Sentencia Penal 390/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 17/2021 de 15 de mayo del 2025

PRIMERO.- (&5)A modo de resumen previo diremos que sentenciamos un caso referido a una acusación, efectuada por parte del Ministerio Fiscal contra el acusado Ricardo por la presunta comisión de un agresiones sexuales con penetración , contra Eva mujer de 9 a 11 años al momento de los hechos , agresiones negada por el acusado que sostiene que en todo momento las relaciones fueron consentidas.

Para situar el debate producido en el juicio en detalle, resumimos ahora sucintamente los elementos de cargo y descargo propuestos y analizados ,que luego expondremos con detalle

A) Elementos de cargoesenciales que se proponen como tales por la acusación

1. la declaración de la víctima

2. las periciales psicológica y la pericial psicológica del EATP.

3. Las testificales de los padres y un agente policial

B) Elementos de descargoesenciales que se proponen como tales por la defensa

1. la declaración del acusado

2. el no haber testigos directos ajenos a ella y él de los hechos ni grabaciones u otros medios que los registraran,ni secuelas físicas inmediatas

3. las contradicciones de la denunciante.

Concretaremos los elementos que determinan los hechos probados en detalle, pero antes , y con carácter esencial, debemos analizar en los siguientes fundamentos , la valoración que hacemos y nos merece de cada fuente de prueba, personal ,pericial y documental , con las que luego armaremos la convicción final , destacando cuanto diremos en el apartado (&17)y sin lo cual esta no tendría apoyo.

SEGUNDO.-

(&6) Contenido de las fuentes de prueba y valoración probatoria de los hechos declarados probados

Expondremos en primer lugar el contenido de las fuentes de prueba practicadas en el plenario y tras ello haremos una referencia a la doctrina general que aplicamos para la valoración de las mismas en relación a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo todos derivados del principio " favor rei ".

Después expondremos los criterios de valoración singulares que aplicamos a cada tipo de prueba practicada para ponderar su resultado y así ,sucesivamente, la declaración del acusado las exploraciones de la menor ,el resto de las testificales practicadas y las pericial y documental para concluir finalmente con la decisión del Tribunal .

Expondremos así y ahora el contenido de las fuentes de prueba y luego la valoración probatoria del contenido de las fuentes de prueba practicadas en el plenario, con referencias a la doctrina general que aplicamos para la valoración de las mismas, en relación a los principios de presunción de inocencia e " in dubio pro reo" todos derivados del principio " favor rei "

También pasaremos a exponer los criterios de valoración singulares que aplicamos a cada tipo de prueba practicada para ponderar su resultado ,con especial atención a la doctrina que aplicamos sobre tres elementos claves: el nivel de la prueba de cargo exigible para entender vencido el principio de presunción de inocencia y en particular la valoración de las pruebas personales singularmente cuando se trata de testigos en este tipo de crimen, y la valoración de las periciales oficiales, psicológicas y biológicas y forenses , así como la doctrina sobre la tesis y prueba de descargo.

El contenido de las fuentes de prueba practicadas en el plenario ha sido el siguiente:

(&7) DECLARACIÓN DEL ACUSADO Ricardo

Es primo hermano del Sr Alvaro, y Eva es la hija de su primo. Estuvo viviendo en el mismo domicilio pero en otro chalet de los dos juntos aun con una pequeña distancia a 15 o 20 metros y allí viviría cuando iba a trabajar allí en periodos de 2 o 3 días me quedaban allí a dormir cuando él llamaba para mantenimiento, en verano, y nates mayo junio ,etc de 2023 0- 2013 y le hacía pintura, albañilería o lo que hiciera falta en las viviendas unifamiliares, en realidad son dos chalets juntos y otro separado como ha dicho y la de él . Eva vivía con los padres. No cree recordar que volviera en 2015 tras irse a Granda. Era la DIRECCION004.En invierno normalmente no estaba allí .Iba a comer a casa del primo. Tenían perfecta relación con su primo y toda la familia, hasta que un día me llamó y me dijo que no viniera más. Jugaba con los niños en la piscina, les gustaba estar con el declarante a la pelota lo que fuera, tanto Eva como Alvaro su hermano, hay otro mayor. Normalmente estaba con los dos pequeños. Estaban por todos lados jugando. Tenía con ellos una relación normal como con mis nietos. Una vez nos tocó sus padres y a mi la cabeza, como un masaje. Normalmente trabajando ellos estaba en el colegio. Siempre que estaban ellos estaban los padres. Era difícil que dejaran a los niños solos. Alguna vez les iba a buscar al colegio. Normalmente estaba siempre en tiempo de verano o marzo abril no en invierno ni Navidades.

Niega haber tocado las piernas o los órganos de Eva procuraba alejarme la madre estaba por allí no tenía el declarante ganas de jugar con los niños. No hizo tocamiento alguno Su hermano estaba por allí Acaso yo estaba montando en bicicleta estática mientras veíamos la tele. Nunca le ha pedido a Eva que le masturbara o hicieran felación u que penetrara vaginalmente o analmente a Eva ni ha tratado de hacerlo .No sabe por qué la niña dijo esto. No me explicó el padre porqué me dijo que no volviera solo me dijo que le había hecho a la niña a lo que le dije nada. No me sorprendió desnudo en la vivienda. La madre le decía a la niña que la iba a llevar a un centro si se ponía tonta. Él nunca se lo ha dicho a la menor. La niña estaba todo el día juntos los dos hermanos pequeños dormían con al madre y el padre en otra habitación. El veía a la niña bastante inteligente, por la manera que habla por los estudios Nunca le obligó a hacer nada sexual .Me llamaron los padres una vez para decirme que me habían denunciado nunca más los he vuelto a ver ni a hablar. Cree que todo es invención de ella. Cree que la madre y la hermana la han influido no sabe por qué para ganar algo de dinero no tiene ni idea. Nunca ha llevado la niña a su habitación. La piscina daba a la vivienda done vivían ellos. A veces echaba a los niños porque no me dejaban trabajar. Estaba en Barcelona porque a s mujer la operaron de cáncer y mientras convalecía en Barcelona. Eva tendría 12 años o así. No hubo preguntas de la defensa. .

(&8) DECLARACIÓN DE LA TESTIGO Y VÍCTIMA DE LOS HECHOS Eva mediante reproducción de la prueba preconstituida videograbada por el EATP reproducida en el plenario a partir del minuto 28 del mismo de una hora u veinte minutos de duración aproximada cuyo contenido en esencia es el siguiente.

Es explorada con 17 años manifiesta que le gusta mucho hacer masaje y una persona vio que a mi padre le hacía masajes y él me pidió un masaje y le hice un masaje y a raíz de esto empezaron unas cosas que esta persona se tomó he confiado mucho en las personas y a raíz de esto me he hecho más desconfiada no confió ya tanto en la gente tengo más miedo y lo que lo ha provocado es que esa persona se aprovechara de mí .Al principio yo me echaba la culpa y ahora me dado cuenta de que la culpa no era mía yo tenía 9 o 10 años y él era consciente de lo que hacía.

En vez de trabajo lo que buscaba era hacerme daño , aprovecharse de mí, tocarme me decía que me callara porque si contaba algo sería peor que no dijera nada

Tenía que haberlo dicho antes pero por miedo o pudor no lo he dicho puedo explicarla pero me pongo mal prefiero que me preguntéis porque me pongo nerviosa y no sé lo que digo me pongo a llorar.

Cuando dice que se aprovechó de ella se refiere a que le hacía cosas que le dolían y a día de hoy aunque haya pasado mucho tiempo ,esas cosas las sigo recordando y me pongo más nerviosa y no soy la misma.

Se le ponía encima suyo y siempre le hacía mucho daño en las partes o entre las partes me dolían .que pretendía que le hiciese ,cosas y le dijo que parara porque le dolía le hacía mucho daño

Tiene miedo de no poder contarlo porque no puede, no le salen las palabras quiere contarlo todo y que esta persona pague por lo que le hizo me hizo mucho daño. Solo quería que acabara.

Cuando se puso encima suyo se la metió y ella le decía que le hacía daño Me dijo que no contase nada ,que si contaba algo a su mujer o a sus padres me iría y llevarían a un centro y como tenía miedo callé se aprovechaba de eso y a raíz de eso nunca quise hacer masajes y me he preguntado porque a mí me tuvo que tocar esto nadie me lo puede decir porque son cosas de la vida que pasan

El me tapaba la boca y le decía cállate la primera vez me cogió de la mano fuerte y no sabes lo que te va a pasar y fui y ya la primera vez lo miraba con miedo .La primera vez fue con 9 años

Esta persona se llama Ricardo .

La primera vez estamos en la piscina era verano daba lo de las bicis estaba en la salita de la piscina estaba viendo la tele y le dijo que viniera y se acercó ella y le dijo él que se sentara a su lado y empezaba a tocarme y cuando subió me levante de golpe y me fui y fue la primera vez

Y la segunda vez la cogió del brazo y me dijo ven que te enseño una cosa y fue y paso la cogió para que no saliese y se pudo encima me cogió de los brazos en la cama para que no saliese. me la metió y me hizo mucho daño

No me gusta explicarlo me refiero a que metió en el chocho su polla y ella solo tenía 9 años y tampoco sabía estaba confiada y nunca me esperaba eso.

Las otras veces cuando se corría lo tiraba en mi cara...

Yo me creía lo que él me decía que si no lo hacía iría a un centro. Yo no lo quería hacer .

El le pidió que le hiciera una paja al principio yo ella no quería pero al final le dijo que hablaría con mis padres y me llevarían a un centro.

El le decía lo que tenía que hacer cuando le tenía que hacer una paja me decía lo que tenía que hacer con la mano y él me decía cállate y no llores yo lloraba y lloraba - gesticula-

Lo de la paja pasó una vez

El mandaba la cogía vente conmigo la cogía del brazo y la tiraba a la cama,.

Me metió el pene por el chocho más veces

El estaba sentado y tumbado iba cambiando

Cambiaba las posturas él lo que hacía era meterla fuerte y sacarla estaba a veces más agresivo a veces más tranquilo ,antes de que aparezca mi padre.

Estoy conociendo a una persona un amigo pero no puedo....

El se quitó la ropa y le quito las bragas y estaba tumbado y y me metió .... Date la vuelta me puso ,el cerró la puerta con llave

Después de todo un día mi padre me enfade con él y no me veía por la casa me estaba buscando me dijo vístete rápido y mi padre estaba buscándome y apareció preguntándole a él si me había visto y dijo que no que él estaba allí que se iba a duchar ahora y yo me fui por el patio y ahí me vio mi padre mi padre hablo con él.

Yo me encontraba guarra insultarme me decía que no valgo para eso me dolía y a día de hoy sigo pensando ya no soy la misma persona

Cuando dice que a veces lo hacía más fuerte se refiere a cómo me cogía me daba besos como si fuese suya me cogía fuerte de las manos del os dedos por la espalda me dolía el chocho me decía que tenía que ponerlo el semen en la boca me lo escupía cuando le hacía una paja se sentaba encima en la cara y hacía así 8 agita las manos) o en las tetas o encima del chocho y se hacia él mismo una paja cuando él tenía ganas de correrse creo que nunca llegó dentro y una película de como correrse en las tetas y lo que el me hizo fue eso se puso encima mío y puso la polla y me dijo que había visto una peli y quiero hacer esto contigo y no chilles y no llores no te va a hacer daño

Una vez ya cundo mi padre lo pillo una vez tras hacerse esto no me vino la regla y mi madre me dijo algo abras hecho para que no me venga la regla no me echaba la bronca sino que lo dijo por saber

Declaración del testigo Alvaro Padre De la menor y acusador particular

Declaración de Natalia Madre de la menor

Al contarlo me bloqueo el me hacía a mí y me da vergüenza me hacía daño en el chocho en el culo en la tetas. Me la metía en el culo como en el chochó pero me hacía más daño me metía la polla en el culo y me hacía más daños En el culo paso una vez el vio que estaba mal y le daba igual que llorara pero yo me cerraba en el culo y me hacía más daño. Cuando me penetraba por el culo me mareaba porque yo me cerraba porque me dolía más. Me dolía también cuando por el chocho pero más por el culo porque me cerraba y él quería entrar me hacía más daño y me dolía más.

Tiene una mejor amiga que le había pasado esto y vio que me ponía a llorar me dijo que te pasa te veo en los ojos que te ha pasado algo y con la psicólogas del colegio no podía callarlo más

La primera vez tenía 9 años la última 12 porque iba a sexto.

Añade que porque me siento asquerosa además él chupaba mis partes y metía su lengua en el chocho eso y lo del culo es lo que me da más vergüenza.

(&9) TESTIFICAL DE Alvaro padre de la menor por videoconferencia

Antes de los hechos eran primos su primo estuvo en su casa unos meses iba venía vivía en DIRECCION005 a veces se quedaba el fin de semana durante dos o tres mees. Hace diez años calcula diez años el tenía un momento complicado me pido ayuda para trabajitos en casa había cosas que hacer mantenimiento no recuerdo cree que fue un verano porque había faenas en la piscina.

De los hechos nos enteramos por la tutora del colegio nos enteramos por que hubo un episodio un poco extraño por lo que decidí echarlo de casa .

En las ultimas semana veía que si mi hija iba a la piscina él bajaba a la piscina y veía que la miraba mucho y me incomodaba no pensé nunca nada mal pero tuve malas sensaciones en ese aspecto.

Ella se quedaba mas tiempo en casa que nosotros. Nunca le sorprendí desnudo en mi vivienda.

No sabe porque lo dice Eva cree que si lo dice es porque lo vivió es mu y noble no tiene maldad es muy noble muy sincera.

Un día vi que ella iba a la otra casa donde estaba Ricardo y me extraño porque no tenía porqué ir y eso me molestó y decidí que se fuera de casa

A los episodios de la piscina no le deba importancia .No me entra en la cabeza un comportamiento. Le pregunte a Eva le dije que no tenía que ir para nada y decidí que se marchase y Dios quiera que no me enteré que no hubiere pasado nada yo no había visto nada extraño lo eche sin pensar que hubiera podio haber nada

Le dije a Eva si había algo y ella me juro que no

Le queríamos muchísimo en la familia y nunca pensó que podría pasar. Cuando la tutora lo comentó entré en depresión. Quedamos muy afectados. Serían dos años después de todo no sabe es terrible para las fechas. En todo caso tuvimos notica pasados los hechos.

En cuanto a alteraciones en el comportamiento o la actitud de Eva no lo hemos notado Eva tiene una deficiencia que exteriormente no se le aprecia pero que la tiene es muy infantil es todo bondad. .

La deficiencia a la que alude a esta diagnosticada 65% de discapacidad intelectual. El di aquel o eche lo encontré desnudo en su habituación pero no junto a la menor eso quería decir. Eva esta tutelada por la madre.

(&10) TESTIFICAL DE Natalia madre de la menor y es tutora.

Ricardo es primo de su esposa. No presencio nada su marido estaba en casa a mediodía despertó no vio a Eva se extraño fue a la casa de enfrente donde estaba Ricardo y por lo que lo vio en ese momento sospecho algo y fue a la casa llamo bajo Eva nerviosa bastante y luego bajo Ricardo explicando que no había pasado nada y ella se puso a llorar y la hermana la llevo a su habitación y Eva decía solo que tenía miedo que la separaran de su madre. No recuerdo si estuvo un verano o mas algún cumpleaños, se bañaba en la piscina en primavera verano porque alguna vez había ido a buscar a los niños al colegio. Iba y venía Granada Barcelona y tenían un piso un familiar por la zona de Barcelona y alrededores iban y venían .Hacían algunas cosas para nosotros

Eva no comentó nada de los hechos Eva dormía conmigo y la veía nerviosa

Eva estuvo mal sigue estando mal nunca lo quería expresar porque decía que él le decía que si decía algo la iban a llevar a un internado

Tiene una discapacidad de 65% a día de hoy con 22 años sigue estando mal con ella tiene pesadillas . Nunca vio manchas en la ropa de ella que le hicieran sospechar. En el Juzgado dijo que estuvo dos veranos puede ser que lo dijera. Ví extraña que un par de veces decía que Ricardo ha venido a buscaros y Eva le dijo un par de veces que Ricardo no venga que me pellizca y nunca pensé que era otra cosa.

(&11) DECLARACIÓN DEL AGENTE POLICIAL TIP NUM003

Al folio 4 se extendió unas diligencia de vulnerabilidad de la víctima al tomar declaración a menores explicamos lo que vemos y en esa diligencia hice constar lo que para mí era un ataque de ansiedad y estuvo todo el tiempo mal. Así lo consideré .Le recibí declaración en la policía y ella iba explicando todo lo que había vivido y se tuvo que parar varias veces porque la niña no se sentía bien no podía respirar .En varias ocasiones tuvimos que parar. Tenemos mucha formación para entrevistar a menores en la menor de la unidad de menores en la que llevo años .La niña declaró espontáneamente sin interferencia del os padres así lo considera..-Ratifica lo que dijo el padre

(&12) PERICIAL PSICOLÓGICA DE LA PSICÓLOGA DOÑA Rocío Y DE LA TRABAJADORA SOCIAL Beatriz de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva y en relación con el informe emitido el 3 de octubre de 2018 que obra al folio 14 a 21

Pericial psicológica informe folio 15 a 22 de las diligencias

Ratifican el informe y la conclusión compatible con abuso sexual

La trabajadora social no ve directamente a Eva sí a los progenitores con primera entrevista de acogida

La psicóloga hace el contacto con Eva y luego puesta en común. Más allá de la primera entrevista de acogida. Luego la psicóloga hizo tres visitas de valoración del estado emocional y la tercera de exploración y la final de retorno y una exploración física hecha por la pediatra

Su estado emocional, las verbalizaciones, las secuelas que presentaba valoramos que era compatible lo explicado como vivido .No vimos factor alguno de fabulación, era una niña especial padecía una cierta discapacidad intelectual. La enviamos luego al centro de salud mental ,estaba deprimida ,con ideación suicida y ansiedad.

A nivel da fabulación no vimos fabulación alguna daba muchas detalles y diálogo concretos rememorados y emociones medio amenazas culpa era que 15 años pero inmadura .No se podía inventar todo aquello No le pasó un test objetivo pero a nivel de madurez cognitiva con 15 era un poco limitada y con gran emocionalidad y angustia que a criterio de las petiso elimina la fabulación.

Vino del hospital del DIRECCION006 por derivación de las verbalizaciones en el ámbito de, institutito en el centro escolar estaban muy preocupados la venían mala veces decía que fabulaba o contaba historias, y se lo dije a la menor que desde el instituto decían que a veces fabulaban peor seg manera de expresarse pero por la manera de expresarse sobre los hechos rememorados no le parece asumible, no fabulaba . El centro se refería que contaba historias para llamar la atención no era un relato como el que consta aquí con lloros miedos , movimientos que no son propios de una fabulación aportando detalles muy concretos. No creen que influya en el relato nada.

Las podre estaban contradictorias el padre explicaba situaciones extrañas con él y la madre también era algo ambivalente sobre lo sucedido , pero con independencia de ello el relato de ella era creíble

A los padres hubo que convencerles que vinieran a la primera visita no era de los que quieren iniciare un procedimiento denuncias, luego entendieron que sí pero estaban más preocupados de otras historias focalizadas en la familia materna que desconoce pero no había inquina contra el acusado o la familia paterna al revés, es como si le quitaran importancia.

Dada la vulnerabilidad de la niña pensamos que era más correcto que fuera un psicólogo forense la AEATP quienes valoraran y por eso lo remitimos vía fiscalía .

No era un relato mecánico era emocional Por eso es compatible lo relatado con vivencias a criterio de las expertas.

Los hechos pasaron con diez once años y con ella hablamos con 15 años y es más fácil al entrar en adolescencia que lo pueda explicar más fácil. Había otros problemas familiares.

Refiere que se quiere referir al momento en que le explican a la menor que desde el colegio decían que a veces contaba historias lo reconoce pero nada que ver con la expresión del relato que lleva a cabo.

No se afirman ni se descartan sexuales físicas por el tiempo pasado.

Ella expresa penetración digital intentos de penetración anal y vaginal y que le intento meter el dedo en la vagina y que porque el tenía la polla grande y ella la vagina pequeña .

(&13) PERICIAL PSICOLÓGICA DE LA EATP PERITOS FACULTATIVOS NUM004 Y NUM005 en relación al informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339

Informe de peritaje psicológico al folio 64 y ss de la causa

Lo ratifican informe No hay ningún indicador de que no fuera un testimonio competente para prestar declaración notábamos alguna limitación expresiva. Le daparton por lo explicaba los contenidos de la escuela sufriendo u acoso escolar que se alargó hasta la ESO en paralelo a estos hechos.

No detectamos ni fabulación ni motivación secundaria considera los hechos pueden ser reales.

Es vulnerable por ser menor podría ser una persona vulnerable la vimos afectada emocionalmente la niña tenía ansiedad lloraba le constaba expresarse.

Confirman la conclusión de DIRECCION003. Conforme que las diferencia en los detalles no afectan a la credibilidad de lo nuclear del relato que siempre es consciente y el mismo.

Si no la declaración judicial que es posterior pues no la tenían

(&14) DOCUMENTAL.- La Sala valora la documental propuesta

Al folio 6diligencia policial de identificación de autor y de antecedentes policiales negativos

Al folio 15 a 21 informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018

Ponede manifiesto que el 4 de mayo de 2018 se realiza una primera entrevista de la trabajadora social y de la psicóloga de la unidad de pediatría social con los padres de Eva una chica de quince años derivada de DIRECCION006 del hospital de DIRECCION006 pues Eva refirió en el instituto posibles abusos sexuales por parte de un primo de su padre

Poniendo de manifiesto durante el tiempo de estudio del informe se ha podido observar una compleja situación familiar muy conflictiva que está afectando a la chica y a los diferentes miembros de la familia habiendo manifestado estos conflictos legales con diferentes miembros de la familia materna refiriendo que en la Sra. Marina madre de Eva y sus dos hermanos sufrió una experiencia traumática por el robo de un primer nacido por el que llevan años de lucha legal y política, de manera que esto la ha marcado significativamente y necesita dormir con sus hijos y escucharles respirar mostrando dificultades para separarse de ellos avanzando progresivamente y explicando que ahora sólo duerme con Eva si esta se lo pide

Pone de manifiesto el informe que en los progenitores se mostraron ambivalentes en un inicio de entrada no daban mucha credibilidad a menor y ofrecía una resistencia a la hora de llevarla las visitas todo y que insistiendo al fin acudían. Refiere que el padre les manifestó en el informe que en una ocasión vió cómo su primo pedía Eva que fuera su casa y fue él detrás y lo vio salir a él desvestido de la ducha no presenciando ninguna situación explícita, pero terminando por hacer fuera de casa a su primo El padre que no creía que Eva le hubiera pasado nada en esa ocasión refiriendo que su madre tampoco dábamos importancia verbalización es que hacía la menor conforme al cual es manifestaba que su tío le daba besos en la boca y le tocaba los pechos para más adelante en el estudio referir que ambos progenitores se han mostrado más contundentes en cuanto a dar soporte a su hija y tomar las medidas legales si se considera probable la situación abusiva.

Centrándose el informe psicológico de las diferentes pruebas administradas refiere que en consecuencia se desprenden indicadores del conflicto emocional de la menor con un desarrollo inmaduro y una capacidad limite a nivel intelectual de la menor con inmadurez en todos los niveles ,necesidad de sostenimiento ,ansiedad, intentos de agradar ,y pobreza de recursos frente a situaciones que generan conflicto, identificándose la menor con la figura materna con la que hay un vínculo casi simbiótico, admitiendo la figura paterna a pesar de que ella si entre la menor que su Padre la quiere mucho y mostrando cierto malestar porque señala que a veces se enfada

Sintiéndose la menor inseguridad a nivel personal y social sobre todo con baja autoestima y expresiones somáticas de malestar y dificultades en las relaciones sociales con inseguridad frente al grupo de incomodidad respecto a la sexualidad siendo las carácter puntual asaltada de abusos de la infancia y por lo que hace a los síndromes clínicos muestra será afectó depresivo y tendencia al suicidio coordinándose con los profesores que hablan de ella como una niñera demandante de atención fantasiosa que en ocasiones fábula historias para llamar la atención y seis cucharada por otros.

A partir del folio dieciocho refiere el informe las organizaciones que hacen lucir a de los abusos sexuales sufridos refiriendo como a partir de que el tío vino a casa y se quedó unos días para ayudar a su Padre y trabajar ella hacía masajes y piensa que el tío lo entendió mal y se quiso aprovechar de ella sucediendo en primer hecho en la piscina ir a principios de verano ha de le gustaban las bicis puso la televisión se sentó o a su lado empezó a tocar lentas partes bajas en coño empezó una pierna su vida está viva y luego lo que surgirá ella se levantó y se fue a la piscina tras estar unos días que vino a casa con su mujer cuando estaba ella no hace nada la menor refiere que en alguna ocasión pensó en decirle algo a la mujer del tío pero no lo hizo porque le amenazaba con que si decía algo iría a un centro y no vería más a sus Padres

Se fue a su mujer y en un momento vino cuarto en casa al que la llevó la tumbó en la cama se tomó encima la empresa besarle en el cuello y ya se tapaba la boca para que no hiciera ayer que quitaba la mano y luego le decía que se la tenía que tocar su polla y ella iba con ropa y solo con el pantalón se puso en el suelo para que se la tocará y estaba en la cama asentada y el en el suelo de rodillas se fue corriendo tenía miedo

La otra vez otro día se puso encima de ella empezó a hacer para que se moviera la cama al día siguiente les pidió su Padre porque ya lo siguió para que su Padre se diera cuenta porque sabía que su Padre estaba en casa su Padre los llamó y ella se fue con su Hermana

El que el tío me tocaba la teta así sucedía cuando iba al cuarto de lavadoras o por Roman también le tocó en el coño, ella se fue a la piscina corriendo a limpiarse aún se siente una mierda aunque eso fue hace tiempo con diez u once años le puso el dedo en el condón tocando lo y luego chupando los dos desnudos ella no quería hacer notar el informe que yo en ese momento. El se sentó encima suyo acción mover la cama y se página uno y el decir que se corrieron que yo tenía la culpa de ir provocando por ir con pantalones a la piscina cuando se puso encima suyo se fue al lavabo y le dijo que era culpa suya y se quitó el semen pues los pantalones y Valmojado los rastreos su ponencia que la tenía muy grande y ella tenía el coño muy pequeño para hacerle sentir miedo. Le cogía de las tiples las estrujado pasado por ahí su podía muchas veces en verano más. Le puso su polla en la boca y le quitó le ponía su dedo en la vagina para entrar debía muchas cervezas

Señala el informe que este discurso parece recoger vivencia reales en muchos momentos en los que la menor llora y sean guste o mostrando culpabilidad y miedo al comunicar los hechos se habla con ella de otras ocasiones donde explicado situaciones que luego resultado verdad elles consciente de eso mostrando sus dificultades pero continúa manteniendo en relación a estos hechos su discurso y el malestar ante lo que pasó

El informe social refirió un informe médico de 22 de junio de 2016 con exploración física Eva en el hospital DIRECCION000 donde valoran una exploración gente anormal que no permiten y afirman y descartar que haya tenido relaciones sexuales

La valoración conclusiva del informe es que Eva sufrir una situación compatible con un abuso sexual por parte del Sr. Ricardo primo del Padre. Dada la sintomatología que presenta la menor ansiedad inadaptación General revalorización afectó depresivo y tendencia al suicidio recomiendan que reacción tratamientos psico terapéutico en el centro de referencia incluso la valoración psiquiátrica comunicándose a fiscalía de protección de menores y a la AEAIA recomendando teniendo en cuenta la vulnerabilidad de Eva que fuere conveniente que la exploración judicial pueda ser realizada por el equipo especializado de asesoramiento técnico del juzgado todo ello como decimos en el informe de fecha del 3 de octubre de 2018

Al folio 22incoación de las actuaciones por auto de 19.10.2018

Al folio 30petición de declaración de complejidad por el Fiscal

Al folio 31declaración de complejidad por auto de 5.11.2018 ampliando la instrucción 18 meses. Para localización y declaración del investigado y realización de periciales.

Al folio 47oficio de EATP indicando que la menor fue explorada el 12.4.2019

Al folio 49 informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339

En cuanto a la parte del informe referido los antecedentes familiares recoge tener dos hermanos más por parte del padre de redacción anterior y por parte de la madera demanda grande no incorporada al núcleo familiar destacando en relación a los antecedentes significativos a nivel familiar que la Madre pone en conocimiento que tienen procedimientos judiciales en proceso con un familiar de segundo grado de la menor que ella estuvo tutelada viviendo en centros a lo largo de su infancia por falta de referir los adultos y que existen antecedentes de problemática de tóxicos y salud mental en la familia extensa materna

Refieren cuando los antecedentes de la menor que es en primaria cuando se detectan dificultades para seguir arrimo académico y por ello tiene diseñado un plan de trabajo individual individualizado y adaptado a sus necesidades y a partir de tercero de primaria por esas dificultades la menor sufre asedio escolar que se alarga hasta la etapa de yeso resolviendo la situación con un cambio de escuela cero derivan de un círculo muy reducido el iguales de los que reciben ocasiones comentarios en relación con sus dificultades cognitivas aislamiento acentuado por la necesidad de protección de la menor que expresa la madre teniendo un estilo de relación muy fusionado y sobre protector hallándose la menor en tratamiento desde hace un año y medio en el centro de salud mental para jóvenes y con el psicólogo de la escuela

En cuanto al evaluación psicológica de la menor refiere sentencias y dos a consecuencia de retomar el tema de los hechos denunciados se observa dificultades cognitivas para expresarse pero ninguna alteración del pensamiento ni en la percepción que pueda afectar a su juicio tiene reservada sus capacidades de atención y concentración y de su discurso los peritos estiman una capacidad cognitiva dentro del límite bajo que le puede dificultar resolución de conflictos

La menor refieren dificultades adaptación al entorno y de relación con los iguales con círculo social reducido se detecta y madurez para entender funcionamiento sociales complejos y limitaciones en su capacidad de resolución de conflictos que puede estar relacionada con las dificultades cognitivas y la sensibilidad emocional que la acción vulnerable a contexto cuando se habla de los temas relacionados con los presuntos hechos pasa de un nivel de estabilidad emocional a un cambio a mostrarse nerviosa ansiosa incluso a llorar se observa que necesita un referente adulto y que está muy vinculado a su Madre, llegando a dormir juntas cada noche. Este vínculo puede dificultar puede dificultar el desarrollo emocional de la menor y su falta de autonomía lo que se traduce en la manera de relacionarse con el contexto y la vulnerabilidad en relación a quienes puedan aprovecharse de ella

De la prueba de personalidad administradora y de hacer y da un perfil válido con predominio de una persona que describe tendencia a desvalorizar se y que puede presentar problemas emocionales y personales más graves de los que ya verbalizar

De las escalas que hacen referencia a las preocupaciones expresadas se destacaba el que hace referencia abusos sexuales TB 101 la incomodidad con el sexo TB 78la desmoralización de sí misma TB 87

. Los tres factores aparecen relacionados entre sí partiendo de la base de que la menor expresa que ha sufrido abusos sexuales psicológicos y físicos por parte de iguales. Estas escalas definen una persona que siente vergüenza por haberse visto en situaciones de abuso y que tiene incomodidad o confusión respecto a los roles sexuales y a la sexualidad no hallándose satisfecha con su identidad y la imagen de sí misma

Se descarta síndromes clínicos en las escalas de tendencia al suicidio afecte depresivo sentimientos de ansiedad que reflejan un perfil con carencia de objetivos y motivaciones donde el pensamiento refleja sentimientos de culpa pérdida de confianza aislamiento social y tendencia a mostrarse desesperanzada. Los sentimientos de ansiedad que se observan en estos perfiles podrían estar relacionados con el hecho de que la menor ha de remover el tema de los presuntos hechos lo que le genera y comodidad e inquietud como se percibe una entrevista con la menor muestra sólo tendencia valorarse negativamente en relación a lo que le envuelve y con cierta e introspección con patrón de funcionamiento su lesivo pudiendo ser persona fácilmente manipulable atendiendo que según ellos su perfil limitado bajó a nivel cognitivo

El análisis psicológico del testimonio determina que la menor mantiene preservar sus principales funciones no presenta ninguna psicopatología que impida prestar testimonio no se detecta ninguna tendencia patológica a la fabulación se detecta una capacidad intelectual límite baja que puede incidir en el lenguaje que usa y su capacidad de expresión respecto al estado emocional se observa a una menor con una actitud colaboradora y participativa estable en entrevista salvo cuando habla de los presuntos hechos de manera específica donde se muestran si esa y nerviosa y resultando el tiempo transcurrido desde los hechos podría dificultar revocación y aportación de detalles pero conclusión se la considera un testimonio competente

En cuanto a las características del relato sitúa la menor el inicio de los hechos cuando ella tenía que su once años identifica como presunto autor de los mismos a un primo de su Padre al que conoció el mismo verano de los hechos relatando diferentes episodios de abuso de manera espontánea aunque necesita de preguntas para dar información que de manera detallada

Refiere que todo se inició con el hecho de hacerse masajes entre ellos lo que quizás a él le confundió y fue una cosa a más

Describe episodios de tocamientos y relata diferentes episodios de abusos de forma espontánea o que necesita de las preguntas para información detallada

Describe episodios de tocamientos de penetración vaginal de sexo oral del investigado hacia ella han de penetración vaginal y en ocasiones el investigado finalizaría curando lo sabe porque le decía que este era por culpa de ella y refiere que los hechos se realizaron bajo amenaza de que si alguien se lo decía la llevaría en un centro de servicios sociales separando la del familia

La menor describe sentimientos de miedo y asco comenta que tras las penetraciones vaginales o digitales sentía mal estado físico y según su relato los hechos se produjeron de manera progresiva repitiéndose en distintas ocasiones y en diferentes escenarios habitación de piscina sala etc. Y terminaron sólo cuando el padre y un día antes de la casa y dio el investigado desnudo y a la menor con una actitud nerviosa lo que determinó que lo expulsara de casa

El análisis de su declaración lleva a los peritos a referir que en cuanto a la valoración de la consistencia con otras declaraciones analizadas de mossos d'esquadra unidad de psicología de los DIRECCION000 que se observa un relato estable con unos hechos nucleares que se mantienen a lo largo del tiempo y aunque observa que la menor no explica con los mismos detalles todas las dependencias la información varían en detalles puntuales como el número de ocasiones y alguna de las conductas sexuales que describe explican los peritos que el hecho de que aparezcan diferentes detalles puede relacionarse con el tiempo transcurrido con el estado de nervios que sufre la menor cuando declarar y con las limitaciones que tiene a nivel cognitivo que puede hacer que no siempre relate de la misma forma los presuntos hechos

En cuanto a la revelación de los hechos según la menor la primera persona a la que relata los hechos es una maestra del instituto dos años después de manera espontánea consecuencia de haber oído como una amiga explica una situación de Bush. La menor ha surgido lo que escuchaba a los presuntos hechos y tuvo la necesidad de expresar lo. Refiere que todo y que sus Padres y Hermana y los días posteriores a que expulsaron a surtir de casa de estuvieron preguntando al respecto de lo que había pasado no dijo nada porque tenía miedo de que la llevaron a once

Señala los peritos que aunque no conocen las preguntas que se le formularon en diferentes declaraciones previas del relato efectuado por la menor no encuentran ningún dato objetivo que les haga pensar en que la información que trasmite Eva pueda ser producto de la sugestión

Tampoco no detecta en ningún índice de otro sugestión o fabulación patológica y no se detecta del relato de la menor ningún proceso y autosugestión a pesar de que el tiempo transcurrido puede haber afectado a la memoria del relato una parte de su contenido pero no al núcleo del mismo

Tampoco detectan motivaciones o presiones para declarar en falso. La revelación de los mismos hechos se produce de manera espontánea por parte de la menor y la relación con el investigado y la buena hasta el momento de los hechos

Del análisis del testimonio el peritaje confirma hallarnos ante un testimonio compatible con unos hechos vividos quedando descartadas las hipótesis de fabulación inducción sugestión autosugestión insistiendo en que el paso del tiempo pueden afectar a la memoria del relato y aparte de su contenido pero no al núcleo del relato

En cuanto al análisis de la afectación que describe la menor ya refiere sentimientos de asco tristeza porque sus Padres no se apercibieron de lo que estaba sucediendo pues ella lloraba en muchas ocasiones que evitaba encontrarse con el investigado al que esquivaba se sentía mal en relación con lo que pasaba y lo describió un con rabia impotencia y sentimiento de culpabilidad con momentos donde describe pensamiento suicidas a

En cuanto a la sintomatología posterior a la denunciada y según el DSM 5 de 2014 esta sintomatología es compatible con un DIRECCION003 309.81 F 43.10 que podría estar relacionado de forma directa con la evidencia de hechos como los denunciados

Así presenta síntomas de intrusión asociados al suceso traumático y que comienzan después de este tales como recuerdos angustioso recurrente sin voluntarios inclusivo los del suceso traumático contra la experimentación informal imágenes en lugares relacionados evitación persistente de estímulos asociados al suceso traumático esfuerzos para evitar recuerda los pensamientos o sentimientos asociados al mismo evitación de personas lugares y conversaciones que lo recuerden alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo asociados como percepción distorsionado persistente de las consecuencias del suceso traumático que hace que la menor se acuse sí misma culpa a nivel familiar y por la imagen que puedan al contexto conferencia su expectativas negativas persistentes exageradas y alteración importante de la alerta y de la reactividad asociada al suceso traumático con un comportamiento autodestructivo y alteraciones del sueño con dirección sociedad política y problemas de mantenimiento y conciliación

También los peritos señalar que hay una sintomatología añadida que no se puede diferenciar entre los presuntos hechos y alteraciones anteriores que la menor ha sufrido como a seguir escolar pero que están presentes en afectación actual como carencias expectativas negativas y persistentes pensamientos de no servir para nada estado emocional negativo persistente disminución del interés y participación en actividades significativas aislamiento social comportamiento evitable con inestabilidad emocional y síntomas de ansiedad

Las conclusiones de la evaluación psicológica realizada la menor permite extraer como tales las siguientes

1) la menor mantiene preservar a su capacidad declarativa por lo que puede considerarse un testigo competente

2) del análisis de su testimonio puede concluirse que nos hallamos ante un testimonio compatible con hechos vividos quedando descartadas las hipótesis de fabulación la de su gestión y la de autosugestión

3) se observa una afectación específica post traumática que llega configurar un DIRECCION003 que podría estar relacionado de manera directa con una experiencia como la denunciada. Añadido anterior también se ha observado una sintomatología inespecífica compatible con los hechos denunciados

El equipo EATP formuló una propuesta en el sentido de valorar que la menor de mantener el seguimiento con servicios externos para acompañarla su proceso terapéutico e instaban que en caso de futura citación a juicio de acuerdo con lo previsto en los artículos 1926 de la ley del estatuto de la víctima se lleva a cabo la prueba preconstituida realizóQue en fase instrucción para evitar la victimización secundaria retirada de la menor en plenario pues una nueva citación judicial aplicar interferiría su salud mental dificultando su recuperación señalando que es preciso recordar que el testimonio factible está sometido de manera más acusada a los efectos que el olvido tiene sobre la memoria así como al efecto de la incorporación de nuevos a peritajes que pueden alterar un récord original y el relato del mismo por lo que recomiendan en el caso de testimonios infantiles el uso de las pruebas preconstituida las hechas en fase de instrucción momento temporal más cercano la presunta vivencia de unos hechos y más adecuado desde el punto vista de funcionamiento de la menor infantil para recoger la prueba el testimonio sin que éste se haya perjudicado

Al folio 248obra el acta de exploración de la menor como prueba preconstituida de 22 de septiembre de 2020 con presencia del fiscal los letrados de ambas partes el investigado por vía telefónica a través del teléfono de su letrado y los educadores especialistas de la que acepte a cuyo contenido es correlativo a la prueba preconstituida examinada en el plenario mediante la reproducción

TERCERO.- (&15) Valoración probatoria.Los hechos precedentes declarados probados se obtienen por la Sala ,bajo el principio de libre valoración de la prueba ,de los contenidos de las fuentes de prueba ya reseñadas , reconocido en el art. 741 de la L.E.Cr ,a partir de la convicción originada en el Tribunal por la valoración racional, motivada , conjunta y en conciencia efectuada de las pruebas válidas que por tales se tienen por producidas en juicio oral y que ,en este caso, son diversas y que han sido ya referidas en los precedentes &1 a &26.

Dicho ello pasamos a exponer qué contenidos de las fuentes de prueba practicadas prueban, a criterio de la Sala, los hechos declarados probados

Como paso previo el Tribunal expondrá su convicción acerca del valor de las pruebas principales practicadas sobre cuyo contenido luego haremos pivotar las explicaciones y la motivación de la convicción de los hechos probados ..

(&16) En primer lugarnos centramos en el elemento esencial y fundamental de la prueba de cargo propuesta por las acusaciones ,en este caso ,que es la credibilidad y fiabilidad que otorgamos al contenido de lo manifestado por la entonces menor denunciante

Como refiere SAP, Penal sección 6 del 16 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP B 2206/2020 - ECLI:ES:APB:2020:2206 ) Sentencia: 192/2020 Recurso: 42/2020 Ponente: JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ, la jurisprudencia admite, especialmente si se trata de la víctima, que una única testifical se erija en prueba de cargo. Pero, al mismo tiempo, exige una valoración reforzada de dicho medio de prueba para que pueda enervar la presunción de inocencia. La sentencia de la Sala Segunda núm. 794/2014, de 4 de diciembre, expone la jurisprudencia sobre la cuestión y así dice: " El clásico axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH)".:

Dicho ello debemos distinguir dos planos, el de la impresión subjetiva y directa causada en el Tribunal por mor de la inmediación con que hemos presenciado la declaración de la menor obtenida de la reproducción de la videograbación de la prueba preconstituida de su exploración y el del análisis objetivo de ciertos elemento o exigencias de las declaraciones de las presuntas Žvíctimas en casos como este.

El primero está muy vinculado ,claro está ,a la inmediación con que se ha percibido

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003\413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Sabemos que cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio y tampoco son perfectamente constatables viendo la grabación del mismo.

Pues bien sobre este primer plano diremos que la percepción del Tribunal puede resumirse indicando que, no podemos dejar de constatar que nos ha parecido una declaración basada en unos recuerdos suficientemente precisos y , en la que no hemos detectado dudas, inconsistencias, lagunas , falta de contundencia en algunas respuestas o rectificaciones y nos han permitido llegar a la convicción acerca de encontrarnos ante una testigo con tal grado de credibilidad que podamos dar por totalmente ciertas sus manifestaciones .

En segundo lugar superando la percepción derivada directamente de la inmediación y pasando al plano del análisis objetivo de ciertos elementos o exigencias de las declaraciones de las presuntas víctimas en casos como este diremos lo siguiente:

a) En los delitos contra la libertad sexual, no suelen existir otros elementos probatorios más que las versiones de la víctima y del procesado o procesados, pues es lógico que no existan testigos presenciales, principalmente cuando se trata de agresiones o abusos sexuales que tienen lugar en la intimidad de un hogar, o de una vivienda en la que no hay terceras personas en el momento de acaecer los hechos, pues es habitual , en este orden de acciones delictivas ,que sean perpetradas en un círculo de intimidad ajeno a las miradas ajenas, al control y la visión u observación de terceros y por ello, que el procesado no confiese el delito en la forma imputada, y que la prueba testifical se circunscriba, en lo esencial, a la declaración de la propia víctima que ocupa así la doble condición de testigo y perjudicada y obliga al Tribunal a valorar las versiones de denunciante y procesado.

Dicho ello en el análisis de las diferentes pruebas que son aptas para enervar la presunción de inocencia, se establece que la sola declaración de la víctima puede constituir prueba hábil para enervar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados ilícitos penales, que impiden en ocasiones disponer de otras pruebas.

b) Se encuentra pacífica y uniformemente sentado por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y ,abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de la víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional desde sus más tempranas resoluciones "ad exemplum" STC de 12 de noviembre de 1990) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio, particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

c) Por ello respecto de los hechos nucleares de la acción que se de por probada y configura el relato de hechos probados, no se excluye en modo alguno la validez de ese testimonio central como testimonio de cargo , siempre que venga rodeada de ciertas cautelas aseguradoras de la validez de lo que la víctima afirme , lo que se concentra en establecer la eficacia probatoria de sus manifestaciones y vivencias, en función de aplicar a las mismas tres criterios probatorios repetidamente manifestados por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia de la incriminación

d) Concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre ) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 , 313/2002 , 339/2007 de 30.4 ), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

e) Encuadrada así en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial." Siendo que el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el tribunal asiste a su práctica evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga a quienes declaran así sts 23.5.20 02, complementado con una rigurosa exigencias de elementos objetivos y racionales de corroboración.

Ya hemos avanzado antes la conclusión obtenida a partir de la percepción más inmediata de su testimonio , que ahora completamos.

f) La valoración de esta fuente de prueba la llevamos a cabo teniendo presente la doctrina harto conocida sobre este tipo de fuentes de prueba, que se aplica plenamente, a los supuestos en que esta declaración de la víctima sea la única prueba de cargo,.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva, y de la persistencia en la incriminación, y por todas la STS 291 de 2018 de 18 de junio o la STS 30 de 2016 de 14 de junio ,añadiendo que la credibilidad o la fiabilidad que se conceda la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el tribunal , es una parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas personales

g) Reafirmando su valor de prueba válida de cargo, hasta en el supuesto de ser la única existente directa (la STS de 27 de febrero de 1997, erradicaba una vez más el brocardo "testes unus, testes nullus"),no deja de añadir que "la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" ( STS de 23 de marzo de 1999).

h) El riesgo se hace extremo en algunos supuestos como cuando es la supuesta víctima precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación.

i) Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración citada no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación objetiva externa alguna, fuera de las manifestaciones del mismo,.

j) Por ello no basta la sola afirmación de confianza en la declaración testifical cuando aparece como prueba única, ya que tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación razonable, apoyada en datos o circunstancias verificables por terceros.

k) (&17) En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará , como ya hemos dicho, de los siguientes presupuestos que detallaremos más pormenorizadamente tal como se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo , entre otras muchas:

(&18) k.1º) Ausencia de incredibilidadsubjetiva y credibilidad objetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No encontramos trazo alguno probatorio de móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud " a priori" necesaria para generar certidumbre.

No se han detectado en cuanto a las motivaciones secundarias motivaciones en la familia de la menor y la propia menor para acusar falsamente al investigado ni tampoco se han observado presiones para informar en falso

Es más ,era el acusado persona conocida de la menor , tío con presencia en la familia donde era bien recibido y apreciado. Lo ha dicho el padre de la menor cuando refiere que " Le queríamos muchísimo en la familia y nunca pensó que podría pasar" sin que la menor haya manifestado nada en contrario acerca de la relación previa con el acusado

Lo confirma el informe psicológico del EATP informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339 cuando al respecto señalan tras ratificarlo en el plenario que

" La revelación de los mismos hechos se produce de manera espontánea por parte de la menor y la relación con el investigado y la buena hasta el momento de los hechos".

También cuando señala que

"no se detecta ninguna tendencia patológica a la fabulación...Señala los peritos que aunque no conocen las preguntas que se le formularon en diferentes declaraciones previas del relato efectuado por la menor no encuentran ningún dato objetivo que les haga pensar en que la información que trasmite Eva pueda ser producto de la sugestión.

Tampoco no se detecta en ningún índice de autosugestión o fabulación patológica y no se detecta del relato de la menor ningún proceso y autosugestión a pesar de que el tiempo transcurrido puede haber afectado a la memoria del relato una parte de su contenido pero no al núcleo del mismo

Tampoco se detectan motivaciones o presiones para declarar en falso. La revelación de los mismos hechos se produce de manera espontánea por parte de la menor y la relación con el investigado y la buena hasta el momento de los hechos"

Al ratificar su informe en el plenario fueron contundentes

No detectamos ni fabulación ni motivación secundaria considera los hechos pueden ser reales.

Más concretamente respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

K.1ºa) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

En este caso , la Sala estima que su testimonio se entiende referido al de una persona con características físicas o psicoorgánicas, de desarrollo y madurez apreciado por el tribunal en el testimonio que no tiene incidencia alguna negativa en la credibilidad de sus afirmaciones, más allá del pudor al relatar algunos elementos de los hechos acorde con su edad y circunstancias

Ciertamente los informes periciales y las informaciones de las testificales de los padres nos dan razón de que se trataba y se trata de una persona con cierta deficiencia.

Habiéndose manifestado estar bajo tutela de la madre sorprende que ninguna acusación haya propuesto como prueba documentos que lo soporten, pero aun así disponemos de diversas fuentes de prueba al respecto de su situación psicofísica y cognitiva.

Lo expresaba el padre al testificar que

"tiene una deficiencia que exteriormente no se le aprecia... esta diagnosticada 65% de discapacidad intelectual. Eva esta tutelada por la madre."

El agente policial TIP NUM003 testificó en plenario como al folio 4 se extendió una diligencia de vulnerabilidad de la víctima al tomar declaración a menores apreciada por su experiencia

Pero sobre todo la pericial psicológica de la psicóloga doña Rocío y de la trabajadora social Dª Beatriz pericial psicológica informe folio 15 a 22 de las diligencias nos informa de que, ratificándolo en juicio

"a nivel de madurez cognitiva con 15 era un poco limitada ....la menor con un desarrollo inmaduro y una capacidad limite a nivel intelectual de la menor con inmadurez en todos los niveles ,

Al folio 15 a 21 informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018:

"la menor con un desarrollo inmaduro y una capacidad limite a nivel intelectual de la menor con inmadurez en todos los niveles

Y por último y más destacado el informe pericial ratificado en plenario informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339:

"se detecta una capacidad intelectual límite baja.... En cuanto al evaluación psicológica de la menor refiere sentencias y dos a consecuencia de retomar el tema de los hechos denunciados se observa dificultades cognitivas para expresarse pero ninguna alteración del pensamiento ni en la percepción que pueda afectar a su juicio tiene reservada sus capacidades de atención y concentración y de su discurso los peritos estiman una capacidad cognitiva dentro del límite bajo que le puede dificultar resolución de conflictos"

Y en el plenario dijeron:

" Es vulnerable por ser menor podría ser una persona vulnerable "

Ahora bien dicho ello añaden:

"la menor mantiene preservada su capacidad declarativa por lo que puede considerarse un testigo competente

Ninguna alteración del pensamiento ni en la percepción que pueda afectar a su juicio

El análisis psicológico del testimonio determina que la menor mantiene preservar sus principales funciones no presenta ninguna psicopatología que impida prestar testimonio no se detecta ninguna tendencia patológica

Y en el plenario:

"No hay ningún indicador de que no fuera un testimonio competente para prestar declaración notábamos alguna limitación expresiva"

Debemos hacer referencia a un rasgo de la tesis de descargo que vendría a cuestionar la competencia del testimonio por cuanto en el informe psicológico de la unidad infantil del Hospital DIRECCION000 al que hemos hecho referencia, las psicólogas hicieron mención a que

"los profesores que hablan de ella como una niña demandante de atención fantasiosa que en ocasiones fábula historias para llamar la atención y seis cucharada por otros.

La defensa insistió en preguntar a las peritos en el plenario sobre este aspecto, obviamente cuestionando la fiabilidad del relato de la menor, pero a juico de la Sala las dudas quedaron sobradamente despejadas con la concreta explicación pericial al ratificarse los peritos en el informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018 y señalar la psicóloga doña Rocío y de la trabajadora social Dª Beatriz

"El centro se refería que contaba historias para llamar la atención, no era un relato como el que consta aquí ,con lloros , miedos , movimientos que no son propios de una fabulación ,aportando detalles muy concretos. No creen que influya en el relato nada... desde el colegio decían que a veces contaba historias ,lo reconoce, pero nada que ver con la expresión del relato que lleva a cabo. ..."

K.1ºb)La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones , o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes;

En este caso se descartan completamente por el Tribunal ni siquiera han sido sugeridas por la defensa y no consta conocimiento previo o contacto previo de prejuicio entre la víctima y el acusado. Basta a tal efecto remitirnos a las referencias que acabamos de hacer .

De nuevo por referencia al informe psicológico del EATP informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339 cuando señala que

"no se detecta ninguna tendencia patológica a la fabulación"

" Señala los peritos que aunque no conocen las preguntas que se le formularon en diferentes declaraciones previas del relato efectuado por la menor no encuentran ningún dato objetivo que les haga pensar en que la información que trasmite Eva pueda ser producto de la sugestión.

Tampoco no detecta en ningún índice de otro sugestión o fabulación patológica y no se detecta del relato de la menor ningún proceso y autosugestión a pesar de que el tiempo transcurrido puede haber afectado a la memoria del relato una parte de su contenido pero no al núcleo del mismo

Tampoco detectan motivaciones o presiones para declarar en falso. La revelación de los mismos hechos se produce de manera espontánea por parte de la menor y la relación con el investigado y la buena hasta el momento de los hechos

1ºc) Pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen ya las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

No es el caso

K.c) Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones , no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

En el caso el Tribunal descarta cualquiera de estos vicios ni aprecia circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible .

Por lo tanto la consideramos un testimonio " a priori" dotada de credibilidad objetiva y subjetiva suficiente para confiar en su testimonio desde esta perspectiva, y atendemos a ver si tal valoración se corrobora o no - además de por el resultado de la percepción n inmediata nates expuesta- por el estudio de los elementos siguientes

(&19) K.2. Verosimilitud,es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) cual es el caso. En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho;

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

K.2.a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

En este caso su versión de los hechos no es contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia,refiriendo un hecho que pudo ocurrir de acuerdo a lo explicado sin que su versión sea insólita, u objetivamente inverosímil , por su propio contenido.

K.2.b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).

K.2.c) Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .) puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

K.2.d) Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen cuyas características sean acordes y específicas al hecho denunciado ; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En todo caso es exigible que se trate de corroboraciones con un cierto grado de independencia de la propia manifestación de la denunciante , pues en otro caso no estaríamos sino ante un escenario a evitar en el que corroboraríamos lo manifestado por la propia manifestación.

En este caso no contamos con imágenes o grabaciones del espacio íntimo en que se produjeron los hechos que corroboren el relato denunciante. Tampoco contamos con testigos que estuvieran presentes al momento de los hechos salvo denunciante y acusado como deriva de sus contestes declaraciones al respecto.

Tampoco contamos con testigos inmediatos de los hechos a los que al suceder los hechos denunciados les fuera referido lo sucedido por la denunciante pues no dirá nada a su padres pro vergüenza y temor de ir a un centro separado de ellos, y no será sino hasta meses después cuando lo referirá a una profesora y a partir de ahí se pondrán en marcha los mecanismo periciales y psicológico de soporte a los que referirá lo sucedido y tras ello a su entorno .

Tampoco es corroborador informe de urgencias ni de asistencia ni el informe forense que no se produjeron. El informe social refirió un informe médico de 22 de junio de 2016 con exploración física Eva en el hospital DIRECCION000 donde valoran una exploración gente anormal que no permiten y afirman y descartar que haya tenido relaciones sexuales

No hay tampoco mensajes intercambiados entre ambos

Pero sí hay un elemento clave y determinante que para la sala es corroborado absoluto en este caso de la fiabilidad del testimonio que además nos ha resultado creíble y es el expresado en las conclusiones del informe de los especialistas de la AEATP que, una vez que nos han concluido en que estamos ante una testigo competente añaden como conclusión pericial que lo relatado por ella es compatible con lo vivido y además presenta una DIRECCION003 vinculado a los hechos

Estos elementos son perfectamente valorables a criterio de la Sala como corroboración definitiva de la fiabilidad de la testigo y por su importancia pasamos a valorarlos.

Así al folio 15 a 21 obra el informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018 ratificado por sus autoras en el plenario se señala que :

"Señala el informe que este discurso parece recoger vivencia reales en muchos momentos en los que la menor llora y sean guste o mostrando culpabilidad y miedo al comunicar los hechos se habla con ella de otras ocasiones donde explicado situaciones que luego resultado verdad elles consciente de eso mostrando sus dificultades pero continúa manteniendo en relación a estos hechos su discurso y el malestar ante lo que pasó....... La valoración conclusiva del informe es que Eva sufre una situación compatible con un abuso sexual por parte del Sr. Ricardo primo del Padre."

En igual sentido la pericial psicológica del EATP ratificada en juicio por sus autores , nos referimos al informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339

En cuanto al evaluación psicológica de la menor refiere sentencias y dos a consecuencia de retomar el tema de los hechos denunciados se observa dificultades cognitivas para expresarse pero ninguna alteración del pensamiento nii en la percepción que pueda afectar a su juicio tiene reservada sus capacidades de atención y concentración y de su discurso... De las escalas que hacen referencia a las preocupaciones expresadas se destacaba el que hace referencia abusos sexuales TB 101 la incomodidad con el sexo TB 78la desmoralización de sí misma TB 87

. Los tres factores aparecen relacionados entre sí partiendo de la base de que la menor expresa que ha sufrido abusos sexuales psicológicos y físicos por parte de iguales. Estas escalas definen una persona que siente vergüenza por haberse visto en situaciones de abuso y que tiene incomodidad o confusión respecto a lo roles sexuales y a la sexualidad no hallándose satisfecha con su identidad y la imagen de sí misma....se observa a una menor con una actitud colaboradora y participativa estable en entrevista salvo cuando habla de los presuntos hechos de manera específica donde se muestran si esa y nerviosa y resultando etiempo transcurrido desde los hechos podría dificultar revocación y aportación de detalles pero conclusión se la considera un testimonio competente...El análisis de su declaración en lleva los peritos a referir que en cuanto a la valoración de la consistencia con otras declaraciones analizadas de mossos d'esquadrunidad social de los DIRECCION000 se observa un relato estable con unos hechos nucleares que se mantienen a lo largo del tiempo y aunque observa que la menor no explica con los mismos detalles todas las dependencias la información varían detalles puntuales como el número de ocasiones y alguna de las conductas sexuales que describe.. a pesar de que el tiempo transcurrido puede haber afectado a la memoria del relato una parte de su contenido pero no al núcleo del mismo.....La revelación de los mismos hechos se produce de manera espontánea por parte de la menor y la relación con el investigado y la buena hasta el momento de los hechos

Del análisis del testimonio el peritaje confirma hallarnos ante un testimonio compatible con unos hechos vividos quedando descartadas las hipótesis de fabulación inducción sugestión autosugestión

En cuanto a la sintomatología posterior a la denunciada y según el DSM 5 de 2014 esta sintomatología es compatible con un DIRECCION003 309.81 F 43.10 que podría estar relacionado de forma directa con la evidencia de hechos como los denunciados

Así presenta síntomas de intrusión asociados al suceso traumático y que comienzan después de este tales como recuerdos angustioso recurrente sin voluntarios inclusivo los del suceso traumático contra la experimentación informal imágenes en lugares relacionados evitación persistente de estímulos asociados al suceso traumático esfuerzos para evitar recuerda los pensamientos o sentimientos asociados al mismo evitación de personas lugares y conversaciones que lo recuerden alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo asociados como percepción distorsionado persistente de las consecuencias del suceso traumático que hace que la menor se acuse sí misma culpa a nivel familiar y por la imagen que puedan al contexto conferencia su expectativas negativas persistentes exageradas y alteración importante de la alerta y de la reactividad asociada al suceso traumático con un comportamiento autodestructivo y alteraciones del sueño con dirección sociedad política y problemas de mantenimiento y conciliación

Las conclusiones de la evaluación psicológica realizada la menor permite extraer como tales las siguientes:

1) la menor mantiene preservar a su capacidad declarativa por lo que puede considerarse un testigo competente

2) del análisis de su testimonio puede concluirse que nos hallamos ante un testimonio compatible con hechos vividos quedando descartadas las hipótesis de fabulación la de su gestión y la de autosugestión

3) se observa una afectación específica post traumática que llega configurar un DIRECCION003 que podría estar relacionado de manera directa con una experiencia como la denunciada.

Por ello podemos , en cuanto a este vector afirmar que la declaración de la denunciante goza de las características de verosimilitud a sumar a las anteriores de credibilidad objetiva y subjetiva por cuanto como hemos señalado no hay elementos que pueden ser valorados como corrobora activos de sus manifestaciones

Hay por tanto verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen

(&20) K3.- Persistencia en la incriminación.

Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero , 1.536/04, de 20 de diciembre , y 224/2005, de 24 de febrero ).

Supone:

3.a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones » ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

3.b) Concreción en la declaración, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar con coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Pues bien entendemos que estas notas se dan plenamente en el testimonio de la víctima y ya hemos expuesto antes las diferentes declaraciones que presta en fase de instrucción, y la que presta en fase de plenario ,esencialmente las mismas.

Además apreciamos en su declaración que haya especificado y concretado con la precisión correspondiente a las circunstancias en que ella se encontraba cuando sucedieron los hechos, de edad y limitaciones cognitivas y vulnerabilidad ya expuesta , y al tiempo transcurrido, los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar con coherencia o ausencia de contradicciones relevantes , manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas manifestaciones.

Así en las ocasiones en que encontramos referencias a las circunstancias espacio temporales, ello es exigible respecto de estas

Así apreciamos estas notas para concluir en el déficit de persistencia si tenemos en cuenta los elementos que sumados - no valorados singularmente sino en su conjunto- pasamos a exponer, partiendo de lo íntegramente declarado por la denunciante en el plenario que hemos recogido en el precedente fundamento:

Basta comparar lo manifestado

1.- a las psicólogas del equipos del Hospital DIRECCION000, y lo manifestado en su exploración prueba preconstituida pregrabada informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018 informe ratificado por sus autores en plenario

2.- Al folio 49 informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339

3.- En la exploración videograbada como prueba preconstituída

1.- En la primera ocasión, informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018 informe ratificado por sus autores en plenario :

"A partir del folio dieciocho refiere el informe que refiere los abusos sexuales sufridos refiriendo como a partir de que el tío vino a casa y se quedó unos días para ayudar a su padre y trabajar ella hacía masajes y piensa que el tío lo entendió mal y se quiso aprovechar de ella sucediendo en primer hecho en la piscina ir a principios de verano ha de le gustaban las bicis puso la televisión se sentó o a su lado empezó a tocar lentas partes bajas en coño empezó una pierna subía luego y ella se levantó y se fue a la piscina tras estar unos días que vino a casa con su mujer cuando estaba ella no hace nada la menor refiere que en alguna ocasión pensó en decirle algo a la mujer del tío pero no lo hizo porque le amenazaba con que si decía algo iría a un centro y no vería más a sus padres.

Se fue a su mujer y en un momento vino al cuarto en casa al que la llevó la tumbó en la cama se tomó encima la empresa besarle en el cuello y ya se tapaba la boca para que no hiciera ayer que quitaba la mano y luego le decía que se la tenía que tocar su polla y ella iba con ropa y solo con el pantalón se puso en el suelo para que se la tocará y estaba en la cama asentada y el en el suelo de rodillas se fue corriendo tenía miedo .

La otra vez otro día se puso encima de ella empezó a hacer para que se moviera la cama al día siguiente les pidió su Padre porque ya lo siguió para que su Padre se diera cuenta porque sabía que su Padre estaba en casa su Padre los llamó y ella se fue con su Hermana

El que el tío me tocaba la teta así sucedía cuando iba al cuarto de lavadoras o por Roman también le tocó en el coño, ella se fue a la piscina corriendo a limpiarse aún se siente una mierda aunque eso fue hace tiempo con diez u once años le puso el dedo en el condón tocando lo y luego chupando los dos desnudos ella no quería hacer notar el informe que yo en ese momento. El se sentó encima suyo acción mover la cama y se página uno y el decir que se corrieron que yo tenía la culpa de ir provocando por ir con pantalones a la piscina cuando se puso encima suyo se fue al lavabo y le dijo que era culpa suya y se quitó el semen pues los pantalones iba mojado los rastreos su ponencia que la tenía muy grande y ella tenía el coño muy pequeño para hacerle sentir miedo. Le cogía de las tiples las estrujado pasado por ahí su podía muchas veces en verano más. Le puso su polla en la boca y le quitó le ponía su dedo en la vagina para entrar debía muchas cervezas"

2.- Al folio 49 informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339

"Refiere que todo se inició con el hecho de hacerse masajes entre ellos lo que quizás a él le confundió y fue una cosa a más

Describe episodios de tocamientos y relata diferentes episodios de abusos de forma espontánea o que necesita de las preguntas para información detallada

Describe episodios de tocamientos de penetración vaginal de sexo oral del investigado hacia ella han de penetración vaginal y en ocasiones el investigado finalizaría curando lo sabe porque le decía que este era por culpa de ella y refiere que los hechos se realizaron bajo amenaza de que si alguien se lo decía la llevaría en un centro de servicios sociales separando la del familia

La menor describe sentimientos de miedo y asco comenta que tras las penetraciones vaginales o digitales sentía mal estado físico y según su relato los hechos se produjeron de manera progresiva repitiéndose en distintas ocasiones y en diferentes escenarios habitación de piscina sala etc. Y terminaron sólo cuando el Padre y un día antes de la casa y dio el investigado desnudo y a la menor con una actitud nerviosa lo que determinó que lo expulsara de casa

3.- La exploración videograbada

"manifiesta que le gusta mucho hacer masaje y una persona vio que a mi padre le hacía masajes y él me pidió un masaje y le hice un masaje y a raíz de esto empezaron unas cosas que esta persona se tomó he confiado mucho en las personas y a raíz de esto me he hecho más desconfiada no confió ya tanto en la gente tengo más miedo y lo que lo ha provocado es que esa persona se aprovechara de mí .Al principio yo me echaba la culpa y ahora me dado cuenta de que la culpa no era mía yo tenía 9 o 10 años y él era consciente de lo que hacía.

En vez de trabajo lo que buscaba era hacerme daño , aprovecharse de mí, tocarme me decía que me callara porque si contaba algo sería peor que no dijera nada

Tenía que haberlo dicho antes pero por miedo o pudor no lo he dicho puedo explicarla pero me pongo mal prefiero que me preguntéis porque me pongo nerviosa y no sé lo que digo me pongo a llorar.

Cuando dice que se aprovechó de ella se refiere a que le hacía cosas que le dolían y a día de hoy aunque haya pasado mucho tiempo ,esas cosas las sigo recordando y me pongo más nerviosa y no soy la misma.

Se le ponía encima suyo y siempre le hacía mucho daño en las partes o entre las partes me dolían .que pretendía que le hiciese ,cosas y le dijo que parara porque le dolía le hacia mucho daño

Tiene miedo de no poder contarlo porque no puede, no le salen las palabras quiere contarlo todo y que esta persona pague por lo que le hizo me hizo mucho daño. Solo quería que acabara.

Cuando se puso encima suyo se la metió y ella le decía que le hacía daño Me dijo que no contase nada ,que si contaba algo a su mujer o a sus padres me iría y llevarían a un centro y como tenía miedo callé se aprovechaba de eso y a raíz de eso nunca quise hacer masajes y me he preguntado porque a mí me tuvo que tocar esto nadie me lo puede decir porque son cosas de la vida que pasan

El me tapaba la boca y le decía cállate la primera vez me cogió de la mano fuerte y no sabes lo que te va a pasar y fui y ya la primera vez lo miraba con miedo .La primera vez fue con 9 años

Esta persona se llama Ricardo .

La primera vez estamos en la piscina era verano daba lo de las bicis estaba en la salita de la piscina estaba viendo la tele y le dijo que viniera y se acercó ella y le dijo él que se sentara a su lado y empezaba a tocarme y cuando subió me levante de golpe y me fui y fue la primera vez

Y la segunda vez la cogió del brazo y me dijo ven que te enseño una cosa y fue y paso la cogió para que no saliese y se pudo encima ME COGIO DEL OS BRAZOS EN LA caMA PARA QUE NO SALIESE. me la metió y me hizo mucho daño

No me gusta explicarlo me refiero a que metió en el chocho su polla y ella solo tenía 9 años y tampoco sabía estaba confiada y nunca me esperaba eso.

Las otras veces cuando se corría lo tiraba en mi cara...

Yo me creía lo que él me decía que si no lo hacía iría a un centro. Yo no lo quería hacer .

El le pidió que le hiciera una paja al principio yo ella no quería pero al final le dijo que hablaría con mis padres y me llevarían a un centro.

El le decía lo que tenía que hacer cuando le tenía que hacer una paja me decía lo que tenía que hacer con la mano y él me decía cállate y no llores yo lloraba y lloraba - gesticula-

Lo de la paja pasó una vez

El mandaba la cogía vente conmigo la cogía del brazo y la tiraba a la cama,.

Me metió el pene por el cocho más veces

El estaba sentado y tumbado iba cambiando

Cambiaba las posturas el lo que hacia era meterla fuerte y sacarla estaba a veces más agresivo a veces más tranquilo ,antes de que aparezca mi padre.

Estoy conociendo a una persona un amigo pero no puedo....

El se quito la ropa y le quito las bragas y estaba tumbado y y me metió .... Date la vuelta me puso ,el cerró la puerta con llave

Después de todo un día mi padre me enfade con él y no me veía por la casa me estaba buscando me dijo vístete rápido y mi padre estaba buscándome y apareció preguntándole a él si me había visto y dijo que no que él estaba allí que se iba a duchar ahora y yo me fui por el patio y ahí me vio mi padre mi padre hablo con él.

Yo me encontraba guarra insultarme me decía que no valgo para eso me dolía y a día de hoy sigo pensando ya no soy la misma persona

Cuando dice que a veces lo hacía más fuerte se refiere a cómo me cogía me daba besos como si fuese suya me cogía fuerte de las manos del os dedos por la espalda me dolía el chocho me decía que tenía que ponerlo el semen en la boca me lo escupía cuando le hacía una paja se sentaba encima en la cara y hacía así 8 agita las manos) o en las tetas o encima del chocho y se hacia él mismo una paja cuando él tenía ganas de correrse creo que nunca llegó dentro y una película de como correrse en las tetas y lo que el me hizo fue eso se puso encima mío y puso la polla y me dijo que había visto una peli y quiero hacer esto contigo y no chilles y no llores no te va a hacer daño

Una vez ya cundo mi padre lo pillo una vez tras hacerse esto no me vino la regla y mi madre me dijo algo abras hecho para que no me venga la regla no me echaba la bronca sino que lo dijo por saber

Al contarlo me bloqueo el me hacía a mí y me da vergüenza me hacía daño en el chocho en el culo en la tetas. Me la metía en el culo como en el chochó pero me hacia más daño me metía la polla en el culo y me hacía más daños En el culo paso una vez el vio que estaba mal y le daba igual que llorara pero yo me cerraba en el culo y me hacía más daño. Cuando me penetraba por el culo me mareaba porque yo me cerraba porque me dolía más. Me dolía también cuando por el chocho pero más por el culo porque me cerraba y él quería entrar me hacía más daño y me dolía más.

Tiene una mejor amiga que le había pasado esto y vio que me ponía a llorar me dijo que te pasa te veo en los ojos que te ha pasado algo y con la psicólogas del colegio no podía callarlo más

La primera vez tenía 9 años la última 12 porque iba a sexto.

Añade que porque me siento asquerosa además él chupaba mis partes y metía su lengua en el chocho eso y lo del culo es lo que me da más vergüenza.

En las tres ocasiones refiere de forma suficientemente pareja

a) el inicio de los hechos coincidiendo con la presencia del acusado partir de que el tío vino a casa y se quedó unos días para ayudar a su padre y trabajar al que identifica como el agresor, en la finca de sus padres a partir del episodio de masajes que refiere

b) el primer hecho en la piscina a principios de verano se sentó o a su lado empezó a tocar lentas partes bajas su coño precisa empezó una pierna subía y luego ella se levantó

c) Describe episodios de tocamientos de penetración vaginal de sexo oral del investigado hacia ella de penetración vaginal anal y digital y en ocasiones el investigado finalizaría eyaculando ,basta leer los contenidos referidos para comprobar sus numerosos coincidencias y , lo que es más importante, en esencia el mismo relato sin significativas diferencias

Señala la defensa como tesis de descargo que singularmente en la primera ocasión no habló de penetraciones

Mas allá de que pueda no exigirse, en atención a lo que manifestaba por su edad y circunstancias ,abrumada por los sentimientos de pudor y vergüenza una manifestación más explícita lo cierto es que ante las psicólogos de la AETA ya señala como indican en su informe y describe ,no solo episodios de tocamientos , sino de penetración vaginal, del investigado hacia ella habla de penetración vaginal y anal en ocasiones el investigado finalizaría eyaculando y refieren que la menor describe sentimientos de miedo y asco comenta que tras las penetraciones sentía mal estado físico amen de otras prácticas sexuales de las que fue objeto

Lo describe y relata así:

Al contarlo me bloqueo el me hacía a mí y me da vergüenza me hacía daño en el chocho en el culo en la tetas. Me la metía en el culo como en el chochó pero me hacia más daño me metía la polla en el culo y me hacía más daños En el culo paso una vez el vio que estaba mal y le daba igual que llorara pero yo me cerraba en el culo y me hacía más daño. Cuando me penetraba por el culo me mareaba porque yo me cerraba porque me dolía más. Me dolía también cuando por el chocho pero más por el culo porque me cerraba y él quería entrar me hacía más daño y me dolía más

Y en la exploración videograbada refiere a que le hacía cosas que le dolían ,se le ponía encima suyo y siempre le hacía mucho daño en las partes o entre las partes me dolían y refiere que cuando se puso encima suyo se la metió y ella le decía que le hacía daño La primera vez fue con 9 año y la segunda vez la cogió del brazo y le dijo ven que te enseño una cosa y fue y paso la cogió para que no saliese y se pudo encima me cogió del os brazos en la cama para que no saliese y me la metió y me hizo mucho daño.. me refiero a que metió en el chocho su polla y ella solo tenía 9 años y tampoco sabía estaba confiada y nunca me esperaba eso...Las otras veces cuando se corría lo tiraba en mi cara... El le decía lo que tenía que hacer cuando le tenía que hacer una paja me decía lo que tenía que hacer con la mano y él me decía cállate y no llores yo lloraba y lloraba - gesticula- Lo de la paja pasó una vez...Me metió el pene por el cocho más veces...El estaba sentado y tumbado iba cambiando cambiaba las posturas el lo que hacía era meterla fuerte y sacarla estaba a veces más agresivo a veces más tranquilo ,antes de que aparezca mi padre. El se quitó la ropa y le quito las bragas y estaba tumbado y y me metió .... Date la vuelta me puso ,el cerró la puerta con llave ...me dolía el chocho me decía que tenía que ponerlo el semen en la boca me lo escupía cuando le hacía una paja se sentaba encima en la cara y hacía así 8 agita las manos) o en las tetas o encima del chocho y se hacia él mismo una paja cuando él tenía ganas de correrse creo que nunca llegó dentro y una película de como correrse en las tetas y lo que el me hizo fue eso se puso encima mío y puso la polla y me dijo que había visto una peli y quiero hacer esto contigo y no chilles y no llores no te va a hacer daño ....Me la metía en el culo como en el chochó pero me hacia más daño me metía la polla en el culo y me hacía más daños En el culo paso una vez el vio que estaba mal y le daba igual que llorara pero yo me cerraba en el culo y me hacía más daño. Cuando me penetraba por el culo me mareaba porque yo me cerraba porque me dolía más. Me dolía también cuando por el chocho pero más por el culo porque me cerraba y él quería entrar me hacía más daño y me dolía más... además él chupaba mis partes y metía su lengua en el chocho eso y lo del culo es lo que me da más vergüenza.

Como señala el informe pericial de la EATP ratificado en Sala en el plenario,

"El análisis de su declaración lleva a los peritos a referir que en cuanto a la valoración de la consistencia con otras declaraciones analizadas de mossos d'esquadra unidad de psicología de los DIRECCION000 que se observa un relato estable con unos hechos nucleares que se mantienen a lo largo del tiempo y aunque observa que la menor no explica con los mismos detalles todas las dependencias la información varían detalles puntuales como el número de ocasiones y alguna de las conductas sexuales que describe explican los peritos que el hecho de que aparezcan diferentes detalles puede relacionarse con el tiempo transcurrido con el estado de nervios que sufre la menor cuando declarar y con las limitaciones que tiene a nivel cognitivo que puede hacer que no siempre relate de la misma forma los presuntos hechos"

Dado que como antes hemos analizado con extensión consideramos plenamente fiable su testimonio, por cuanto queda expuesto concluimos respecto esta prueba capital en este caso la declaración de la denunciante presenta las notas de verosimilitud y persistencia en grado harto suficiente para considerarla un testimonio creíble y fiable en el aspecto de que analizamos y estimamos quev está describiendo lo que ,en todo caso normativamente es una penetración que cuanto menos comportó en la vía vaginal y anal, cuanto menos, un contacto inmediato con las partes anatómicas de ella que hacen la conducta típica, aunque la penetración no fuera todo lo profunda que podría ser en cada caso. Ni causara por ello lesiones o desgarros no constatados, pues ello no es exigible y el relato de la menor no nos deja albergar duda alguna al respecto de que nos hallamos ante penetraciones . Entendemos que tal penetración ha de ser así descrita pues la vía vaginal se utiliza en el Código para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un limite anatómico, y debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24.3, 1456/2001 de 20.7, 792/95 de 20.6).

El acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17.3) y debemos recordar que aunque no hay prueba pericial médico forense de lesiones, desgarros o lesiones anales o vaginales - pasaron meses y meses hasta que la menor contó lo sucedido y en ese momento no se observaron lesiones de tipo alguno y los padres tampoco observaron nada en los momentos posteriores a los hechos, y la defensa ha insistido como elemento de descargo en que no cabe estimar la penetración, lo cierto en que hemos valorado para declarar esto probado el relato de la menor ocn la credibilidad y fiabilidad que ya analizamos .

QUINTO.- (&21) Sobre la declaración del acusado y en cuanto su fiabilidad y credibilidaddiremos ,que en lo que a la valoración del interrogatorio del acusado pertoca, aunque es natural y esencialmente un elemento de prueba de la Defensa, que en otros ordenamientos jurídicos -como el estadounidense- llega al punto de que su comparecencia en el plenario solo puede ser propiciada por esta pero nunca por la acusación, no por ello debe obviarse su consideración de prueba que, conjuntamente con las demás, puede conformar la convicción del Tribunal.

Sin embargo, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del acusado pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices.

Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega a negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz.

Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

La versión de descargo puede servir como contraindicio, o bien como elemento de corroboración de los indicios ,a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5).

Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los acusados por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables.

En consecuencia, tanto si el acusado miente ,como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio ), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo.

No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que "Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm. 359/2014 de 30 de abril , el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que "El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito.

Es decir, el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo.

Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

Efectuado el anterior preámbulo al objeto de exteriorizar el marco en el que el Tribunal debe efectuar la correspondiente valoración probatoria en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.

Pues bien sobre esta base no hemos logrado una impresión de absoluta veracidad o fiabilidad en lo que manifiesta .

Su relato que se enfrenta esencialmente al de la menor y que no hemos considerado totalmente creíble y fiable por los elementos que hemos expuesto es el motivo por el que aceptamos la tesis de cargo.

SEXTO. (&22) -Sobre las testificales de la madre y padre, de la entonces menor , diremos que no aporta nada esencial, no presencian los hechos y estos no les son referidos a no confiados en los primeros momentos ni en primer lugar no siendo determinantes para la resolución del caso si bien fijan en lo temporal los hechos, singularmente en relación al momento en que el padre aleja definitivamente al acusado de la casa.

SEPTIMO.- (&23) Respecto de las pericialesque han sido prestadas en el plenario que han ratificado los informes que previamente estaban unidos a la causa y propuestos como prueba diremos de todas ellas , ,en todos los casos, consideramos las conclusiones de sus informes como creíbles como fiables, como científicamente válidas, obtenidas por profesionales con el perfil y los conocimientos harto suficientes para exponer las mismas, efectuadas con rigor profesional ,y acordes con las reglas y conocimientos prácticos profesionales y científicos que han acreditado al declarar en el plenario.

Recordemos que al asumirlos la Sala tiene presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo al observar que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial.

Pero la valoración conjunta de los contenidos de los informes y sus ratificaciones ampliamente explicados en el plenario, hace que todos estos elementos no nos permiten separarnos de las conclusiones periciales .

La idea de que la duda sobre la fiabilidad de su testimonio ha de ser resuelta, siempre y en todo caso, mediante un dictamen psicológico acerca de su grado de fabulación, no puede ser aceptada por la Sala.

Es cierto que no faltarán casos en los que ese dictamen puede resultar especialmente útil.

Tratándose de menores víctimas de delitos o de personas con antecedentes psiquiátricos que incluyan entre los síntomas de su padecimiento la deformación de sus propias percepciones sensitivas, la opinión del experto puede añadir un elemento de juicio que facilite el proceso de valoración probatoria.

Diremos que la opinión sobre la verosimilitud o inverosimilitud del testimonio de un menor emanada por un psicólogo, aún sustentado en parámetros científicos, jamás podrá subvertir o sustituir la libre apreciación del juzgador, en cuanto, precisamente ,la imposibilidad de constatar la certeza de un relato analizando la personalidad del relator ,determina que semejantes conclusiones no puedan descontextualizarse de la valoración conjunta de toda la prueba que se practica en el juicio oral, ya que es el Tribunal y no un perito quién juzga.

La responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la absolución o condena de una persona compete constitucionalmente al Juez, Jurado o Tribunal sentenciador, con los asesoramientos que estime procedentes. Son el Tribunal o Jurado, quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002 [RJ 2002473]), pero a "sensu contrario" sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas."

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Por último, la STS 179/2014, de 6 de marzo , con amplia cita de sentencias de la Sala, además de resaltar su improcedencia en testigos adultos y en acusados, singularmente respecto de éstos últimos por la proyección que puedan tener en sus garantías constitucionales (salvo que tenga por objeto aquello en lo que puede incidir en su imputabilidad respecto a los hechos), señala que pueden ser importantes cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador que le auxilien en su labor jurisdiccional, añadiendo la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Pero en caso de testigos mayores de edad que han declarado en el pelan río ante la Sala vale la preeminencia de la valoración del Tribunal ya expuesta incluso aunque hubiere dictamen psicológico que en este caso no lo hay por las razones ya expuestas en los antecedentes y por los motivos expuestos por el Tribunal en fase de cuestiones previas que se reiteran y hacen propios de la Sentencia que ahora se dicta

Pues bien ,sobre la valoración de estas pericias y sus conclusiones, debemos decir que la Sala hace suyas, por lo dicho, las conclusiones expuestas de cada uno de los informes y dictámenes referidos, una vez oídas sus respectivas ratificaciones en su caso, y analizados los documentos que los integran.

No hay motivo alguno para que la sala entienda que debe separarse de las conclusiones y manifestaciones de los diferentes peritos que han depuesto y de los diferentes dictámenes informes y anexos ratificados , que explican detalladamente el procedimiento seguido y el proceso de obtención de sus conclusiones y su alcance, como también ampliaremos cuando analicemos la tesis de descargo

NOVENO.- (&24)Por lo que hace a la prueba documental y habiendo y hecho referencia al contenido de los documentos propuestos como prueba en los antecedentes procesales diremos que valoramos con libertad esta prueba documental entendiendo que en todo los casos es confiable su contenido ninguno de los documentos nos aparece como falso enterado rechazable o hubo obtenido irregularmente y por lo tanto de estas consideraciones parte en las referencias que hacemos a los mismos cuando reiteramos en la valoración probatoria que pasaremos ahora a explicar

Dicho todo ello, podes pasar teniendo en cuenta siempre estas consideraciones que acabamos de hacer a señalar los concretos contenidos de las fuentes de prueba practicadas en el plenario que nos ha servido para obtener la convicción de los hechos probados, lo que haremos separadamente para cada uno de los hechos identificados como tales

DECIMO.-En base a cuanto queda expuesto y valorado

(&25) El hecho probado a) es el siguiente:

Queda probado que Ricardo mayor de edad de nacionalidad española con DNI NUM001 cuyos antecedentes penales no constan mantiene una relación de parentesco con el Sr. Alvaro siendo primo hermano de éste y había desarrollado trabajos relacionados con la construcción por ello fue invitado por el Sr. Alvaro a su residencia sita en el DIRECCION001" de DIRECCION002 partido judicial de Arenys de Mar 20 mar donde convive con su mujer la Sr. Natalia y su hija Eva quien entonces era menor de edad en cuanto que nacida el NUM002 de 2002. Ello fue en semanas no determinadas de los veranos de los años 2012, 2013, y 2015 habiéndose hospedado el acusado en una vivienda anexa a la citada finca.

Se declara probado lo referido a la identificación material y formal de la persona acusada y presunta víctima de los hechos , en base a la valoración conjunta y ponderada de los elementos que a continuación exponemos,

a) del atestado policial que recoge los datos de identificación material y formal de la denunciante y acusado

b) de la testifical de la denunciante y de la declaración del acusado y de la testifical del padre de la menor contestes en estos extremos

(&26) El hecho probado b) es el siguiente

Se declara probado que:

En fechas no determinadas de los veranos de los años 2012 y 2013 teniendo Eva respectivamente las edades de 9 a 11 años el acusado guiado por el ánimo lúbrico prevaliéndose de la corta edad y consecuente inmadurez de la niña que tiene, por otra parte,una capacidad intelectual baja, en varias ocasiones efectuó a Eva tocamientos en sus piernas y sus genitales ,la conminó a realizarle felaciones y masturbaciones luego eyaculando el acusado en su propia ropa o sobre la propia menor .

Todos estos actos se emprendían por el acusado habiendo amedrentado a la menor para vencer su voluntad manifestándole que la separaría de sus progenitores y haría que la llevasen a un centro de menores si ella relataba ella relataba estos hechos o bien no quería atender a sus designios lujuriosos en los términos que le eran exigidos .

El acusado tenía perfecto conocimiento del apego y dependencia que Eva por su corta edad y perfil intelectual tenía de sus padres, especialmente de la figura materna por ello le anunció a sabiendas el mal indicado anteriormente.

En fecha no determinadas del verano de 2015 en julio de 2015 el acusado haciendo uso de los artificios antes descritos hizo que Eva la cual ya tenía la edad de 12 años subiera a su habitación y guiado por el ánimo lúbrico le tocó el cuerpo y los senos para luego introducir de los dedos en la vagina mientras le ponía la mano en la boca para que no gritase

A la semana siguiente y en fecha no determinada el acusado encontrándose nuevamente a solas con la menor y conducido al igual modo por el ánimo lúbrico la penetró vaginalmente hasta culminar la relación sexual

El acto sexual compenetración se volvió a producir en fecha no determinada del mismo verano en los mismos términos y condiciones si bien dicho día el acusado fue sorprendido por el padre la menor encontrándose desvestido y en extrañas circunstancias lo que provocó que le expulsara de su residencia y que no hayan vuelto a tener relación alguna con el.

Se declara probado a partir de

a) de la declaración de la víctima ,ya analizada antes, que refiere la edad los hechos y el contexto de lo sucedido ,corrigiendo por ello la edad referidas por el Fiscas en su acusación ,sin trascendencia en las calificación que propuso, pues acuso por agresión sexual a menor de 13 años el escrito de calificación refiere 11y 12 años y ella refiere que todo empezó con 9 y para los hechos del verano de 2015 tenía 12 años Recordemosl o dichi antes Dado que como antes hemos analizado con extensión consideramos plenamente fiable su testimonio, por cuanto queda expuesto concluimos respecto esta prueba capital en este caso la declaración de la denunciante presenta las notas de verosimilitud y persistencia en grado harto suficiente para considerarla un testimonio creíble y fiable en el aspecto de que analizamos y estimamos quev está describiendo lo que ,en todo caso normativamente es una penetración que cuanto menos comportó en la vía vaginal y anal, cuanto menos, un contacto inmediato con las partes anatómicas de ella que hacen la conducta típica, aunque la penetración no fuera todo lo profunda que podría ser en cada caso. Ni causara por ello lesiones o desgarros no constatados, pues ello no es exigible y el relato de la menor no nos deja albergar duda alguna al respecto de que nos hallamos ante penetraciones . Entendemos que tal penetración ha de ser así descrita pues la vía vaginal se utiliza en el Código para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un limite anatómico, y debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran, los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24.3, 1456/2001 de 20.7, 792/95 de 20.6).

El acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17.3) y debemos recordar que aunque no hay prueba pericial médico forense de lesiones, desgarros o lesiones anales o vaginales - pasaron meses y meses hasta que la menor contó lo sucedido y en ese momento no se observaron lesiones de tipo alguno y los padres tampoco observaron nada en los momentos posteriores a los hechos, y la defensa ha insistido como elemento de descargo en que no cabe estimar la penetración, lo cierto en que hemos valorado para declarar esto probado el relato de la menor ocn la credibilidad y fiabilidad que ya analizamos y le otorgamos y en él esta explicó

b) de la declaración del padre en cuanto al encuentro con el acusado el día que determinó que lo alejara definitivamente de la casa

c) de las periciales ya analizadas en cuanto a la credibilidad y fiabilidad de la menor como testimonio.

(&25) El hecho probado c) es el siguiente:

"c) Eva .... De corta edad y consecuente inmadurez de la niña que tiene, por otra parte,una capacidad intelectual baja

Se declara probado a partir de :

a) de las declaraciones de los padres de la menor ya analizadas y reseñadas que lo refieren

b) de las periciales ambas y sus respectivas ratificaciones en el juicio que como antes analizamos al examinar las características de su testimonio ,refieren estas circunstancias `psicofísicas de la menor .Así reseñamos que Ciertamente los informes periciales y las informaciones de las testificales de los padres nos dan razón de que se trataba y se trata de un persona con cierta deficiencia. Lo expresaba el padre al testificar que

"tiene una deficiencia que exteriormente no se le aprecia... esta diagnosticada 65% de discapacidad intelectual. Eva esta tutelada por la madre."

El agente policial TIP NUM003 testificó en plenario como al folio 4 se extendió una diligencia de vulnerabilidad de la víctima al tomar declaración a menores apreciada por su experiencia

Pero sobre todo la pericial psicológica de la psicóloga doña Rocío y de la trabajadora social Dª Beatriz pericial psicológica informe folio 15 a 22 de las diligencias nos informa de que, ratificándolo en juicio

"a nivel de madurez cognitiva con 15 era un poco limitada ....la menor con un desarrollo inmaduro y una capacidad limite a nivel intelectual de la menor con inmadurez en todos los niveles ,

Al folio 15 a 21 informe social de la unidad de pediatría social del hospital DIRECCION000 y de la fundación referido a Eva emitido el 3 de octubre de 2018:

"la menor con un desarrollo inmaduro y una capacidad limite a nivel intelectual de la menor con inmadurez en todos los niveles

Y por último y más destacado el informe pericial ratificado en plenario informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 kilos psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339:

"se detecta una capacidad intelectual límite baja.... En cuanto al evaluación psicológica de la menor refiere sentencias y dos a consecuencia de retomar el tema de los hechos denunciados se observa dificultades cognitivas para expresarse pero ninguna alteración del pensamiento ni en la percepción que pueda afectar a su juicio tiene reservada sus capacidades de atención y concentración y de su discurso los peritos estiman una capacidad cognitiva dentro del límite bajo que le puede dificultar resolución de conflictos"

Y en el plenario dijeron:

" Es vulnerable por ser menor podría ser una persona vulnerable "

(&26) El hecho probado d) es el siguiente

Como consecuencia estos hechos Eva ha experimentado DIRECCION003 que ha conducido entre otros síntomas y consecuencias a la evitación de estímulos, alteraciones cognitivas y de ánimo de carácter negativo, alteración del estado de alerta comportamiento autodestructivo alteración del sueño y negatividad persistente entre otros.

Se declara probado a partir de

a) de las declaraciones de los padres de la menor ya analizadas y reseñadas que lo refieren

b) En base al informe psicológico de la menor efectuado por el EATP y ratificadoen el plenario que señala

"en cuanto al análisis de la afectación que describe la menor ya refiere sentimientos de asco tristeza porque sus Padres no se apercibieron de lo que estaba sucediendo pues ella lloraba en muchas ocasiones que evitaba encontrarse con el investigado al que esquivaba se sentía mal en relación con lo que pasaba y lo describió un con rabia impotencia y sentimiento de culpabilidad con momentos donde describe pensamiento suicidas a

En cuanto a la sintomatología posterior a la denunciada y según el DSM 5 de 2014 esta sintomatología es compatible con un DIRECCION003 309.81 F 43.10 que podría estar relacionado de forma directa con la evidencia de hechos como los denunciados

Así presenta síntomas de intrusión asociados al suceso traumático y que comienzan después de este tales como recuerdos angustioso recurrente sin voluntarios inclusivo los del suceso traumático contra la experimentación informal imágenes en lugares relacionados evitación persistente de estímulos asociados al suceso traumático esfuerzos para evitar recuerda los pensamientos o sentimientos asociados al mismo evitación de personas lugares y conversaciones que lo recuerden alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo asociados como percepción distorsionado persistente de las consecuencias del suceso traumático que hace que la menor se acuse sí misma culpa a nivel familiar y por la imagen que puedan al contexto conferencia su expectativas negativas persistentes exageradas y alteración importante de la alerta y de la reactividad asociada al suceso traumático con un comportamiento autodestructivo y alteraciones del sueño con dirección sociedad política y problemas de mantenimiento y conciliación

También los peritos señalar que hay una sintomatología añadida que no se puede diferenciar entre los presuntos hechos y alteraciones anteriores que la menor ha sufrido como a seguir escolar pero que están presentes en afectación actual como carencias expectativas negativas y persistentes pensamientos de no servir para nada estado emocional negativo persistente disminución del interés y participación en actividades significativas aislamiento social comportamiento evitable con inestabilidad emocional y síntomas de ansiedad

Las conclusiones de la evaluación psicológica realizada la menor permite extraer como tales las siguientes

1) la menor mantiene preservar a su capacidad declarativa por lo que puede considerarse un testigo competente

2) del análisis de su testimonio puede concluirse que nos hallamos ante un testimonio compatible con hechos vividos quedando descartadas las hipótesis de fabulación la de su gestión y la de autosugestión

3) se observa una afectación específica post traumática que llega configurar un DIRECCION003 que podría estar relacionado de manera directa con una experiencia como la denunciada. Añadido anterior también se ha observado una sintomatología inespecífica compatible con los hechos denunciados

El equipo EATP formuló una propuesta en el sentido de valorar que la menor de mantener el seguimiento con servicios externos para acompañarla su proceso terapéutico e

DECIMOPRIMERO.- .(&27) Sobre la tesis de descargo.Ya hemos procedido en realidad a valorar la tesis de descargo presentada por la defensa ,tesis de descargo que ha sido la de no haber cometido los hechos, al analizar el valor de la declaración del acusado esencialmente en unión de los demás elementos expuestos

Recordemos que según la STC 55/2015 de 16 de marzo de 2015 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2015, , el principio de libre valoración de la prueba, reconocido en el art. 741 de la L.E.Cr., exige ,para que pueda considerárse ajustado a la Constitución, que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, sin que de esa ponderación pueda excluirse, como ocurre en el caso que nos ocupa, la prueba de descargo realizada en el juicio oral, ya que ello supone desconocer los derechos del inculpado consagrados en el art. 24.2 de la Norma fundamental..." ( STC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 6; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 148/2009, de 15 de junio, FJ 4; 104/2011, de 20 de junio, FJ 2; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12, y 133/2014, de 22 de julio, FJ 8). Doctrina que reiterada a propósito de la labor revisora de los tribunales de apelación penal [ SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 4, y 143/2005, de 6 de junio, FJ 5 b)].

Y lo hacemos reiterando los argumentos que antes hemos expuesto en la valoración probatoria

DECIMOSEGUNDO.- (&28) Autoría y consumación

Cabe imputarla al acusado a título de autor del art. 28 del Código Penal el acusado por su directa , persona e inmediata y voluntaria participación en su ejecución, de acuerdo con la valoración de la prueba que practicada con observancia de las exigencias constitucionales, hemos razonado y a la que nos remitimos.

El delito se presenta como consumado , lo adelantamos aquí, por cuanto queda expuesto como hecho probado, por darse en los mismos plenamente en todos los elementos de la tipicidad, en particular sus resultados , como ahora analizaremos y en base a lo ya indicado , incluido lo expuesto propósito de la penetración que no reiteraremos pues ya queda expuesto

DECIMOTERCERO .-(&29) .-Calificación definitiva y subsunción.

Sobre la tipificación penal de los hechos probados la acusación más grave es la del Ministerio Fiscal, que acusa por dos delitos continuados de agresión sexual en los términos dichos

Por el contrario en su escrito de acusación la defensa acusaba por dos delitos de agresión sexual no continuados.

El Ministerio Fiscal que recordamos formula acusación contra la persona del acusado Ricardo por la presunta comisión en concepto de autor de

a) Respecto de los hechos sucedidos en los años 2012 y 2013 por un delito consumado continuado de agresión sexual a persona menor de trece años agravado por el escaso desarrollo intelectual de la víctima previsto y penado de los artículos 183.1 punto 2 , 3 y 4. a) articulo 192.1 .3 y 74 , del código penal en su redacción dada por la ley Orgánica 5/2010 solicitando

a.1.- la pena de 21 años de prisión con

a.2.-las accesorias de inhabilitación absoluta así como

a.3.-la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años que se ejecutará con posterioridad a la excarcelación conforme dispone el artículo 192 del código penal e

a.4.- inhabilitación especial para el desenvolvimiento de cualquier cargo u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años

a.5.- las penas accesorias de prohibición de aproximación a la víctima,a su domicilio u otro lugar que frecuente de forma habitual a no menos de (1000) mil metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que se le imponga en sentencia ex 57.1 I y II del código penal

b) Respecto de los hechos sucedidos en el año 2015 por un delito consumado continuado de agresión sexual a persona menor de trece años agravado por escaso desarrollo intelectual de la víctima previsto y penado en los artículos 183.1 punto 2.3 y 4 a) y articulo 192.1 y 3y 4 y 74 del código penal en su redacción dada por la ley orgánica 1/2015 a la pena de

b.1.- prisión de diecinueve años con la

b.2.- accesoria de inhabilitación absoluta así como la

b.3.- medida de libertad vigilada por tiempo de diez años que se ejecutará con posterioridad a la excarcelación conforme dispone el artículo 192 del código penal

b.4.- inhabilitación especial para el desenvolvimiento de cualquier cargo oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en cinco años a que finalmente se le imponga sentencia.

b.6.- las penas accesorias de prohibición de aproximación a la víctima su domicilio u otro lugar que frecuente de forma habitual a números de mil y la prohibición de comunicarse con ella pro cualquier medido por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión que se le imponga en Sentencia ex art 57.1 y I y II del CP)

c) la imposición de las costas del procedimiento

d) la condena indemnizar a Eva en 65.000 euros en concepto de daños morales , que devengará el interés de la mora procesal del 576 de la ley de enjuiciamiento civil

En cuanto a la legislación penal que el Ministerio Fiscal se aplique a los hechos acontecidos en los años 2012 y 2013 la regulación era la siguiente:

Artículo 183.

1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años

En cuanto a la legislación penal que el Ministerio Fiscal se aplique a los hechos acontecidos en los años 2015 la regulación era la siguiente

Artículo 183.

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años,en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

La LO 8/2021 modifican las letras a) y d) del apartado 4 por la disposición final 6.19 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio. Ref. BOE-A-2021-9347 en vigor desde el 25.6.2021 hasta el 7.10.2022 que entra en vigor la modificación operada por la disposición final 4.8 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Ref. BOE-A-2022-14630

Así pues la LO 8/2021 modifica solo el contenido del art 183.4.a) que pasa a decir ,en vigor desde el 25.6.2021 hasta el 7.10.2022, lo siguiente

"a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

A partir de 7.10.2022 y hasta hoy está en vigor el redactado dado por la disposición final 4.8 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Ref. BOE-A-2022-14630 con el siguiente redactado del ahora art 181 CP

"

Artículo 181.

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince añosen los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

(&30)Pues bien la calificación y subsunción jurídica de los hechos nos plantea algunas cuestiones que pasaremos a abordar

Esencialmente la Sala se plantea

a) si es correcto calificar y condenar los hechos cometidos de 2012 y 2013 como el delito continuado que pide el Fiscal que formula la más grave, y se califique y condene a los cometidos en 2015 como otro delito continuado castigando ambos por separado solicitando 19 y 21 años respectivamente, o bien debemos apreciar un delito continuado que abarque todos los hechos cometidos y castigar por un solo delito continuado

b) si ello fuere más correcto que lo propuesto por la acusación más grave, la del Fiscal ( la particular parte del mismo esquema pero no contempla la penetración) nos debemos plantear si es posible condenar por un solo delito continuado y en base a qué precepto pues el vigente en 2012-20123castigaba las agresiones a menores de 13 años y el vigente en 2015 a menores de 2016

c) en tercer lugar fijado que quede lo anterior nos preguntaremos su concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo o tipo aplicable, con especial atención a los elementos de agravación - penetración, empleo de intimidación y generación de una situación de indefensión total no de la menor que cualificarían agravándolas las conductas.

d) En último lugar si resultaría de aplicación la normativa vigente con posterioridad a los hechos que por una lado prevee menores penas inferiores, pero por otro lado extiende la tipicidad objetiva en cuanto que las versiones vigentes a los momentos de los hechos se agravan cuando se produjera en la menor indefensión total , algo más restrictivo que la tipificación agravada solo por la presencia de la vulnerabilidad , sin necesidad de que ello haya provocado total indefensión, como ahora se encuentra vigente, que por tanto permitiría castigar ahora conductas cometidas contra menores vulnerables que antes solo se podían castigar si se producía total indefensión, lo que comporta su ampliación del tipo más desfavorable, aunque la pena asociada a esta nueva tipicidad más amplia tenga unos límites mínimos más favorables.

(&31)Empezemos por el primer problema que es saber si correcto calificar y condenar los hechos cometidos de 2012 y 2013 como el delito continuado que pide el Fiscal que formula la más grave, y se califique y condene a los cometidos en 2015 como otro delito continuado castigando ambos por separado solicitando 19 y 21 años respectivamente, o bien debemos apreciar un delito continuado que abarque todos los hechos cometidos y castigar por un solo delito continuado.

Previamente tenemos que establecer si se dan los comunes elementos de tipicidad y cuáles a lo largo del período 2012 a 2015 en que se desarrollan los hechos

Diremos que partiendo de que ninguna duda ofrece que los actos declarados probados sufridos por la menor tienen, tanto las caricias como los tocamientos como las masturbaciones o felaciones que se veía obligada a hacer o soportar como los penetraciones suponen actos impuestos de naturaleza sexual sin que haya concurrido ni podido concurrir un consentimiento eficaz por parte de la víctima imposible por la edad a menor de 16 años en todo caso y menor de 13 tanto en 2012-2013 como en verano de 2015 (nació en NUM002 de 2002 hemos declarado probado) lo que ya cumple la tipicidad del art 183.1al tiempo de los hechos tanto en 2012-2013 ( el tipo 183 vigente castigaba la agresión sexual a menor de 13 como en 2015 en que el tipo vigente del art 183 castigaba la agresión sexual a menores de 16)

Tampoco hay dudas de que en el caso concreto conforme a los hechos declarados probados hubo intimidación por parte del agresor pues hemos declarado probado en base a la declaración de la menor , que todos estos actos se emprendían y seguían por el acusado habiendo amedrentado a la menor para vencer su voluntad manifestándole que la separaría de sus progenitores y haría que la llevasen a un centro de menores si ella relataba ella relataba estos hechos o bien no quería atender a sus designios lujuriosos en los términos que le eran exigidos, lo que cumpliría los criterios de tipicidad del art 183.2CP al tiempo de los hechos tanto en 2012-2013 como en 2015.

(&32)Una cuestión relevante es establecer si para ambos períodos se cumple la tipicidad prevista en el art 183.3 CP agravación vinculada a que el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías la

Pues bien solo lo hemos declarado probado para el segundo período el de los hechos de 2015

Recordemos que respecto de 2012-2013 conforme al relato acusatorio hemos declarado probado que en fechas no determinadas de los veranos de los años 2012 y 2013 teniendo Eva respectivamente las edades menor a 11 años el acusado guiado por el ánimo lúbrico prevaliéndose de la corta edad y consecuente inmadurez de la niña que tiene, por otra parte,una capacidad intelectual baja, en varias ocasiones efectuó a Eva tocamientos en sus piernas y sus genitales ,la conminó a realizarle felaciones- no declaramos probado que se llevaran a cabo pues la menor no lo explicita así-y masturbaciones luego eyaculando el acusado en su propia ropa o sobre ea propia menor ,realizando tocamientos en sus genitales -

Pero no declaramos probada en seste período ni una penetración digital ,ni anal ni vaginal ni que llevaran a cabo finalmente las felaciones propuestas por tanto .

Por lo que solo cumpliría los criterios de tipicidad del art 183.3 CP al tiempo de los hechos los acontecidos en 2015pues para ese período sí los hemos declarado probado ,hemos declarado probado que en fecha no determinadas del verano de 2015 en julio de 2015 el acusado haciendo uso de los artificios antes descritos hizo que Eva la cual ya tenía la edad de 12 años subiera a su habitación y guiado por el ánimo lúbrico le tocó el cuerpo y los senos para luego introducir de los dedos en la vagina mientras le ponía la mano en la boca para que no gritase.A la semana siguiente y en fecha no determinada el acusado encontrándose nuevamente a solas con la menor y conducido al igual modo por el ánimo lúbrico la penetró vaginalmente hasta culminar la relación sexual .

(&33)Nos debemos preguntar si se cumplen los criterios del entonces vigente art 183.4 a)al tiempo de los hechos tanto en 2012-2013 como en 2015 por el que viene pedida la condena que recordemos castigaba el supuesto de que

"Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años"

Requiere cumulativamente la presencia de "escaso desarrollo intelectual" por un lado en este caso y por otro que ello la hubiera colocado en una situación de total indefensión.

Entendemos que se da la primera circunstancia pero no la segunda

En cuanto a la primera se cumpliría pues hemos declarado probado "la corta edad y consecuente inmadurez de la niña que tiene, por otra parte,una capacidad intelectual baja"

Sin embargo no se da la segunda " que ello la hubiera colocado en una situación de total indefensión"que, para empezar, no se propone en los escritos de acusación como un dato fáctico -en cualesquiera de las expresiones literarias en que se podría haber descrito- , lo que ya es un hándicap insuperable.

Per es que además no lo hemos declarado probado en todo caso pues no entendemos que tal cosa sucediera .Nada lo indica, precisándose como se precisa típicamente una total indefensión.

Los hechos acontecen en su casa, en ningún momento se ha propuesto que sucedieran en ausencia de su familia y o sola con él y todos han relatado hallarse en la casa y la menor no refiere ninguno de los hechos en ausencia de su familia padre madre o hermanos ni tampoco lo padres Luego nada impedía pedir ayuda o auxilio y tampoco su situación psicofísica pues no se trata de una minusvalía que afecte a las capacidades para hacerlo - como sería el caso de una sordomudez o una invalidez física - y si la menor no la recabó no fue porque su situación lo impidiera,- nada la indica, sino por el amedrentamiento pero este, en este caso, no genera una situación equiparable a la total indefensión .

Así lo entiende la Sala pues la total indefensión no solo es típica por ser total sino por originarse en el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima que debe ser ,naturalmente, de tal entidad que lleve a presentar una situación en la que no es posible ,por limitación cognitiva o física ,pedir ayuda ,defenderse, lo que no hemos dado por robado en este caso pues las limitación cognitiva no es tan profunda , basta ver la exploración como para concluir que la afectaba al punto de generarle una total indefensión y tampoco tiene limitación física alguna siendo que por todos los elementos expuestos entendemos que los hechos no cumplirían ni en 2012-2013 ni en 2015 las condiciones objetivas de tipicidad del subtipo agravado del art 183.4 a) CP .

Por último se propone para cada período por la acusación la tipicidad del delito continuado en los hechos cometidos pidiendo condena por dos pleitos continuados de los ya descritos al amparo del art 74 del cP

Ninguna duda hay de que los hechos declarados probados en cada período son plurales y se extienden a ambos períodos

En resumenpor lo que llevamos dicho hasta ahora ,de castigarse por separado, inicialmente tendríamos

A) Respecto de los hechos sucedidos en 2012 y 2013 por los que se acusa y se declaran probados estaríamos ante un delito continuado del art 183. 1 y 2 ( ni el 3 ni el 4º) del CP vigente al tiempo de comisión y 74 del mismo siendo su marco punitivo la mitad superior de la pena de 5 a 10 años es decir de 7 años y 6 meses a 15 años pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior

B) Respecto de los hechos sucedidos en 2015 por los que se acusa y se declaran probados estaríamos ante un delito continuado del art 183.1 y 2 y 3del Cp y 74 del CPvigente al tiempo de comisión mismo siendo su marco punitivo la mitad superior de la pena de 12 a 15 años es decir de 13 años y 6 meses a 15 años pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior

C) De no concurrir circunstancias modificativas que lo reduzcan el mínimo a imponer sería entonces ,la suma de ambos mínimos, de 21 años

(&34)Así pues cumpliéndose los comunes elementos objetivos y subjetivos de los tipos del art 183.1 y 2 y 3 en 2012-2013 y 183.1 y 2 y 3 en 2015 , podemos ya entrar a resolver si los hechos que acontecen en uno y otro período pueden ser comprendidos bajo la tipicidad de un solo delito continuado de agresión sexual a menor y cuál.

Al respecto esta Sala se ha pronunciado en reciente SAP, Penal sección 9 del 14 de octubre de 2024 ( ROJ: SAP B 13965/2024 - ECLI:ES:APB:2024:13965 ) Sentencia: 794/2024 recurso: 19/2019 Ponente: DANIEL ALMERIA TRENCO

los hechos, de naturaleza sexuale idénticos, han sido cometidos por la misma persona contra la misma víctima, aprovechando aquél un idéntico y global plan preconcebido y las ocasiones que le ofrecía las salidas extraescolares y deportivas organizadas por el mismo acusado, dentro de un idéntico contexto, en el marco de un idéntico dolo continuadoy empleando el acusado idéntico procedimiento en su aproximación a la víctima e imposición de idénticos actos sexuales,sin que el transcurso de los meses, insistimos, entre unos hechos y los otros constituya la ruptura jurídica o el dolo renovado que sostienen las dos Acusaciones a efectos de calificación.

Dicha calificación de continuidad delictiva, además, resulta en este caso más justificada si tenemos en cuenta que los hechos han consistido en abusos sexuales,sin violencia o intimidación, respecto de los que la jurisprudencia ha sido más proclive a apreciar dicha continuidad delictiva, y, de otro lado, recoge de modo más eficaz la indeterminación concreta de fechas y hechos específicos que se ha desprendido del relato ofrecido por la víctima.

Al efecto, nos explicaba, por ejemplo, la STS 573/17, de 18 de julio ,que "las SSTS 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27 febrero recuerdan que, cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo , a la aplicación del instituto del delito continuado,de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Y continúa dicha STS 355/2015 : En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuadoen supuestos de agresiones sexualesrealizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexualde cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11.10 y 26.12.96 ; 15.3 y 30.7.96 , 8.7 y 12.1.97 , 16.2 , 22.4 y 6.10.98 , 9.6.00 , 30.5.01 y 17.12.13 ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS de 2.10.01 ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexualdel sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delitoy la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresióno abuso sexualse lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales(normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresioneso amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuadoante "...una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18.6.07 )".

El similar sentido la STS 984/2012, de 10 diciembre , considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexualesproducidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresionesa la libertad sexualde carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid. STS 560/2014 de 9 de julio ).

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuadoen el caso de los delitoscontra la libertad sexualno deja de ser una "excepción a la excepción ", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho art. 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales",a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales,remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En concreto las SSTS de 17.7 y 18.12.91 , 22.10.92 , 2.2.98 , 23.12.99 , 23.2.02 o, la mucho más reciente, de 18.6.12 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexualesy los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado,cuando la literalidad del art. 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexualesno establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales,igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones,con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexualesa lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitosinsuficientemente concretados, obligando la lógica "pro reo", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuadode abuso sexual.

En tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresionespermite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes.

Pero, como se dice en la STS de 18.6.07 , referida a un caso de abusos pero utilizando argumentos perfectamente extrapolables al que aquí nos ocupa, tal solución puede conducir a situaciones de grave injusticia comparativa pues "...si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuadolos supuestos en los que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexualesilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos,con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuadotendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas."

De modo que podemos afirmar que resulta erróneo entender que exista un criterio absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexualesse trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.

Por tanto, si el tipo de delito sexualde que se trate, agresióno abuso, no ha de ser determinante por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado,máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del art. 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha continuidad delictiva.

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza..." y que se lleven a cabo "...en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...", lo que en el terreno de la delincuencia sexualse interpreta como "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado,en los delitoscontra la libertad sexualcomo los que aquí nos ocupan, a saber:

a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción "que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la "ofensa" afecte "...al mismo sujeto pasivo", tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

La pretensión del Ministerio Fiscal de eliminar del delito continuadoapreciado en la sentencia con una pena de 10 años y seis meses de prisión, un delitode abuso sexualy otro de agresión sexualpenándolos separadamente con un año y seis meses de prisión y siete años de prisión respectivamente, conllevaría un total de 19 años de prisión en tres condenas.

Se trata de una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexualcomo continuada no deben excluirse de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto Penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178, 179 y 181 CP ).

No cabe asumir que conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones sexualesdesarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidativa, sean sancionadas como delito continuadoen determinadas Audiencias con una pena de 15 años de prisión (ver, entre las más recientes, la STS 469/2013, de 5 de junio , o la STS 190/2013, de 21 de febrero , ambas confirmadas por esta Sala), y en otros casos, como el presente, sean castigadas con una pena superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito continuadopara castigarlas separadamente.

Una divergencia punitiva como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

Situación que sería la contemplada en el caso actual pues tal como razona el tribunal de instancia los cuatro episodios "se realizan por el acusado en las mismas circunstancias dentro de un ámbito familiar concreto, existiendo una forma muy similar de actuación en todos los casos", por lo que debe considerarse que se cumplen los requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal.

En este extremo aunque conforme la calificación del Ministerio Fiscal algunas relaciones podrían no estar condicionadas por la violencia o la intimidación, calificables por tanto, como abuso sexualy no como agresión sexual,debemos recordar -vid STS 23/2017 de 24 enero -, que el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuadocon la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, en todo caso, el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito continuadode agresión sexualla totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales(más graves) como los eventuales abusos, -otros dos- que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado."

(&35)Pues bien expuesto lo anterior la conclusión de la Sala es que debemos y podemos apreciar que todos los actos declarados probados cometidos en el período 2012-2013 ,y luego en 2015 ,constituyen en realidad un solo delito continuado de agresión sexual del art 183.1.2.3 y 74 del CP pues ,siendo esta la tipicidad para los más graves de los cometidos en el perído temporal de continuidad ( los que en 2015 se ha establecido comportaron penetración, conforme al relato acusatorio más grave, el del Fiscal) entendemos que se dan las notas para apreciarlo así:

A) los hechos, de naturaleza sexual , han sido cometidos por la misma persona contra la misma víctima,

B) aprovechando aquél un idéntico y global plan preconcebido apreciándose una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, y las ocasiones que le ofrecía su presencia en la casa familiar de ella, dentro de un idéntico contexto, en el marco de un idéntico dolo continuado

C) empleando el acusado idéntico procedimiento en su aproximación a la víctima e imposición de actos sexuales, con el mismo tipo de amenaza

D) sin que el transcurso del periodo entre 2012 y 2015, entre unos hechos y los otros constituya la ruptura jurídica o el dolo renovado que sostienen las dos Acusaciones a efectos de calificación.

E) dicha calificación de continuidad delictiva, además, resulta en este caso más justificada, recoge de modo más eficaz la indeterminación concreta de fechas y hechos específicos que se ha desprendido del relato ofrecido por la víctima cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar,y resultando imposible identificar las concretas fechas , las exactas ocasiones y el número concreto de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada

F) ell ogarantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

G) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

H) Nos hacemos eco de la doctrina antes expuesta en concreto las SSTS de 17.7 y 18.12.91 , 22.10.92 , 2.2.98 , 23.12.99 , 23.2.02 o, la mucho más reciente, de 18.6.12 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica "pro reo", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

I) si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos que se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas."sin que entendamos que exista un criterio absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.

J) Estamos ante pluralidad de acciones u omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, lo que sucede entre el tipificable en los hechos acusados de 2012 y 2013 - (en los que relato acusatorio y lo probado no incorpora penetracióny los del 2015 en que sí, )..." y que se lleven a cabo "...en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...", lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes",con semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

K) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva lo que debe atender a estas notas yadispuetas en que unos hechos acontecen hasta verano de 2023 y lo siguiente se producen en verano de 2015

L) Se trata de una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexual como continuada no deben excluirse de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto Penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( arts. 178, 179 y 181 CP ).

M) , será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, en todo caso, estimamos que el Tribunal actua correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual del afrt 183 1.2.y 3 la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como las que no comportaron probadas penetraciones que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado."

En conclusiónestaríamos ante un delito continuado del art 183.1 y 2 y 3 del Cp y 74 delCP vigente al momento de los hechos, siendo su marco punitivo la mitad superior de la pena de 12 a 15 años es decir de 13 años y 6 meses a 15 años pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior, es decir la horquilla del continuado sería la comprendida entre 13 años y 6 meses y a18 años 9 meses menos 1 día

(&36)Resta ahora por analizar el impacto que en esta conclusión presenta el hecho de las ulteriores modificaciones del Código Penal introducidas en las dos últimas reformas de estos preceptos.

La conducta probadas y calificada como acabamos de exponer con arreglo al entonces vigente 183.1.2 y 3 se encuadran ahora en el art 181.1.2. y 3 y 74 del actual CP con marco de 12 a 15 y penológico del continuado de 13 años y 6 meses a 15 años pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior

Sin embargo como ley intermedia sabemos que encontramos que el CP se modificó, con efectos desde el 7 de octubre de 2022, por la disposición final 4.8 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Ref. BOE-A-2022-14630 resultando que con tal tipificación los hechos serían calificables con arreglo a esa ley penal intermedia en el art 181.1.2. y 3 con la pena de 10 a 15 y penológico del continuado de 12 añosy 6 meses a 15 años pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior, es decir con un mínimo , con un suelo penológico de la horquilla aplicable inferior en un año a las redacciones aplicables vigentes en 2012,2013 ,201 y actualmente ( 12 años y 6 meses del continuado aplicado con la ley intermedia citada frente a los 13 años y 6 meses de aplicarse las otras redacciones citadas pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior,) manteniéndose igual la máxima del tipo base del continuado en 15 años.

Podríamos plantearnos así se debe considerarse de aplicación por ser más favorable el redactado del CO establecido por la LO 10/2022 CP

A tal efecto acaso no sea el único criterio el hecho de que el suelo penológico del continuado referido sea menor.

Así señala la STS, Penal sección 1 del 13 de marzo de 2025 ( ROJ: STS 1193/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1193 ) Sentencia: 240/2025 Recurso: 5753/2022 Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA

Al hilo del incidente suscitado, cabe recordar que cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada.

Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva.

En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley.

En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo.

En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

En el caso entendemos que debemos prestar atención a que la aplicación de la normativa vigente al tiempo de los hechos nos ha llevado a no condenar por un subtipo agravado por el que pedía condena cual es el art 183.4 a) vigente al momento de los hechos porque entendimos ( véase anterior &33) que no se dio una situación de total indefensión presupuesto fáctricode la agravación en aquellos momentos

La redacción vigente hoy ,y ya con la ley intermedia que analizamos, introdujo una tipificación diferente y más amplia, de la agravación pues esta se producía , no exigiendo la total indefensión sino solo bastando al efecto agravatoria que (art 1812.4.e)

" los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia

De forma que ,resultando en el caso que la Žvíctima tenía una discapacidad intelectual ya reseñada, resultaría que este solo dato que conforme a la ley vigente al tiempo de los hechos hemos razonado no permitiría aplicar el subtipo agravado , con la actualmente vigente y con la intermedia podría ser aplicado al acusado , pues este dato nos remite a su vulnerabilidad y ahora no es precisa la total indefensión, de forma que ,dado que la norma penal que se aplique lo ha de ser en su integridad, resultaría que ya aplicando la actual o la intermedia de la LO 10/2022 podría hacerse tributario el acusado de una condena por el 183.4 c) de las normas posteriores ,

Entendemos que se han ampliado componentes aditivos en la aplicación del tipo a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo, y no con meras reglas de aplicación .No hay por tanto efecto reductor frente a la anterior tipicidad ,la del momento de los hechos.

Además de aplicarse como decimos la agravación del nuevo art 181 4. C) ello penológicamente sería más grave frente al resultado de condenar por el delito continuado ya señalado con arreglo al a ley vigente al momento de los hechos, pues la aplicación del nuevo art 181.4 c) determinaría que " las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias" de forma que el marco penológico del delito del que en todo caso hablamos pasaría a tener , del marco penológico básico con aplicación de la ley vigente al momento de los hechos ( 12 a 15 años, al que habría que sumar el efecto del delito continuado que permitiría recorrer hasta el tope de 18 años 9 menos menos un día ) a un marco penológico que , en el caso más favorable de la redacción derivada de la LO 10/2022 aplicando el art 181.4.c) CP sería de la mitad superior de dicha pena en todo caso , es decir 13 años y 6 meses a 15 y sobre él la agravación del continuado ex art 74 es decir podría llegar desde su mitad hasta la mitad de la superior es decir de 15 años 9 meses mas 1 día hasta 19 años 8 meses y 6 días , superior a la aplicable con la ley del momento de los hechos cuyo tope hemos estimado era el de 18 años 9 meses menos un día

Por último además, contempla penas complementarias que esta no preveía.

En consecuencia entendemos que no cabe aplicar como ley más favorable la intermedia analizada y debe mantenerse la calificación y condena por el delito de agresión sexual ya explicado y calificado con arreglo a la norma penal vigente al momento de los hechos.

DECIMOCUARTO.- (&37)Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

La defensa interesó alternativamente a la absolución la apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas pues desde la declaración de octubre de 2019 hasta el 10.12.2020 un año y dos meses hasta el Auto de Ajo y otro algo mas de conclusión de sumario , suman dos años y dos meses el 21.3.2022 auto de admisión de pruebas y hasta hoy 5.12.2024 lo que suma otros dos años y nueve meses

La Sala constata:

.19.10.2018 al folio 22 incoación de las actuaciones por auto de

.05.11.2018 al folio 30 petición de declaración de complejidad por el Fiscal

.5.11.2018 al folio 31 declaración de complejidad por auto de 5.11.2018 , no recurrido, ampliando la instrucción 18 meses hasta abril de 2020, para localización y declaración del investigado y realización de periciales, luego en dicho período no hay dilación injustificada lo está por la complejidad apreciada

.13.6.2019 al folio 47 oficio de EATP indicando que la menor fue explorada el 12.4.2019

.20.6.2019 al folio 49 recepción del informe de peritaje psicológico de la menor de 17.6.2019 emitido por la psicóloga EATP núm. NUM004 psicóloga EATP número NUM005- copia- y original a folios 64 a 68 y folio 339 y providencia de declaración del investigado

.04.07.2019 al folio 75 declaración del acusado

.11.7.2019 citación personal al acusado

.30.8.2019 diligencia para procurar defensa de oficio para el acusado

.10.9.2019 al folio 100 traslados a las partes

.18.11.2019 al folio 110 designa y comparecencia de defensa y procura de la acusación particular.

.27.11.2019 al folio 112 providencia ordenando prueba preconstituída

.7.1.2020 al folio 120 citación al efecto de la víctima

.3.2.2020 al folio 129 petición de la defensa sobre la forma de la prueba preconstituída con petición de cambio de fecha resolviéndose el 4.2.2020

.21.2.2020 al folio 144 cambio de fecha de la prueba preconstituída al 24.3.2020

.19.3.2020 al folio 220 suspensión por Covid de la preconstituída señalándola para Septiembre

.22.9.2020 al folio 248 prueba preconstituída y citación del acusado para nueva declaración

.28.9.2020 petición de la defensa de posposición de la declaración que se acuerda para el 5.10.2020 folio 275

.05.11.2020 petición de informes periciales

.5.10.2020 al folio 311

.19.10.2020 al folio 33 petición de la acusación de diligencias de prueba que se acuerdan al folio 334.

.12.1.2020 al folio 340 union escrito EATP^

.01.12.2020 al folio 351 declaración testigo Natalia y Alvaro

.08.12.2020 auto de apertura de la fase intermedia

.28.01.2021 al folio 360 recurso del fiscal solicitando incoación de sumario

.22.2.2021 al folio 369 estimación del recurso incoación del sumario

.13.3.2021 al folio 373 incoación sumario

.20.4.2021 al folio 3386 recurso del fiscal

.11.05.2021 al folio 396 pauto de procesamiento

.30.6.2021 al folio 424 indagatoria

.13.7.2021 conclusión sumario

.9.9.2021 Llegada la causa a la audiencia y dado el traslado pertinente en el rollo presenta la el Fiscal por escrito presentado y se da por instruido y está de acuerdo con la conclusión del sumario interesando la apertura de juicio oral contra el procesado folio 24

.29.10.2021 Dado el traslado pertinente en el rollo presenta MF la acusación particular en nombre y representación de Alvaro por escrito presentado y se da por instruido y está de acuerdo con la conclusión del sumario interesando la apertura de juicio oral contra el procesado folio 55 La defensa del procesado en escrito que precede se da por instruida, esta conforme con la conclusión del sumario e interesa la el sobreseimiento de la causa por entender que " las diligencias practicadas no tienen entidad para< continuar el pro procedimiento contra su principal" .

. 15.12.2021 se dicta auto por la Sala confirmando el auto declarando concluso el sumario y

decretar la apertura de juicio oral respecto de Ricardo por un presunto delito en concepto de autor de un delito consumado de agresión sexual a meno de 16 años con acceso carnal de los arts 183,2, 3, 4 del CP vigente a la fecha de los hechos, por los hechos por los que viene procesado contenidos en el antecedente de hecho segundo del auto de procesamiento de 11.5.2021 folio 396 sin que haya lugar al sobreseimiento de la casusa respecto del mismo disponiendo que llévense a cabo los traslados por cinco días para calificación de los hechos a las partes por el Ilmo. Sr Letrado de la administración de Justicia de esta Sección.

. 21.3.2022auto de admisión de pruebas tras las calificaciones y señalamiento a juicio

.12.6.2024nueva fecha de juicio por reprogramación de agenda para el 5.12.2024

. De junio a octubre 2024 realización de citaciones y preparación del juicio.

Así del acusado el 16.10.20204 folio 120 y 21.10.2020 folio 134 folio 124 traslado a las partes por ignorado paradero de testigo propuesto el 17.10.2020 folio 124 el 6.10.2024 diligencia de gestiones con testigos y peritos, el 14.11.20204 traslados a las partes para periciales, al folio 163 el 29.11.2024 aportación por la defensa de escrito con datos de notificación de los acusadores particulares. Folio 163

No se observa en todo ello ninguna real paralización indebida sino la comprendida entre el 21.3.2022 auto de admisión de pruebas tras las calificaciones y señalamiento a juicio y el de 12.6.2024 nueva fecha de juicio por reprogramación de agenda para el 5.12.2024algo más de 26 mesessuperior a los 18 meses que permite apreciar la atenuante ordinaria de dilaciones pero inferior a los 36 meses o tres años

no se han descrito los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero vinculados a las dilaciones . STS 126/2014, de 21 de febrero

...

Como recuerda la 1. Conforme reiterada doctrina de este Tribunal, (SSTS núm. 454/2020, de 17 de septiembre; 169/2019, de 28 de marzo; 364/2018, de 18 de julio y 360/2014, de 21 de abril), al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal , plazo que se habría cumplido en octubre de 2023 ,si bien en este caso se declaró la complejidad de la causa y no se superan los 8 años que por referencia se señala para causa no complejas en la extraordinaria

(&38)Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.".

Ello determina que se aprecie la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas apreciada con su efecto penológico de situar la pena en la mitad inferior de la posible.

DECIMOQUINTO.- (&39)Penas e individualización de las mismas

Procede condenar al autor del delito que hemos calificado con las siguiente consecuencias penales,

a) Pena de prisión -

La pena máxima la pedía la fiscalía que solicitaba por los dos delitos continuados las penas respectivamente de 19 y 21 años totalizando 40 años de prisión

La Sala , condena al acusado como autor de un solo delito continuado previsto y penado en el art 183.1 y 2 y 3 del CP en su versión dada por la LO 1/2015 y 74 del CP , siendo su marco punitivo , al ser delito continuado, el de la mitad superior de la pena de 12 a 15 años es decir de 13 años y 6 meses a 15 años pudiendo llegar hasta la mitad de la pena superior 18 años 9 meses menos un día

Así el marco penológico es el comprendido entre 13 años y 6 meses a 18 años 9 meses menos 1 día.

Al aplicarse la atenuante ordinaria ha de imponerse en su mitad inferior ,esto es de 13 años 6 meses a 16 años 1 mes y 28 días

La Sala para individualizar la pena toma en consideración varios elementos singulares.

Pueden valorarse en cuanto a la individualización de la pena a imponer las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho .

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Así ponderamos

a) especialmente el hecho de que la víctima presentaba una minusvalía del 65% cognitiva que no podía desconocer quien formaba parte del círculo familiar siendo patente para cualesquiera otros intervinientes ( policía peritos ,el propio tribunal)

b) se suma el desvalor de llevar a cabo los hechos en el contexto cuasi familiar en que se producen respecto de la que es hija el Sr. Alvaro siendo primo hermano de éste lo que facilitaba su aproximación a la menor en un ámbito de inicial confianza luego totalmente quebrada como hna declarado a lo largo del juicio

Además se suma que, como hemos declarado probado todo ello se produce cuando había sido invitado por el Sr. Alvaro a su residencia sita en el DIRECCION001" de DIRECCION002 partido judicial de Arenys de Mar 20 mar donde convive con su mujer la Sr. Natalia y su hija Eva

Confianza que llegó incluso a determinar , como ha quedado probado que fuera hospedado el acusado en una vivienda anexa a la citada finca.

c) En estos momentos el penado tiene 62 años

d) carece de antecedentes penales

Atendido lo anterior la Sala estima adecuada imponer la pena de 14años de prisión

b) (&40) Inhabilitación absolutaEn cuanto a la inhabilitación absoluta procede al ser la pena superior a 10 años

c) (&41) Prohibiciones de comunicar y aproximarseEn cuanto a las prohibiciones pedidas por las acusaciones a las que damos lugar lo hacemos quedando justificada la protección a la víctima dada la gravedad del delito damos lugar a imponer la prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio y aproximarse a ella a su domicilio u otro lugar que frecuente de forma habitual a no menos de 1000 metros por tiempo superior en 5 cinco años a la pena de prisión.

d) (&42)En cuanto a la libertad vigilada se pide por las acusaciones su imposición por tiempo de diez años posteriores a la excarcelación. Dispone el art 192.1 cp en la redacción vigente al momento de los hechos que estamos aplicando que los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave,

Estima el Tribunal que por coherencia con la duración de las demás impuestas no privativas de libertad , y estimando las circunstancias, la pena de pisón impuesta y la edad del acusado ahora 62 años procede imponer la medida de libertad vigilada en el plazo de 7 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad .

e) (& 43)En cuanto a lo dispuesto en el art 192.3 párrafo segundo cp en su redacción vigente al momento de los hechos y conforme a la aplicada, disponía

3.. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.

Así prevé y ordena que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Capt II bis- es el caso - sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia y se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada

Siendo el delito grave, la pena impuesta la de prisión, estimando cometido un solo delito continuado y atendidas las circunstancias ya expuestas en la individualización de la pena en cuanto se refieren a la conducta del acusado, procede imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia

DECIMOSEXTO.- (&44)En todo caso conforme al Artículo 58 , el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

DECIMOSEPTIMO-(&45) .-Sobre la responsabilidad civil ex delicto, la acusación pública pide se indemnice a la víctima en 65.000 euros en concepto de daños morales que devengarán el interés de mora procesal del art 576 de la LEC

En igual sentido la acusación particular que pide se indemnice " a D. Ricardo" en iguales cantidades y conceptos.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 109 CP ,el acusado habrá de indemnizar a la víctima por el daño causado.

Como enseña la STS, Penal sección 1 del 03 de abril de 2025 ( ROJ: STS 1551/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1551 ) Sentencia: 316/2025 Recurso: 5344/2022 Ponente: PABLO LLARENA CONDE

A diferencia de las penas pecuniarias, que por una exigencia constitucional de proporcionalidad en la sanción deben medir que exista una correcta correlación entre la gravedad de la infracción perpetrada y la aflictividad que la pena comporta para quien la soporta, la reparación del dañoevalúa exclusivamente la compensación que se precisa para restaurar el dañosufrido. El Tribunal Constitucional ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y 12 de febrero de 1997 ), así como pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1474/2005, de 29 de noviembre o 416/2007, de 23 de mayo ; 26/2021, de 20 de enero o 928/23, de 14 de diciembre ), ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ), se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible.

En todo caso, esta misma jurisprudencia destaca que la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, dado que los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima, correspondiéndole al juez de enjuiciamiento definir su importe y sin que esta determinación sea revisable normalmente en casación

Lo anterior conduce a que en sede casacional solo se revisen estas cantidades

1.º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras;

2.º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes;

3.º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización;

4.º) cuando se establezcan indemnizacionesque se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos;

5.º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantíafijada;

6.º) en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y

7.º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizacionesconforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 234/2017, de 4 de abril o 805/2017, de 11 de diciembre ,entre muchas otras).

El resarcimiento del daño originado por un delito contra la libertad sexual se enmarca ordinariamente en el concepto global de daño moral. Esto no impide que en él se distingan varias circunstancias indemnizables.

Como señala la reciente STS, Penal sección 1 del 02 de abril de 2025 ( ROJ: STS 1475/2025 - ECLI:ES:TS:2025:1475 ) Sentencia: 313/2025 Recurso: 6872/2022 Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA nada

" impide reconocer la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral.

Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración, lo que se traduce en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los tribunales de la instancia. Si bien ello no debe interpretarse como una facultad para eludir la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, de la decisión que permitan su efectivo control. La intangibilidad de daño moral no desplaza la necesidad de identificar la gravedad de la fuente del daño -su entidad real o potencial-, la relevancia y repulsa social de los hechos que lo generan y, muy en especial, la afectación de la víctima a partir de la identificación de sus circunstancias personales.

El juicio de responsabilidad civil es un juicio social que reclama identificar el grado en el que la esfera de la víctima ha sido afectada por el delito. Porque la gravedad de las consecuencias de un delito de resultado material puede depender, entre otros factores, pero con especial relevancia, de su impacto sobre las condiciones esenciales para la calidad de la vida de la víctima. Calidad de la vida que se nutre tanto del soporte material necesario para su desarrollo, como de ciertos intereses y valores inmateriales.

Es cierto, no obstante, que dicho juicio no puede confeccionarse atendiendo, en exclusiva, a las preferencias personales de la víctima individual para el desarrollo de una vida significativa. De ahí, que se hayan realizado esfuerzos doctrinales en orden a categorizar los recursos que influyen en la calidad de la vida, para lo que resulta imprescindible realizar juicios normativos acerca de qué valores, intereses y bienes son significativos.

Así, se identifican cuatro niveles de calidad de la vida: la mera subsistencia, el bienestar mínimo, el bienestar adecuado y, finalmente, el bienestar intensificado.

Dicha clasificación sirve para graduar los diferentes impactos que sobre la calidad de vida se derivan del daño producido por el delito. El daño a la condición de mera subsistencia será el daño más grave o de primer grado; la pérdida de capacidades para un bienestar mínimo será un daño de segundo grado; la afectación del adecuado bienestar constituye un daño intermedio o de tercer grado; la lesión o alteración, como consecuencia del delito, del bienestar intensificado corresponderá a un daño de cuarto grado.

Escala de graduación que no cierra la cuestión sobre qué diferentes condiciones materiales y no materiales en el caso concreto deben tomarse en cuenta para valorar la calidad de la vida. Es obvio que en supuestos de daños a la integridad física la identificación del grado de daño será más sencilla. No así, sin embargo, cuando, por ejemplo, se tomen en cuenta como condiciones de calidad de la vida la privacidad, el derecho a no ser humillado o la afectación del derecho a la autonomía personal o al libre desarrollo de la personalidad. En estos casos, es evidente que el abanico de posibilidades se amplía notablemente y que el grado del daño vendrá determinado, prioritariamente, por la intensidad del impacto emocional o mental sufrido por la víctima.

Como establece también , por ejemplo, la reciente STS 43/2025, de 23 de enero , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente".

Se trataría del daño moral en sentido estricto, sobre el cual, la misma resolución, con cita de otra ya de antigüedad, añade que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Constituye el daño más íntimo y personal en la dignidad de la persona que, sin duda, en el caso enjuiciado está presente: por los múltiples actos llevados a cabo y su gravedad, por la corta edad de la víctima y el período de prolongación de los mismos en una etapa especialmente delicada en su vida y por sus especiales condiciones de vulnerabilidad.

En otras palabras, el daño moral sería todo aquello que la persona ha tenido y ha perdido por determinadas circunstancias y que causa angustia, impotencia, frustración, inseguridad, ansiedad, pena; en resumen, un sufrimiento psicológico elevado, pero no una psicopatología.

El daño moral también repercute en la capacidad de la persona de gozar, limitando su satisfacción y desarrollo personal

"

La víctima en la exploración manifestó:

a raíz de esto me he hecho más desconfiada no confió ya tanto en la gente tengo más miedo y lo que lo ha provocado es que esa persona se aprovechara de mí .... al principio yo me echaba la culpa y ahora me dado cuenta de que la culpa no era mía a día de hoy aunque haya pasado mucho tiempo ,esas cosas las sigo recordando y me pongo más nerviosa y no soy la misma. a día de hoy sigo pensando ya no soy la misma persona

La denunciante mostró un conjunto de síntomas a los que ya nos hemos referido de modo detallado suficiente en el relato de hechos y en la fundamentación de esta resolución, comprendidos en el diagnóstico de DIRECCION003.

Recordemos que hemos declarado probado que Como consecuencia estos hechos Eva ha experimentado DIRECCION003 que ha conducido entre otros síntomas y consecuencias a la evitación de estímulos, alteraciones cognitivas y de ánimo de carácter negativo, alteración del estado de alerta comportamiento autodestructivo alteración del sueño y negatividad persistente entre otros. Y ya razonamos porqué llegamos a dicha conclusión.

Se trata de una alteración psíquica que puede y debe ser considerada de modo autónomo, como cualquier otra lesión, con independencia de que no se haya propiciado el debate sobre si cabe o no una consideración penal independiente. Esta lesión o trastorno ha precisado, hasta llegarse a su fase actual de estabilización, de un tratamiento médico especializado.

Partiendo de esa estabilización, la Sala no considera oportuno dejar el establecimiento de la indemnización por este concepto al período de ejecución de sentencia, algo que no se solicita por ninguna de las acusaciones.

Para su resarcimiento, que pudiéramos estimar, con la práctica judicial dominante, incluido en una acepción más amplia del daño moral,hemos de tener en cuenta, en primer lugar, la amplia variedad y relevancia del conjunto de síntomas de esta alteración. En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la extensión del período de manifestación de los mismos, como se señala en los informes y se recoge en el relato de hechos probados,

Recordemos que la víctima tiene ahora 22 años y una discapacidad del 65% según refirió su madre

Ya dijimos que como consecuencia estos hechos Eva ha experimentado DIRECCION003 que ha conducido entre otros síntomas y consecuencias a la evitación de estímulos, alteraciones cognitivas y de ánimo de carácter negativo, alteración del estado de alerta comportamiento autodestructivo alteración del sueño y negatividad persistente entre otros.

Ello se declaró probado a partir de

a) de las declaraciones de los padres de la menor ya analizadas y reseñadas que lo refieren

b) En base al informe psicológico de la menor efectuado por el EATP y ratificadoen el plenario que señala

"en cuanto al análisis de la afectación que describe la menor ya refiere sentimientos de asco tristeza porque sus Padres no se apercibieron de lo que estaba sucediendo pues ella lloraba en muchas ocasiones que evitaba encontrarse con el investigado al que esquivaba se sentía mal en relación con lo que pasaba y lo describió un con rabia impotencia y sentimiento de culpabilidad con momentos donde describe pensamiento suicidas a

En cuanto a la sintomatología posterior a la denunciada y según el DSM 5 de 2014 esta sintomatología es compatible con un DIRECCION003 309.81 F 43.10 que podría estar relacionado de forma directa con la evidencia de hechos como los denunciados

Así presenta síntomas de intrusión asociados al suceso traumático y que comienzan después de este tales como recuerdos angustiosos recurrentes sin voluntarios inclusivo los del suceso traumático con reexperimentación informal imágenes en lugares relacionados evitación persistente de estímulos asociados al suceso traumático esfuerzos para evitar recuerda los pensamientos o sentimientos asociados al mismo evitación de personas lugares y conversaciones que lo recuerden alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo asociados como percepción distorsionado persistente de las consecuencias del suceso traumático que hace que la menor se acuse sí misma ,culpa a nivel familiar, y por la imagen que puedan con expectativas negativas persistentes exageradas y alteración importante de la alerta y de la reactividad asociada al suceso traumático con un comportamiento autodestructivo y alteraciones del sueño con problemas de mantenimiento y conciliación

También los peritos señalan que hay una sintomatología añadidaque no se puede diferenciar entre los presuntos hechos y alteraciones anteriores que la menor ha sufrido como acoso escolar pero que están presentes en afectación actual como carencias, expectativas negativas y persistentes ,pensamientos de no servir para nada, estado emocional negativo persistente ,disminución del interés y participación en actividades significativas ,aislamiento social ,comportamiento evitable con inestabilidad emocional y síntomas de ansiedad

Las conclusiones de la evaluación psicológica realizada la menor permite extraer como tales las siguientes se observa una afectación específica post traumática que llega configurar un DIRECCION003 que podría estar relacionado de manera directa con una experiencia como la denunciada. Añadido anterior también se ha observado una sintomatología inespecífica compatible con los hechos denunciados.

Teniendo en cuenta todo ello, no podemos omitir dos elementos a tener en cuenta teniendo en cuenta por un lado, que la pericial referida señala que los peritos señalan que hay una sintomatología añadida que no se puede diferenciarentre los presuntos hechos y alteraciones anteriores que la menor ha sufrido como acoso escolarpero que están presentes en afectación actual y por otro no ha quedado bien establecido qué tipo , en su caso, de asistencia psicológica ha requerido por cuanto tiempo ,con qué intensidad ,

Por aproximarnos a la categoría antes dichas no apreciamos daño a la condición de mera subsistencia será el daño más grave o de primer grado; estaría entre un grado segundo y tercero entre pérdida de capacidades para un bienestar mínimo, no todas - no se han descrito así- y una afectación del adecuado bienestar constituye un daño intermedio o de tercer grado; la lesión o alteración

.

Atendiendo a estas circunstancias, teniendo en cuenta además las cantidades que suelen reconocerse por daño moral en la práctica judicial ( ej la citada o SAP, Penal sección 27 del 17 de enero de 2025 ( ROJ: SAP M 335/2025 - ECLI:ES:APM:2025:335 ) y la naturaleza dolosa de los hechos, la Sala entiende adecuada una indemnización de 25.000 euros resulta prudente y moderada, en concepto de daños morales que devengarán el interés de mora procesal del art 576 de la LEC

Comprende también los intereses legales del artículo 576 LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) (antiguo art. 921 [LEG 1881\1]), porque la Ley ordena que si hay condena a una cantidad liquida, ésta devengará (el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto de una obligación ex lege, desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución siendo la fijación del «quantum» potestad del Tribunal de instancia

DECIMOSEPTIMO

(&46) Costas

El condenado deberá ser condenado en costas, incluyendo las de la acusación particular de haberlas Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal) . Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.» ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001).

Por demás como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 96/2007, de 13 de febrero (RJ 2007, 2207) " Esta Sala ha venido estableciendo una doctrina respecto a los criterios de imposición de costas causadas por las acusaciones al condenado en sentencia que puede resumirse en los tres siguientes apartados:

a) la regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Mº Fiscal y a las acogidos definitivamente por la sentencia.

b) a su vez no serán necesarios razonamientos explicativos sentenciales cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, esto es, cuando proceda su exclusión habrá que justificar y razonar la decisión.

c) en cualquier caso no debe pronunciarse el tribunal sobre la relevancia de la acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

3. Descendiendo al caso concreto es perfectamente comprobable que las peticiones de orden estrictamente penal formuladas por el recurrente, coincidentes con las del Mº Fiscal, fueron enteramente acogidas en la sentencia."

Por otra parte, la STS 774/2012 del 25 de octubre de 2012 (RJ 2012, 11312) nos recuerda la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, que puede resumirse en los siguientes criterios:

"1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Es también doctrina del TS en STS 107/2017 de 21 de febrero, ( RJ 2017 949), la que señala:

"Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, abandonando el criterio de la relevancia, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición.

De otro lado, esta Sala tiene declarado que " es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en las costas de la acusación particular, pues las costas no tienen carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, por lo que-de procederse de otro modo- el Tribunal incurriría en un exceso respecto de lo solicitado; señalando además que una condena en las costas de la acusación particular, sin haber sido peticionada, produciría una imposibilidad de defensa de laparte condenada, por no haber tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera ( STS 560/02, de 27-3 ( RJ 2002 , 4031 ) , 744/02, de 23-4 ( RJ 2002 , 6700 ) ; 1571/03, de 25-11 (RJ 2003, 9324 ); 911/06, de 2-10 ( RJ 2006 , 7567 ) 135/11 , 15- 3 (RJ 2011, 2779) o774/12, de 25-10 (RJ 2012, 11312) entre muchas otras). En todo caso, hemos declarado además que se aprecia la petición de parte cuando la acusación - como aquí ocurre- solicita del Tribunal una condena genérica en las costas del proceso ( STS 560/02, de 27-3 (RJ 2002 , 4031) o 1351/02, de 19-7 (RJ 2002,7676) ), sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al Tribunal las razones jurídicas en las que hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir ", ( STS nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017 (JUR 2017, 25857). "

En vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar el siguiente