Sentencia Penal 104/2026 Audiencia Provincial Penal nº 8 de Málaga, Rec. 432/2025 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.-La sentencia que se recurre condenó al joven expedientado por un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, y un delito de descubrimiento y revelación de secretos, absolviendole de un delito de malos tratos del art 153 del CP y de un delito de maltrato habitual.

El recurrente, se centra en los pronunciamientos condenatorios y alega vulneración del principio de la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo ,ademas de referir error en la valoración de la prueba.

Comenzaremos el examen del recurso por el delito continuado de agresión sexual por el que ha sido condenado el menor .

La sentencia impugnada en cuanto al mencionado delito se ha basado en la declaración de la denunciante a la que otorga credibilidad; en la testifical de la amiga Esperanza., indicando que ésta declaró que aquella le contó que habían mantenido relaciones pero que ella le decía que parara; en el informe medico forense relativo a las heridas que sufrió la menor en horquilla vulvar a las seis horas y zona carúncula himeal izquierda;e informe de Margenes y Vínculos, que consideraba el testimonio de la menor como creíble .

A propósito de la valoración de la prueba ,en esta instancia, el Tribunal de apelación lo que debe controlar es si la prueba en la que se ha basado la sentencia, es razonable y suficiente para poder justificar una condena y entender desvirtuada la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también de la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

El control por tanto que corresponde efectuar a este Tribunal se orienta a verificar estos extremos,de validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Pues conforme reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos. No obstante la referida inmediación no constituye una barrera insalvable desde la perspectiva de la segunda instancia .

Como establece la STS 311/2025, de 1 de abril (Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) «La inmediación no puede convertirse por ello en blindaje frente al control de la valoración de la prueba pro reo en apelación. "La inmediación -y volvemos a tomar prestado el discurso de la STS 136/2022- constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior". El principio de inmediación puede considerarse en alguna medida integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías, pero no sin alguna importante matización. Su operatividad no es absoluta. Se inserta en un sistema procesal que no lo sacraliza. El principio de inmediación cede siempre que por vía de recurso se revoca una sentencia condenatoria por razones probatorias: bien por aplicación de la presunción de inocencia; bien, en el marco de la apelación clásica, cuando el Tribunal ad quem considera que la prueba de cargo practicada no es totalmente concluyente o convincente. Y es que la presunción de inocencia y, con condicionantes, el principio in dubio,ocupan un lugar prevalente que hace claudicar al principio de inmediación que es instrumental. No es garantía plena de acierto».../... «Hablando de sentencias condenatorias, en cambio, la presunción de inocencia y en apelación también el principio in dubio,tienen potencialidad para derrotar al principio de inmediación, cuyo papel es meramente instrumental». Jurisprudencia plenamente concordante con lo dictaminado por el Tribunal Constitucional «En definitiva, el principio de inmediación asegura que el tribunal de enjuiciamiento pronuncie su decisión tras haber mantenido un contacto directo con el material probatorio, exigencia inherente al juicio justo ( art. 24.2 CE) que no garantiza, sin embargo, la corrección y razonabilidad del juicio fáctico que realice, ni mucho menos el acierto epistémico y la inamovilidad del resultado que alcance. Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE, en conexión con el art. 14.5 PIDCP, y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo».

En la sentencia se ha valorado una prueba de contenido personal y subjetivo como es la declaración de la menor , y se hacen conclusiones acerca de la credibilidad que merece la misma al órgano enjuiciador.

Sin embargo no ofrece explicaciones ni razonamientos acerca del valor que otorga a otras pruebas , tales como la prueba testifical de la amiga Esperanza , ni tampoco sobre la versión que fue ofrecida por el menor expedientado , ni de las declaraciones del testigo aportado por la defensa de éste, Torcuato.

La declaración de la menor no ha sido concluyente a los fines de entender probados los hechos .

Lo anterior adquiere especial importancia , en la medida que los hechos que integraban la acusación lo eran en relación a una menor de dieciséis años.

Y es que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años, en nuestro código penal es considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Previamente, ha de recordarse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, elevó la "edad del consentimiento sexual" de los 13 a los 16 años. Con esta expresión se alude a la edad por debajo de la cual la ley considera que cualquier contacto sexual con un menor es delito, cualesquiera que sean las condiciones y circunstancias, presumiendo de modo absoluto, sin posibilidad de prueba en contrario, la irrelevancia del consentimiento del menor.

Así las cosas, el consentimiento del menor de 16 años es irrelevante. Únicamente contiene el Código una excepción, prevista en el artículo 183 bis ("Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica").

De ahi que podríamos afirmar en abstracto que, en cualquier caso, al ser la victima menor de dieciséis años, sería innecesario hacer mayores consideraciones acerca de la concurrencia o no de su consentimiento. No obstante, nos encontramos con que el presunto autor de los hechos mantuvo la existencia de un consentimiento mutuo y reciproco, y que es también un menor de edad, por lo que entendemos que el proceso intelectual debe ser mas amplio y contemplar también la edad del presunto autor.

Y ello en la medida que la linea de defensa del recurrente ha ido dirigida a poner de manifiesto que la menor consintió en mantener relaciones sexuales con el menor expedientado y en base a ello se pretende que se absuelva al mismo.

En sus alegaciones, la parte recurrente, no hizo cita expresa de la llamada clausula de asimetria de edad, del art 183 bis , si bien del hilo argumental del recurso en cuanto a este delito se refiere, se deriva , que se está haciendo referencia al supuesto del citado precepto solicitando la revocación de la sentencia impugnada y consiguiente absolución de su defendido en base al citado consentimiento de la menor. Asi podemos afirmarlo en tanto el recurrente no sólo interesa la absolución , sino que hace referencias a las edades próximas de ambos menores, y a otras cuestiones que enlazan con la ausencia de madurez y de experiencia sexual de ambos menores. Y asi lo confirmó la parte recurrente en el acto de la vistadel recurso celebrada ante esta Sala.

Partiendo de todo lo anterior, y sin perjuicio de que mas adelante volveremos sobre el contenido del art 183 bis del CP, podemos concluir,que pese a que el consentimiento de un menor de dieciséis años ,resulta irrelevante, es preciso en este supuesto, analizar, si en realidad pudo haber existido consentimiento, ya que en tal caso, ello nos situaría en una posición , en virtud del principio de legalidad,y dados los argumentos del recurrente, para proceder a la valoración de las circunstancias que recoge el precepto que hemos señalado de la referida clausula de asimetria de edad.

A propósito de lo planteado, hemos de iniciar el análisis poniendo de manifiesto que la sentencia, en relaidad, parte del hecho de que la menor consintió y aceptó tener relaciones sexuales con el menor expedientado en todas las ocasiones que se describen, si bien matiza las circunstancias que provocaron ese consentimiento.

Asi en los hechos probados se recoge en el primer incidente, que la menor pidió que parara, que Jose María no lo hizo, pero paró.

En el segundo episodio, que la menor pidió que parara y el menor no paró .

En la habitación de la hermana y cama del perro accedió por estado de shocky bloqueo ; y en la felación , lo hizo para evitar otra penetración.

Nos detendremos en primer lugar en la declaración de la menor en cuanto prueba valorada en la sentencia impugnada.

Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se cometen normalmente en ámbitos de intimidad, sin testigos presenciales.

En estos casos es frecuente encontrarnos con versiones contradictorias. Asi la de la víctima, que refiere los hechos delictivos, y la de los acusados , que los niegan.

Es conocida la doctrina relativa al valor de la declaración de la victima como única prueba de cargo y a los presupuestos que debe reunir tales como persistencia en la incriminacion; ausencia de incredibilidad subjetiva; y existencia de elementos periféricos que avalen de alguna forma la versión otorgada por aquella.

No obstante "La valoración del testimonio de la víctima es algo más complejo que un protocolo con tres casillas, como cualquier valoración de una prueba personal, no puede reducirse a unas simples reglas que actúan como test infalible de credibilidad o incredibilidad( STS 205/2022, de 8 de marzo)".

"Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena ( STS 927/2022, de 30 de noviembre)."

En el caso que analizamos , la sentencia recoge que las declaraciones de ambas partes fueron contradictorias ya que el menor manifestó que fueron consentidas y la menor, manifestó que ella le dijo que parara y que él no paró. Tambien se recoge que la menor después accedió a hacerlo en otros lugares por la insistencia de Jose María y porque ella estaba en estado de shock.

No podemos dejar de considerar que en el supuesto que analizamos, en la sentencia se declara probado que hubo varias relaciones sexuales que se fueron sucediendo en distintas habitaciones de la casa e incluso en la cama del perro, y también una felación. Es decir, n se trató de un hecho aislado sino varios, llegando a apreciar continuidad delictiva.

Respecto de los citados actos de contenido sexual ,y a cómo sucedieron los hechos, la menor declaró en el acto de la audiencia que a ella le molestaba, que estaba nerviosa e incomoda,que ella no quería que fuera asi, que quería que fuera mas romántico,y al ser preguntada acerca del motivo por el que no le transmitió su negativa a Jose María, dijo que no era fácil, que no quería que el menor la considerara aburrida y tonta,y que ella quería que a él le gustara ese dia, llegando a referir que no sabia qué decirle para que parara, y que en cuanto al episodio de la cama del perro, al final le dijo que si , pero que se pusiera un preservativo, pero no se lo puso.

Como hemos adelantado, la sentencia parte en realidad de la existencia de consentimiento otorgado por la menor, que luego entiende debilitado o anulado , en base a que se considera probado que la menor pidió que parara y el menor no paró, pese a que luego paró ; y a que luego, en las sucesivas relaciones entró en estado de shock y en cuanto a la felación por miedo a ser penetrada nuevamente.

En la sentencia se afirma y da por probado que la menor estaba en estado de shock, lo que , como sostiene el recurrente, no manifestó en su primera declaración al interponer la denuncia ni ante la Fiscalia, derivándose que se trata de una conclusión de la juzgadora que se refleja en la sentencia en base a las declaraciones de aquélla.

Existen versiones opuestas acerca de la dinámica de los acontecimientos , ya que la menor dijo que él no paró cuando ella se lo dijo, si bien Jose María manifestó que él paró cuando ella se lo pidió, siendo que en la sentencia, incluso, en los hechos probados se recoge como el menor expedientado llegó a parar en una ocasion.

Entendemos que es cierto que la menor Rosana , carecía de una motivación secundaria en su denuncia ya que no se ha acreditado otra cosa distinta. Tambien que su relato habría podido ser coincidente en lo esencial a lo largo del procedimiento.

Sin embargo los elementos periféricos que cita la sentencia para justificar el valor probatorio de la declaración de la menor,y que centra en el informe medico forense, informe de Margenes y vínculos, asi como declaración de la testigo amiga ,no son suficientes.

Asi en cuanto a las lesiones físicas que presentaba ,y se recogen en el informe forense ,no podemos obviar que se trataba de una menor que tenia catorce años cuando sucedieron los hechos, y que según refirió, era la primera vez que mantenía relaciones sexuales, siendo que la misma no hizo mención alguna a que el menor hiciera uso de fuerza o fuera violento con ella ,sino que a ella le molestaba ,que estaba incomoda y nerviosa, indicando ya en la Fiscalia en su declaración , que cuando sucedió la primera penetración le dolió, y le hizo daño, y fue cuando ella le dijo de no continuar.

De ahi que se plantea como alternativa razonable, que las referidas lesiones fueran compatibles con el hecho de tratarse de la primera relación sexual en una chica de catorce años , y ello precisamente por la exacta descripción de las citadas lesiones,y concreta ubicación de las mismas , puesto ello en directa relación con las propias manifestaciones de la menor indicando que en esos momentos estaba nerviosa e incomoda y que le dolió.

Surge una duda razonable por consiguiente acerca de su origen siendo que no se puede descartar su compatibilidad con la circunstancia apuntada de ser primera relación, lo que va anudado a que en ningún momento se hizo referencia a forzamiento .

La sentencia se apoya a su vez en la declaración testifical de la amiga Esperanza,indicando que ésta declaró que la menor Rosana , le dijo que Jose María no paró cuando ella se lo dijo.Estamos ante un testigo de referencia cuyo valor es limitado.

Dice la TS 15/07/2010 "Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que lo que se obtendría del propio testimonio reverenciado, puesto lo que aquello conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 LECrim tienen una limitada eficacia demostrativo respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó, equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción."

Debemos añadir ademas que en la sentencia se ha obviado valorar que la testigo, en el acto de la audiencia, también manifestó en varias ocasiones ,que Rosana cambiaba de versión.

Esta última manifestación entendemos que no puede ser obviada en el proceso de valoración de la citada prueba testifical en la que se basa también la sentencia para entender acreditados los hechos , en la medida que supondría una valoración sesgada y parcial del testimonio en tanto no se da una explicación del motivo por el que dicha testifical, pese a la indicación de que la menor Rosana cambiaba de versión , resultó convincente y suficiente a la juzgadora desde la perspectiva de valoración de la prueba.

De ahi que esta declaración testifical, carezca de fuerza y suficiencia como elemento periférico al no haberse considerado las manifestaciones de la testigo en su integridad y que ademas entendemos afectan a elementos esenciales sobre cómo hubieran podido suceder los hechos y distintas versiones ofrecidas por los menores sobre este particular.

Finalmente, entre los elementos periféricos , en cuanto al informe de Margenes y Vínculosla sentencia se apoya en que en el mismo se recoge la credibilidad del testimonio de la menor.

Sobre la valoración de las periciales podemos citar la TS 15/07/2010 , que recogía "como hemos dicho en STS. 969/2009 de 21.10 , un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación SSTS.23.3.94,10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable( STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

En definitiva no es labor del perito verificar la realidad de lo que la paciente refirió -lo cual es una inferencia que ha de realizar el tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio- sino solo constatar si lo que la víctima relató es compatible con el estado que presentaba (ansiedad extrema, insomnio, pesadillas y conductas autolesiones), como así realizó en el caso presente.".

"La existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo)."

De este modo en el supuesto que analizamos, el informe podría considerarse ,en principio, un instrumento útil,y el mismo merece desde luego una valoración , pero no se configura , en este caso , como suficiente por si solo,en la medida que, como se indica por la jurisprudencia,debe sostenerse y apoyarse en otros elementos periféricos u otras pruebas, lo que entendemos no concurre a tenor de los razonamientos que ya hemos expuesto.

De ahi, que no podamos asumir que el citado informe tenga virtualidad bastante para poder apoyar un pronunciamiento condenatorio, ante la ausencia de otros datos periféricos bastantes debidamente probados o argumentos en la sentencia que justifiquen y motiven la razón de otorgar credibilidad a la declaración de la menor.

Y es que la declaración no solo tiene que ser creíble , sino fiable,por basarse en otros elementos corroboradores como asi ha venido a señalar la jurisprudencia.

Por otro lado la menor tenia 15 años en el momento de llevarse a cabo la exploración por Margenes y Vínculos,y por lo tanto no se trataba de una edad temprana o próxima a la infancia ,sino ya en la adolescencia, lo que entendemos dificulta la asunción de la valoración sobre credibilidad que en el informe se lleva a cabo, surgiendo dudas acerca de si la metodología técnica se puede utilizar con una menor que contaba ya con quince años, del mismo modo ,que tales pericias no pueden ser tomadas en consideración de modo absoluto con mayores de edad.

Y es que entendemos que la decisión sobre la credibilidad de la persona denunciante,en este caso la menor, corresponde al órgano judicial, el cual no puede eludir su función de valoración de la prueba de forma conjunta e integrada con todas las restantes , sin que pueda aceptar los resultados que le proponen los peritos de forma acrítica.

Por otra parte, la prueba de "credibilidad de personas adultas", es una metodología muy cuestionada, siendo aplicables con fiabilidad solo a menores y en determinadas franjas de edad siendo que dada la edad de la menor, se plantean dudas sobre su valor.

A su vez concurren otros datos que restan eficacia a la citada pericial. Asi en el citado informe de Margenes y Vinculosse contienen conclusiones relativas a que se identificaban en el testimonio de la menor otros tipos de violencia física y psicológica que se podrían corresponder con una violencia de genero, y sin embargo, esta conclusión ha sido descartada y , no tomada en consideración en la sentencia, obviandola cuando argumenta la falta de prueba del delito de malos tratos del art 153 del CP y de malos tratos habituales y sin hacer referencia alguna al motivo de no valorala.

Si dicho informe podría avalar el delito de agresión sexual,-por considerar el testimonio creíble,según el razonamiento recogido en la sentencia-, no es lógico que no lo sea para los restantes delitos relacionados con los malos tratos y tampoco se ofrece una explicación razonable , del motivo por el que el mismo informe no se ha considerado como susceptible de ser valorado en relación a los delitos por los que se ha emitido un pronunciamiento absolutorio, lo que nos conduce a que la conclusión que en la sentencia se efectuá acerca del citado informe en relación al delito de agresión sexual no sea coherente y no tenga la consistencia suficiente a los fines de constituirse en un elemento periférico que pueda justificar la condena por la versión de la menor,máxime cuando no concurren otros elementos periféricos concluyentes.

Sostener lo contrario entendemos que sería hacer una valoración fragmentaria y mutilada del citado informe sin ofrecer razón alguna para ello.

Por otro lado, en la sentencia, no se efectúa ninguna valoración de la declaración del testigo de la defensa, Torcuato, que mantuvo una conversación en video llamada con el menor, cuando éste y Rosana estaban en la casa y que mas tarde acudió al domicilio de Rosana,inmediatamente después de que sucedieran los hechos.

Entendemos que citado testimonio es relevante, en la medida que manifestó que cuando tuvo lugar la video llamada, no apreció nada extraño. No podemos obviar que la menor Rosana, admitió que hubo una video llamada con el testigo.

Declaró Torcuato , que cuando llegó a la casa en la que estaban Rosana y Jose María, observó que la habitación de ella estaba desordenada, con ropa interior esparcida, y preservativos ..., y que ella salia de la ducha y estaba arreglándose el pelo. También indicó que Rosana y Jose María estaban contentos dándose besos y "picos",y que Rosana le contó a él que habían mantenido relaciones sexuales , manifestando que ella estaba normal, feliz, que sonreía y hacia bromas , dándole besos a Jose María delante suya , sin pedirle ayuda ni hacer nada para que Jose María se marchara pronto, siendo que les acompañó hasta la calle . También indicó que no se percató de la existencia de ningún problema.

Esta declaración , debe ser también valorada,porque fue practicada en el acto de la audiencia ,entendiendo ademas que tiene especial relevancia en la medida que se sostiene en la sentencia que la menor estaba en estado de shocko bloqueada , lo que se traduce, sin necesidad de pericia alguna ,en la existencia de una respuesta psicológica y física ante un evento impactante o traumatico,que podría producir aturdimiento, confusión ,ansiedad u otro síntoma similar.

Sin embargo nada notó el citado testigo,- respecto del que no se ha discutido que hubiera estado en la casa, junto a los dos menores- , y según declaró durante unos siete minutos, tiempo este que consideramos suficiente para haberse podido percatar de alguna situación extraña de contrariedad, ansiedad o angustia por parte de Rosana, que ademas, según declaró el citado testigo, le contó que habían mantenido relaciones sexuales.

En cuanto al estado de shockque se recoge en la sentencia , se entiende por la parte recurrente, que no ha quedado probado. Y a la vista del resultado de las pruebas practicadas y de los razonamientos que hemos expuesto , hemos de asumir esta afirmación habida cuenta las propias manifestaciones de la menor a las que nos hemos referido sobre como se encontraba y que manifestó haberse sentido obligada pero sin transmitir el motivo ;a la declaración del menor que insistió que todo se hizo como ella quiso y que el paró cuando se lo dijo ; y la del testigo Torcuato, que se personó en el lugar de los hechos justo despues de haber tenido lugar y que antes efectuó una video llamada en el transcurso de los mismos.

Una sentencia condenatoria no puede basarse en una creencia acerca de lo que sucedió o unicamente en la credibilidad del testigo.

Asi la STS de 13/09/2024 que indica que "La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que se considere a la persona que testifica sino por lo fiable que resulte la información que facilita........".

"Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para dar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada.Pero, insistimos, no la agota.No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario."

Entendemos que la propia sentencia parte en los hechos probados de que la menor consintió a los distintos actos de contenido sexual . Pero lo que no ha quedado probado debidamente ,es que fuera por las circunstancias que se recogen en la sentencia ,en tanto que tan solo constan las manifestaciones de la menor en el acto de la audiencia, y una conclusión sobre su credibilidad, pero sin corroboración alguna,por los razonamientos expuestos, no siendo suficiente, la creenciaen que lo que se afirma por la testigo es lo cierto .

SEGUNDO.-No obstante, sentado lo anterior, y en tanto que estamos ante una menor de dieciséis años, el consentimiento en los delitos contra la libertad sexual resulta irrelevante .La salvedad la constituye el supuesto del art 183 bis del CP que hace que el consentimiento excluya la responsabilidad penal salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica .

La parte recurrente mantuvo en su recurso y acto de la vista del mismo , que basaba su defensa en la existencia de consentimiento por parte de la menor, y en unas relaciones sexuales mutuamente aceptadas, confirmando su linea de defensa en base al precepto mencionado en el acto de la vista del recurso, como mas arriba hemos afirmado.

Entendemos que en el supuesto que analizamos, la concurrencia del precepto mencionado es ajustada a las circunstancias que concurren y prueba practicada.

La proximidad por edad de Rosana y Jose María ,resulta evidente y la misma es recogida en la propia sentencia .

Así Jose María nació el dia NUM002/2008 y Guadalupe nació el dia NUM001/2009, existiendo una diferencia de algo mas de un año siendo que cuando sucedieron los hechos el menor tenia quince años y la menor tenia catorce.

De lo actuado no se desprende por otro lado que existiera diferencia en el grado de desarrollo y madurez de los dos menores , a tenor de sus propias declaraciones y de las testificales de los dos amigos que depusieron en el acto de la audiencia,derivándose que ambos se relacionaban en un mismo entorno social y de amistades, como asi desprende del hecho de que dos de los testigos que declararon, eran amigos y/o conocidos de ambas partes, y al parecer frecuentaban los mismos ambientes.

Por otro lado , en el ámbito de las relaciones sexuales, se trataba de la primera relación sexual de Rosana , según manifestó , y Jose María ,declaró que había mantenido relaciones en dos ocasiones, lo que tampoco le sitúa en una posición de superioridad.

A su vez de las declaraciones prestadas por los mismos se deriva que los dos quedaron el dia de los hechos, para mantener relaciones sexuales siendo invitado Jose María a casa de Rosana por ésta con la referida finalidad .

Podemos concluir que ambos menores por su edad, desarrollo y madurez, tenían valores próximos sin que podamos afirmar que existiera una situación de superioridad de uno respecto del otro .

Por consiguiente , en atención a las circunstancias a las que nos hemos referido, entendemos que estamos ante el supuesto de hecho del art 183 bis , que excluye la responsabilidad penal del menor expedientado.

Es por ello por lo que en cuanto al delito de agresión sexual, el recurso debe ser estimado.

TERCERO.No corre la misma suerte lo relativo al delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Y ello es de dicho modo ya que la sentencia se ha basado en este caso en una valoración racional y correcta de la prueba practicada.

Y ello porque partimos de que el hecho de haber sido tomada la fotografiá a Rosana, fue no solo referido por la misma, sino también por el menor Jose María .A su vez el contenido de la misma afectaba a la intimidad de aquella , en la medida que, según se ha acreditado, aparecía desnuda de cintura para arriba en compañía del menor Jose María.

Por otro lado que la foto fue exhibida a una tercera persona y salió del ámbito privado de ambos menores , ha quedado probado a tenor de la declaración de la testigo Esperanza que se mencionaba en la sentencia que manifestó con claridad en el acto de la audiencia , haber visto la misma porque Jose María se la enseñó.

Efectivamente no enturbia el razonamiento de la sentencia el hecho de que la policía no encontrara la fotografía en el móvil del menor, y ello dadas las explicaciones que al respecto se recogen en la sentencia y relativas al tiempo que transcurrió desde que la fotografía se tomó hasta que el menor hizo entrega de su teléfono.

Poco mas cabe añadir por consiguiente a los razonamientos vertidos en la sentencia, en tanto el menor, reconoció el hecho de haber tomado la fotografiá , que recogía partes intimas de Rosana,asi como la exhibición a terceros, tambien ha quedado probada a tenor de la testifical referida , sin duda alguna, y en tanto en esta ocasión, y en cuanto al delito que ahora analizamos, lo relatado por la testigo fue consecuencia de un hecho que ella misma vio ,como testigo directo y no de referencia ,y sin mostrar dudas ni reservas sobre este particular.

No se han alegado ni se representa motivo alguno para dudar de la objetividad e imparcialidad de la citada testigo, máxime si tomamos en cuenta el contenido de su testimonio en lo relativo al delito de agresión sexual, y en cuanto al delito contra la intimidad, derivándose de esta diferencia( ya que en cuanto a la agresión sexual dijo que cambiaba de versión, y en cuanto a la exhibición de la fotografía no mostró dudas ), un soporte de credibilidad , imparcialidad y objetividad, sin ninguna posible motivación secundaria.

No podemos compartir la afirmación de la parte recurrente relativa a que la exhibición de la fotografiá a la amiga no fue lesiva, en la medida que se deriva de las manifestaciones de ambos menores , que la fotografiá fue tomada en un ambiente privado y de intimidad personal,en el interior del domicilio de Rosana , en el contexto de haber quedado con la finalidad de mantener relaciones sexuales, y por consiguiente, mostrar la misma a otra persona supone una ruptura de la privacidad e intimidad, máxime valorando que la persona afectada era menor y que esa tercera persona a la que se le mostró,era en ese momento, del mismo entorno social y de amigos , por lo que la afectación es indiscutible al haber conseguido, mediante su exhibición que otra persona que conocía a Rosana , hubiera podido tener acceso a momentos de su intimidad , e imágenes privadas de su cuerpo sin su consentimiento.

Consta como en el expediente de Fiscalia se amplió la imputación a un delito contra la intimidad,por Decreto con posterioridad a que el menor expedientado hubiera prestado la primera declaración, siendo que a tenor del art 26.2 la LORPM , si la parte quería que se le hubiera recibido declaración por dicho delito podría haberlo interesado, lo que no consta . Tambien obra auto del Juzgado de Menores ampliando el expediente al citado delito.

De ahi que este motivo tampoco pueda ser estimado y en tanto cuando se dió traslado para escrito de alegaciones, ya constaban los hechos por el mencionado delito.

En cuanto al motivo consistente en que la Magistrada interrumpió al letrado en su interrogatorio a lo largo del acto de la audiencia, tampoco podemos estimarlo, ya que corresponde a la juzgadora la dirección de debate contradictorio y la declaración de la pertinencia o necesidad de las preguntas que se formulan , sin que por otro lado se haya alegado ni referido alguna pregunta concreta o intervención denegada que hubiera podido tener una trascendencia efectiva en su derecho de defensa y en sentido del dictado de la sentencia o que le hubiera causado una efectiva indefensión, limitándose el recurrente a efectuar una genérica alegación sin argumento alguno.

CUARTO:En la medida que se estima de forma parcial el recurso interpuesto , y ello se traduce en la absolución por el delito continuado de agresión sexual, este pronunciamiento debe tener el correspondiente reflejo en la responsabilidad civil que en la sentencia impugnada se fijó en 6.000 euros ,en concepto de daños morales , asumiendo la cantidad interesada por la acusación particular.

Entendemos que el delito por el que se ha condenado al menor relativo al descubrimiento y revelación de secretos, también ocasionó daños morales a la menor Rosana, en la medida que ésta se vió expuesta ante terceros , que pudieron verla desnuda , lo que es obvio afectó a su intimidad y ámbito mas privado.

Esta afectación que se podría predicar en principio y en abstracto, respecto de cualquier persona que se viera sometida a este comportamiento, entendemos que se ve incrementada en el caso de una menor adolescente ,en tanto persona mas vulnerable que un adulto , con escasa o nula experiencia en el ámbito sexual ,con trascendencia a terceros de su entorno social y repercusión que hechos de este tipo, tienen entre los que integran dichos grupos sociales , siendo que si bien, la menor dio su consentimiento a que la foto se tomara , - guiada en su actuación siempre por querer agradar a Jose María, y ademas en su domicilio-, no consintió que la misma fuera mostrada a otras personas,viéndose expuesta ante otros sujetos , lo que consideramos que merece un resarcimiento al sentirse afectada de forma importante su intimidad .

De ahi que entendamos que el importe de la responsabilidad civil deba verse reducido a dos mil euros.

QUINTO.Se alega por ultimo que la medida impuesta al menor ha sido desproporcionada, solicitando de forma alternativa tareas socio educativas o libertad vigilada sin internamiento.

La sentencia impugnada impuso por el delito continuado de agresión sexual y delito de descubrimiento y revelación de secreto la medida de quince meses de internamiento en régimen cerrado seguido de dieciocho meses de libertad vigilada con sometimiento a programa formativo de educación sexual y de igualdad.

La imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado era consecuencia necesaria de uno de los delitos que fue objeto de condena a tenor del art 10.2 a) de la LORPM ,en concreto del delito de agresión sexual y tal y como se razonaba en sentencia, por imperativo legal.

En la medida que el recurso ha sido estimado en cuanto al delito continuado de agresión sexual, resulta procedente dejar sin efecto la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado, en tanto el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art 197.7 del CP , cuya condena se mantiene, no es de los mencionados en el art 10.2 a de la citada Ley.

La parte recurrente ha solicitado de forma alternativa la imposición de tareas socio educativas o libertad vigilada.

En el informe emitido por el Equipo Técnico , se proponía también como medida, la de libertad vigilada por un año con contenido formativo y talleres de educación sexual.

De ahi que a tenor lo que informado por el Equipo Técnico, las peticiones de medidas que fueron efectuadas por el Ministerio Fiscal y acusación ,que comprendían también la libertad vigilada y la prohibición de aproximación; solicitud del recurrente , y restantes criterios referidos en el art 7.3 de la LORPM procede mantener las medidas impuestas en sentencia relativas a la libertad vigilada durante doce meses y prohibición de aproximación y comunicación en la extension que venia impuesta , y en tanto se ha informado que el menor solo tiene el expediente que ha motivado estos autos,iba a empezar una formación profesional y no existen otros factores de riesgo.

SEXTO:Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo