Sentencia Penal 688/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 117/2024 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.- "Alegación acerca de la vulneración del derecho a la intimidad personal y a la protección de datos personales: indebida incorporación de las grabaciones del restaurante y del bar musical; identificación del acusado mediante grabaciones audiovisuales nulas": El primer y segundo motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Emiliano hace referencia a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales ( arts. 18.1 y 4 CE) , al incorporarse a las actuaciones las grabaciones audiovisuales del restaurante Negro sobre Rojo y del bar musical Mirablau, sin respectar los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni las garantías procesales y sin verificar su autenticidad, integridad y no manipulación.

Asimismo, el apelante alega que la identificación del acusado efectuada en virtud de las grabaciones antes referidas, que considera nulas, no resulta admisible.

Respecto de los tratamientos de datos personales, con fines de videovigilancia, en el interior de establecimientos públicos (por ejemplo, un restaurante o un bar), el art. 22 LO 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en concordancia con el Reglamento (UE) 2016/679) establece:

"1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior. (...)

4. El deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 . También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información. (...)."

La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, respecto de las diligencias probatorias consistentes en grabaciones audiovisuales, así como de las alegaciones de posible falta de autenticidad e integridad, rompimiento de la cadena de custodia y de haberse producido la manipulación de las mismas, ha establecido (v.g., STS de 16/5/2024, ROJ: STS 2570/2024; STS de 13/3/2024, ROJ: STS 1342/2024; STS de 19/4/2023, ROJ: STS 1455/2023):

a) La mera alegación de posibilidad de manipulación de los equipos, sin mencionar hecho concreto alguno que la sustente, no resulta suficiente para la declaración de nulidad de tales grabaciones.

b) El problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo.

A través de la cadena de custodia se satisface la "mismidad" de la prueba: lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y analizado, con las debidas garantías.

No obstante, una irregularidad de la cadena de custodia no supone, por sí misma, vulneración de derecho fundamental alguno; además, no cabe partir de una presunción de irregularidad, sino que precisa, al menos, de algún indicio que apunte en tal sentido.

Poner en duda la cadena de custodia supone cuestionar la actuación policial, habiendo establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que no puede presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual será preciso practicar alguna prueba tendente a ello.

Dicha Jurisprudencia encuentra apoyo, entre otros, en los siguientes artículos:

- Art. 770.3ª LECrim: "La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes diligencias: (...) 3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial".

- Art. 5.1.a) y e) LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en que se recogen los siguientes principios básicos de su actuación: "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico"y "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley".

c) La grabación periodística de un incidente, acaecido en la vía pública, no puede ser objeto de control judicial en su ejecución, pues se produce, en todo caso, extraprocesalmente; sin embargo, por tal motivo no puede ser tachada, en modo alguno, de medio de prueba afectado por vicios derivados de vulneración a derecho fundamental alguno, en concreto y de manera especial, el derecho a la intimidad en sus diferentes facetas, ya que, como se ha dicho, la grabación recoge hechos sucedidos en un ámbito público.

En consecuencia, ha de reconocérsele validez a dichas grabaciones como material susceptible de aportar al Juzgador conocimiento acerca de lo realmente acontecido, no existiendo ningún motivo apreciable para su rechazo; máxime cuando, no sólo esta clase de pruebas está ya expresamente contemplada en las normas procesales civiles, con su carácter general de supletoriedad, sino que, además, en nuestro proceso penal, específicamente, imbuido de principios tales como el de oficialidad y búsqueda de la verdad material, no puede hablarse de exclusión "a priori" de ninguna clase de prueba o actividad que pudiera proporcionar datos que faciliten al Tribunal la averiguación de lo realmente acontecido.

Cosa distinta será la valoración que esa prueba posteriormente merezca y, en concreto, la fiabilidad que a la misma se otorgue por quien ostenta la facultad para ello.

En cualquier caso, por el mero hecho de la admisión de semejante prueba y su consiguiente incorporación al Juicio, no se puede hablar de vulneración de derecho fundamental, especialmente si la libre intervención de la Defensa, en dicho acto y a lo largo del procedimiento desde que la prueba tuvo en él entrada, permite confirmar que se cumplió también con el debido sometimiento al principio de contradicción, haciendo posible incluso la propuesta de prueba pericial que complementase, de haberse así solicitado, la documental videográfica.

La aplicación de los preceptos referidos ut supra y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al caso que ahora nos ocupa, conlleva la desestimación del motivo, con base en las siguientes argumentaciones:

1ª) Las grabaciones realizadas en el interior de los dos establecimientos públicos, tanto en el restaurante Negro sobre Rojo como en el bar musical Mirablau, por sus respectivos sistemas de seguridad, están amparadas en el art. 22 LO 3/2018, ya que tienen la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes que se encuentran en su interior, así como de sus instalaciones; en consecuencia, dichas grabaciones no vulneran el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, reconocido en el art. 18.1 CE.

2ª) Las grabaciones efectuadas por los sistemas de videovigilancia de los establecimientos públicos Negro sobre Rojo y Mirablau fueron recopiladas por Agentes de Mossos d'Esquadra, directamente de los propios establecimientos, aindamáis, en el plenario, el Agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM003 manifestaron ser éstas las grabaciones que les fueron entregadas, funcionarios que, en calidad de testigos, prestaron su declaración bajo juramento o promesa de decir verdad.

El testigo D. Dimas también aclaró, en el plenario, que las grabaciones son accesibles a través de un enlace, no existiendo grabaciones originales como tales. A la vista del resultado de dicha diligencia probatoria no puede considerarse acreditada la alegación efectuada por la Defensa acerca de que las grabaciones obrantes en las actuaciones fueron grabadas por un teléfono móvil de la pantalla de un ordenador.

3ª) El apelante, en el desarrollo de su primer motivo, se limita a afirmar que las grabaciones del restaurante no son auténticas y que, además, han sido manipuladas, sin concretar las razones que llevan a sostener dicha manipulación y falta de autenticidad, por tanto, la alegación de falta de autenticidad y manipulación deben ser desestimadas.

Además, la Defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, no interesó la práctica de pericial en orden a acreditar la falta de autenticidad y la manipulación manifestadas.

4ª) En cuanto al visionado parcial, en el juicio oral, de las grabaciones del interior del establecimiento público bar musical Mirablau, este Tribunal considera que no constituye razón para su declaración de nulidad, tomando en consideración que la Defensa del acusado no solicitó su visionado íntegro (ni en su escrito de conclusiones provisionales, obrante en folios 194-195, ni en el acto de juicio oral, tal y como se comprueba en el video 2 de la grabación en Arconte2).

A mayor abundamiento, la Defensa del acusado tuvo conocimiento, desde el momento inicial de la investigación, de la existencia de las referidas imágenes, su origen y de la copia que de las mismas había sido extraída e incorporada a las presentes actuaciones (folios 15 y 32).

Por las razones anteriormente mencionadas, no procede la declaración de nulidad de las diligencias probatorias consistentes en grabaciones audiovisuales efectuadas por los sistemas de seguridad de los establecimientos públicos Negro sobre Rojo y Mirablau.

Respecto de la petición de la inadmisión de la identificación del acusado efectuada a partir de las grabaciones antes referidas, habiéndose desestimado la declaración de nulidad de las mismas, procede, asimismo, la desestimación del motivo; máxime teniendo en cuenta que, en fase de investigación policial, la identificación del acusado se realizó, también, a partir de las manifestaciones vertidas por el testigo D. Dimas (trabajador del restaurante Negro sobre Rojo) quien conocía al acusado por ser cliente habitual del establecimiento.

SEGUNDO.- "Alegación acerca de la indebida incorporación de conversaciones de whatsapp, sin respetar garantías procesales y sin verificar su autenticidad, integridad y no manipulación": El tercer motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Emiliano hace referencia a la incorporación de conversaciones de whatsapp, mantenidas entre el acusado y la Sra. Elsa, sin respetar las garantías procesales exigibles y sin verificar su autenticidad, integridad y falta de manipulación.

El motivo no puede ser estimado, habida cuenta de la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1ª) La Defensa del acusado no impugnó las referidas conversaciones de whatsapp ni cuestionó su autenticidad, integridad y/o manipulación en su escrito de conclusiones provisionales, ni interesó la práctica de pericial al respecto.

En el acto del juicio oral, la Defensa sí que alegó, por primera vez, en trámites de cuestiones previas, este mismo motivo, señalando que no quedaba garantizada la autenticidad, integridad y la ausencia de modificación de las conversaciones de whatsapp mantenidas por la Sra. Elsa presuntamente con el acusado, ya que se habían incorporado mediante captura de pantalla, no se había efectuado transcripción ni traducción al castellano o catalán, ni habían sido objeto de volcado y cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia, ni objeto de informe pericial.

2ª) La Sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Tercero (pág. 11, penúltimo párrafo) señala que los referidos mensajes, enviados mediante whatsapp, no es una prueba de cargo que acredite la autoría de los hechos objeto de enjuiciamiento, ya que dicha autoría quedaría acreditada a través de otros medios de prueba expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto.

3ª) Las conversaciones de whatsapp, mantenidas entre el acusado y la Sra. Elsa, incorporadas a las actuaciones en folios 72-93, mantenidas, una vez la perjudicada se encontraba junto a Agentes de autoridad, fueron presenciadas, concretamente, por el Agente de Mossos d'Esquadra, con TIP núm. NUM003, e incorporadas a la causa mediante pantallazos realizados por los propios Agentes de la autoridad.

4ª) De la práctica de diligencias probatorias, en el plenario, no se ha acreditado la concurrencia de circunstancia alguna de la que pueda derivarse la falta de autenticidad y de integridad, o bien, la falta de manipulación, sino todo lo contrario, dado que son los propios Agentes de Mossos d'Esquadra, antes referidos, quienes presencian la conversación mantenida entre acusado (hombre que había cenado con la Sra. Elsa esa misma noche en el restaurante Negro sobre Rojo) y perjudicada, sobre las 2h de la madrugada, así como quienes incorporan las conversaciones al atestado policial mediante pantallazos.

TERCERO.- "Alegación acerca del error en la valoración de la prueba": --El cuarto y quinto motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Emiliano hace referencia al error en la valoración de la prueba, considerando que no hay suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria, ni tampoco de la valoración del reloj propiedad de la Sra. Elsa.

Respecto del error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante, la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (véase, ad exemplum, STSJ de Cataluña, de fecha 15/11/2022 ( ROJ: STSJ CAT 10518/2022) señala:

A) El Tribunal de enjuiciamiento en materia de valoración de la prueba ha de proceder de la siguiente manera:

1º) Evaluará, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, los medios de prueba, de cargo como de descargo, que hayan sido practicados.

2º) Procederá a su valoración individual, identificando las informaciones provenientes de cada medio de prueba que se considere provisionalmente relevantes y fiables como las razones para ello (valoración individual).

3º) A continuación habrá de valorar conjuntamente estas informaciones probatorias, establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, así como determinar cuáles se estiman definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta).

4º) Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia (valoración conclusiva).

B) En materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

- Cuando se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica; supuesto que incluye aquellos casos en los que se observe un manifiesto apartamiento de los parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, de manera que se hubieran obtenido unas conclusiones fácticas sin sustento en algún medio de prueba, o en las que se hubiera omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

- Respecto de sentencias condenatorias, cuando se cuestione la validez, licitud o suficiencia de la prueba de cargo. Respecto de la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria lesiona el derecho a la presunción de inocencia, como se produciría en los siguientes supuestos:

? Cuando la hipótesis acusatoria no es capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan considerado fiables, integrándolas de forma coherente.

? Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables y/o que resulten probables conforme a máximas de la experiencia.

? Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

En el presente caso, el Juzgador a quo procede, en el Fundamento de Derecho Cuarto (págs. 14-19), a efectuar el examen y valoración del material probatorio practicado en juicio oral, respecto del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 CP, en relación con el art. 249 CP; examen y valoración de los que derivan los elementos fácticos objeto de descripción detallada en los Hechos Probados, y que sirven de fundamento a la decisión judicial, destacando especialmente, las siguientes diligencias probatorias:

1) Testifical de la perjudicada Dª Elsa, quien tras ratificarse en la denuncia policial interpuesta, explica, en el plenario, que, antes de llegar al bar Mirablau, el acusado le propuso hacer una broma a sus amigos consistente en intercambiar los relojes, intercambio que realizaron justo antes de entrar en el bar; el acusado le decía que confiaba en ella, porque el reloj de él tenía un valor muy superior al de ella; en un momento determinado, el acusado se levantó y no regresó; transcurrido un tiempo, ella se dirigió al vigilante de seguridad de la puerta de entrada del bar y éste le explicó que el acusado se había ido corriendo en su coche y que le recomendaba acudir a la Policía.

La testigo también refiere que, una vez en la Comisaría de Policía, el intercambio de mensajes con el acusado se produjo en presencia de los Agentes de Policía, incluyendo la petición de dinero efectuada por el acusado, alegando tener problemas.

2) Testifical vertida por D. Dimas (Director del Restaurante Negro sobre Rojo) quien, en el juicio oral, tras ratificarse en su declaración policial, refiere que el día de los hechos vio al acusado y a la Sra. Elsa en el restaurante en el que trabajaba, así como que él conocía al acusado porque había sido cliente habitual de otro restaurante del Grupo Tragaluz.

A preguntas de la Defensa, manifiesta que fue él quien facilitó a Agentes de Mossos d'Esquadra las grabaciones del establecimiento; asimismo, explica que no existen grabaciones originales, ya que simplemente, las personas autorizadas pueden acceder a esas grabaciones mediante un enlace.

3) Testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM003 quien, tras ratificarse en el atestado policial, manifiesta que ese día estaba de guardia en la Unidad de Investigación, cuando le llamaron de recepción porque una chica estaba muy alterada ya que le habían sustraído el reloj y que estaba intercambiando mensajes de Whatsapp con el presunto autor de la sustracción.

El Agente explica que, dado que tiene conocimiento de inglés, pudo leer los mensajes de Whatsapp intercambiados con el presunto autor, en los que la chica intentaba recuperar el reloj; también se apercibió de que la chica llevaba un reloj aparentemente de alto valor, pero que al mirarlo más detenidamente resultaba ser falso.

El Agente acompañó a la chica, en coche no logotipado, a intentar localizar al presunto autor.

El Agente explica que pudieron leer los mensajes en los que el presunto autor daba excusas constantemente, llegando a decir que le había parado la Policía y pidiendo a la chica que le dejase dinero, 1.500 euros; incluso, el presunto autor le llegó a pedir, por mensaje, fotografía de que efectivamente la chica tenía el dinero; finalmente, a las 5 de la mañana, el presunto autor dice que se va a dormir y cita a la chica en un hotel al día siguiente. El Agente refiere que el presunto autor no llegó a presentarse a ese encuentro.

El Agente refiere que tras haber observado en la calle un vehículo de similares características a las descritas por la perjudicada, conducido por un hombre de rasgos físicos similares al que aparecía con ella en las imágenes del Restaurante, comprobó la matrícula del mismo, siendo la titularidad de una mujer, cuya edad hacía pensar que era su hermana; a continuación, buscó, en las bases de datos, el nombre de Emiliano, cuya fotografía coincidía con las grabaciones audiovisuales y que fue identificado por el trabajador del Restaurante.

4) Informe Pericial emitido por D. Iván, en fecha 6/11/2020, a la vista de la documentación remitida y obrante en el atestado policial (véanse, certificado de autenticidad y fotografía en blanco y negro del reloj), respecto del reloj de titularidad de la Sra. Elsa, ratificado en el plenario por el Perito Sr. Iván.

Las explicaciones vertidas por el Perito en el acto del juicio oral acerca de la forma de realizar su Informe, son suficientes para considerar que la valoración económica efectuada sobre el reloj es correcta, dado que el valor económico asignado se corresponde con el precio mínimo de mercado, para un reloj de dichas características (marca y modelo).

CUARTO.- "Alegación acerca de la vulneración de la Disposición Adicional 17ª LO 19/2003 y arts. 2ter1 y 3.1 LO 4/2000 ": El sexto motivo del Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Emiliano hace referencia a la infracción de la Disposición Adicional 17ª LO 19/2003, arts. 9 y 10 CE, en relación con los arts. 2ter.1 y 3.1 LO 4/2000, por considerar que se ha acordado la comunicación de la Sentencia a la autoridad administrativa (Disp. Ad. 17ª LO 19/2003), sin haber sido previamente peticionada por el Ministerio Fiscal.

Según la Disposición Adicional 17ªp.1 segundo inciso y p.2 primer inciso LO 19/2003, acerca de las comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad gubernativa en relación con extranjeros: "Del mismo modo, comunicarán aquellas condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador.

Igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional"

El art. 2ter.1 LO 4/2000, sobre la integración de los inmigrantes, establece: "Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad española, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley."

Por su parte el art. 3.1 LO 4/2000, también alegado por el apelante, señala sobre los derechos de los ciudadanos extranjeros e interpretación de las normas: "Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles."

Respecto de la expulsión de ciudadanos extranjeros, el art. 57.2 LO 4/2000 indica: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"

En este procedimiento, a la vista del contenido de la Disposición Adicional 17ª p.1 último inciso y p.2 primer inciso LO 19/2003, en relación con el art. 57.2 LO 4/2000, el motivo debe ser desestimado, con fundamento en los siguientes argumentos:

1º) La Sentencia dictada por el Juzgado a quo condena al acusado por comisión de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253.1 CP, en relación con el art. 249 CP, imponiéndole una pena de prisión de 5 meses y 20 días de prisión.

Asimismo, la Sentencia no acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional.

2º) El delito de apropiación indebida, previsto en el art. 253 CP, en relación con el art. 249 CP (vigente en el momento de comisión de los hechos), lleva aparejada una pena de prisión de seis meses a tres años, id est, superior al año de duración en su límite máximo.

3º) Habiendo sido condenado el acusado por un delito de apropiación indebida que se encuentra castigado en el Código Penal con una pena de prisión máxima de 3 años de duración, procede la comunicación a las autoridades gubernativas, en los términos previstos en la Disposición Adicional 17ª.1 último inciso LO 19/2003, con independencia del concreto tiempo de la condena finalmente impuesta por sentencia.

A mayor abundamiento, en virtud del art. 57.2 LO 4/2000, la condena por delito doloso impuesta en la Sentencia impugnada, a priori, podría posibilitar la expulsión del acusado, aunque se le haya impuesto una pena de prisión inferior a un año, concretamente, de 5 meses y 20 días.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, en aplicación del art. 240 LECrim.

VISTOSlos preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,