Sentencia Penal 211/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 157/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO.- (&17)Resolvemos en esta sentencia el juicio celebrado en el que se ha acusado a Calixto de la coautoría de un delito de robo con violencia e intimidación penado en los artículos 237 y 24 2.1 y 3 del código penal, en concurso real con un delito de lesiones , con la concurrencia de deformidad del artículo 150 del código penal relación con art. 147.1 y 148.1 del código penal y un delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el art. 234 del código penal relación con los artículos 16 y 62 del código penal vigente

Efectivamente ,se enfrentan las tesis acusatoria del Fiscal y de la acusación particular, tesis homogénea entre ambos, que piden la condena frente a la de la defensa que insta como principal la absolución.

Sus posiciones han quedado recogidas y sus argumentos ya alegatos vertidos en los informes finales recogidos en esencia en los &13 &14 Y&15 que preceden, a los que nos remitimos para fijar los términos del debate .

Debemos establecer primero , previamente a valorar la prueba y sus contenidos, cuál es el marco y los requisitos en que debe operar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE lo que implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción como recuerda la STS 3638/2021 - ecli:es: ts:2021:3638 de 06/10/2021.

Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo , entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige para condenar :

(i) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

(ii) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante

vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

(iii) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

(iv) Una prueba racionalmente valorada, lo que supone que de la prueba practicada debe inferirse la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Al fin haber dispuesto de prueba de cargo, suficiente y válida, y valorada razonablemente.

En ese cometido el canon de suficiencia de la prueba de cargo obliga a que la hipótesis acusatoria quede acreditada más allá de toda duda razonable, situación que no se producirá cuando no se hayan aportado hipótesis de descargo que resulten atendibles o razonables y que, por ello, debiliten la solidez de la tesis acusatoria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena.

Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -.

Certeza más allá de toda duda razonable respecto de la culpabilidad de los acusados que debe obtenerse de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque no sea "compartida" concretamente en un camino discursivo a través del cual el Tribunal haya llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad sin quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad [...]".

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el canon de suficiencia de la prueba afirmando en la STC 15/2014, de 30 de enero , con abundante cita de otros precedentes que:

"sólo considera insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable" ( SSTC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4 ), 126/2011 , FJ 25 , 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006 , de 3 deabril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005,de 6 de junio .".

También ha precisado el modo en que debe procederse en este juicio crítico de la valoración de la prueba. El alto tribunal ha declarado;

" STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)."

En cuanto a la suficiencia, el canon de valoración obliga a que la hipótesis acusatoria quede acreditada más allá de toda duda razonable, situación que no se producirá cuando no tenga un caudal informativo de calidad y contenido suficientes y cuando se hayan aportado hipótesis de descargo que resulten atendibles o razonables y que, por ello, debiliten la solidez de la tesis acusatoria.

Esa apreciación conjunta tiene, si cabe, mayor relevancia cuando se trata de prueba indiciaria, ya que una de las notas características de esta clase de prueba es que se precisan indicios plurales y en una misma dirección, de forma que los distintos indicios se refuercen entre sí para llegar a una razonable convicción.

El principio de valoración conjunta de la prueba no debe entenderse como una suerte de autorización para hacer un análisis general, sin referencia concreta al resultado de los medios probatorios practicados en el juicio. Ni tampoco de que se releve con ello al Tribunal de ponderar el rendimiento probatorio de cada elemento sustancial que pudiera aportar válida información acerca de lo verdaderamente sucedido. Pero sí de que se comprenda que ni cada medio de prueba debe aportar por sí mismo la totalidad de los perfiles del hecho sometido a enjuiciamiento, ni todos ellos han de tener necesariamente el mismo objeto, sin que merezca respaldo la intención de hallar contradicciones o lagunas en lo que no son más que diferentes aproximaciones a lo sucedido, proporcionadas por cada uno de aquellos medios de prueba.

Por eso, la valoración de la prueba no debe ser el resultado de la mera adición aritmética de la información que proporciona cada medio de prueba, sino la ponderación racional del conjunto de las informaciones obtenidas de los diferentes medios probatorios, interrelacionada entre sí y apta para permitir la reconstrucción racional del acontecimiento verdaderamente sucedido.

No es el análisis microscópico de cada una de las fuentes de prueba, sino la valoración macroscópica del conjunto de la prueba lo que deberá servir al órgano jurisdiccional para explicar, de forma comprensible y razonable los motivos por los cuales alcanza las conclusiones que aparecen reflejadas en el relato de hechos probados. Y ello en el entendimiento de que el resultado final que deviene exigible en la reconstrucción de lo acaecido presenta siempre un carácter incompleto, aproximativo y asentado en el terreno de lo probabilístico.

(&18) En el presente supuestoavanzamos que entendemos que se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio este ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos declarados probados , venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , por haberse valorado que se ha desarrollado en el plenario una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ha sido suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma hemos podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Todo ello en base a la valoración probatoria del contenido de las fuentes de prueba q1ue hemos recogido como producido en los antecedentes procesales de esta Sentencia que preceden y que pasamos a concretar

SEGUNDO.-Valoración probatoria. Motivaremos ahora sucesivamente respectivamente porqué declaramos probado lo que declaramos probado sobre los diversos aspectos de los hechos declarados como tales por este orden:

20. la identificación material y formal del acusado (&19)

21. circunstancias de tiempo y lugar y otras del momento de los hechos (&20 apartado A)

22. la acción sobre la víctima Sra Pilar (&20 apartado B)

23. el ataque sufrido por el Sr Luis María (&20 Apartado C)

24. el resultado lesional del ataque sufrido por el Ser Luis María (&20 apartado D)

25. la autoría del corte en la cara producido al Sr Luis María (&20 apartado E)

26. el resultado del intento de robo referido al Sr Luis María (&20 apartado F)

27. el concierto previo a todo ello entre los acusados (&20 apartado G)

(&19)Hemos declarado probado quien es el acusado (identificación material y formal).

Calixto Calixto ciudadano de Argelia nacido el NUM000 de 2001 en Algeria hijo de Eloy y de Carmen con NIE NUM001, domiciliado en Barcelona sin autorización de residencia en territorio español ni residencia legal en España pudiendo ser expulsable , y sin antecedentes penales computables en esta causa, cuyo arraigo familiar y personal no consta , detenido por esta causa los días 17 abril de 2023 y en situación de prisión provisional por la presente causa al momento de su enjuiciamiento,

Lo hemos identificado materialmente y formalmente , y damos por probadas dichas otras circunstancias personales, a partir de la información de su identificación incontestada en lo actuado , en la documental referida ,así por auto de 18 de abril de 2023 dictado por el juez sección dos de Terrassa se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado ", consta su detención al Folio 17 hoja de detención, al folio 39 certificado de situación administrativa en España del acusado, al Folio 44 hoja histórico penal negativa del acusado.

(&20)Hemos declarado probado , acerca de la agresión en sí, que :

"junto con otro sujeto que no ha podido ser identificado, puestos de manera previa de común acuerdo y con reparto de funciones, sobre las 6.30 horas del 16 de abril de 2023 se encontraban a bordo de un tren de RENFE y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito y el de menoscabar la integridad física de otros en todo caso asumiendo dicha posibilidad por cuanto ambos iban armado con cuchillos o instrumentos cortantes similares, estando en tren en ruta y previo a llegar a la estación de Terrassa centro ,

el acusado y su acompañante se dirigieron a una pasajera la Sra. Pilar e intentó coger lo que llevaba en el bolso sin conseguir su propósito o al ser sorprendido por la Sra. Pilar

seguidamente y sin solución de continuidad del acusado y su acompañante se dirigieron hacia donde se encontraba el otro único pasajero el Sr. Luis María dentro del mismo vagón y con el mismo ánimo de obtener un beneficio ilícito y el de menoscabar la integridad física de otros intentó el acusado apoderarse del móvil del Sr. Luis María resistiéndose este y empujándolo momento en el que el acompañante del acusado se abalanzó sobre el Sr Luis María y armado con un cuchillo le asestó un corte en la mejilla izquierda ,

No ha quedado probado que lograran llevarse el móvil Redmi Note 11 que tampoco fue hallado luego y pudo haber quedado tirado o abandonado

Obtenemos este resultado probatorio de la valoración conjunta y sumatoria de estos contenidos de las siguientes fuentes de prueba de la testifical , de Luis María y de la testifical de Pilar así las declaraciones prestadas en el juicio oral, así las declaraciones prestadas en la fase de instrucción

Así , diremos respectivamente sobre qué declaramos probado sobre

(&20 - A)sobre el hecho de encontrarse las dos víctima en el vagón de Renfe el día y hora señalados, junto a los dos agresores sin nadie más en el vagón tenemos que hemos declarado probado que los hechos suceden sobre las 6.30 horas del 16 de abril de 2023 en un vagón a bordo de un tren de RENFE, estando en tren en ruta y previo a llegar a la estación de Terrassa centro ,y el acusado y su acompañante se dirigieron a una pasajera la Sra. Pilar e intentó coger lo que llevaba en el bolso sin conseguir su propósito o al ser sorprendido por la Sra. Pilar seguidamente y sin solución de continuidad del acusado y su acompañante se dirigieron hacia donde se encontraba el otro único pasajero el Sr. Luis María :

a.-1 .- la declaración del acusado Calixto dijo que estaba de fiesta iba de BARCELONA a Manresa ... en el vagón había una chica

a.-2.- testifical de Luis María quien refirió en esencia que en la madrugada del 16 de abril de 2023 en el convoy de Renfe cerca de Terrassa pasó que venía cansado de trabajar en el tren , quedó un poco dormido por cansancio del trabajo, sintió que una persona me estaba tocando el bolsillo del pantalón donde llevaba el móvil y forcejeaba.....recuerda a dos personas. Una chica grita tras los hechos .Los agresores salieron corriendo tras el corte yendo entre los vagones hacia atrás y él salió del vagón a pedir auxilio el tren ya estaba en la estación. Todo ocurrió unos minutos antes de llegar y pararse en la estación

Coincide esencialmente con lo dicho por él mismo en la declaración policial ratificada en la efectuada en sede judicial y así al folio 26 declaración de la víctima en sede policial declara que el 16 de abril del 23 aproximadamente a las cinco horas estaban el convoy de la línea de cuatro de cercanías de regreso a su domicilio y muy cansado y se durmió notando en un momento dado como alguien intentaba sustraer el móvil del bolsillo del pantalón abrió los ojos vió nombre de origen posiblemente marroquí de 20-25 años de edad de unos 75 aproximadamente de estatura de complexión delgada y pelo largo negro que intentaba sacar del móvil del bolsillo y al folio 53 declaración judicial del testigo víctima Luis María que reconoce como suyas las firmas de su declaración policial y se ratifica en la misma

a.3.- testifical de la Sra. Pilar veníamos en el vagón el afectado y ella solos los dos se acercaron dos chicos uno de ellos me despertó porque uno metió la mano en el bolso. El chico que está en la Sala como acusado en la Sala, al que reconoce, metió la mano en el bolso y me desperté me dijo disculpa, no me dijo fuera una broma no dijo nada de ese Luego se pasó al asiento donde dormía el otro chico móvil y vino otro chico y los dos agreden al afectado. Eran sobre las 6 de la mañana no había nadie más en el vagón que pudiera auxiliarnos. Ellos lo golpean con puños y sacan algo para cortarlo, ambos lo golpean a la vez el acusado que esté en la sala saca un elemento cortante intento salir y los empujo y en la mano tenía algo que saco del pantalón y le hizo así al muchacho y al bajar llega y el chico del móvil le dice me cortaron tenía el corte en la mejilla izquierda grande muy sangrante pero estaba sangrando mucho

Coincide esencialmente con lo dicho por ella misma al respecto en la declaración policial ratificada en sede judicial. Así al folio 33 declaración policial de la testigo/víctima Pilar declarando que el 16 de abril del 23 sobre las 615 la declarante cogido el tren en el vagón donde viajaba serán cuatro pasajeros ella misma ,un hombre iba solo ,y dos chicos más. Al fFolio 54 declaración judicial del testigo víctima Pilar que cuando intentaron robar estaba medio dormida que cuando se dio cuenta de recriminó que había dos personas que la testigo estaba cerca de la persona de medida que ella se acercaron dos personas que cada uno se dirige hacia un sitio y fue uno de ellos dicha cerco al denunciante que luego se acercó otra persona que iba con los dos chicos desde atrás del vagón que ya no vió quien le propinó el navajazo lesionado a y con exhibición de la declaración prestada ante mossos d'esquadra reconoce como suyas las firmas se ratifican la misma Y al Folio 54 declaración judicial del testigo víctima Pilar quien con exhibición de la declaración prestada ante mossos d'esquadra reconoce como suyas las firmas y se ratifica en la misma.

Diremos por último sobre este apartado que en un momento dado pudo aparecer una tercera persona , que entra en el vagón y se va antes de que sucedan los hechos y por ello nada altera cuanto decimos pues al momento del ataque solo hay dos agresores, . Lo refiere la testigo Pilar cuando dice que en su declaración policial ratificada en instrucción aunque luego no recordara este detalle en el plenario que "habiendo intervenido otro chico que llevaba gafas graduadas y chaqueta negra y que desconoce donde pudo ir el tercero, el del gorro, pero no ha intervenido en los hechos dado de que antes de que se iniciara la pelea se había ido a otro vagón"

(&20 - B)hemos declarado probado que el acusado primero se dirigió a una pasajera la Sra. Pilar e intentó coger lo que llevaba en el bolso sin conseguir su propósito o al ser sorprendido por la Sra. Pilar Obtenemos este resultado probatorio de la valoración conjunta y sumatoria de estos contenidos de las siguientes fuentes de prueba de la testifical , de la testifical de Pilar así las declaraciones prestadas en el juicio oral, así las declaraciones prestadas en la fase de instrucción

b.1.- Testifical de Pilar . En esencia al respecto dijo que veníamos en el vagón el afectado y ella solos los dos se acercaron dos chicos uno de ellos me despertó por que uno metió la mano en el bolso. El chico que esta en la Sala como acusado en la Sala, al que reconoce, metió la mano en el bolso y me desperté me dijo disculpa, no me dijo fuera una broma no dijo nada de ese

Coincide con lo manifestado en la declaración policial ratificada luego en sede instructora y con esta misma al folio 33 declaración policial de la testigo/víctima Pilar declarando que el 16 de abril del 23 sobre las 615 la declarante cogido el tren en el vagón donde viajaba serán cuatro pasajeros ella misma ,un hombre iba solo ,y dos chicos más Durante el viaje se quedó medio dormida y en ese momento se percató que alguien está hurgando su bolso .La declarante se ha despertado sobresaltada y he visto a uno de los dos chicos marroquíes revolviendo entre sus objetos recriminando alegación diciéndole a ti qué te pasa en ese momento el chico se ha disculpado y su acompañante le ha pedido que se fuera de lugar, y en sede judicial dijo que al folio 54 declaración judicial del testigo víctima Pilar que cuando intentaron robar estaba medio dormida que cuando se dio cuenta de recriminó que había dos personas que la testigo estaba cerca de la persona de medida que ella se acercaron dos personas que cada uno se dirige hacia un sitio

(&20-C)Sobre el ataque sufrido por el Sr Luis María y arma empleada hemos declarado probado que el acusado seguidamente y sin solución de continuidad del acusado y su acompañante se dirigieron hacia donde se encontraba el otro único pasajero el Sr. Luis María dentro del mismo vagón y con el mismo ánimo de obtener un beneficio ilícito y el de menoscabar la integridad física de otros intentó el acusado apoderarse del móvil del Sr. Luis María forcejeando con él , resistiéndose este empujándolo ,momento este en el que el acompañante del acusado se abalanzó sobre el Sr Luis María y armado con un cuchillo le asestó un corte en la mejilla izquierda .

Luego veremos por parte de quien y hemos declarado probado que ambos iban armado con cuchillos o instrumentos cortantes similares.

Obtenemos este resultado probatorio de la valoración conjunta y sumatoria de estos contenidos de las siguientes fuentes de prueba de la testifical , de Luis María y de la testifical de Pilar así las declaraciones prestadas en el juicio oral, así las declaraciones prestadas en la fase de instrucción y con la pericial médico forense y la documental médica y fotográfica.

c.1- Luis María dijo en el juicio oral que venía cansado de trabajar en el tren , quedó un poco dormido por cansancio del trabajo, sintió que una persona me estaba tocando el bolsillo del pantalón donde llevaba el móvil y forcejeaba porque no podía cogerlo y despertó y le dijo que qué hacía y me dijo, con una navaja, dame el móvil y vino otro por detrás trataron de forcejearme y uno de ellos me cortó con la navaja. Los dos intentaban quitarle el móvil .Cuando sintió el corte se cogió la cara.... No recuerda ver a los agresores con el móvil en la mano. Me estiraba del móvil con la mano derecha y con la otra tenía la navaja. Le empujo y hay otra persona que se acerca a él hablaban el mismo idioma.

En cuanto a sufrir el ataque del tipo descrito coincide igualmente en esencia con lo que dijo ante la policía y ratificó en el juzgado Así 26 en sede policial refirió que ante la negativa del denunciante el hombre intentó sacar del teléfono por la fuerza del bolsillo y se defendió con un empujón .En ese momento apareció por detrás otro hombre de origen marroquí de pelo corto negro con barba corta portando un cuchillo negro con un tal forma de gancho que se dirigió rápidamente hacia y le deslizó el cuchillo por la cara provocando una herida profunda desde la zona de la del labio inferior a la oreja izquierda Y al Folio 53 declaración judicial del testigo víctima Luis María que reconoce como suyas las firmas de su declaración policial y se ratifican la misma

c.2.- Testifical de Pilar . En esencia dijo al respecto en el plenario que veníamos en el vagón el afectado y ella solos los dos se acercaron dos chicos uno de ellos me despertó por que uno metió la mano en el bolso. El chico que esta en la Sala como acusado en la Sala, al que reconoce, metió la mano en el bolso y me desperté me dijo disculpa, no me dijo fuera una broma no dijo nada de ese.Luego se pasó al asiento donde dormía el otro chico le mete la mano en el pantalón el chico se despierta y le dijo porqué quiere quitarme el móvil y vino otro chico y los dos agreden al afectado. Ellos lo golpean con puños y sacan algo para cortarlo, ambos lo golpean a la vez el acusado que esté en la sala saca un elemento cortante intento salir y los empujo y en la mano tenía algo que saco del pantalón y le hizo así al muchacho y al bajar llega y el chico del móvil le dice me cortaron tenía el corte en la mejilla izquierda grande muy sangrante pero estaba sangrando mucho. Llegó la policía . Cuando llegaron los policía le dijeron si reconocía a alguien y dijo que sí , que reconocía al acusado en esta sala estaba c sentado con otras personas y se lo dijo a la policía .En el Juzgado de Terrassa hizo rueda y reconoció a una persona y lo señaló con total seguridad y a ese que reconoció fue el que sacó el arma el cuchillo No le quitaron nada ,llevaba 200 euros y el móvil. Estaba en su vagón a una distancia de no más de dos metros a donde estaba el herido Recuerda más al acusado lo tenía más cerca que el otro.

No recuerda haber dicho a la policía que fueran tres los atacantes no recuerda haber dicho que un tercero subiera y preguntara a Luis María porque pegas a mi amigo Vio el corte. En ese momento dijo no vio quien dio el navajazo al acusado Pero no tiene duda de que fue él porque cuando lela bajo él tenía el elemento cortante.

Ellos quedaron en el vagón discutiendo bajó cuando vi cómo le atacaba con el objeto describió al de pelo largo que es el acusado se acordaba más de él .El chico ya cortado sangrando ya pidió ayuda y me dijo el que le había cortado y estaba desangrando , el cuchillo- gesticula como hicieron con el cuchillo blandiéndolo- pero no pensó que lo iba a lastimar pero era algo grande el chico cuando salió le dijo a ella que le habían cortado.

En cuanto el ataque del tipo descrito coincide igualmente en esencia con lo que dijo ante la policía y ratificó en el juzgado.

Así al folio 33 declaración policial de la testigo/víctima Pilar declarando que Instantes después el mismo chico que le intentó robar a la denunciante se acercaba al otro pasajero que estaba solo. Que de repente visto como el hombre que estaba sola empezó a gritar porque y gritar ¿ por qué me quieres robar y queda probado que los dos han empezado a pelearse De repente apareció en tercer chico que se acercaba los que se están peleando y empezado a gritar porqué le pegas am amigo Ante lo que estaba sucediendo la Sra. Pilar y asustada ha día salido del vagón en estación de Terrassa mientras llegaba la parte superior y se dirigía al personal de RENFE se le acerca del hombre que estaba peleando se les vagón con un gran corte en la cara lloraba y le dijo la denunciante tu lo has s visto todo En seguida la denunciante se ha dado cuenta de que el chico que había intentado robar a ella había herido al otro chico .Ha pedido al personal de renfe que llamaran emergencias

Que la declarante sólo ha visto cómo el hombre le recriminaban al chico de pelo largo y ancho de robarle y como se iniciaba la pelea habiendo intervenido otro chico que llevaba gafas graduadas y chaqueta negra y que desconoce donde pudo ir el tercer el del gorro pero no ha intervenido en los hechos dado de que antes de que se iniciara la pelea se había ido a otro vagón

En definitiva la testigo que ve a los dos atacantes, ver que se inicia el forcelejpo que ambos le golpean y en un momento dado uno de ellos le corta con un cuchillo - el acusado tiene uno de ellos a la espalda y de él dirá que le corta con un cuchillo y además la testigo Pilar señala que también el acusado cuando ella bajo del vagón él tenía un elemento cortante que en policías en su declaración ratificada luego llegó as precisar que era un cuchillo

Al folio 53 declaración judicial del testigo víctima Luis María que reconoce como suyas las firmas de su declaración policial y se ratifican la misma que la persona la que reconocí una rueda de reconocimiento previa a este acto no fue el que le atacó, aunque tambiénportaba un cuchillo

Por eso concluimos como probado que ambos iban forcejaron golpeando al sr Luis María , armados, aunque no se encontrara a un atacante ni arma al otro pues es fácil hacer desaparecerla en el tumulto que refiere el agente de Renfe que se produjo luego en el andén amén de que no se procedió a su búsqueda. ( dijo el citado testigo que recuerda el revuelo de la gente subiendo por las escaleras y alguien me pide que baje al vagón .... . No recuerda si el retenido iba manchado de sangre o si llevaba algo consigo. Mucha gente que salió del tren subía rápidamente del andén a los tornos donde se encontraba el declarante, ..... Salió la gente en tropel y me pedían que bajara a andenes" )

C3.- Corrobora esta imputación del hecho al acusado declarado probada las ruedas de reconocimiento positivas llevadas a cabo ante el instructor. Así al Folio 48 diligencia de reconocimiento en rueda de 18 de abril de 2023 en la que la testigo Pilar reconoce al posicionado número dos que es el acusado y en el juicio declaró a propósito de reconocer el acusado como agresor que en el Juzgado de Terrassa hizo rueda y reconoció a una persona y lo señaló con total seguridad

Y al folio 49 diligencia de reconocimiento en rueda judicial de 18 de abril del 23 en la que Luis María reconoce al número dos que es el acusado estar seguro añade en el juicio que recuerda haber hecho una rueda de reconocimiento Estaba seguro de un reconocimiento como uno de los dos

c.4.- Corrobora el ataque el tipo de ataque como lo describen los testigos ,el tipo de ataque queremos decir también la declaración del vigilante de Renfe la testifical de Cosme En esencia dijo que si recuerda ese hecho pero sí de una persona sangrando por la cara saliendo del tren. Recuerda el vagón con bastante sangre hubo que avisar a limpieza y que me dieran orden del centro de alarmas para que nadie tocara el escenario p hasta a llegada de MEE .El chico que bajó herido rueda el vagón con sangre del suelo sacando a la gente para preservar la escena.

c.5.- Corrobora el tipo de ataque como lo describen los testigos la documental fotográfica de la herida en la cara al Folio 32 fotografía de las lesiones

c.6.- Corrobora el ataque el tipo de ataque como lo describen los testigos la documental médica al Folio 31 primera asistencia en mutua Terrassa de la víctima

c.7.- Corrobora el ataque el tipo de ataque como lo describen los testigos la documental médico forense pericial forense de Dº Octavio quien en el plenario ratifica los informes forenses presentados y señala que las heridas descritas son compatible con uso de arma blanca. Y al Folio 45 informe inicial médico forense

c.8.- Que la agresión se produjo con arma blanca queda establecido por lo dicho y corroborado por las conclusiones médico legales sobre las lesiones que son compatibles completamente con el uso de un arma blanca e incompatibles con otro origen como claramente expuso la pericial en su declaración en el plenario al ampliar ratifica sus informes forenses como puso de manifiesto en cuanto a la etiología las lesiones la pericial y su ratificación también en el plenario Así la pericial forense de Dº Octavio quien ratificó los informes forenses presentados detallando que las heridas descritas son compatible con uso de arma blanca. En consecuencia son estas fuentes de prueba las que en valoración conjunta y resultando asumibles las conclusiones científicas de las periciales emitidas por forenses sin que se haya puesto en duda la calidad del método seguido y los conocimientos aplicados por los mismos ni haya contrapericial alguna, las periciales y sus conclusiones en unión de la descripción que ellas hacen junto con las declaraciones de las víctimas más los partes de asistencia inicial de las dos víctimas ,más los informes forenses sobre la etiología de las lesiones y el alcance de una y otra y detallados para cada uno de ellos ,llevan a la conclusión ,no sólo de que el ataque se produjo con arma blanca , ,y por lo antes manifestado, por los testigos que refieren dónde la arroja el acusado agresor ,que produjo estas heridas que derivaron del uso del arma blanca como puso de manifiesto ,en cuanto a la etiología ,de las lesiones la pericial citada

(&20-D)Hemos declarado probado sobre el resultado lesional del ataque sufrido por el Ser Luis María que

Como consecuencia de estos hechos el Sr. Luis María sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región facial, región labial inferior hasta tragos de oreja izquierda precisando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico y catorce días de curación siendo siete de ellos impeditivos para el ejercicio de sus funciones habituales así como secuelas consistentes en una cicatriz cutánea facial en la mejilla de trece centímetros de longitud con forma curvilínea con recorrido desde la zona labio inferior hasta el tragos de la oreja izquierda ,apreciable como defecto estético a simple vista que le causaron un perjuicio estético de entre 7 a 10. Puntos de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética reclamando el Sr. Luis María la indemnización que pudiera corresponderle.

Obtenemos este resultado probatorio de la valoración conjunta y sumatoria de estos contenidos de las siguientes fuentes de prueba de la testifical , de Luis María y con la pericial médico forense y la documental médica y fotográfica y la inspección visual de Tribunal de la herida misma y la cicatriz pues el Tribunal pidió a la víctima que se acercara a la maesa del Tribunal para poderla observar con más detalle

Así

d.-1.- la documental fotográfica de la herida en la cara al Folio 32 fotografía de las lesiones

d.2.- la documental médica al Folio 31 primera asistencia en mutua Terrassa de la víctima

d.3.- la documental médico forense pericial forense de Dº Octavio quien en el plenario ratifica los informes forenses presentados y señala que las heridas descritas son compatible con uso de arma blanca. La sutura con prolene es una sutura con hilo específico para tratamiento quirúrgicos de estas características .Es la parte de tratamiento que hace que se califica como tratamiento quirógrafo la oxigenotiratria es tratamiento sintomático pero el que determina que sra tratamiento quirúrgico y medico es el uso de prolene. En informe del folio 74 meramente corrijo en anterior y concreta que estamos ante tratamiento quirúrgico. Los 7 días impeditivos lo son para realizar actividades básicas de la vida diaria como la alimentación y comer por la lesión bucal y para el habla en esos primeros días. Al folio 86 en su informe justicia porque es moderado el perjuicio y en su conclusión médico segunda se refiere a poder desencadenar rechazo o emoción el ver una cicatriz claramente visible no pasa desapercibida . No sabe exactamente cuando se le retiraron los untos probablemente por ser lo indicado en 12 o 14 días en la segunda visita no los llevaba y no aportó justificación de ?como y cuando se lo habrían retirado los puntos. Quizás con sesiones de láser y ?técnicas no cubiertas por la sanidad pública podría acaso mejorarse

Todo ello referido al informe inicial médico forense del folio 70, que contiene el 70 informe médico forense de sanidad del Luis María de la Forense Dra Octavio que ha presentado herida inciso contusa en región facial desde la zona labial inferior hasta tragus de oreja izquierda precisando como tratamiento sutura de la herida con puntos crioterapia analgesia oral y retirada de los puntos a los 10-14 días compatible con la noción de primera asistencia facultativa precisando 14 días de estabilización o curación, de los cuales 7 impeditivos, quedando como secuela cicatriz cutánea fácil sin signos de infección ligeramente hipocrómica de 13 cm de longitud de forma curvilínea desde la zona labial inferior hasta tragus de oreja izquierda siendo la secuela de perjuicio estético moderado corregido a petición de aclaración del Juzgado por el informe obrante al folio 74 médico forense precisando que las lesiones que han precisado sutura son compatibles con el concepto médico legal de tratamiento quirúrgico

Completado por un tercer informe folio 86 de 6.9.2023 que a propósito de la cicatriz cutánea amplía su informe en el sentido de indicar que de acuerdo con las características morfológicas descritas y con el patrón de visibilidad indicado sí se considera una cicatriz en la cual la mirada de un observador pueda tener tendencia a fijarse. Se considera que esta cicatriz por sus características descritas es susceptible de desencadenar una emoción en el observador causando un perjuicio estético moderado que en la horquilla de 7 a 13 puntos entiende puede valorarse en la mitad inferior esto es 7-10 puntos.

d.4.- la testifical de Sr Luis María que dijo al respecto que no pudo tratarse con un especialista por temas económicos. Al principio tuvo puntos y tratamiento no se ha podido hacer más y al tener la cicatriz pasó 4 - 5 meses sin poder dormir ni trabajar .Quienes te contratan le ven el rostro y cree haber perdido oferta de trabajo al ver la cicatriz. . Es inmigrante sin papeles va trabajos por horas pero el proceso que ha tenido que pasar en muy complicado ni siquiera abogado de oficio por no tener padrón. Solo pudo consultar una vez al estético pero no se puede hacer mucho y le recomendó usar cremas .

d.5.- la apreciación " de visu" del propio Tribunal que solicita que se acerque a la mesa para apreciar la cicatriz ,que es más visible de cerca que de lejos pero en todo caso apreciable y marcada en toda la cara izquierda del rostro cicatriz cutánea facial en la mejilla de unos trece centímetros de longitud con forma c curvilínea con recorrido desde la zona labio inferior hasta el tragos de la oreja izquierda ,apreciable como defecto estético a simple vista que puede causar impresión en quien la vea. Y sí se considera una cicatriz en la cual la mirada de un observador pueda tener tendencia a fijarse. Se considera que esta cicatriz por sus características descritas es susceptible de desencadenar una emoción en el observador causando un perjuicio estético moderado

(&20-E)Hemos declarado probado sobre quien causó el corte en la mejilla que fue el acompañante del acusado que se abalanzó sobre el Sr Luis María y armado con un cuchillo le asestó un corte en la mejilla izquierda.

Es también coincidente con el relato que proponen las acusaciones como tesis acusatoria que imputan el corte en la cara con el cuchillo al otro huído y no identificado y no directamente al acusado. .

Así hemos dicho como probado que

"el acusado apoderarse del móvil del Sr. Luis María resistiéndose este y empujándolo momento en el que el acompañante del acusado se abalanzó sobre el Sr Luis María y armado con un cuchillo le asestó un corte en la mejilla izquierda"

En este punto ha habido alguna divergencia entre lo declarado en la vista pro los testigos/ víctimas y lo declarado por ellos mismo previamente tanto en sede policial l - luego ratificado en sede instructora y sobre lo que fueron preguntados en el acto del juicio.

Efectivamente la Sala por un lado tiene elementos de prueba que v señalan al atacante huido como el que materialmente cortó la cara, la mejilla del Sr Luis María como queda dicho

Por otro algunos elementos apuntan a que fue el propio acusado. Veámoslos

e.-1.- Los elementos de prueba que señalan al atacante huido y no identificado como el autor material del corte en la cara del Sr Pilar son los siguientes

e.1.1.- El Sr Luis María en el juicio empezó diciendo que vino otro por detrás trataron de forcejearme y uno de ellos me cortó con la navaja... lo recuerda todo fue muy rápido

e.1.2.- En su declaración policial al folio 26 luego ratificada en sede instructora el lesionado Sr Luis María dijo que ante la negativa del denunciante el hombre intentó sacar del teléfono por la fuerza del bolsillo y se defendió con un empujón y que en ese momento apareció por detrás otro hombrede origen marroquí de pelo corto negro con barba corta portando un cuchillo negro con un tal forma de gancho que se dirigió rápidamente hacia y le deslizó el cuchillo por la cara provocando una herida profunda desde la zona de la del labio inferior a la oreja izquierda

e.1.3.- Folio 53 declaración judicial del testigo víctima Luis María que reconoce como suyas las firmas de su declaración policial y se ratifican la misma que la persona la que reconocí una rueda de reconocimiento previa a este acto no fue el que le atacó aunque también portaba un cuchillo.

e.2.- Los elementos de prueba que señalan al acusado como el autor material del corte en la cara del Sr Pilar son los siguientes

e.2.1.- al contrario de sus manifestaciones anteriores dice en el plenario el lesionado Sr Luis María que reconoce espontáneamente al acusado como el que le produjo el corte.... reconoce mirándolo a la persona que le hizo el corte en cara .Es el mismo el corte se lo dio el acusado , al que tenía delante

e.2.2.- la testigo Pilar en el juicio dijo que los dos agreden al afectado que ellos lo golpean con puños y sacan algo para cortarlo, ambos lo golpean a la vez el acusado que esté en la sala saca un elemento cortante intento salir y los empujo y en la mano tenía algo que saco del pantalón y le hizo así al muchachoañadiendo cuando se le requiere que en el Juzgado de Terrassa hizo rueda y reconoció a una persona y lo señaló con total seguridad y a ese que reconoció fue el que sacó el arma el cuchillo

Pero en sede policial y al folio 33 , declaración policial luego ratificada ante el instructor no dijo exactamente que viera el corte sino que dijo que en instrucción ,ante lo que estaba sucediendo, la Sra. Pilar asustada había salido del vagón en estación de Terrassa mientras llegaba la parte superior y se dirigía al personal de RENFE se le acerca del hombre que estaba peleando se les vagón con un gran corte en la cara lloraba y le dijo la denunciante tu lo has s visto todo Y añade lo que es una deducción de ella misma no una visión directa y dice que enseguida la denunciante se ha dado cuenta de que el chico que había intentado robar a ella había herido al otro chico para concluir a partir de ahí que el intentado robar ella y él que le ha robado al otro Sr. A a quien han provocado el corte en la cara

Para concluir sin embargo diciendo que la declarante sólo ha visto cómo el hombre le recriminaban al chico de pelo largo y ancho de robarle y como se iniciaba la pelea

Finalmente en sede de instrucción aclarará que, folio 54 declaración judicial del testigo víctima Pilar que cuando intentaron robar estaba medio dormida que cuando se dio cuenta de recriminó que había dos personas que la testigo estaba cerca de la persona de medida que ella se acercaron dos personas que cada uno se dirige hacia un sitio y fue uno de ellos dicha cerco al denunciante que luego se acercó otra persona que iba con los dos chicos desde atrás del vagón que ya no vió quien le propinó el navajazo lesionado a y con exhibición de la declaración prestada ante mossos d'esquadra reconoce como suyas las firmas se ratifican la misma y añade que la persona que reconocido en el acto de la rueda de reconocimiento fue la persona intentó sustraerle el bolso.

Pues bien ante estas discrepancias - que no afectan al hecho sustancial del intento de hurto primero respecto de la Sra y robo violento luego respecto del Sr Luis María , al ataque, con forcejeo golpes y corte de la mejilla al resultado lesional y que solo introducen elementos de discrepancia sobre quien cortó la cara con un cuchillo de la ?victima en un contexto de, como diremos, concierto para cometer el hecho que hace comunicable a cualesquiera de los dos agresores la suma de las acciones llevadas a cabo, ya sabemos que la reciente sentencia del Tribunal Supremo 790/2021, de 18 de octubre, resume la doctrina sentada al respecto por la Sala Segunda.

En primer lugar cita la sentencia del Tribunal Constitucional 284/2006, de 9 de octubre, a tenor de la cual "[en] el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio.

En el caso han sido preguntados singularmente por la defensa acerca de esas variaciones en sus declaraciones reiterando el Sr Luis María lo dicho en sala así como la testigo quien manifestó que no recuerda haber dicho a la policía que fueran tres los atacantes no recuerda haber dicho que un tercero subiera y preguntara a Luis María porque pegas a mi amigo Vio el corte. En ese momento dijo no vio quien dio el navajazo al acusado Pero no tiene duda de que fue él porque cuando ella bajo él tenía el elemento cortante

Como señala la STS, Penal sección 1 del 12 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1954/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1954 ) Sentencia: 466/2022 Recurso: 596/2021 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

Así, en relación a las diferencias entre la declaración sumarial de la testigo ...y la prestada en juicio oral, debemos recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Las contradicciones por tanto se han sometido suficientemente a contradicción ,se han referido a manifestaciones anteriores producidas en fase sumarial pues o bien se han referido a lo que dijo ante el instructor o a lo que dijo ante la policía pero en declaraciones policiales luego ratificadas ante el instructor como hemos indicado ( de no ser así estas últimas no serían elementos de contraste), con intervención en su momento de la defensa y recayendo sobre un aspecto relevante - quien cortó la mejilla- en todo caso considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna

Es por ello que entendemos se dan las condiciones parea que podamos valorar lo dcho. al respecto en fases previas al plenario frente a lo manifestado sobre este punto en el plenario

Y siendo así entendemos que debe primar sobre el dato de quién concretamente de los dos agresores cortó la cara del Sr Luis María con un cuchillo lo manifestado por los testigos en fase previa al juicio oral a lo que concedemos más credibilidad

Siendo es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante pasamos a expresarlas pues son tres :

a) corroboración de lo dicha en fase anterior al plenario por la coincidencia de lo dicho entre ambos testigos,

b) ausencia de una explicación sólida del porqué de la discrepancia con lo dicho en plenario

c) mayor proximidad de lo declarado en fase sumarial al momento y circunstancias del os hechos que nos permiten pensarse en un recuerdo más vivo de los acontecido .

Siendo exigible ,por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral entendemos que tal cosa se produce por cuanto la mayor coincidencia entre las declaraciones de los testigos entre sí prestadas sobre este concreto particular antes del juicio le otorga por esa misma coincidencia un carácter corroborador la una de la otra.

Así recordemos que el Sr Luis María en su declaración policial folio 26 ratificada luego ante el instructor filio 53 refiere que

"En ese momento apareció por detrás otro hombre de origen marroquí de pelo corto negro con barba corta portando un cuchillo negro con un tal forma de gancho que se dirigió rápidamente hacia y le deslizó el cuchillo por la cara provocando una herida"

Y ya en sede judicial refiere folio 53

"Folio 53 declaración judicial del testigo víctima Luis María que reconoce como suyas las firmas de su declaración policial y se ratifican la misma que la persona la que reconocí una rueda de reconocimiento previa a este acto no fue el que le atacóaunque también portaba un cuchillo"

Como vemos hay una coincidencia entre ellas

Agregar que el reconocimiento en rueda ,regulado en los arts. 368 y ss. del C.Penal, practicado en sede juicial,en el Juzgado de Instrucción competente ,en el supuesto examinado, se practicó con estricta y rigurosa observancia de todas las garantías ,es decir, conformando la rueda con la persona sospechosa, objeto de identificación,el investigado, y los figurantes que guardaban similitudes en sus características físicas ,en presencia del Letrado del acusado, del Juez Instructor y del o la Letrado de la Administración de Justicia,

Y respecto de la testigo al folio 54 declaración judicial del testigo víctima Pilar al ya no vió quien le propinó el navajazo lesionado a y con exhibición de la declaración prestada ante mossos d'esquadra reconoce como suyas las firmas se ratifican la misma y añade que la persona que

"no vió quien le propinó el navajazo lesionado reconocido en el acto de la rueda de reconocimiento fue la persona intentó sustraerle el bolso, no dice que fuera la que le cortó la cara al sr Luis María."

Por demás no ha habido una explicación determinante del porqué de esas diferencias entre lo declarado antes y en el juicio por los testigos solo ha habido una ratificación de lo declarado en juicio

Por demás las declaraciones producidas en sede policial y ratificadas luego en sede judicial a la vez que completadas se producen por ambos testigos en fechas muy inmediatas a los hechos lo que racionalmente comporta una mayor viveza y proximidad a los hechos que se rememoran y por ello una capacidad de ser más precisos , que la producida casi dos años después teniendo a su presencia a una sola persona sentada en el banquillo

(&20- F )Sobre el resultado del intento de robo referido al Sr Luis María hemos declarado probado que

"No ha quedado probado que lograran llevarse el móvil Redmi Note 11 que tampoco fue hallado luego y pudo haber quedado tirado o abandonado

Entendemos que no podemos llegar a otra conclusión atendido que

f.1- el Sr Luis María en su declaración en el plenario dijo que " no recuerda ver a los agresores con el móvil en la mano. Me estiraba del móvil con la mano derecha y con la otra tenía la navaja. Le empujo y hay otra persona que se acerca a él hablaban el mismo idioma"

f.2.- Y en declaración policial previa ratificada ante el instructor luego dijo que

"desconociendo si los autores de los hechos y acabaron sustrayendo el móvil o se le cayó en el tren pero no ha podido recuperarlo "

(&20 G)Sobre el concierto previo entre los acusados hemos declarado probado que

" el acusado junto con otro sujeto que no ha podido ser identificado, puestos de manera previa de común acuerdo y con reparto de funciones, sobre las 6.30 horas del 16 de abril de 2023 se encontraban a bordo de un tren de RENFE y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito y el de menoscabar la integridad física de otros en todo caso asumiendo dicha posibilidad por cuanto ambos iban armado con cuchillos o instrumentos cortantes similares"

Obtenemos esta certeza a partir de las fuentes de prueba ya señaladas así

G1.- el Sr Luis María en el plenario dijo que " vino otro por detrás trataronde forcejearme y uno de ellos me cortó con la navaja. Los dos intentaban quitarle el móvil...No recuerda ver a los agresorescon el móvil

Ya dijo antes en su declaración policial ratificada ante le instructor que Ante la negativa del denunciante el hombre intentó sacar del teléfono por la fuerza del bolsillo y se defendió con un empujón . En ese momento apareció por detrás otro hombre de origen marroquí de pelo corto negro con barba corta portando un cuchillo negro con un tal forma de gancho que se dirigió rápidamente hacia y le deslizó el cuchillo por la cara provocando una herida profunda desde la zona de la del labio inferior a la oreja izquierda

G.2.-La testigo Sra Pilar dijo en el plenario que "Ellos lo golpean con puñosy sacan algo para cortarlo, ambos lo golpean a la vez

Ya dijo antes en su declaración policial ratificada ante le instructor que

Que la declarante sólo ha visto cómo el hombre le recriminaban al chico de pelo largo y ancho de robarle y como se iniciaba la pelea habiendo intervenido otro chico

A partir de estas fuentes de prueba establecemos la objetividad de la presencia coordinada en el ataque de las dos personas , el acusado y otro no identificado y huido, y por la descripción de su actuar ya declarada probada y siendo conjunta , en base a los indicios señalados constituidos por el contenido de las declaraciones testificales a las que damos valor por ser constantes coherentes en este punto llegamos a la inferencia probatoria de que había un previo concierto entre ambos para llevar a cabo la acción deprecatoria con ánimo de lucro ilícito y lesionar , pues estimándose que es una inferencia que cumple con todos los requisitos de l prueba indiciaria en este caso de un elemento subjetivo interno pues a partir de esos datos de su actuar no apareced , según como ordinariamente aparecen las cosas ni como abierta ni absurda ni irracional ni arbitraria pues si se ve a dos personas que conjuntamente atacan a otra en el trance esta de defenderse de que le quieten por la fuerza el móvil se ve cómo en esa ocasión ambos le agreden a punto tal de que a la par que forcejean en ese omento y ocasión uno de ellos llega acortar la cara con un cuchillo a la ?víctima y ambos llevan objetos cortantes la conclusión de que estaban de acuerdo previo en ese actuar y con el ánimo del lucro y lesional dicho no aparece sino como una consecuencia ordinaria y racional de los hechos.

(&21)Partiendo de estas consideraciones , estos contenidos de las fuentes de prueba nos han permitido alcanzar una convicción que cumple los requisitos expuestos en el fundamento primero .

Estimamos que todos ello, en una valoración conjunta , es prueba de cargo suficiente porque cumplen aquellas exigencias que ya expusimos.

Así el cuadro probatorio en su conjunto ofrece en un panorama sin discordancias ni vacíos ni contradicciones irresolubles así como en cuanto al hecho mismo del intento de robo y de la agresión que se produce ya en el tren interactuando el acusado y quien con él iba con las dos víctimas, lo que fue relatado,con detalle, y vivacidad por las víctimas, y sin perjuicio de lo ya dicho al respecto de alguna discrepancia no se observa en ellas ánimo espurio que pretenda tergiversar su declaración que puede verse afectada como es norma por los elementos ya señalados de mayor o menor cercanía a los hechos y condiciones de producción de la declaración.

Ysi todo ello vale para establecer como probado el momento y las circunstancias del robo y de la agresión misma, la autoría queda identificada también por lo ya razonado, más allá de cualquier duda ,que queda aún más rebasada por el reconocimiento .

No tenemos por tanto duda alguna de que la valoración racional , conjunta ,de todos estos elementos ofrece un cuadro probatorio suficiente de indudable valor de cargo ,que determina que hayamos declarado probado quién ha sido autor en los términos ya manifestados y estimando que con ello cumplimos ,insistimos, los requisitos y exigencias expuestos para derrotar a la presunción de inocencia con la prueba practicada y así valorada, en el fundamento primero que precede de esta nuestra sentencia.

TERCERO-. (&22) Valoración de la tesis de descargo.

Esta ha consistido en sostener que el acusado ni participó ni cometió los hechos. Las razones expuestas anteriormente llevan a no poder no poder asumir esta tesis de descargo. En primer lugar la declaración del acusado efectuada en el juicio resultó en términos de credibilidad inveraz en la percepción que el tribunal tuvo de la misma .Por otro lado en términos de fiabilidad ningún elemento soporta esta declaración. Los testigos a los que hemos dado credibilidad y fiabilidad por los elementos antes expuestos nada manifiestan al respecto y su versión es por completo contraria ningún elemento que apoye la tesis de descargo frente a los ya expuestos que soportan la de cargo.

CUARTO.- (&23) Calificación de los hechos .

Se entiende que los hechos son subsumibles y calificables como delitos de

a) robo con violencia o intimidación en grado de tentativa del artículo 237 y 242. 1 y 3 del código penal en concurso real

b) con un delito de lesiones con concurrencia de deformidad del artículo 150 del código penal en relación con el art. 147.1 y 148.1 del código penal

c) un delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 234 del código penal en relación con los artículos 16 y 62,

Todo ello del código penal vigente que lo era igualmente al momento de los hechos ,el actual código penal contiene los tipos son los siguientes

Artículo 237.

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Artículo 242.

1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Artículo 147.

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico

Artículo 148.

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

3.º Si la víctima fuere menor de catorce años o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Artículo 150.

El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.

Artículo 234.

1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.

Art 16

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Artículo 28.

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

SEXTO.- (&24)Los hechos declarados probados son constitutivos de robo con violencia o intimidación del artículo 237 y 242. 1 y 3 del código penal en concurso real con los que se dirán

Concurren en el supuesto que examinamos todos los elementos configuradores del tipo penal, a saber: actuación con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren. Así

* Un elemento objetivo consistente en

28. el apoderamiento (en este caso el intento de apoderamiento del móvil del Sr Luis María ) acción de apoderamiento activo exige un comportamiento activo para la incorporación del objeto al patrimonio del sujeto activo mediante un desplazamiento físico. Ya henos descrito como tal cosa se produce cuando se forcejea y se ataca finalmente para conseguirlo

A) de una cosa mueble (no estrictamente en su concepto civil, sino en la concepción penal de objeto corporal susceptible de apropiación y traslado y con un valor económico evaluable en dinero, en este caso el móvil),

B) ajena (que tenga dueño distinto del sujeto activo del delito, en este caso Luis María )

C) y empleando violencia en las personas, en este caso en el momento de la comisión del delito( en este caso como ha declarado probado) . Y requiere también la concurrencia, en la modalidad de robo con violencia de un acto de violencia material que vence la resistencia de la víctima utilizando para ello la fuerza física (en este caso ya hemos referido el forcejeo con el que se acomete a la víctima y el ataque lesional con el cuchillo para lograr el resultado pretendido ) aceptando, en todo caso, un eventual resultado lesivo derivado de su acción.

D) Un elemento subjetivo que conlleva (i) el ánimo de lucro que se evidencia como el propósito de obtener un beneficio patrimonial mediante la incorporación de la cosa ajena como propia al patrimonio del sujeto activo del delito; y (ii) el dolo que preside la acción del sujeto activo del delito en cuanto que actúa con voluntad y conciencia de apoderarse de una cosa mueble ajena utilizando para su propósito la violencia ejercida sobre la víctima o un tercero, bien sea al cometer el delito, para proteger la huida o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o le persiguieren. Lo que ha quedado probado ocn los razonamientos ya expuestos antes a lo que nos remitimos

En cuanto a la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado derivado de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores rechazamos que pueda subsumirse en el mismo el hecho probado

Como señala la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir deamenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre; amenazas con armas( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual.

Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

En base a esta doctrina en el caso presente al tratarse un robo llevado a cabo por dos agresores en consorcio empleando una violencia contumaz, finalmente usando uno de ellos un cuchillo para producir las graves lesiones intentado asegurar el resultado de madrugada en un vagón casi vacío de n y transporte público no procede contemplar que los hechos declarados probados se subsuman en el tipo atenuado.

G.- Lo es del tipo agravado de uso de arma o instrumento peligrosos del 242.3 CP que señala que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. Ya hemos explicado en el (&20-c.8) porqué hemos declarado probado que portaban cuchillo o instrumento cortante y cómo uno de ellos no identificado lo usó para lesionar a la víctima y que ambos atacaron a la víctima de forma concertada

Tomando en cuenta lo anterior y la interpretación que de los elementos analizados se hace, entre otras, en la sentencia de 27 de septiembre de 2000 , la consideración de medio peligroso a los efectos de apreciar la modalidad delictiva agravada prevista en el art. 148.1 se determina en función del carácter del objeto empleado en la agresión para aumentar o potenciar la capacidad agresiva del agente que crea un riesgo para la persona atacada y mengua su capacidad de defenderse

En efecto, la jurisprudencia del TS viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados representan un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas. Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador y así se ha considerado como tales, los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos y jeringuillas. Sentencia Tribunal Supremo núm. 1637/2002 (Sala de lo Penal), de 3 octubre .

Se trata de una modalidad comisiva de medios cerrados que se distingue por la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, en cuanto que la acción ha de consistir en una agresión, ha de tener por lo tanto un contenido físico; además en dicha agresión se deben utilizar armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud de la víctima, sin que sea necesaria la causación de tales consecuencias, ya que lo determinante es la peligrosidad objetiva del medio empleado, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido, siempre que el agresor sea consciente de dicha peligrosidad, elemento subjetivo que se deriva en este caso de la naturaleza misma del propio medio utilizado.

En efecto, para la más reciente jurisprudencia ( STS 104/04, de 30 de enero y STS 155/05, de 15 de febrero ) la agravación no depende solo, ni principalmente de las características propias del instrumento u objeto agresivo, que, en cualquier caso, ha de ser capaz de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que se utiliza en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración.

De un lado, deben tener en cuenta la composición, la forma y las demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado, que ha de tener una capacidad lesiva relevante y de otro debe valorarse la forma en que dicho objeto o instrumento ha sido utilizado en el caso concreto, debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción.

Esta valoración exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes, de forma que, como se defiende en la STS 1267/03 de 8 de octubre , en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuridicidad objetiva de la acción.

Al respecto de esta agravación la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo.

Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo, como es estima en el caso, al utilizar una botella de vidrio. El Tribunal Supremo en sentencias como la de 23 de octubre de 2002 destaca que la más reciente jurisprudencia ( STS de 16-3-99 ) nos indica que la agravación es con un medio peligroso, y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atracado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse.

En este caso ninguna duda se tiene de ello por cuanto se ha declarado probado el uso del arma blanca de las características ya señaladas a partir de las declaraciones de los testigos en la forma en que queda antes explicado de las características de las lesiones y las conclusiones médico forenses acerca de que el mecanismo lesional y empleo contra el cuerpo de la víctima por lo tanto en se cumplen todos los requisitos para considerar que en este caso se empleó un arma blanca cortante califique sala de cuchillo o de navaja de las características descritas en el hecho probado como un medio que es concretamente peligroso, no es potencialmente lleva sido en concreto para la causación de las lesiones algunas recogidas por el uso del arma frente a la víctima.

(&25 ).Aun sin poder establecer que hiciera algo más que exhibirlo o portarlo el acusado y sí que quien lo usó violentamente contra la víctima causándole el corte ya referido fue el otro agresor huido, siendo que ambos lo hemos declarado pasó probado estaban de acuerdo en las acciones agresivas acometidas, se produce en todo caso una comunicabilidad del segundo al primero de la agravación que hace que el Tribunal a partir de esa secuencia fáctica, el tribunal de instancia concluye en la atribución del delito de lesiones a los dos coautores, uno el apelante ahora, el otro no juzgado en este juicio.

Una ya clásica doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 28 de noviembre de 1997 y 2 de julio de 1998) viene considerando coautores en base a lo que se denomina dominio funcional del hecho y partiendo de que el art. 28 CP señala que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta (elemento objetivo) que debe estar animada por un dolo compartido (elemento subjetivo).

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido -a título de coautoría- a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia (así en SSTS de 3 de julio de 1986 y 20 de noviembre de 1981) han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva-, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 2 de julio de 1994), y aunque el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. Tal acuerdo de voluntades no requiere formalidades especiales y puede darse de forma tácita, aceptando todos implícitamente lo que cada uno vaya a hacer y sabiendo cada cual que suma su acción a un propósito que las circunstancias del caso revelan como común a todos ellos, por lo que también puede ser simultáneo a la dinámica comisiva (así, en SSTS de 20 de noviembre de 1981 y de 10 y 18 de febrero de 1992), siendo suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución y no como producto explícito de una previa deliberación y pormenorizada distribución de los papeles a desempeñar.

En el caso presente, apreciamos a partir de lo declarado probado y del o explicado por la víctima la concurrencia de ambos elementos, objetivo y subjetivo

Elemento subjetivo o acuerdo que guio la actuación concertada de los dos agresores. Tal y como señala una copiosísima Jurisprudencia (por todas, SSTS de 29 de diciembre de 1995, 9 de octubre de 1987 o 20 de noviembre de 1981), en el caso de las agresiones en grupo, el que se sepa qué sujetos fueron los que produjeron la lesión causante de resultado lesivo final no debe impedir considerar coautores a todos aquellos que con ese mutuo propósito concluyentemente aceptado aportaron durante la ejecución del hecho un elemento esencial para su realización, contribuyendo a la creación de un riesgo concreto para la integridad corporal de la víctima. Y ello tanto si se considera desde una perspectiva formal-objetiva que la producción de aislados actos lesivos ordenados conjuntamente al resultado final entraña una realización parcial de la acción típica de lesionar en tal grado, como si se estima -ahora desde un enfoque material u objetivo-, que el dominio parcial del hecho permite el co-dominio de la totalidad del mismo, sin que sea necesario que todos los coautores ejecuten todos los elementos del tipo si dominan funcionalmente su desarrollo.

A modo de conclusión, pueden citarse las SSTS 21 de diciembre de 1992 y 28 de noviembre de 1997, que señalan que " cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores (...) la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

A este respecto, la jurisprudencia del TS ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001) ha establecido que " el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto lesivo que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva.

Esto es precisamente lo que apreciamos que acontece en el caso presente, donde al abordaje y retención de la víctima por parte de uno de los coacusados y así culminan el acto depredatorio que, con toda evidencia, aparece como el propósito último de todo su actuar.

(&26)Los hechos declarados probados son constitutivos también de delito de lesiones del art. 150 CP en relación con los arts 147.1 y 148.1 CP

El artículo 147.1 del Código Penal precisa como elementos que integran y describen dicho ilícito penal, a saber:

a) un acometimiento inicial del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en este caso materializado en el ataque violento con el arma blanca como elemento comunicado al acusado de quine la usa directamente

Lo hemos dado pro robado y hemos explicado el porqué .Cumplen los hechos así el primer elementos de la tipicidad

b) la producción de un resultado lesivo consistente en la generación de lesiones que precisen para su curación, además de una primera asistencia facultativa, la necesidad de un tratamiento médico o quirúrgico subsiguiente,

Cumple así el segundo elemento de tipicidad

El artículo 147 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) considera delito las lesiones cuando requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, no considerando como tal la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión. Según la jurisprudencia, por tratamiento médico se entiende "el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.) ", ( STS nº 732/2014, de 5 de noviembre (RJ 2014, 5279)).

De la definición legal resulta que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima.

Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Pero no se refiere la ley a que las lesiones hayan sido seguidas por un tratamiento médico en cada caso, pues es posible que el lesionado no haya recibido asistencia médica, sino a que el tratamiento médico sea objetivamente necesario para la adecuada curación de las lesiones.

Por lo tanto, aunque en ocasiones se ha señalado que debe ser prescrito por un médico, lo que se quiere decir es que la necesariedad del tratamiento médico para la curación debe ser determinada por un médico.

En este sentido se decía en la STS nº 546/2014, de 9 de julio (RJ 2014, 3545), que " la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta.

Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o auto- medicare o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 ( RJ 2000 , 2698 ), 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación médica ".

Pues bien en este caso hemos visto que los informes forenses y califican sin duda desde el punto de vista médico legal las lesiones declaradas probadas como requirentes de tratamiento médico quirúrgico, conclusión médico legal que la Sala comparte plenamente atendido el detalle de los informes médicos y su ratificación forense en plenario y la descripción de lo actuado, en todo compatible con cuanto acabamos de indicar sobre cuando se produce tratamiento médico/ quirúrgico, lo que se ha tenido que hacer para lograr la cura tratamiento estabilización de las lesiones remitiéndonos al contenido del informe médico forense ratificados en el plenario y a la descripción que damos probada de las lesiones causadas que precisaron de tratamiento médico quirúrgico conforme al criterio forense que así se que en esencia ponen de manifiesto y así se pronuncia en este caso sobre las suturas que de la amplia lesión facial tuvo que ser objeto la víctima.

Así al folio 70 informe médico forense de sanidad del Luis María de la Forense Dra Octavio que ha presentado herida inciso contusa en región facial desde la zona labial inferior hasta tragus de oreja izquierda precisando como tratamiento sutura de la herida con puntos crioterapia analgesia oral y retirada de los puntos a los 10-14 díascorregido a petición de aclaración del Juzgado por el informe obrante al folio 74 médico forense precisando que las lesiones que han precisado sutura son compatibles con el concepto médico legal de tratamiento quirúrgico.

Así cumple así el tercer elemento de tipicidad.

c) requiere la existencia de una relación directa de causalidad entre el acometimiento inicial y el resultado lesivo finalmente producido, que eliminando cualquier circunstancia o intervención externa de tercera persona que pudiera suponer una ruptura de dicha relación causo-temporal, permite imputar objetivamente el resultado lesivo producido al acusado.

No hay duda en este caso por el relato fáctico declarado probado de la tal relación causal , en este particular y como tal relato de hechos probado y como antes hemos expuesto con detalle se ha basado esencialmente las testificales de las víctimas y la pericial médico forense que atribuye las lesiones al uso del arma blanca por las características de las mismas conforme al contenido del informe forense antes referido sobre este particular

Cumple así el cuarto elemento de tipicidad.

d) la existencia de un elemento subjetivo integrado por un dolo "in genere" o genérico de lesionar, sin que sea preciso que el sujeto quiera producir las lesiones finalmente generadas, bastando la eventual intención o deseo de causar lesión, y que en el caso se deduce sin duda de la conducta del acusado, dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de. algún modo -dolo eventual- ( STS de 22 de enero de 2001 [RJ 2001, 457] ).

Así la reciente sentencia del Tribunal Supremo 446/ 2007 de 25 de mayo (RJ 2007, 5614) declara que "Es asimismo doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 514/2004, de 19 de abril (RJ 2004, 2819)) que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad eje que 'realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual,

Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la sentencia de 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 6783) (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad, Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resulta o porque éste no haya sido deseado por el autor.

No hay duda de que tanto lo probado excluye cualquier otro supuesto que no el de la voluntad intencional de producir el concreto resultado antijurídico de las lesiones en los mismos cumpliendo todos los elementos integrantes del tipo subjetivo.

Cumple así el quinto elemento de tipicidad.

(&27)Entendemos que los hechos probados son subsumibles y calificables también como un delito de lesiones del Art. 148.1 del Código Penal del vigente Código Penal, construye el subtipo agravado de lesiones por empleo de armas como un delito de peligro concreto que se integra por la concurrencia de dos elementos:

a) Uno objetivo integrado por las armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos, ( STS -Sala de lo Penal- de 21-9-07 , 14-1-98 , 26-2-98 , 15-6-99 y 18-10-99 );Nos remitimos a lo ya dicho a propósito del arma en relación con el delito agravado del robo .

En este caso ninguna duda se tiene de ello por cuanto se ha declarado probado el uso del arma blanca de las características ya señaladas a partir de las declaraciones de los testigos en la forma en que queda antes explicado de las características de las lesiones y las conclusiones médico forenses acerca de que el mecanismo lesional y empleo contra el cuerpo de la víctima por lo tanto en se cumplen todos los requisitos para considerar que en este caso se empleó un arma blanca cortante califique sala de cuchillo o de navaja de las características descritas en el hecho probado como un medio que es concretamente peligroso, no es potencialmente lleva sido en concreto para la causación de las lesiones algunas recogidas por el uso del arma frente a la víctima.

Cumple así el quinto elemento de tipicidad.

b) - El otro elemento es de naturaleza subjetiva y está constituido por el conocimiento por parte del sujeto activo de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, conocimiento que debe ir acompañado del consentimiento para su utilización, es decir concurrencia de los elementos intelectivo y volitivo que permitan atribuir como dolosa la acción enjuiciada.

Ni las características ni la capacidad lesiva ni el modo y forma de su empleo permiten albergar ninguna duda acerca de que conocía la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o la salud de los lesionados en los términos que vamos indicar.

Se cumple así un sexto elemento de tipicidad.

(&28)En cuanto a las lesiones del art 150 , tipo agravado por el resultado de deformidad en este caso entendemos que los hechos declarados probados se subsumen en este precepto por lo ya declarado probado

Teniendo presente que como dijimos el Tribunal efectuó la apreciación " de visu" solicitando al herido que se a cercara a la mesa del Tribunal para apreciar la cicatriz ,que es más visible de cerca que de lejos pero que es en todo caso apreciable y marcada en toda la cara izquierda del rostro .Cicatriz cutánea facial en la mejilla de unos trece centímetros de longitud con forma curvilínea con recorrido desde la zona labio inferior hasta el tragos de la oreja izquierda ,apreciable como defecto estético a simple vista que puede causar impresión en quien la vea. Y sí se considera una cicatriz en la cual la mirada de un observador pueda tener tendencia a fijarse. Se considera que esta cicatriz por sus características descritas es susceptible de desencadenar una emoción en el observador causando un perjuicio estético moderado

La Sala , tras examinar directamente y pedir al lesionado que se acercara al estrado del tribunal para observar de lejos y de cerca las cicatrices, concluye como lo ha hecho al declarar los hechos probados y confirmar la tesis acusatoria por cuanto las secuelas residuales en el lesionado, las cicatrices que le quedaron en el rostro, son de suficiente entidad por su ubicación, características y visibilidad como para merecer la consideración de originadora de deformidad y, consiguientemente, para la aplicación del tipo agravado del artículo 150 del Código Penal la STS 1277/2003, de 10 de octubre , entendiendo que las cicatrices del rostro son efectivamente, causantes de deformidad . Se trata de cicatrices en el rostro, en la mejilla del perjudicado de una extensión considerable La cual la Sala ha tenido ocasión de contemplar la secuela y valorar la notable entidad de su impacto visual, ..... De modo que su incidencia no es menor tratándose además de un hombre joven."

Y ello hace que sea subsumible en tipo agravado de lesiones con deformidad del art 150

El Auto de 10 de noviembre de 2016, señala que : "La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que el elemento de " deformidad", presente en el artículo 150 del Código Penal , es un concepto jurídico y ha precisado cuál es su alcance

Y en relación a la deformidad es conocida la reiterada jurisprudencia de esta Sala que para su concurrencia exige que se trate de una irregularidad física, visible y permanente, que como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista , ostensible a simple vista de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos,( TS 426/2004, de 6 de abril , ) suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad, que aquí no concurre por lo ya expuesto

La línea jurisprudencial más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación de criterios de 19 de abril de 2002, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada:

» sin que la excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora( Sentencias de 23-4-86, 14-11-86 y 14-7-87, entre otras muchas);

La pluralidad de cicatrices, el lugar de ubicación en el cuerpo de la víctima, y la configuración morfológica de aquéllas permiten calificarlas como defecto estético

Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética. Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones.

En principio - concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada. "

Por otra parte recordábamos LA STS nº 1099/2003 de 21 de julio que : si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994, 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

Pero además en cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial. La STS 286/2016 de 7 de abril contiene una precisión relevante, en cuanto a la valoración de cicatrices en el rostro:

" La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996).

Y en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que: Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan. "

Aplicando criterios similares, se ha considerado que integra el concepto de deformidad, por ejemplo, la presencia de cicatrices en la cara y una en particular que produce desviación de la pupila ( STS 273/2005, de 2 de marzo ) o la pérdida de dos piezas dentales quedando el hueco formado por su ausencia que precisaría de implantes ( ATS de 20 de enero de 2005 ). La STS 361/2005, de 22 de marzo , sintetiza, en términos ilustrativos que la Sala ha de aplicar al caso que nos ocupa, que "la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente y que para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior".

Con carácter general se afirma la intrascendencia de la reparabilidad de la secuela entre otras en la STS nº 880/2013 de 25 de noviembre y en las allí citadas, de 13 de febrero y 10 de setiembre de 1991 .

Y lo mismo se recuerda en la STS 851/2013 de 14 de noviembre cuando se expone que "el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico " -- SSTS de 27 de Diciembre 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 --. Tampoco elimina el resultado típico "la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal" - STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora " -- STS de 28 de Junio 2011 --.En igual sentido la sentencia de esta Sala SAP, Penal sección 9 del 04 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP B 10463/2017 - ECLI:ES:APB:2017:10463 ) Sentencia: 692/2017 Recurso: 76/2016 Ponente: JOSE MARIA TORRAS COLL

Queda claro que una cicatriz en el rostro constituye deformidad, salvo que tuviera muy escasa significación antiestética lo que no es el caso, como valoramos antes

La deformidad, como cuida de indicar el Tribunal Supremo, en el reciente Auto de fecha 11 de mayo de 2017 , ha sido definida en nuestra jurisprudencia como toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista ( STS 2-3-05 ).

En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial. Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación ( STS 20-04- 07).

Debe tenerse en cuenta que no bastan estas tres notas para integrar tal concepto, pues a ellas ha de añadirse la necesidad de que, en un juicio de valor que ha de hacer y razonar el Tribunal de instancia que normalmente pueda apreciar "de visu" las peculiaridades de la secuela, la irregularidad corporal tenga una cierta entidad o relevancia, de modo que queden excluidos los defectos que, pese a ser físicos, visibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética, y ello incluso después de haber desaparecido del Código penal por la redacción dada en 1.870 el adverbio "notablemente" que precedía al adjetivo "deforme" ( sentencias de 26-1-88 y 18-4-88), pues las secuelas de escaso o nulo efecto en cuanto a la alteración a peor del aspecto físico del sujeto, por más que fueran apreciables a simple vista, deben estimarse como carentes de significación a los efectos de constituir la deformidad ahora examinada.

De todo lo cual se deduce que la sentencia penal condenatoria por lesiones con deformidad debe expresar y precisar en la relación de hechos probados las diversas circunstancias externas que pudieran servir para valorar el defecto físico como algo que realmente altera de modo peyorativo la estética del afectado, algo que ya hemos hecho

Como precisa la STS de 26 de marzo de 2013 , la percepción personal por parte del órgano decisorio, con proximidad e inmediación respecto de la imagen de la víctima, ,algo que también hemos hecho y razonado . Estamos, pues, en presencia de un problema de valoración probatoria, en el que, junto a los informes médicos y la versión de los acusados y testigos, ha jugado un papel fundamental la proximidad del Tribunal ( STS 11-7-13 ).

El Auto de 30 de octubre de 2014 del Tribunal Supremo señala que : "Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética,

Pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de " deformidad " debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima.

Y en la Sentencia 759/2013, de 14 de octubre , se expresa que la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad ( STS 04-04-14 ). Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan

Desde luego no obviables por la referencia a que las del cuero cabelludo pueden disimularse bajo el pelo, ya que ello implica para la víctima, más que una posibilidad, una carga si desea excluir la fealdad. Disimulo que, por otra parte, no es disponible en cuanto a las demás cicatrices.

Excluimos por tanto que estemos en este caso ante un supuesto de menor entidad pues para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros.

En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona y en este caso hemos establecido su visibilidad y el afeamiento que produce .

En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior El Auto de 29 de enero de 2015 viene a consolidar dicha línea jurisprudencial al sentar que:" El juicio valorativo sobre la deformidad habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial

Pues bien en este caso en cuanto a su situación previa no presentaba pro su relato defecto alguna o marca en la cara equivalente a la producida finalmente por la agresión

Y, en tercer lugar, e3n cuanto a las condiciones personales de la víctima y a la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado"

Pues bien en el caso ni era fácilmente accesible para la víctima ni estaba ausente de dificultades Así lo manifestó en el plenario cuando dijo que:

"no pudo tratarse con un especialista por temas económicas. Al principio tuvo puntos y tratamiento no se ha podido hacer más y al tener la cicatriz pasó 4 - 5 meses sin poder dormir ni trabajar .Quienes te contratan le ven el rostro y cree haber perdido oferta de trabajo al ver la cicatriz.Es inmigrante sin papeles va trabajos por horas pero el proceso que ha tenido que pasar en muy complicado ni siquiera abogado de oficio por no tener padrón. Solo pudo consultar una vez al estético pero no se puede hacer mucho y le recomendó usar cremas .

En este caso en el que aparte de los informes médicos que obran en la causa directamente en sala hemos visto la secuela y ha sido valorado por el perito que emitió el informe forense del lesionado entender que concurren todos los elementos para mantener que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, pues, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal del que es autor penalmente responsable el acusado, pues existe deformidad

No cabe duda, , en aplicación de estos criterios expuestos, que nos encontramos ante un perjuicio estético suficiente entidad como para llegar a la conclusión de que la calificación como deformidad resulta proporcionada y la subsunción correcta la expresada

Conforme a la STS de 19 de mayo de 2015 , con cita de la STS nº 1174/2009 de 10 de noviembre : Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008, de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado);

Se cumplen los requisitos del art. 147 citado, al existir lesión que ha precisado tratamiento médico quirúrgico, y del art. 148.1 CP , al haber sido causada la lesión con el empleo de arma o instrumento peligroso , atendiendo al potencial lesivo de dicho objeto y de su uso concreto.

De otro lado, no se puede descartar la aplicación del art. 150 CP "al haber podido comprobar la Sala que se ha causado una real deformidad en el resultado lesivo",

A la vista de ello el Tribunal ha aplicado el art. 8.4 CP para calificar los hechos como constitutivos del delito contemplado en el art. 150 CP ."

(&30)En cuanto al delito leve de hurto intentado referido a la acción declarada probada contra la primera víctima ( junto con otro sujeto que no ha podido ser identificado, puestos de manera previa de común acuerdo y con reparto de funciones, ..... y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito .....el acusado se dirigió primero a una pasajera la Sra. Pilar e intentó coger lo que llevaba en el bolso sin conseguir su propósito o al ser sorprendido por la Sra. Pilar ) se dan todos los requisitos propios de su tipicidad .Seguimos a STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 6062/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6062 ) Sentencia: 1085/2024 Recurso: 4224/2022 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET Recayendo sobre bien mueble el artículo 234 del Código Penal de 1995 sigue utilizando, como ya sucedía en el artículo 426 del Código Penal de 1848, el verbo "tomar", pero sus artículos 235 y 236 optan por el verbo "sustraer", lo que parece indicar que las dos voces se emplean como sinónimas. Se abre así la posibilidad de un entendimiento conjunto para el que la acción delictiva exige más que el mero "coger".Y es cierto esta acepción, ya que mientras en el art. 234 se sanciona la acción de "tomar" en los arts. 235 y 236 se opta por el de "sustraer". Se incide por la doctrina que, aunque el verbo "tomar", entendido conforme al Diccionario de la Real Academia, apuntaría hacia un delito de simple actividad entendido conforme a la doctrina de la "contrectatio", la tipificación y punición generalizadas de tales conductas no sería correcta. Tampoco el siguiente paso a la "aprehensio", como complemento corporal de "cerrar la mano, haciendo presa", satisface plenamente, y lo mismo sucede con la doctrina de la "ablatio", que pone el acento en un desplazamiento de la cosa conforme a la primera acepción del verbo "sustraer". Parece haber una aceptación por la doctrina de la "illatio", a cuyo tenor se requiere para la consumación del delito la creación de una nueva situación de disponibilidad real de la cosa a favor del autor del hurtoo de un tercero.

(&31) Los delitos de robo violenta y hurto que venimos examinando se califican y subsumen en el grado de tentativa a la vista de lo declarado probado.

Y así, consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1502/2003 de 14 Nov. 2003, Rec. 2798/2002 que

"La jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 349/2001, de 9 de marzo ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto:

a) la "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa;

b) la "Aprehensio" o aprehensión de la cosa;

c) la "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y

d) la "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-1981 , 27-4-1982 , 30-1-1984 , 7-5 y 2-11-1992 , 196/1994 de 8-2 y 1077/1995 de 27-10 ). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas".

Con respecto al acto de "apoderamiento" determinante del delito consumado, hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 588/2011 de 13 Jun. 2011, Rec. 11114/2010 que "La consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo en su integridad. Este apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo.

, así, en los casos de hurto o robo la existencia de una situación de disponibilidad, siquiera sea mínima, integra la consumación, porque el delito se consuma cuando se produce la aprehensión del objeto sustraído y la disponibilidad del mismo, aunque sea meramente potencial, disponibilidad entendida como constitución sobre la cosa de una nueva posición de dominio de forma independiente, sin que sea preciso que la facultad de disposición haya de producirse con comodidad y sin acoso. Ello es lo determinante para fijar el criterio y que se cohonesta con la dicción del hecho probado. Este efecto se produce si y desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores

La consumación en los delitos de robo y hurtono viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que " en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...".

Con ello, se incide que el relato de hechos probados no señala el apoderamiento, ni la plena disponibilidad determinante de la consumación.

SEPTIMO (&32)En cuanto a la participación, de acuerdo con lo previsto en el art 27 y 28 CP. se condena al acusado por ser coautor de los mismos, al haberlos ejecutado personal y directamente.

En efecto, como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 2ª, de fecha 30/04/2004 , ". hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90 , exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94, 24/9, 7 y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

Autor directo, según dispone el CP. Es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito . Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

En este tema la STS de 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 del CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría

Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo.... la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los caoautores, integradas en el plan común.

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido -a título de coautoría- a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común

Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

Puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente y simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran un acuerdo precisamente mediante su aportación.

La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS. 1028/2009 de 14.10 ).

Al tratarse de unas lesiones producidas en régimen de coautoría con condominio funcional del hecho, no es necesario demostrar (ni que en el factum se recojan) los actos individuales de cada integrante ya que la coautoría no es una suma de autorías individuales sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho ( SSTS 703/2013, de 8 de octubre , 474/2013, de 24 de mayo y 1460/2004, de 9 de diciembre , entre otras

En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes no responderán del exceso, salvo que resulte acreditada la concurrencia del conocimiento de su concurrencia. Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.".

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia (así en SSTS de 3 de julio de 1986 y 20 de noviembre de 1981) han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva-, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 2 de julio de 1994)

Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría , lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva , que requiere la concurrencia de los siguientes elementos. 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito . 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.".

Por último, en la Sentencia, igualmente del Tribunal Supremo, de fecha 21 de julio de 2005 , se señalaba que: "aún en el supuesto de que la participación del acusado en la agresión se hubiera producido en una última fase de la misma, habría también de responder por la totalidad del hecho, en cuanto se trataría de un supuesto de participación adhesiva o sucesiva

Y todo ello aunque el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. Tal acuerdo de voluntades no requiere formalidades especiales y puede darse de forma tácita, aceptando todos implícitamente lo que cada uno vaya a hacer y sabiendo cada cual que suma su acción a un propósito que las circunstancias del caso revelan como común a todos ellos, por lo que también puede ser simultáneo a la dinámica comisiva (así, en SSTS de 20 de noviembre de 1981 y de 10 y 18 de febrero de 1992), siendo suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución y no como producto explícito de una previa deliberación y pormenorizada distribución de los papeles a desempeñar.

El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Por todas, SSTS de 29 de diciembre de 1995, 9 de octubre de 1987 o 20 de noviembre de 1981), en el caso de las agresiones en grupo, el que se sepa qué sujetos fueron los que produjeron la lesión causante de resultado lesivo final no debe impedir considerar coautores a todos aquellos que con ese mutuo propósito concluyentemente aceptado aportaron durante la ejecución del hecho un elemento esencial para su realización, contribuyendo a la creación de un riesgo concreto para la integridad corporal de la víctima.

Y ello tanto si se considera desde una perspectiva formal-objetiva que la producción de aislados actos lesivos ordenados conjuntamente al resultado final entraña una realización parcial de la acción típica de lesionar en tal grado, como si se estima -ahora desde un enfoque material u objetivo-, que el dominio parcial del hecho permite el co-dominio de la totalidad del mismo, sin que sea necesario que todos los coautores ejecuten todos los elementos del tipo si dominan funcionalmente su desarrollo

TS ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001) ha establecido que " el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto lesivo que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva.

En el caso presente, apreciamos a partir de lo declarado probado y del o explicado por la vícitma la concurrencia de ambos elementos, objetivo y subjetivo, esto es precisamente lo que apreciamos que acontece en el caso presente, y así culminan el acto depredatorio que, con toda evidencia, aparece como el propósito último de todo su actuar.

El que haya personas intervinientes no identificadas solo es una consecuencia de las limitaciones de todo proceso penal y la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada, y como dice la STS. 393/2008 de 26.6 si en su desarrollo el plan se modifica, por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continua siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo, sino retira su participación, cual no aconteció en el caso actual.

OCTAVO (&33)En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente o atenuantes se propone la consideración de la agravante de abuso de superioridad por la acusación particular y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas por la defensa

Respecto de la agravante propuesta por la acusación particular el art 22 CP22 por la concertación criminal de varios el lugar y circundanticas de comisión de los hechos derivado ello, conforme a lo declarado probado , de ser dos los atacantes concertados, con uso de arma o instrumento peligroso cometiendo el hecho en sobre las 6.30 horas del 16 de abril de 2023 se encontraban a bordo de un tren de RENFE que tenía por pasajeros en el vagón solo a las dos víctimas y los dos agresores .....acusado se dirigió primero a una pasajera la Sra. Pilar e intentó coger lo que llevaba en el bolso sin conseguir su propósito o al ser sorprendido por la Sra. Pilar seguidamente y sin solución de continuidad del acusado y su acompañante se dirigieron hacia donde se encontraba el otro único pasajero el Sr. Luis María dentro del mismo vagón y con el mismo ánimo de obtener un beneficio ilícito y el de menoscabar la integridad física de otros intentó el acusado apoderarse del móvil del Sr. Luis María forcejeando con él , resistiéndose este empujándolo momento este en el que el acompañante del acusado se abalanzó sobre el Sr Luis María y armado con un cuchillo le asestó un corte en la mejilla izquierda

El art. 22 dice

Art 22 CP Son circunstancias agravantes

2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente

En efecto, como recuerda nuestra STS núm. 922/2012, de 4 de diciembre , conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 93/2012, de 16 de febrero , 1221/2011, de 15 de noviembre , 1236/2011 de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre ), la agravante concurre cuando concurren los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo : que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir ( superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes ( superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado : que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo : consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado , por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

El elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad

4) Un requisito excluyente : que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, "a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme" ( STS 839/2007 de 15 de octubre ; 479/2009 de 30 de abril ); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo ).

Concurre en todo caso cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito .

Ya hemos dicho en SAP, Penal sección 9 del 16 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 14712/2020 - ECLI:ES:APB:2020:14712 ) Sentencia: 285/2020 Recurso: 8/2016Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO sobre la primera la agravante del art 22.2. CP 2 2.ª ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, no cabrá apreciarla que es agravantede plúrimo contenido en relación a los presupuestos de hecho que la soportan ( disfraz, abusos de superioridad...)

Tercero por entender que se trata de una circunstancia , aún referida a la segunda proposición del precepto (con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente) que entendemos precisa de su aplicación a las circunstancias del delito final -se compadecería mal con su apreciación en relación a la conspiración pues precisa conforme a doctrina jurisprudencial STS, Penal sección 1 del 05 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1286/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1286 ) Sentencia: 225/2014 Recurso: 10695/2013 Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO y de ahí el tratamiento jurisprudencial que se le da al abuso de superioridad como una alevosía de índole menor ( SSTS 647/2013, de 16-7; y 888/2013, de 27-11, entre otras). Parece por ello y así concluimos que son circunstancias que deben referirse a la realización del delito que en su caso se cometiera, de haberse desarrollado hasta en sus últimas consecuencias el objeto de la conspiración, pues solo en se momento se sabrá que condiciones concretas de ejecución se han materializado y se podrá valorar si concurren las propias de la agravante. De no ejecutarse ni siquiera parcialmente o en tentativa, no la consideramos aplicable al delito de conspiración misma que " per se" y hasta tanto no se materialice, no genera ,ni respecto de si mismo ,ni respecto del delito final, la posibilidad de hablar de una real y efectivamente producida situación de superioridad,o un " importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido" cuando aun se están definiendo con el grado ya indicado ,el modo o forma de ejecución, ni ha acontecido realmente una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, ni pueden predicarse per se del acto conspirador, pues aun siendo predominantemente objetivo aun con un componente subjetivo ,ya mencionado, entendemos que no van ni son predicables de este mismo

Como recuerda la STS, Penal sección 1 del 23 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1282/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1282 )Sentencia: 185/2017 Recurso: 10269/2016Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ La antigua circunstancia de despoblado, que se agrupaba con la nocturnidad y cuadrilla en el nº 13 del art. 10 del Código Penal de 1973, aparece actualmente en el n º 2 del artículo 22 del vigente Código Penal refundido en un sólo precepto que recoge agravantes que en el anterior Código se encontraban diferenciadas. El actual tratamiento unitario se justifica porque todos ellos tienen como elemento común el tratarse de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad del agresor, lo que intensifica su naturaleza subjetiva de ser elementos puestos conscientemente al servicio del designio criminal, de suerte que será la acreditación de haber sido eficaces para facilitar la defensa o evitar la impunidad lo que justificará su apreciación como incremento del disvalor de la acción y no tanto la simple invocación de encontrarnos ante el recurso al medio descrito en la agravante que se comenta (Cfr. Sentencia de esta Sala 623/2002, de 9 de abril ).

Como se destaca en la Sentencia 510/2004, de 27 de abril , no se trata sólo de una circunstancia objetiva integrada por el entorno topográfico del lugar, derivadas del alejamiento de los núcleos de población o de zonas por las que puedan transitar personas que, eventualmente, puedan proporcionar un auxilio a la víctima; es necesario también una especial incidencia sobre la mayor facilidad de cometer el delito.Concurrirá esi sí si en relación a la topografía de la comisión (Cfr. Sentencia de 23 de febrero de 1995 ), viene concurriendo : paraje solitario o distante de los núcleos urbanos, favorecimiento para la realización del delito por dicha circunstancia, y aprovechamiento de la misma por el autor. Se insiste en que, de estos elementos, el subjetivo, consistente en buscar de propósito una especial incidencia sobre la mayor facilidad en la realización de la conducta criminal, es de mayor trascendencia, ya que el objetivo o topográfico, referente a las condiciones del lugar, es contingente y susceptible de valoraciones contradictorias en función de las circunstancias concretas de cada caso.

También es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 1240/2005, de 27 de octubre y 1592/1998, de 16 de febrero de 1999 ) que esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria, o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto toda vez que por las características de la acción perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos. Y eso se puede afirmar, sin duda, por ejemplo de quienes fueren a privar de la libertad de deambulación a la víctima de los hechos de una forma tan violenta y agresiva, que resultaría incompatible con el hecho de que se iniciara en un lugar público y concurrido.

La STS de 14.9.2006 dijo que esa circunstancias "..se caracteriza por el empleo de métodos que inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar la intensificación del reproche penal..".

La STS de 29.11.2006 que esta agravante basa "..su plus de desvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena, que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos y la víctima que, sin privar a esta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autos del delito sobre el sujeto pasivo de la acción..".

Si solo concurriera como circunstancia a tener en cuenta el uso de armas o instrumento peligroso se plantearía problemas

No es así en este caso porque además del uso dee arma o instrumento peligroso atenderemos a la actuación consorcial y al momento lugar y circunstancias de los delitos cometidos ,aplicables al robo y a las lesiones

Efectivamente si solo evaluáramos el hecho del uso de arma se plantearía la cuestión de si esta agravante puede apreciarse en el robo con intimidad del subtipo agravado del art. 242.3 CP.

La STS de 28.12.2010 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Giménez García) analiza este tema y dijo: ".. Cuestión diferente, no abordada en el motivo es posible compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad al robo con violencia, subtipo agravado, empleo de armas , el debate se centraría en si pudiera quedar afectado el principio non bis in idem en aquellos casos en los que, tratándose de un delito de robo con empleo de armas, además al estimarse la concurrencia del abuso de superioridad, en la medida que esta agravante incidiría sobre la misma situación de dominio del agresor sobre la víctima con paralelo riesgo para su integridad física, situación de superioridad que ya quedaría valorada con el uso de armas o medios peligrosos, se estaría valorando peyorativamente dos veces una misma situación.

Hubiera habido que partir de la base de que la violencia que caracteriza el robo, es aquella desarrollada por el agente y que es instrumental al desapoderamiento de la cosa de la víctima, o para conseguir la impunidad, por lo que está en relación de medio a fin, cuando dicha violencia con la que se ve atacada la víctima con evidente riesgo para su integridad física lo es, además , a medio de la utilización de armas o instrumentos peligrosos por parte del sujeto activo, es claro que esta utilización representa un riesgo potencialmente más grave para las víctimas , que cuando el agresor no los emplea y ello justifica el plus de punibilidad que prevé el art. 242-3º Cpenal .

Como puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes , son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006 , la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante.

Hemos empleado el verbo en el sentido potencial "no procedería", porque la doctrina de la Sala no ha sido clara en este aspecto.

VII. Como punto de partida, hay que declarar que es pacífica la doctrina que estima que la agravante de abuso de superioridad, si bien despliega su natural eficacia en los delitos contra la vida e integridad personal en sentido estricto como los de homicidio o lesiones, también despliega su eficacia en relación a los delitos contra el patrimonio, del Título XIII que junto con el ataque al patrimonio constituyen un ataque contra las personas como son los delitos de robo con violencia o intimidación en los que cabe una forma alevosa de ejecución, y por tanto, también bajo la figura de la alevosía "menor" del abuso de superioridad. En tal sentido se pueden citar, entre otras, las SSTS:

a) STS 664/2002 de 11 de Abril que la aplicó en el caso de un robo con tirón a mujer de 75 años a la que se le arrebata el bolso, haciéndole caer.

b) STS 1057/2003 de 15 de Julio , víctima de 66 años y agresor de 30 años que penetra de madrugada en la casa del primero.

c) STS1630/2003 en caso de desproporción numérica en caso de robo con violencia.

d) ATS 626/2002 de 13 de Marzo de 2002 en ataque de dos personas a la víctima que se valía de unas muletas para robarle.

e) STS 295/2004 de 10 de Febrero en el caso de cinco agresores y una sola víctima.

f) STS 1438/2003 , tres agresores que obligan a la víctima a introducirse en un coche y la llevan a varios cajeros automáticos.

De igual manera en favor de la extensión de esta agravante a los delitos de robo, se pueden citar, entre la jurisprudencia anterior a la citada, la 934/1997.

VIII. Cuestión diferente es la compatibilidad entre la agravante de abuso de superioridad y el delito de robo con empleo de armas .

En relación a esta situación la jurisprudencia no es tan uniforme , aunque hay que reconocer una tendencia mayoritaria a estimar la compatibilidad de esta agravante también en los delitos de robo con violencia y empleo de armas .

Dentro de esta tendencia, se pueden citar las SSTS 1091/2003 , supuesto de tres agresores armados con distintos instrumentos frente a la víctima, la STS 1471/2003 , treinta agresores armados con palos y armas blancas frente a cinco hombres y una mujer, todos ellos desarmados, la STS 355/2002 utilización de una navaja frente a una víctima indefensa sin medios para repeler el ataque y confiado en no tener nada.

Muy clara es al respecto la STS 872/1999 de 25 de Mayo en un supuesto de tres agresores con empleo de un cuchillo que asaltan a una víctima y le quitan el reloj. Se justificó la aplicación de la agravante al delito de robo con empleo de armas diciendo que "....en relación al uso de armas, es obvio que constituye uno de los tipos más claros de superioridad medial, por lo que si concurre, debe aplicarse tal agravante, con independencia de la concurrencia del tipo correspondiente al empleo de armas....".

En sentido contrario , más minoritario se pronuncia la sentencia 1771/2002 de 23 de Febrero con el argumento de que el empleo de armas es una modalidad, la más usual del abuso de superioridad, por lo que si concurre el subtipo agravado, no procedería, además, la aplicación de la agravante genérica.

"....Que efectivamente el abuso de superioridad no puede ser apreciado en el delito de robo con violencia y uso de armas.... ya que en él se tiene en cuenta el empleo de un cuchillo, que es lo que determinaría, básicamente, en este caso la superioridad de la que se abusaba....".

En igual sentido la STS de 4 de Julio de 1998 declara la inaplicabilidad del abuso de superioridad por ser inherente al robo con violencia, en un caso de robo con "tirón" ..".

Esta sentencia estima el recurso por cuanto ya se había aplicado la agravante en el delito de lesiones (causadas como consecuencia del uso del arma en el robo) y por ello no debía aplicarse al robo con intimidación.

En Sentencia posterior (en concreto en la de 4.12.2012 -Sala II, Pte. Excmo. Sr. Conde Pumpido) se dijo: ".. El tercer motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º, denuncia la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en ambos delitos, el de lesiones y el de robo, lo que estima la parte recurrente absolutamente desproporcionado.

Considera la parte recurrente que el abuso de superioridad sancionado es inherente al delito de robo con violencia, y en cualquier caso, al haberse penado separadamente el resultado lesivo, y aplicarse sin embargo la agravante de superioridad en ambos delitos, se está duplicando la sanción por una misma causa de agravación.

La doctrina jurisprudencial no ha sido unánime sobre la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de robo violento o intimidatorio. La problemática que se suscita es doble.

En primer lugar esta agravante, que la jurisprudencia ha calificado de alevosía menor, es típica de los delitos contra las personas, por lo que no seria aplicable en los delitos contra el patrimonio, como lo es el robo.

Y, en segundo lugar, en los delitos de robo con violencia o intimidación es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia que se deriva de la propia dinámica comisiva, y por ello la STS 636/2002, de 13 de marzo , niega la posible concurrencia de la agravante de abuso de superioridad al considerar que esta agravante está ínsita en la violencia de robo ( art 67 CP 95 ).

Con respecto a la primera cuestión, la STS. de 29 de noviembre de 2007 , después de reconocer que no son abundantes los pronunciamientos sobre la concurrencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, admite sin embargo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima , sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991 .

Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de suapreciación.

Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente de desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación.

Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos.

Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial.

DÉCIMO SEXTO.- Por lo que se refiere a la segunda cuestión, es decir el hecho de que en los delitos de robo con violencia, es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, por constituir una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, la doctrina jurisprudencial, muy vacilante, admite la agravante en casos muy singulares ( STS. 1049/98, de 21 de septiembre y 28 de marzo de 2007), o en que la violencia propia y suficiente para cometer el robo, sea sobreabundante ( STS 664/2002, de 11 de abril ).

En la citada sentencia 664/2002, de 11 de abril , que sancionó un supuesto singular de robo mediante tirón a una persona de 75 años, se repasa la posición de la jurisprudencia y se expresa que la doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio, señalando las discrepancias. Mientras determinadas resoluciones han considerado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación ( sentencias de 17 de junio de 1985 , 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 , 4 de julio de 1998 , 13 de marzo de 2002 ), otras han apreciado la agravación (sentencias de 23 y 28 de enero de 1986 , 4 de noviembre de 1992 , 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 , 5 de junio de 1995 y 25 de mayo de 1999 ).

La jurisprudencia proclive a la posibilidad de estimación de la agravante se refiere generalmente a la figura básica del robo con violencia del art. 242 CP .

En los supuestos del subtipo agravado del apartado 3º, la STS. 28 de marzo de 2007 , entendió que sería aplicable la regla general relativa a la inherencia del artículo 67 CPque determina la inaplicación delas circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

En el delito de robo con violencia, el tipo del artículo 242 CP prevé un supuesto de abuso de superioridad como agravación específica, lo que excluye en estos casos la aplicación redundante del abuso de superioridad genérico.

En efecto, el uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos, constituye una agravación específica, de forma que las armas no pueden determinar la situación objetiva en que consiste el abuso de superioridad en la mayoría de los casos, " como tampoco puede determinar el abuso de superioridad el número de los partícipes fuera de los casos taxativamente previstos en el número segundo del artículo 22 CP , es decir, servirse del auxilio de otras personas, evidentemente fuera del círculo de los autores" ( STS. 28 de marzo de 2007 ).

Es conveniente, por tanto, seguir en esta materia la doctrina sentada en la referida STS de 28 de Marzo del 2007 . En ella se cita la STS 1049/98, de 21 de septiembre , que estimó la presencia de la agravante en un supuesto de robo por el procedimiento "del tirón" a un invidente , subrayando especialmente que en el caso " hay un plus a favor del agresor en su ejecución criminal, pues el asaltado, ni pudo prevenir el ataque, ni pudo reaccionar eficazmente frente a él y ello le convierte en más vulnerable, en víctima más fácil de los depredadores de la inmunidad ciudadana", destacando que se trata de un supuesto singular.

Pero como criterio general la STS de 28 de Marzo del 2007 considera que en todo caso, sería aplicable la regla relativa a la inherencia del artículo 67 CP que determina la inaplicación de las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, así como las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

Como resumen de este excurso jurisprudencial debe señalarse:

1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.

2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad.

3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico.

4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas. .".

En aplicación de todo lo anterior entiende la sala que concurre la agravante , no tanto por la circunstancia del uso del arma que ya ha sido integrada en la tipicidad que se reconoce de los hechos en el delito de robo violento agravado, de donde no la apreciaríamos en relación con el subtipo agravado de robo violento con armas o instrumentos peligrosos

Pero en este caso sí entendemos que es aplicable a los delitos cometidos de robo agravado y lesiones de deformidad y hurto por la concurrencia en todo caso de otras factores que no so nel uso de arma que permiten su apreciación en todo caso en ambos delito por cuanto concurren igualmente otras circunstancias de ejecución consistentes en:

a) actuación consorcial de dos contra uno

b) cometiéndose el hecho a altas horas de la madrugada ,seis de la mañana,

c) en un vagón de tren, o que limita la huida o el esconderse o protegerse frente a un ataque al aire libre o en zona abierta que permite correr por ejemplo, lo que no puede hacerse ordinariamente frente a dos atacantes en un vagón , lo que así limita la movilidad y el pedir auxilio ,

d) cuando además este vagón se encontraba solo ocupado por los dos agresores y las dos víctimas ,

e) ambas desarmadas

f) a las que atacan aprovechando el momento de somnolencia derivado del cansancio que explican las víctimas

g) siendo por demás que la violencia empleada para neutralizar un forcejeo que intentaba evitar la sustracción del móvil es sobreabundante, produciendo un tremendo corte - no un pinchazo, no un pellizco, no una erosión superficial, - en toda la cara que atraviesa esta y la mejilla h de la comisura labial a la oreja, basta ver las fotografía en autos de la brutal herida generada folio 32

Ello nos lleva a estimar a la sala y permite afirmar la concurrencia de los elementos esenciales estructurales del art. 22.2 CP en los delitos mencionados cometidos por el aprovechamiento de esas circunstancias que debilitan la defensa de los ofendidos y facilitan la impunidad de los agresores generándose así por esas circunstancias un importante desequilibrio de fuerzas a favor de estos del que se sigue una la notable disminución de las posibilidades defensivas de los ofendidos una situación de asimetría deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, siendo situación de ventaja de la que se abusa no inherente al delito pues no es preciso que concurra para su producción la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante,

NOVENO (&34)La defensa estima que concurriría la modificativa de dilaciones indebidas pues desde el 18.4.2023 tras haberse realizado la rueda y testifical y hasta la apertura de juicio oral a fines de 2024 en octubre de 2024 y el señalamiento en 2025, y su práctica en la fecha del juicio.-

También se presentaron previamente las de la defensa que no incorpora en su escrito la petición de la apreciación de las dilaciones que efectuó verbalmente en Sala.

En todo caso la causa se incoa el 18 abril de 2023 folio 41 y entre abril y julio se practican numerosas diligencias de investigación dictándose el 10 de agosto de 2023 el auto de apertura de fase intermedia folio 76 y tras los escritos de acusación el auto de apertura de juicio oral el 4.12.2023 folio 99

Se detecta una paralización de casi 10 meses hasta que tras impulso del fiscal se dispone elevar los autos a la Audiencia el 14.11.2024, once meses y diez días después , donde ingresa el 27.11.2024 dictándose en 5.12.2024 auto de admisión de pruebas y señalamiento folio 11 y 12 por diligencia de la misma fecha para el 10.2.2025

No hay por tanto dilaciones indebidas siguiendo el criterio del Acuerdo de fecha 12-7-2012 de los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Barcelona se estableció, con criterio orientativo, Acuerdos de 12 de Julio de 2012:

Atenuante de dilaciones indebidas

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (ACUERDO ADOPTADO POR UNANIMIDAD)

Estamos pues ante un delito de robo con violencia con instrumento peligroso, en grado de tentativa tipificado y penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal, en concurso real con un delito consumado de lesiones con deformidad, y previsto y sancionado en los artículos 147.1, 148.1 y 150 del Código Penal y un delito leve de hurto en grado de tentativa concurriendo en ellos la agravante de art 22,2, CP

DECIMO (&35)Procedemos a individualizar la pena a imponer

Sobre la individualización de la pena la Sala viene diciendo, siguiendo la doctrina jurisprudencial más consolidada ,siguiendo la doctrina que (por ejemplo nos enseña la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5812/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5812 Sentencia: 878/2013 Recurso: 10499/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ) que la individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Así pues deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Circunstancias personales son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica la mayor o menor comprensión de la ilicitud de su comportamiento y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Sobre estos parámetros y , dentro de los márgenes solicitados por la acusación que solicitó pena por el delito que se estima cometido, el Fiscal, y sin rebasar las solicitadas por las acusaciones particulares, el delito se castiga con pena , ( ex Artículo 148. " Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado) de prisión de dos a cinco años.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular coincidieron en solicitar la imposición de

a) por el delito de robo con violencia o intimidación del artículo 237 y 242. 1 y 3 del código penal la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

b) con un delito de lesiones con concurrencia de deformidad del artículo 150 del código penal en relación con el art. 147.1 y 148.1 del código penal la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

c) un delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 234 del código penal en relación con los artículos dieciséis y 62 la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art 53 del CP .

Pues bien

1.- Respecto del delito de robo con violencia o intimidación del artículo 237 y 242. 1 del código penal este se castiga con pena de prisión de 2 a 5 años para el tipo básico consumado.

Condenando pro el art 242.3 CP tipo agravado por el uso de arma o instrumento peligroso la pena se impone en su mitad superior esto es de tres años seis meses a cinco años ( 3.6.0 a 5.0.0.)

Siendo en este caso en tentativa la pena imponer es la inferior esto es la pena de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día (1.9.0 a 3.5.29.)

Concurriendo solo la agravante del art 22.2. CP conforme al 66.3. la aplicaremos en su mitad superior es decir de dos años siete meses y catorce días a tres años y seis meses menos un día (2.7.14 a 3.5.29)

En ese horquilla al carecer de antecedentes penales la Sala impone la mínima de dos años siete meses y catorce días

2.- Respecto del delito de lesiones con deformidad el art. 147.1 y 148.1 consumado concurriendo la agravante del art 22.2 CP el tipo básico viene castigados con pena de 3 a 6 años

Concurriendo solo la agravante del art 22.2. CP conforme al 66.3. la aplicaremos en su mitad superior es decir de cuatro años seis meses más un día (4.6.1) a 6 años

En ese horquilla al carecer de antecedentes penales la Sala impone la mínima de cuatro años seis meses más un día (4.6.1)

3.-Respecto al delito leve de hurto del art 234 .2 CP el tipo básico se castiga con multa de uno a tres meses.

Siendo en grado de tentativa la pena será de 15 días a 29 días de multa

Pudiendo recorrer toda su extensión conforme a los previsto en el art 66.2 CP careciendo de antecedentes y atendiendo a las circunstancias de ejecución ya señaladas que han agravado las acciones descritas procede imponer la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art 53 del CP .

DECIMOPRIMERO .- (&36) Respecto de la aplicación del art 89 CP pasamos a pronunciarnos

El Ministerio Fiscal y la acusación particular coinciden en solicitar en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del código penal , no resultando en el caso desproporcionado al delito así como la necesidad de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza norma infringida procede acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio español en concreto procede exigir el efectivo cumplimiento de 2/3 partes de la pena y la sustitución del resto de la pena a cumplir por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en art. 89.5 del código penal. En todo caso procede la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional tal y como establece el art. ocho B. Uno último inciso del código penal.

Recordemos por lo que aquí interesa y a la vista de las penas impuestas al ciudadano colombiano acusado- las dos superiores a un años ninguna superior a cinco años- que el precepto señala

Artículo 89.

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Estamos ante una condena a un ciudadano extranjero no comunitario sin autorización de residencia en territorio español ni residencia legal en España pudiendo ser expulsable , y sin antecedentes penales computables en esta causa, cuyo arraigo familiar y personal no consta que no presenta ni acredita arraigo singular en España que haga desproporcionada su expulsión al que le hemos impuesto dos penas de prisión que sumadas superan los cinco años por lo que viene en aplicación el 89.2 CP y por ello cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

No valoramos en este momento que resulte desproporcionada en atención a un arraigo familiar del que no quedado acreditado se produzca en los ?términos que antes hemos expuestos son exigibles porque no estimamos acreditado que , tampoco en este caso se ha acreditado siquiera mínimamente por cuanto queda expuesto ni que haya relaciones genuinas, que entrañen convivencia real o estable o asistencia material, para cuya acreditación no basta la alegación de un vínculo formal .Se considera insuficiente el arraigo también derivado del hecho de vivir en forma irregular en España siendo argelino que ello no hace desproporcionada la sustitución por expulsión acordada.

Dicho lo anterior ,en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 inciso segundo del código penal no resultando en el caso desproporcionado a los delitos cometidos, recordemos que castigamos por modalidades agravadas, valorando que por ello mismo se da la necesidad de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida procede acordar el cumplimiento parcial en Espala de las penas de prisión impuestas y la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio español en concreto procede exigir el efectivo cumplimiento de tres añosde las penas impuestas, que el Tribunal considera suficiente a los efectos indicados , y la sustitución del resto de las penas a cumplir por expulsión con una prohibición de regreso por plazo de 7 años,aproximadamente la proporción del período de no retorno máximo equivalente a la proporción de las penas impuestas sobre su máximo a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo dispuesto en art. 89.5 del código penal.

En todo caso procede la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional tal y como establece el art. ocho B. Uno último inciso del código penal.

DECIMOSEGUNDO (&37)Sobre la responsabilidad civil Ex delicto, recordemos que hemos declarado probado que omo consecuencia de estos hechos el Sr. Luis María sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región facial, región labial inferior hasta tragos de oreja izquierda precisando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico y catorce días de curación siendo siete de ellos impeditivos para el ejercicio de sus funciones habituales así como secuelas consistentes en una cicatriz cutánea facial en la mejilla de trece centímetros de longitud con forma curvilínea con recorrido desde la zona labio inferior hasta el tragus de la oreja izquierda ,apreciable como defecto estético a simple vista que le causaron un perjuicio estético de entre 7 a 10. Puntos con significación antiestética reclamando el Sr. Luis María la indemnización que pudiera corresponderle.

La Fiscalía ha solicitado que el acusado debe ser condenado igualmente indemnizar en las cantidades siguientes a Don Luis María

1) una cantidad de 15419 € a razón de

a) 433,23 euros en concepto de siete días impeditivos a razón de 61,89 euros día

b) 249,97 euros en concepto de siete días me impeditivos a razón de 35,71 euros día 476,10 euros en concepto de intervención quirúrgica

c) 11606 con 53,00 € en concepto de diez puntos de perjuicio estético

d) cantidades todas estas incrementadas en 20% por tratarse de lesiones dolosas

2) también se deberá indemnizar en la cantidad 100 € en concepto del Valor del móvil sustraído y no recuperada

Las cantidades fijadas como responsable civil deben ser incrementadas según dispone los artículos 1108 y siguientes del código civil y 576 de la ley de enjuiciamiento criminal

Para la acusación particular debe ser condenado igualmente indemnizar en las cantidades siguientes a Don Luis María

1) una cantidad de 28878,51 € a razón

a) de 624,89 euros en concepto de siete días impeditivos a razón de 89,27 euros día

b) 433.23 euros en concepto de siete días me impeditivos a razón de 61,89 euros día s

c) 1130,74 € en concepto de en concepto de intervención quirúrgica grupo IV

d) 16689,75 en concepto de 13 puntos de perjuicio estético

e) 10.000 euros en concepto de daño moral atendida la edad de la víctima y que la zona de la secuela pude desencadenar una emoción en el observador y un perjuicio moral en la ?víctima

d) cantidades todas estas incrementadas en 20% por tratarse de lesiones dolosas

2) también se deberá indemnizar en la cantidad 100 € en concepto del valor del móvil sustraído y no recuperada

Las cantidades fijadas como responsable civil deben ser incrementadas según dispone los artículos 1108 y siguientes del código civil y 576 de la ley de enjuiciamiento criminal

Señala el

Artículo 116. CP

1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes.

El principio de justicia rogada rige en todo caso en el ejercicio de la acción civil, ya sea ejercitada ésta dentro del proceso civil ya se ejercite dentro del proceso penal.

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala señalando cómo el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia.

Lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y de congruencia, porque la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal ( artículo 117 del Código Penal ).

Por ello la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida.

Además, en el ámbito del proceso civil, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclame, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

De esta forma, el citado precepto establece expresamente en su apartado primero que: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Y en el apartado tercero señala que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil «ex delicto» no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal.

La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas (utilizando la palabra en sentido general) preestablecidas.

Comprende también los intereses legales del artículo 576 LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) (antiguo art. 921 [LEG 1881\1]), porque la Ley ordena que si hay condena a una cantidad liquida, ésta devengará (el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto de una obligación ex lege, desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución siendo la fijación del «quantum» potestad del Tribunal de instancia La indemnización comprende los perjuicios materiales, y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos, como es el caso.

En cuanto al empleo del conocido como Baremo de tráfico en ayuda de la fijación de la responsabilidad civil Ex delicto , aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había inclinado por considerar que ese Baremo no era de obligado cumplimiento porque se hurtaba de ese modo a los Jueces y Tribunales su función jurisdiccional, si bien estimaba que les servía de indicativo o vía analógica para el correspondiente acuerdo indemnizatorio y su cuantía, siempre con el deber de motivar adecuadamente la solución a que llegase ( Ss. 5 Jul. 1999 , 14 Abr . y 27 Jun. 2000), tras la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 de 20 de junio se ha producido el giro ( SS. TS 10 Oct . y 20 Dic. 2000 , 15 Feb . y 24 Dic. 2001 ) en pro de admitir ese carácter vinculante y obligatorio. En este sentido basta citar la reciente STS de 29 mayo 2017 , según la cual la aplicación del baremo en delitos culposos es opcional y orientativa y solo puede ser obligatoria en el caso de accidentes de tráfico, pudiendo considerarse en los delitos dolosos las cantidades resultantes de sus tablas como un cuadro de mínimos, ya que la responsabilidad civil derivada de los delitos antes mencionados es superior a la de un delito imprudente (de la misma manera, el ATS de 27 abril 2017 y STS de 4 abril 2017 ).

Dicho ello fijemos recordemos que se ha declarado probado que a consecuencia de las agresiones producidas

Sobre esta base las peticiones han sido las siguientes.

El Ministerio Fiscal que se condene al acusado a indemnizar en las cantidades siguientes

El acusado debe ser condenado igualmente indemnizar en las cantidades siguientes a ?Don Luis María

1) una cantidad de 15419 € a razón de

a) 433,23 euros en concepto de siete días impeditivos a razón de 61,89 euros día

b) 249,97 euros en concepto de siete días me impeditivos a razón de 35,71 euros día 476,10 euros en concepto de intervención quirúrgica

c) 11606 con 53,00 € en concepto de diez puntos de perjuicio estético

d) cantidades todas estas incrementadas en 20% por tratarse de lesiones dolosas

2) también se deberá indemnizar en la cantidad 100 € en concepto del Valor del móvil sustraído y no recuperada

Las cantidades fijadas como responsable civil deben ser incrementadas según dispone los artículos 1108 y siguientes del código civil y 576 de la ley de enjuiciamiento criminal

La acusación particular en nombre :

El acusado debe ser condenado igualmente indemnizar en las cantidades siguientes a ?Don Luis María

1) una cantidad de 15419 € a razón de

a) 433,23 euros en concepto de siete días impeditivos a razón de 61,89 euros día

b) 249,97 euros en concepto de siete días me impeditivos a razón de 35,71 euros día 476,10 euros en concepto de intervención quirúrgica

c) 11606 con 53,00 € en concepto de diez puntos de perjuicio estético

d) cantidades todas estas incrementadas en 20% por tratarse de lesiones dolosas

2) también se deberá indemnizar en la cantidad 100 € en concepto del Valor del móvil sustraído y no recuperada

Las cantidades fijadas como responsable civil deben ser incrementadas según dispone los artículos 1108 y siguientes del código civil y 576 de la ley de enjuiciamiento criminal

Tomamos como referencia el Baremo aplicable a las lesiones de tráfico de 2023 pues el delito se comete en 2023 .

El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, estableció, en su artículo 49.1, que las cuantías indemnizatorias del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fijadas en ella, quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La Ley, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, estableció una revalorización de las pensiones del 0,9 por ciento.

Tomando en consideración la disposición anterior y en aplicación del artículo 49.3 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre,la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones acuerdo dictar la Resolución de 2 de febrero de 2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El 20.1.2023 se publicó en el BOE Resolución de 12 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación cuyos anexos https://dgsfp.mineco.gob.es/es/Regulacion/DocumentosRegulacion/Tablas_indemnizatorias_Baremo_2023_JC%20-%20draft.pdf) , que en resumen fija así algunos parámetros

En base a ello lo que anteceden el acusado debe ser condenado a indemnizar por responsabilidad civil " ex delicto" , teniendo en cuenta el carácter meramente orientativo del baremo al que antes hemos aludido pero sin alejarnos de las cuantías medias ya expuestas para los diferentes conceptos aun superándolas en algo por el carácter doloso de las lesiones:

Respecto del daño moral ,si bien el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico ( STS 105/2005, 29 de enero ) como hemos indicado antes precisa exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclame, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. Se ha alegado el daño moral referido la imposibilidad de trabajar como lo hacía antes entendiendo a sus manifestaciones, pero no hay una prueba concluyente del trabajo que antes ejercía ni de la tramitación y resultado de la incapacidad que se dijo verbalmente se hallaba en trámite.

Pero el problema mas allá de este extremo que nos ha impedido dar por probado estos aspectos y aun considerando que obviamente unas lesiones y tratamiento de este tipo pueden generar en todo caso un cierto daño moral o aflictivo resulta se h solicitado cantidad concreta de indemnización de daño moral , por lo que de acuerdo con lo antes indicado puede establecerse.

Ternemos presente que la ?victima nacido el NUM003.1992 de 30 años

Estimamos adecuado en la discrecionalidad y margen señalada acepar la petición de la acusación particular con carácter general encuadrable en los márgenes indemnizables peor concretada a los siguiente límites :

a) de 624,89 euros en concepto de siete días impeditivos a razón de 89,27 euros día

b) 433.23 euros en concepto de siete días no impeditivos a razón de 61,89 euros día s

c) 1130,74 € en concepto de en concepto de intervención quirúrgica grupo IV

d) Las secuelas consistentes en una cicatriz cutánea facial en la mejilla de trece centímetros de longitud con forma curvilínea con recorrido desde la zona labio inferior hasta el tragus de la oreja izquierda ,apreciable como defecto estético a simple vista que le causaron un perjuicio estético de entre 7 a 10. puntos con significación antiestética y que por ello indemnizamos en torno a los 8 consideramos correcta una indemnización de 10270 euros

e) 7.000 euros en concepto de daño moral que estimamos adecuada atendida la edad de la víctima y que la zona de la secuela pude desencadenar una emoción en el observador y un perjuicio moral en la víctima que ya describió en su declaración cuando refirió y a ello nos remitimos las dificultades que observaba en sus relaciones por consecuencia de la cicatriz singularmente en las laborales

No procede indemnizar en la cantidad 100 € en concepto del valor del móvil que no se ha probado fuere finalmente sustraído

En total 18.328 euros

Las cantidades fijadas como responsable civil deben ser incrementadas según dispone los artículos 1108 y siguientes del código civil y 576 de la ley de enjuiciamiento criminal como lo pide el actor civil

DECIMOSEgundo .- (&50) Costas

Dispone el Artículo 123.

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Artículo 124.

Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte

Es por ello que debe condenar serie al acusado al pago de las costas del juicio en oídas las de ambas acusaciones particulares que así lo han solicitado.

Visto cuanto antecede los preceptos señalados y demás de pertinente aplicación procede el dictado del siguiente