Sentencia Penal 323/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 240/2023 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la que se condena a los tres acusados, Sres. Eidan, Logan y Boris como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos menos graves y a los dos primeros, además, por los delitos de estafa continuada y de receptación.

Solicita la declaración de nulidad de la anterior sentencia al haber desestimado el juzgado la cuestión previa formulada por este al inicio del juicio oral consistente en la introducción en su escrito de conclusiones provisionales la solicitud de condena de los acusados, en concepto de responsabilidad civil, al pago en favor de BANKIA de la suma de 13.434,71 euros. Solicita que, tras la declaración de nulidad de la sentencia en esta instancia, el juzgado dicte nueva sentencia en la que se incorpore dicha condena civil.

La representación de los dos acusados condenados Sres. Eidan y Boris interpuso, asimismo, recurso de apelación sobre la base de los motivos de impugnación consistentes en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Solicita la revocación de la sentencia de condena dictada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Estimación. Declaración de nulidad de la sentencia apelada.

1.-Vamos a resolver en primer lugar, el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal puesto que el mismo solicita la declaración de nulidad de la sentencia de condena dictada en la instancia. Su análisis deviene precedente lógico en la resolución de los recursos ya que se insta la nulidad de la sentencia. Su estimación, ya lo adelantamos, hace innecesario el análisis y resolución del recurso de apelación interpuesto por los dos acusados condenados Sres. Eidan y Logan.

2.-Solicita el Ministerio Fiscal la declaración de nulidad de la anterior sentencia al haber desestimado el juzgado la cuestión previa formulada por este al inicio del juicio oral consistente en la introducción en su escrito de conclusiones provisionales la solicitud de condena de los acusados, en concepto de responsabilidad civil, al pago en favor de BANKIA de la suma de 13.434,71 euros. Solicita que, tras la declaración de nulidad de la sentencia en esta instancia, el juzgado dicte nueva sentencia en la que se incorpore dicha condena civil.

Fundamenta, con apoyo en el art.238 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal su recurso y la petición de nulidad en la infracción por parte de esta de los arts.109, 110 y 113 del Código Penal. Alega que en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, en su conclusión primera, alegaba que la entidad BANKIA había sufridos unos perjuicios, como consecuencia de los hechos delictivos que describía, valorados en la suma de 13.434,71 euros así como que la misma reclamaba por dichos perjuicios.

Añade que, advertido al inicio del acto de juicio del error cometido en su escrito de conclusiones provisionales al no haber incorporado expresamente, en su apartado correspondiente, petición concreta alguna en el sentido de que se condenara a los acusados al pago en favor de la perjudicada BANKIA, solicitó del juzgado, como cuestión previa en ese momento inicial del acto, su subsanación e incorporación a su escrito de conclusiones de dicha condena en el ámbito civil, siéndole finalmente, desestimada la cuestión planteada verbalmente en el mismo acto por el juzgador.

Al parecer del Fiscal recurrente se trata solo de una subsanación de un error material que podía ser rectificado tras su petición al inicio del acto de juicio oral, sin que se tratara de modificación sustancial de los hechos a enjuiciar ni supusiera fraude procesal alguno ni, en fin, causara indefensión a la Defensa de los acusados al incluirse la pretensión civil ya en la conclusión primera de su escrito.

En efecto, comprobamos que en el escrito inicial de conclusiones provisionales formulado en su momento por el Ministerio Fiscal, en su conclusión primera, tras describir los hechos imputados a los acusados, concretaba la suma que había sido sustraída por los acusados a la perjudicada Sra. Jacinta mediante una serie de transferencias fraudulentas no autorizadas desde la cuenta bancaria de ésta en 13.434,71 euros, añadiendo que la perjudicada no reclamaba al haber sido reintegrada de dichas sumas por su entidad bancaria BANKIA pero que sí lo hacía ésta por dichas sumas abonadas a la perjudicada.

Como cuestión previa, al inicio del acto de juicio, el Ministerio Fiscal, advertida la omisión en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó en rectificación de la misma la incorporación a su escrito de la condena de los acusados al pago de dicha suma en favor de BANKIA en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito de estafa.

El juzgado desestimó la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal por los motivos que pueden comprobarse en la grabación del acto. En su sentencia, posteriormente, el juzgado desarrolló la fundamentación de la desestimación de la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal aportando las siguientes consideraciones:

"Según el artículo 109.1 CP , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, pero no habiéndose ejercitado acción civil ninguna, habiéndose declarado extemporánea la interposición de una demanda civil acumulada a este proceso al inicio de la vista plenaria, deberá ser la parte damnificada, que no consta renunciarse a sus derechos de reclamación, quien en la jurisdicción civil pueda pretender lo que a sus intereses convenga".

En el Antecedente de Hecho 4º de la misma sentencia, en fundamento de la desestimación de la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal, añadía que "en cuanto a la acción civil y debiendo recordarse que Bankia fue entidad absorbida por Caixabank SA, fue maniobra declarada de todo punto inadmisible por cuanto incluir el presunto daño a la víctima y el presupuesto de una acción de reembolso a favor de dicha entidad en la calificativa primera relativa a los hechos no infiere o hace implícita la formalidad de una acción civil, que exige cuando menos alegaciones propias de la causa petendi y el petitum, no en vano de haber existido una y otra hubiera precluido cualquier modificación sustancial de conformidad con los artículos 401 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable por supletoriedad general del artículo 4 de ese mismo texto legal, por lo que si pudiera discutirse en hipótesis teórica lo más evidente, que la acción civil nunca fue ejercitada y así se hurtó de posible contradicción a quienes habían sido demandados nunca emplazados para contestar este tipo de acción, por regla a fortiori no cabría introducir algo mucho más contundente que una modificación sustancial. Es obvio que los intentos de fraude procesal como lo sería admitir extemporáneamente una acción civil que vulneraría drásticamente el derecho de defensa Civil en el proceso penal puede enlazarse con un modo de eludir la responsabilidad institucional e incluso personal del acusador público ante el incumplimiento grave de sus obligaciones legales contenidas en el artículo 108 Lecrim. y sus concordantes. La Fiscalía de Barcelona protestó la decisión a efectos de apelación".

3.-Vamos a estimar el recurso planteado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, a nuestro parecer, resulta desproporcionado absolutamente privar al Ministerio Fiscal, desde la perspectiva constitucional de la tutela judicial efectiva y el principio de indemnidad integral de los perjudicados por el delito, del ejercicio de la acción civil derivada del delito ante lo que, a todas luces, se ha tratado de un mero error material por parte del mismo a la hora de redactar su escrito de conclusiones provisionales. Error omisivo que, de otra parte, no ha provocado ninguna indefensión material a la Defensa de los acusados ni supone, como sostiene el juzgado de instancia, una modificación sustancial de las conclusiones provisionales formuladas por la Acusación pública.

Ya el nombre de dicho escrito, conclusiones provisionales,alerta sobre el hecho de que las mismas podrán ser modificadas tras el acto de juicio y la práctica de la prueba, y así lo ha venido afirmando constantemente nuestra jurisprudencia. Y conforme a ésta, podrán ser modificadas no solo los hechos contenidos en su conclusión primera sino, también, las concretas peticiones de condena que se formulen en el resto de conclusiones.

La única limitación que se opone a dicha posibilidad de modificación procesal sobrevenida de dicho escrito de conclusiones provisionales, como no podía ser menos, se deriva de las exigencias de proscripción de cualquier indefensión material para el resto de las partes, las cuales, con tal modificación, podrían haber dejado de preparar y articular, suficiente y adecuadamente, sus respectivas estrategias procesales ante las nuevas alegaciones o peticiones propuestas por las otras partes, lo que, lógicamente, no resulta admisible.

Pero ocurre en este caso que, si bien en el escrito inicial de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal no incluyó un apartado independiente en solicitud de la condena civil de los acusados, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, en su conclusión primera, dedicada a la descripción de los hechos a enjuiciar, sin embargo, incluía, expresa y claramente, que los perjuicios ocasionados como consecuencia de las transferencias no autorizadas y fraudulentas se habían elevado a la suma de 13.434,71 euros, añadiendo, además, que la perjudicada Sra. Jacinta no reclamaba, al haber sido ya indemnizada por su entidad bancaria BANKIA, y que ésta sí lo hacía en compensación por los perjuicios sufridos con su desembolso a su clienta.

Esta referencia expresa y clara a los perjuicios ocasionados derivados del delito y la reclamación que había efectuado la entidad perjudicada era lo relevante. La Defensa de los acusados no podía desconocer tal circunstancia, por lo que, lógicamente, pudo defenderse adecuadamente, y con la antelación suficiente, frente a una eventual reclamación civil en este sentido por parte del Ministerio Fiscal.

Ocurre, además, que el Ministerio Fiscal advirtió del claro error ya al inicio del acto de juicio, en trámite de cuestiones previas, de modo que permitía a la Defensa de los acusados dirigir las preguntas que hubiera estimado a los acusados y testigos propuestos y admitidos a declarar con posterioridad en el marco del acto de juicio, sin perjuicio de que, después, en trámite de conclusiones definitivas, hubiera podido introducir la petición civil formalmente en su escrito de conclusiones definitivas.

Es este último escrito el que vincula definitivamenteal juzgador en su sentencia, en el proceso de conformación progresiva de los hechos justiciables sobre el que debe pronunciarse esta última, y que tiene su última expresión en dicho trámite de conclusiones definitivas.

En todo caso, y para desplazar cualquier tipo de indefensión, la propia ley procesal, ante modificaciones sobrevenidas introducidas por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas, siempre y cuando no sean sustanciales o no vengan incluidas en la descripción de los hechos a juzgar, en sus conclusiones primeras, prevé la posibilidad procesal de que las restantes partes pudieran solicitar una suspensión del acto de juicio oral por plazo máximo de diez días para, precisamente, poder defenderse adecuadamente ante esas alegaciones o peticiones introducidas en dicho trámite de conclusiones definitivas e, incluso, solicitar al efecto la práctica de nuevas pruebas ( art.788.4 Lecrim. ).

Finalmente, y en relación con lo anterior, no pasa inadvertido el hecho de que la responsabilidad civil derivada del delito se configura en nuestro proceso penal como una consecuencia accesoria y necesaria por la comisión de éste, por mucho que la acción civil, ciertamente, esté sometida a los principios dispositivo y de rogación y no pierda en el marco del proceso penal su naturaleza esencialmente civil. Desde esta perspectiva, el art.109 del Código Penal establece que "la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados".

En el mismo sentido se pronuncia el art.108 Lecrim cuando señala que "la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular, pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables".

4.-Nuestro Tribunal Supremo ha convalidado dicha posibilidad procesal en cuanto a las modificaciones de los escritos de conclusiones provisionales en el trámite de conclusiones definitivas, con los límites que hemos visto impuestos por el derecho constitucional de defensa y contradicción.

Es cierto que la mayoría de ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre tal cuestión procesal lo ha hecho en asuntos en que sí se había ejercitado la acción civil por parte de la Acusación ya en su escrito de conclusiones provisionales, modificando, no obstante, esta algún aspecto de la reclamación civil en trámite de conclusiones definitivas. Sin embargo, consideramos que la doctrina es trasladable al presente supuesto, en que, si bien el Ministerio Fiscal omitió formalmente en su escrito de conclusiones provisionales la reclamación civil en el correspondiente apartado, la omisión se debió a un evidente descuido o error material. Lo relevante, insistimos, es que en dicho escrito provisional el Fiscal ya hacía referencia a los concretos perjuicios económicos derivados de las transferencias fraudulentas, los cuantificaba y, además, expresaba que la entidad perjudicada BANKIA reclamaba por ello su compensación. Ninguna indefensión se causó, por tanto, a la Defensa y ninguna modificación o adición sustancial se pretendía introducir por el Ministerio Fiscal en el debate procesal sobre el que debía pronunciarse la sentencia.

Por ejemplo, nos recordaba, en concreto en relación con la acción civil, la STS de 28.2.01 lo siguiente:

"Es claro que la responsabilidad civil debe declararse en la Sentencia penal -habiendo petición en este sentido-, de toda persona responsable criminalmente de un delito, y siempre que su comisión origine tal responsabilidad civil, lo que se traducirá en cualquiera de las formas dispuestas en los arts. 101 y ss. del CP 1973 , aplicado en la Sentencia (hoy arts. 109 y ss. del CP 1995 ), y en todo caso, art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En este sentido, el art. 142 de la propia Ley rituaria , "in fine", al disciplinar las reglas para la redacción de las Sentencias penales, establece que "también se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del juicio" (lo que repite el art. 742), ya que los perjudicados (art. 110) y en todo caso el Ministerio fiscal (art. 108) la ejercitarán conjuntamente con la acción penal, salvo renuncia expresa o reserva para su ejercicio ante la jurisdicción civil (art. 112).

El problema que se plantea en este recurso es el del momento procesal idóneo para solicitar determinado aspecto de la responsabilidad civil, como en el caso se trata de la restauración del orden jurídico perturbado mediante la nulidad de los contratos civiles por los cuales se instrumentaliza el fraude para los acreedores laborales. La LECrim. en su art. 110 , permite a los perjudicados por un delito o falta que no hubiesen renunciado a su derecho, mostrarse parte en la causa, si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, ejercitando las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Cumplido este trámite, el escrito de acusación (en el procedimiento abreviado) contendrá la petición de responsabilidad civil, conforme dispone el art. 790.5 de la LECrim . en relación con el art. 650 (procedimiento ordinario). Estas conclusiones provisionales pueden ser modificadas en el seno del juicio oral al terminar la práctica de la prueba, conforme autoriza el art. 793.6 en concordancia con el art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como hemos dicho, la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene ofrecida por el art. 732 de la LECrim . Las partes, una vez consumada la práctica probatoria, reconducen su función valorativa de los hechos, definiendo en sus escritos los que estiman ciertos y probados, y fundando en ellos su calificación jurídica. Esta calificación jurídica definida a través de los razonamientos de que se hace uso, sirve de referencia al «titulus condemnationis», girando la sentencia en torno a aquélla tanto en relación con la temática a resolver -deber de congruencia- como en lo relativo a la gravedad del delito por el que se penaliza, nunca excedente de la de aquel objeto de la acusación. Las conclusiones constituyen actos de postulación y en ellas se deduce definitivamente la «pretensión» ejercitada por las acusaciones, alentada por la tesis jurídica que se estima más razonable y fundada. Una vez formuladas las calificaciones definitivas, es cuando queda clausurada toda oportunidad nueva definitoria de las cuestiones jurídicas controvertidas. El objeto procesal se contornea en su dimensión y contenido y la congruencia penal se define en sus límites [cfr. S. 18-4-1990].

Es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen ( art. 650 de la LECrim ), y éste como los otros puntos de dichos escritos, puede ser modificado después de practicadas las diligencias de prueba en el juicio oral ( art. 732 de la LECrim ), suponiendo ello que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica. De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Así viene a resumirse en las SSTC 12/1981, de 10 abril , 20/1987, de 19 febrero y 91/1989, de 16 mayo .

La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas» que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral ( artículo 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de «conclusiones definitivas» ( Sentencias citadas del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 abril ; 20/1987, de 19 febrero ; 21/1989, de 16 mayo ; y Sentencias del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1992 y 9 junio 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, como se ha expuesto, por un lado, de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro, haría inútil la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esta definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Ahora bien, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 1998 : cuando las conclusiones provisionales se modifican y en las definitivas se formula acusación por un delito (o subtipo agravado) por el que no se hubiera acusado en aquéllas, el principio acusatorio ha de entenderse satisfactoriamente cumplido cuando haya «identidad de hecho» entre una y otra clase de conclusiones, como dice la Sentencia de 24 noviembre 1993 , ya que en tal caso no cabe la menor duda de que el inculpado tuvo perfecto conocimiento de los hechos por los que se le acusaba y la posibilidad de utilizar todos los elementos probatorios que estimase pertinentes ( Sentencia de 20 septiembre 1994 ). Por otra parte, si las acusaciones varían sustancialmente en las conclusiones definitivas respecto de las provisionales lo que puede suceder es que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 abril 1993 ).

En punto a esta cuestión concretamente de la responsabilidad civil, la Sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 1996 , acepta que pueda ser modificada la responsabilidad civil en trámite de conclusiones definitivas, desde la perspectiva de la posibilidad de lesionar el derecho de defensa de las personas a quienes se refiere, y siempre que no haya habido modificación sustancial de los hechos ni de la calificación jurídica ni de los fundamentos de la petición de responsabilidad civil; en todo caso -añade- "la parte recurrente conoció la nueva petición de responsabilidad civil y pudo decidir si se acogía a lo establecido en el art. 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando un aplazamiento de la sesión para poder aportar nuevos elementos probatorios y de descargo o si, por el contrario, disponía de prueba suficiente para combatir la nueva petición"; no habiendo hecho uso de esta opción, ni realizó advertencia alguna, dio a entender, por tanto, que estaba en condiciones de contestar dialécticamente a las pretensiones de la acusación. En este mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1997 , estima el recurso de casación por quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, por falta de planteamiento y resolución de la responsabilidad civil subsidiaria que se había insertado en las propias conclusiones definitivas.

Esto mismo ocurre en el caso sometido a nuestra consideración: el único límite que tiene la modificación de las conclusiones provisionales en definitivas es la inmodificabilidad en la sustancialidad de los hechos debatidos en el juicio oral, operando las conclusiones definitivas como marco definitivo de los temas que deben ser objeto de resolución en la sentencia, marcando así los límites de la congruencia, evitándose la indefensión mediante el mecanismo dispuesto en el apartado séptimo del art. 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que tal regla no deba regir para la responsabilidad civil, por no haber precepto procesal que lo impida, ni haya razón para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la debida inserción de la petición en conclusiones definitivas, siempre a salvo el principio de defensa y contradicción, y de que en conclusiones provisionales se haya ejercitado tal acción civil, si bien que en forma provisional, lo que puede variar son sus contornos jurídicos y las cuantificaciones.

En realidad, en el caso ahora analizado, más que una petición sobre responsabilidad civil se trata más bien de una consecuencia accesoria del delito, como es la propia restauración del orden jurídico perturbado, si bien este aspecto no puede ser analizado desde esta perspectiva, en razón a los parámetros de este recurso de naturaleza extraordinaria.

Por las razones expuestas, procede estimar el motivo y casando la Sentencia devolver las actuaciones al Tribunal "a quo" para que por los mismos magistrados se dicte nueva resolución judicial dando respuesta al contenido de la petición de la acusación particular en punto a la responsabilidad civil interesada, todo ello conforme se dispone en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarando de oficio las costas procesales de esta instancia, ordenándose la devolución del depósito caso de haberse constituido (art. 901). Esta solución -acorde con la doctrina mantenida por esta Sala en Sentencias como las de 27 abril 1993 , 24 mayo y 29 noviembre 1996 , entre otras- excluye pronunciarse sobre los Motivos restantes, dado el contenido anulatorio que tal determinación comporta."

5.-Por todo ello, consideramos desproporcionada y no conforme con la anterior doctrina la desestimación que ha hecho el juzgado de la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal al inicio del acto de juicio oral, por lo que, con estimación de su recurso de apelación, declaramos, conforme al art.238 y ss. LOPJ, la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, sin que así proceda ya la resolución del recurso planteado por la Defensa contra la misma, con devolución de las actuaciones al juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia con pronunciamiento expreso al respecto de la reclamación civil efectuada por BANKIA.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).