integran procedimiento judicial, a los efectos de atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 29 de junio)-, reconociendo ante los agentes de la Policía Local desplazados al domicilio del coacusado Santos haberse apoderado de droga, haciendo entrega de la cocaína que portaba oculta entre su ropa, ha favorecido de forma singularmente eficiente la comprobación de los hechos y el desenlace de la investigación en punto relativo a la imputación contra dicha coacusada dirigida por delito intentado de hurto.

También es indudable que, a través de sus manifestaciones confesorias, contribuyó a esclarecer y simplificar el desarrollo de juicio al concretar los hechos que debían ser acreditados, evitando desarrollar un esfuerzo probatorio específico, siendo su confesión una aportación decisiva para el esclarecimiento de los hechos y como soporte probatorio fundamental del pronunciamiento condenatorio, todo lo cual justifica la aplicación de la atenuante por analogía alegada.

En segundo lugar, acerca de la presencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, bien como semieximente o eximente incompleta, bien como atenuante completa, bien como atenuante analógica, todas ellas vinculadas a la condición de drogodependiente de la coacusada Ascension aun cuando el consumo de sustancias estupefacientes, incluso siendo habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas con arreglo a doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Entendemos que resulta de aplicación la atenuante del artículo 21.2 del Código penal, en cuanto ésta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Pena es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante de configura por la incidencia a de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso enjuiciado, tal y como dejamos expresado en el relato histórico de la sentencia, el acto de apoderamiento que llevó a cabo la coacusada, en grado de tentativa, referido a la sustancia que posteriormente se reveló como cocaína vino determinado por sus hábitos tóxicos, ya que la condición de toxicómana y adicta al consumo de cocaína no solo se hace valer por la misma sino que también es reconocida por el otro coacusado Santos, quien reconoció permitir que acceda a su vivienda para consumir dicha sustancia, de forma que la coacusada, impulsada por su dependencia de los hábitos de consumo cometió el hecho, -hurto intentado de cocaína-, para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, siendo relevante como elemento demostrativo que permite arribar a la conclusión que se ha dejado expresada el hecho de que, pese a encontrarse en su poder una cantidad ciertamente relevante de cocaína -49`02 graos netos con un grado de pureza del 75%- no se haya dirigido el procedimiento contra la misma por posible delito contra la salud pública en la modalidad comisiva de sustancias que causan grave daños a la salud pública.

CUARTO.-En punto relativo a la determinación de las penas a imponer, en relación con el coacusado Santos, concurriendo la circunstancia de agravante de reincidencia, conforme a lo establecido en el artículo 66.1 3ª del Código penal, procede imponer la pena privativa de libertad prevista en el tipo -prisión de 3 a 6 años-, en la mitad superior, por lo que no existiendo razones que justifiquen establecer el grado mínimo dado que el reseñado coacusado cuenta con antecedentes penales por diversos delitos, de forma que o sería delincuente primario, tampoco se explicaría la exasperación punitiva que supondría imponer la pena en su máxima extensión -6 años-, por lo que entendemos ajustada la pena privativa de libertad de 5 años.

Con respecto a la cuantía de la pena pecuniaria de multa asociada -14.000 €-, ésta se corresponde con el triple del valor asignado pericialmente a la totalidad de las sustancias aprehendidas, respetando la petición del acusador público la dosimetría penal, y ante la ausencia de petición de la preceptiva responsabilidad subsidiaria por la parte acusadora, ello obliga a este Tribunal a la imposición del mínimo lega -1 día y ello tomando en consideración el criterio sobre el particular recogido en la sentencia nº 491/2019 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día de 16/10/2019 en la que, tratando la cuestión que aquí se plantea, pone de relieve que:

El Pleno no jurisdiccional de 2 de diciembre de 2006, en relación con el art. 789.3 de la LECRIM , señaló:

"El tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Esta declaración fue posteriormente matizada y aclarada por el Pleno de Sala General de 27 de noviembre de 2007 que, al analizar las posibilidades de imponer pena prevista en la ley y no pedida por la acusación señala:

"El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 2 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En aplicación de esta doctrina cabe citar las SSTS 11/2008, de 11 de enero y la 8/2015, de 22 de enero , para las que no se produce infracción del principio acusatorio si el Fiscal, por error, solicita una pena inferior a la mínima legal y el Tribunal impone la pena correcta, conforme al CP.

En cuanto al delito leve de lesiones, se impone al coacusado Santos la pena de 2 meses-multa, señalando una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago, fijándose la extensión de la cuota en la cuantía indicada teniendo en consideración la capacidad económica del coacusado reseñado, quien encomendó su defensa a Letrado designado a su instancia y no por el turno de oficio ni como consecuencia de gozar del beneficio de la justicia gratuita, que no consta haya siquiera solicitado.

Por lo que atañe a la coacusada Ascension, procede con arreglo a lo dispuesto en los artículos 62 y 66.1.2ª. del Código Penal rebajar en dos grados la pena señalada por el tipo regulador del delito de hurto sustentado, que se fija en 2 meses de privación de libertad y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.2 del citado texto punitivo, se sustituye por dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad, forma de cumplimiento expresamente solicitado por su asistencia letrada.

QUINTO.-A la vista de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, ha de acordarse el decomiso de los efectos intervenidos a resultas de la presente causa en los términos que se establezcan en el fallo o parte dispositiva de la presente sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, disponiendo el artículo 116.1 del citado texto punitivo que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios, y comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, habrá de tomarse en consideración la entidad y consecuencias que hayan quedado acreditadas en el transcurso del juicio celebrado.

La cuantía indemnizatoria reclamada por el Ministerio Fiscal para el resarcimiento de los perjuicios irrogados a la coacusada Ascension se ajusta a los valores pecuniarios seguidos en la materia por los órganos jurisdiccionales, Fiscalía y Audiencia Provincial de la población de Gijón, satisfaciendo la finalidad reparatoria que toda indemnización persigue.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, 239 y 240 de la L.E.Criminal, las costas procesales causadas se impondrá a los acusados en la proporción que se dirá la parte dispositiva de la presente sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas penales sustantivas y procesales de general y pertinente aplicación,