Sentencia Penal 992/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 283/2024 de 10 de diciembre del 2024

PRIMERO. -Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

Ha resultado probado que Casiano, Casiano, mayor de edad, con NIE nº NUM000, de nacionalidad marroquí, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación administrativa irregular en el territorio nacional y sin circunstancias que acrediten suficientemente su arraigo en España, junto con otras dos personas que no fueron identificadas, el 11 de septiembre de 2023 sobre las 20.25 horas, abordaron a Don Gregorio, de 81 años de edad, en la bajada de la Calle Sant Enric de Ripollet bajo la excusa de pedirle un cigarro. Tras negarse éste indicando que no fumaba, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio económico irregular y consciente de poder menoscabar su integridad física, se giró, se abalanzó sobre el señor Gregorio arrojándole al suelo boca arriba con virulencia para, una vez allí, propinarle un fuerte tirón de la cadena de oro con medalla que portaba en el cuello, de su propiedad, arrancándosela y logrando adueñarse de ella, y dándose tras ello a la fuga. Posteriormente, el señor Gregorio pidió auxilio y fue socorrido de inmediato por personas que transitaban por la zona.

El señor Gregorio, como consecuencia de lo anterior, sufrió lesiones en la pierna, así como en el antebrazo izquierdo, codo y muñeca, por las que no fue al médico ni reclama. Asimismo, no reclama en ningún concepto por la cadena ya que fue resarcido por la seguradora SANTA LUCÍA en la cuantía de 805 euros, reclamando este importe la citada entidad.

El acusado se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de 14.10.2023 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cerdanyola, ratificada el 25.10.2023 por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de la misma localidad.

SEGUNDO. -La representación procesal de Casiano, aduce, como motivos de apelación: 1. Error en la valoración de la prueba, y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos declarados probados. 2. Subsidiariamente, infracción de ley, por errónea calificación de los hechos, menor entidad de la violencia ejercida, aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 del CP y consiguiente falta de proporcionalidad de la pena impuesta. 3. Subsidiariamente, infracción de ley por indebida aplicación del art. 89 del CP, procedencia de la paliación del art. 89.4 del CP.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en los términos que se dirán.

TERCERO. -En cuanto al primer motivo aducido, error en la valoración de la prueba, no puede prosperar.

En este sentido, cabe recordar, en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española "(FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, previa resolución de la cuestión previa en el fundamento anterior (primero) referido a la ausencia de letrado en la práctica de la rueda de reconocimiento en sede de instrucción, realiza:

C) Un análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

D) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna, tanto en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal que se contempla.

Sostiene, así, la Sentencia de instancia, que las pruebas practicadas en el acto de plenario son, las declaraciones de la víctima-perjudicado Sr. Gregorio, testigos Sr. Ramón y Sra. María Virtudes, así como de los agentes de MMEE TIP NUM001, NUM002 y NUM003, y Policía Local de Ripollet TIP NUM004 y NUM005 junto con la documental obrante en autos, frente a la mera negación de los hechos del acusado, quien a preguntas de su dirección letrada manifestó no ser la persona que aparece en la fotografía obrante al folio 14(fotoprinter). Los dichos medios probatorios, en la forma que, de forma exhaustiva y lógica razona la sentencia combatida, son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado, respecto de cuya autoría, no cabe dudar, por razón de la validez de las ruedas de reconocimiento realizadas en sede de guardia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cerdanyola del Vallés. En este sentido acoge la Sala y hace suyo, el razonamiento expuesto en cuanto a la cuestión previa formulada por la defensa letrada del acusado respecto de la impugnación de la diligencia de rueda de reconocimiento al no constar en aquellas la firma del letrado que asistió al acusado, entonces detenido, y por ende, no constar acreditada la participó en la dicha diligencia de reconocimiento de rueda de la defensa letrada del detenido. Además, revisadas las actuaciones se constata que, efectivamente, a los folios 71 y ss, consta la incoación del procedimiento con la disposición de las diligencias esenciales a los fines de la averiguación de los hechos, y se practican como diligencias, el ofrecimiento de acciones a la víctima, declaración de los dos testigos, Sr. Ramón y Sra. María Virtudes, así como declaración del detenido en calidad de investigado y hoja histórico penal, junto con las tres actas de la diligencia de rueda de reconocimiento con resultado positivo. Actuaciones todas ellas llevadas a cabo en el Juzgado indicado en funciones de guardia que dispuso la prisión provisional comunicada y sin fianza del entonces investigado por auto de 14 de octubre de 2023, fecha del mismo auto de incoación, sin que conste impugnación alguna de la rueda de reconocimiento ni restantes diligencias, donde consta la declaración del detenido en calidad de investigado al folio 95 asistido de letrado. Todo ello mal conjuga con vulneración de derecho alguno, que, y por demás no se justifica. Como tampoco la apelación del auto posterior de ratificación de prisión de fecha 25 de octubre de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de3 Cerdanyola que indica entre otros indicios en los que sustentar la participación del investigado en los hechos a que se contrae el procedimiento, las ruedas de reconocimiento llevadas a cabo por el Juzgado en funciones de guardia. Como tampoco consta apelado el auto de procedimiento abreviado obrante al folio 144. El acusado, entonces, al folio 95, se acogió a su derecho de no declarar, y al folio 117, con letrada distinta, se acoge igualmente al derecho de no declarar. Limitándose a negarse su autoría en el acto de juicio al no reconocerse en el fotoprinter obrante al folio 14. Ítem más, en sede de la comparecencia celebrada a los efectos de ratificar la medida cautelar, obrante al folio 118 vuelto, la defensa del acusado, nada adujo respecto de irregularidad alguna en la práctica de las diligencias de instrucción, tampoco de las diligencias de rueda de reconocimiento, en las que el acusado es reconocido sin duda alguna por víctima y testigos de los hechos. Tal y como expone el Ministerio Fiscal, no se concreta indefensión alguna, no se plasma tampoco en el recurso presentado, siendo que los testigos, quienes no conocían de antes al acusado, manifestaron que la persona que se hallaba en la sala era el autor.

Con lo expuesto, lo cierto es que el acervo probatorio del que se disponía, la declaración de la víctima, testigos deponentes, y documental (frente a la mera negación de los hechos por el acusado en los términos dichos), cuyas manifestaciones en el acto de plenario, son valoradas con cautela, pero con firmeza, son erigidas en prueba de cargo bastante para enervar, como decimos, la presunción de inocencia del acusado.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia

Por todo ello, no apreciándose que la valoración probatoria efectuada por la Magistrada de instancia sea ilógica conforme a los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, no puede apreciarse la existencia de error en dicha valoración, debiendo desestimarse el motivo de apelación referente a error en la valoración de la prueba.

CUARTO. -En segundo lugar, y de forma subsidiaria, aduce el apelante, infracción de ley, por errónea calificación de los hechos, menor entidad en la violencia ejercida, aplicación del tipo atenuado del art. 242.4 del CP, falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Expone, en este sentido, que el hecho lesivo fue un único empujón que ocasionó unas presuntas lesiones para las que la víctima ni tan solo fue al médico ni ha precisado tratamiento médico alguno. El empujón en ningún caso, tuvo una especial intensidad, o virulencia, puesto que, si hubiera sido así, difícilmente una persona de la edad del perjudicado hubiera sufrido únicamente los leves rasguños que se recogen en la sentencia. Además, el robo se produjo en un lugar transitado, durante la tarde, y el autor actuó con una técnica muy similar a la de tirón de bolso, y tampoco existen otras circunstancias más allá de la edad de la víctima que doten de especial antijurícidad al hecho.

La sentencia impugnada razona respecto de la menor entidad aducida, en su fundamento segundo:

"Por todo ello, resulta más que evidente el empleo de la violencia por el acusado para conseguir dicha sustracción. Y ello es así porque violencia comporta, sin duda alguna, el hecho de tirar a un señor mayor de 81 años de edad, solo, en la calle, y arrancarle por la fuerza después la cadena con la medalla de oro que portaba, dejándole desvalido en el suelo, sin asistencia, y con lesiones evidentes a la vista.

Y es por todo ello, además, que no puede en ningún caso considerarse de aplicación lo dispuesto en el art. 242. 4 CP como pretendía la letrada, en cuya virtud "4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores"

De este modo la entidad de la violencia o intimidaciónes esencial a la hora de determinar la minoración pretendida, pero además no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios tenidos en cuenta conjuntamente, hacen que se valore de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, impendo de forma terminante la apreciación de dicho apartado 4º.

El motivo debe fenecer.

Hemos de partir, como dejó sentado el TS, en STS de fecha 6 de abril de 2017, ponente Juan Ramón Berdugo, de que la consideración del artículo 242.4 como un precepto recoge una facultad con cierto contenido discrecional no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad o su rechazo lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable ( SSTS 1157/2002 , 1352/2009 de 22 diciembre , 127/2014 de 25 febrero ).

El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La "menor entidad de la violencia o intimidación"es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además" las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004de dos de diciembre ).

En la sentencia 207/2006 de 7 febrero , se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior (242.3), el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional:

Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero . Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

Situaciones estas no asimilables a la contemplada en el presente caso.

La sentencia recurrida destaca en el factum que la actuacion del acusado fue consorcial, en tanto, abordó a la víctima junto con otras dos personas no identificadas, se giró y abalanzó sobre la víctima, de 81 años de edad, arrojandole al suelo boca arriba con cirulkencia para, una vez allí, propinarle un fuerte tirón de la cadena de oro con medalla que portaba en el cuello, de su propiedad, arrancándosela y logrando adueñarse de ella. Solo pudo levantarse del suelo gracias a la ayuda de otras personas, testigos presenciales de los hechos, y sufriendo lesiones en la pierna asi como en el antebrazo Izquierdo, codo y muñeca, por las que no fue al médico ni reclama. La asseguradora SANTA LUCÍA resarció a la víctima por el importe de la cadena sustraída en la cantidad de 805 euros.

A la luz de todas estas consideraciones, la motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la no aplicación del subtipo atenuado no puede tildarse de irrazonable o arbitraria, procediendo la desestimación del motivo.

El motivo, por lo expuesto, se desestima, haciendo nuestro el fundamento de derecho indicado de la Sentencia de instancia y que parte de los parámetros previstos para el tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación que tipifica el artículo 242.1 del CP (pena de prisión de dos a cinco años). Y solicita la defensa del acusado, subsidiariamente, la imposición de la pena mínima.

La sentencia impugnada en su fundamento jurídico quinto, individualiza la pena impuesta en los siguientes términos:

El ministerio fiscal solicitó la imposición de las siguientes penas:

* Por el DELITO ROBO CON VIOLENCIA del art. 237 y 242.1 CP, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena

* Por el DELITO LEVE DE LESIONES del art. 147.2 CP, la pena de multa de 60 días con una cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y las costas.

Interesó además conforme al art. 89 CP la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del mismo del territorio nacional, con prohibición de regresar al mismo por un periodo de 7 años.

Mantuvo su petición de responsabilidad civil.

El art. 242.1 CP establece: "1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años,sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

El art. 147.2 CP dispone: "2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses".

El art. 66.6 CP establece: "1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Y el art. 50.5 CP dispone: "5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Valorando por un lado que se ignoran las circunstancias personales del acusado más allá de su edad, pues no fue preguntado al respecto, que carece de antecedentes penales computables y por otro la mayor gravedad de los hechos dada la causación de lesiones con la violencia ejercida, el hecho de tirar al suelo a un señor mayor de 81 años de edad, con el riesgo que ello conlleva para su salud, que estaba solo, en la calle, y arrancarle por la fuerza después la cadena con la medalla de oro que portaba, dejándole desvalido en el suelo, sin asistencia, y con lesiones evidentes a la vista, se estima proporcionado imponer al acusado la pena de 4 años de prisión por el delito de robo. En cuanto al delito leve de lesiones, valorando la ausencia de antecedentes y la entidad de las lesiones causadas, así como que se ignora su situación económica, pero en todo caso en edad de trabajar, se estima proporcionado imponerle la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (adoptando un criterio muy prudente al desconocerse su situación económica).

Pues bien, respecto de la pena a imponer según el artículo 66-1-6º CP, cuando no concurren atenuantes ni agravantes debe aplicarse la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Como dice la STS 181/2017 de 22 de marzo: "Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer. La razonabilidad de la individualización de la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hacen referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta."

Con base en tales pautas jurisprudenciales y tras determinar que la Sala comparte la motivación referida a las circunstancias del hecho, reiteradamente expuestas en la sentencia combatida y debidamente razonadas en cuanto a la gravedad del hecho, por lo que atañe a las circunstancias personales del acusado, la sola invocación de que carece de antecedentes penales computables, no justifica la imposición de la pena más próxima al máximo que al mínimo del tipo penal que se contempla, lo que nos permite el hecho de rebajar la pena, aunque no al mínimo pretendido por su defensa, atendido que sí le constan múltiples antecedentes policiales y al menos un antecedente penal de robo con violencia, cometido en fecha 21 de octubre de 2020, y condenado por sentencia firme de fecha 10 de octubre de 2023, y que en consecuencia nos inclina a imponer la pena de 2 años y 6 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos y con ello el relativo a la sustitución de la pena de prisión por expulsión en los términos que razona la sentencia impugnada.

Al respecto diremos, como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal Provincial, en la Sentencia dictada por esta Sala ,en fecha 4 de noviembre de 2010 ,correspondiente al Rollo de apelación nº 172/11- R, dimanado del Procedimiento Abreviado nº 587/10-F, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, que, como primera consideración, resulta indiscutible la necesidad de estudiar bajo parámetros individualizados la decisión de sustitución de la pena de prisión por la expulsión que se regula en el artículo 89 del Código Penal, y que, entre ellos se examine como presupuesto formal la necesidad de preservar el carácter contradictorio de la sustitución, esto es, que haya dispuesto en acusado de tiempo y trámite procesal oportuno en que alegar y hacer pruebas opositora a la pretensión legal de sustituir la prisión por la expulsión del territorio nacional. Pero en el caso del acusado recurrente, no solo se ha observado dicho presupuesto formal, en la medida en que la petición de sustitución quedó ya formalizada desde la calificación provisional de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal (al folio 147) ,que encuentra amparo en la certificación del folio 22 de las actuaciones -en el que se certifica la falta de residencia legal en España del acusado-, sino que, desde aquel momento y hasta el día del juicio, ninguna invocación ni prueba incorporó a la causa que venga a contrarrestar la pertinencia de la expulsión, cuando además el acusado compareció a juicio, manifestando, a efectos de arraigo, que lleva en España desde hace años, que ha estudiado y que tiene una tía y una prima de nacionalidad española.

Procede, en consecuencia, mantener la sustitución por pena de expulsión dados los términos imperativos con que se produce el precepto penal - art 89 CP- cuya aplicación deberá ser mantenida en esta alzada con todo el alcance dispuesto en la resolución recurrida (fundamento jurídico séptimo).

Trasladadas tales premisas, consideraciones y pautas jurisprudenciales al caso actual, es obvio y patente que obra documentación oficial no impugnada ni contradicha por la defensa del acusado, sobre la situación administrativa en España del encartado apelante, de la que se desprende, inequívocamente, la situación de irregular estancia del acusado en España, es decir, que el acusado no reside legalmente en España ,cuestión ésta que no ha sido desmentida ni contradicha por la defensa del acusado y que resulta rotunda y contundente en cuanto a que el acusado carece de documentación para poder residir y trabajar en España,y,por ende,se halla en situación administrativa de irregular permanencia y residencia en territorio español,y,por tanto,es tributario de la medida de expulsión,ex art. 89 del C.Penal.

Bien es verdad que sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el número uno del articulo 89 del Código Penal ,se ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso y que esa interpretación se ha venido construyendo sobre la base de la protección de los derechos del condenado que se opone, esencialmente por desproporcionada, a la medida de expulsión, si bien en ocasiones la posición es la contraria, toda vez que es el propio condenado, al considerarla como más beneficiosa para él, quien interesa su expulsión como alternativa al cumplimiento de la pena privativa de la libertad.

El punto de unión de ambas reflexiones, es, precisamente la exigencia de introducir una valoración individualizada en cada caso y una decisión motivada por parte del Tribunal concernido, pues a él le conviene como Tribunal también de ejecución de la pena impuesta la decisión. En tal sentido se pueden citar las SSTS 901/2004 de 8 de Julio , 636/2005 de 17 de Mayo , 710/2005 de 7 de Junio , 906/2005 de 8 de Julio , 1162/2005 de 11 de Octubre , 1231/2006 de 23 de Noviembre ó 35/2007 de 25 de Enero.".

Ahora bien,teniendo en cuenta todo lo anterior,asiste razón a la Magistrada de instancia, y diremos, aplicando la Jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo, que resulta hacedera y procedente la medida de expulsión,habida cuenta que se cumplen los requisitos legales exigidos en el art. 89 del C.Penal, en cuanto a la pena impuesta privativa de libertad,y la condición de extranjero en situación de residencia irregular en España del acusado,y en cuanto al principio de audiencia,dado que la petición de expulsión ya se contemplaba en el escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal.

En el caso de autos, como hemos avanzado, en el escrito de acusación, de conclusiones provisionales, del Ministerio Fiscal, se interesaba expresamente la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, elevando a definitivas tales conclusiones en el plenario. De ello se sigue que la Defensa del acusado, ha podido en todo momento articular las pruebas tendentes a la oposición a tal expulsión, sin que lo haya hecho, por lo que el trámite de audiencia ha sido cabalmente cumplido.

Así las cosas, lógico es concluir, por todo ello, que tuvo lugar la audiencia prevista en el art.89 del C. Penal.

En efecto, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2011, interpretado" a contrario sensu" establece que:" Es evidente que, en el caso, no nos encontramos ante una persona que reside irregularmente en España y que ha realizado un acto de venta de una mínima cantidad de sustancia tóxica. Esta Sala, ha considerado que ese tipo de hechos pudieran aconsejar la aplicación de la medida contemplada en el art . 89 CP, como por ejemplo en STS 366/2006, de 30 de marzo ."

Por lo demás, la medida de expulsión, aun cuando puede provocar, según los casos, efectos muy negativos para el acusado, resulta de menor gravedad objetiva que la privación de libertad, pues en realidad consiste en una restricción. No puede olvidarse, de otro lado, y, aunque no sea un argumento decisivo, que, en los casos de estancia ilegal, el cumplimiento de la pena será seguido, previsiblemente, por la expulsión administrativa ( STS 19-2-09 ).

Los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión pueden sintetizarse en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto.

- Condenados con una pena de más de un año de prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

-Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. ( STS 4-12-08).

En el caso no se conoce actividad laboral del acusado, su situación es de irregular estancia en territorio español, y no se conoce igualmente arraigo alguno al acusado, familiar, personal, social, o laboral, en tanto que tampoco se justifica por vía del recurso presentado

Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política legislativa de inmigración con las exigencias preventivo-generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social), sin perjuicio, como sostiene Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, que, y en sede de ejecución, esto es, abierta la correspondiente ejecutoria, se solicite la convocatoria de audiencia a fin de acreditar la defensa lo que a su derecho convenga, y, en su caso, ser oído el penado.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,