Sentencia Penal 2/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 9, Rec. 125/2023 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO-hoy el extenso recurso que analizamos, 57 folios, comienza por denunciar la inconstitucionalidad del artículo 335.2 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/ 2003 de 25 de noviembre.

Según este argumento en la sentencia impugnada se toma en consideración el artículo 335.2 en la redacción dada por el artículo único 3 de la ley 3 del 2023 que estaba en vigor desde el 18 de abril de 2023 cuándo los hechos objeto del procedimiento son de 16 de noviembre del 2014.

Por ello entiende que debió tenerse en cuenta el artículo 20 124 de la Ley Orgánica 15 de 2003 que estuvo en vigor desde el 1 de octubre del 2004 hasta el 30 de junio del 2015 y ello porque la redacción posterior es más desfavorable de forma que su aplicación retroactiva produce una vulneración del principio de legalidad.

Añade que la redacción del artículo conforme a esa legislación es posiblemente inconstitucional.

Alude a la sentencia del pleno del Tribunal Supremo número 570 del 2020 que al analizar el 335 sostienen que el tipo objetivo exige la concurrencia de que la acción debe recaer sobre animales cuya caza estuviera expresamente prohibida por las normas específicas sobre su caza siendo el segundo argumento el recurso el error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y al principio indio pro reo.

Sostiene que la condena se sustenta solo en un informe ampliatorio suscrito por el agente TIP NUM001 pese a que contiene errores groseros.

Así en el folio 11 sostiene que los puestos cuatro y cinco están dentro de la reserva andaluza de caza ,en contrario a lo que sostenía el propio Seprona donde los puestos se situaban fuera de la reserva.

Defiende que todos los defectos que se observan en el informe ampliatorio presentado por el fiscal se acreditaban con el informe pericial aportado por la parte en la que sí se identificaban gráficamente los puestos desde el coto privado de DIRECCION000.

Defiende que la zona donde según el atestado ocurren los hechos, se encuentra dentro del coto privado de caza y ello conforme a los planos de la propia Junta de Andalucía y de la señalización que existe en el terreno de la reserva andaluza.

Aporta documental que sostiene que no se pudo aportar con anterioridad.

Sostiene que en el informe ampliatorio aportado por el Ministerio fiscal confeccionado 8 años después de los hechos contrastados con el plano de la Junta de Andalucía que aporta novedosamente , dicha zona ,la de caza correspondería con la finca privada DIRECCION000.

Sostiene que debió darse mayor valor probatorio al dictamen pericial aportado por la parte conforme al cual los puestos estarían dentro de la zona privada de caza.

Censura también el contenido de las declaraciones testificales y especialmente la del celador de caza NUM002 que confesó tener algo con Jesús María.

Además dentro del contenido de su declaración se omite en la sentencia que declaró no saber en qué puesto estaba Jesús María a cuya pregunta manifestó que él no lo vio ,que no vio todos los puestos y que no lo vio a él existiendo una contradicción en un aspecto fundamental entre la declaración de la gente del Seprona de Coin y este celador respecto a la percepción de la ubicación de los puestos de caza y la dirección hacia la que estos apuntaban.

Entiende que se ha desechado la declaración de los testigos propuestos por la parte que prestaron declaración con todas las garantías cómo se ha tomado en cuenta la de los distintos acusados.

En la alegación tercera se vuelve a insistir en el error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo ya que se ignora en la sentencia que es una jornada de caza mayor que se celebra a plena luz del día y que es organizada por un Club Deportivo, por lo que no cabe la atribución del delito a personas ajenas a la organización de la cacería.

Debe tenerse en cuenta que en estas jornadas van personas invitadas que desconocen la zona, y se les dice simplemente donde tienen que estar y se les dan las instrucciones de seguridad, no habiendo quedado acreditado que ninguno de los condenados fuera de los organizadores de la cacería.

En la cuarta alegación se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 335.2 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Conforme a esta denuncia el recurso considera vulnerado el artículo 335 ya que no ha quedado acreditado que se cazar o se pretendiera cazar especies cinegéticas.

Refiere la sentencia 187 /2006 el Tribunal Supremo y distinta jurisprudencia menor que dejan fuera del tipo penal las actividades de caza o pesca respecto de especies que no estando incluidas en el artículo 334 esté prevista de alguna forma alguna posibilidad de autorización

Por tanto no se sanciona la falta de autorización administrativa sino una conducta atentatoria al medio ambiente.

En el quinto motivo subraya la infracción del artículo 33.52 ya que en la reserva andaluza de caza no es un terreno cinegético especial.

Así conforme preceptúa el artículo 101 del decreto 506 de 25 de marzo del reglamento para la ejecución de la ley de caza en su artículo primero no sé contemplan las reservas autonómicas de caza aunque sí las reservas nacionales.

Conforme al artículo 22 dos del decreto 126 17 del reglamento de ordenación de la caja de Andalucía las reservas andaluzas de caza son terrenos cinegéticos sin que se diga que están sometidos a un régimen cinegético especial.

Por ello concluye que la juzgadora de instancia confunde terreno cinegético con terreno cinegético especial, ya que hoy sigue hoy la sentencia del Tribunal Supremo referida a un supuesto de Extremadura haciendo una analogía en perjuicio del reo.

En la alegación sexta se denuncia la vulneración de los principios de proporcionalidad intervención mínima subsidiariedad y última ratio.

Sostiene que el bien jurídico protegido en el artículo 335 del Código Penal es la la biodiversidad y en este supuesto no llegó a cazarse a ningún animal ya que ni siquiera vieron ninguno.

Sostiene que solo el celador de caza y el agente del Seprona dicen que oyeron disparos por lo que no fue puesto en peligro el bien jurídico tutelado ,por lo que en el caso de ser cierto,s los hechos serían constitutivos únicamente de una infracción administrativa ya que resulta contrario a los principios de proporcionalidad e intervención mínima subsidiariedad y última ratio ,que haya un reproche penal de la conducta volviendo a trascribir la jurisprudencia que entiende de aplicación al caso.

En la alegación séptima se denuncia de nuevo error en la valoración de la prueba ,con vulneración del principio de presunción de inocencia y principio de in dubio pro reo ya que en referencia al señor Luis Andrés este y el delito de tenencia ilícita de armas manifestó que a la fecha de los hechos no conocía que le había sido revocado el permiso de armas..

En desarrollo de este motivo sostiene que en la sentencia se hace una valoración de la prueba absurda ilógica e irracional respecto a la falta de notificación de la sanción de privación del derecho.

En el mismo sentido pero en el fundamento octavo se sostiene que el señor Luis Andrés negó haber ido a cazar ese día sino como acompañante denunciando el recurso que la juzgadora de instancia estima probado que el señor Luis Andrés hizo uso de un arma ajena solo porque la gente del Seprona ratificó el atestado.

Sostiene además que el agente con TIP NUM001 reconoció en el plenario que no sabe quién disparó porque no pudo verlo y otro de los agentes manifestó que vio a los señores Luis Andrés y Valeriano en el camino con el arma no montada, la llevaban en su funda, desconociendo de dónde venían ,no viéndolos disparar.

En el motivo noveno se denuncia la infracción del artículo 564.1 punto dos del Código Penal, ya que aunque el señor Luis Andrés hubiera hecho uso del arma ,lo que no se reconoce, lo hizo estando junto a una persona que era titular del permiso reuniendo al señor Luis Andrés las aptitudes físicas y psicológicas para la tenencia y uso de armas de tipo d habiendo sido concedida la tipo e con posterioridad a estos hechos.

En el último motivo Gmail se denuncia que se ha aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ordinaria y no la extraordinaria .

SEGUNDO-Previamente a entrar en el análisis de la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, hemos de recordar la jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la presunción de inocencia citado en el recurso. Y así el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que "...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (EDL 1978/3879) gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española (EDL 1978/3879);

2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados;

3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales;

4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas);

5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del Tribunal Superior, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, conforme lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente)."( STS 15-1-2007).

Por tanto no le corresponde a este Tribunal realizar una nueva valoración de la prueba practicada En el plenario,sino analizar si la valoración del juez de instancia responde a los criterios que la lógica nos impone.

Comenzando por la primera de las alegaciones ,en cuanto a la legislación que procede aplicar ,yerra el recurso en remitirse a la legislación vigente en el año 2003 ,ya que los hechos sucedieron en noviembre del año 2014,y es lo cierto que la versión del art 335 vigente en esa fecha es la que entró en vigor el 1-10.2004 que decía :

El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de ocho a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.

Es decir la versión es idéntica a la que hoy existe,y por ello no se ha producido ninguna aplicación retroactiva en contra del reo.

No mejor fortuna ha de correr la denunciada inconstitucionalidad del tipo penal y sobre todo la denuncia de no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad por la juez de instancia.

La cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida, de oficio o a instancia de parte, por Jueces y Tribunales y han de hacerlo cuando consideren que una norma con rango de ley aplicable al proceso del que conocen y de cuya validez dependa la decisión que hayan de adoptar en el mismo pueda ser contraria a la Constitución.

El órgano judicial ha de plantear la cuestión una vez concluso el proceso y dentro del plazo para dictar sentencia o la resolución judicial que proceda, debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley de cuya constitucionalidad duda, el precepto constitucional infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada.

Es decir la cuestión se planteará siempre que el juez observe rasgos en la norma que pudieran ser contrarias al texto constitucional.

A sensu contrario si el juez no observa esos rasgos no tiene ni debe iniciar el trámite de la cuestión.

Eso es lo que ha sucedido en este supuesto.

En lo que se refiere a la errónea valoración de la prueba,especialmente de la pericial aportada como cuestión previa por el MF,entiende el Tribunal que una vez mas se trata de sustituir una valoración ponderada realizada por el juez de instancia por la indudablemente interesada por la parte.

Para comenzar,cuando el MF aporta el informe pericial ampliatorio como documental tras una primera suspensión la juez,con criterio prudente otorga a la parte la posibilidad de suspensión del plenario para que el hoy recurrente pueda preparar , de así necesitarlo , argumentos contra la prueba aportada, ofrecimiento que la parte declina.

De hecho en el interrogatorio el hoy recurrente interroga sobre el mismo ,con absoluto conocimiento del mismo.

Lo que sucede en realidad ,con la descalificación pretendida de esta prueba es que pretenden los recurrentes que únicamente se atienda a la prueba de parte,que supone únicamente una contrapericial tratando de negar cada una de las conclusiones del Seprona.

No va a entrar la Sala a valorar aquellos documentos que de forma artera se pretenden aportar alegando que no pudieron aportarse con anterioridad.

Resulta obvio que ninguna circunstancia poseen que haga verosímil tal imposibilidad , y lo que se pretende es introducir ,a espaldas de las demás partes y de la juzgadora pruebas que ataquen aquellas legítimamente analizadas y practicadas en el plenario.

En cualquier caso el agente que declaró en el acto de juicio respecto a las posiciones de caza dijo claramente que todos ellos,mas cercanos o menos de la Reserva se dirigían hacia la misma,siendo lo que impedía la orografía no el disparo hacia el coto sino hacia la reserva..

Además no es posible que se trate de combatir la prueba practicada en el juicio con la situación de las tablillas indicadoras en el terreno,cuya posición puede ser fácilmente manipulada.

Tampoco existen motivos par desechar como se pretende las declaraciones ni del celador de caza ni del agente de la guardia civil en relación con Jesús María,y ello respecto al primero porque se extrae una frase de su declaración pretendiendo magnificar su significado ,remitiéndose el Tribunal al muy adecuado razonamiento de la juez de instancia respecto al segundo.

Conviene recordar en este punto antes de continuar el análisis ,en que cómo han de interpretarse principios básicos del derecho procesal penal cuya invocación no resulta atinada en la impugnación que analizamos.

Así el principio in dubio pro reo supone que practicada prueba de cargo,esta no consigue llevar a la conciencia del juzgador un convencimiento pleno sobre los elementos del tipo penal.

Se genera entonces una duda en el sentenciador que solo puede resolverse con un fallo absolutorio.

En el caso que nos ocupa ninguna duda se percibe en la resolución judicial,con un análisis firme de la prueba.

No existiendo incertidumbre en cuanto al resultado de la prueba debemos descartar el principio in dubio pro reo..

En lo que se refiere al principio de intervención mínima,se dirige este al legislador,y lo que indica a este,no al juzgador ni a los operadores jurídicos es que solo debe incluir en la legislación penal aquellas conductas que ataquen al mínimo del mínimo ético.

Codificada una conducta el principio deja de tener virtualidad.

En cuanto al tercero de los motivos alegados ,infracción del art 335 .2 ,este motivo se dirige en dos direcciones:

En la primera se quiere entender que se sostiene que las especies recogidas en el 335 son aquellas especies prohibidas,no aquellas que pudieran cazarse con autorización aunque la misma no se haya obtenido.

En la segunda se recoge que una Reserva de Caza Autonómica no es un concepto contemplado en la Ley ,que se refiere a Reserva Nacional.

La primera de las tesis invocadas ,solo se prohíbe la caza de especies prohibidas casa mal con al tendencia jurisprudencial que entiende que el bien jurídico protegido no es la formalidad administrativa,sino la bio diversidad y ala preservación de los ecosistemas .

Es por ello que se refiere en la sentencia,muy reciente,que recoge en su impugnación el MF el TS (570 /2020) se refiere a la caza en periodo de veda de especies no protegidas.

En lo que se refiere al las circunstancias del terreno,calificado como de Reserva de Caza Autonómica,es claro que el recurso pretende una interpretación de la norma antisistemática,olvidando la realidad social del tiempo de aplicación de la norma.

Según eta tesis la aplicación de una norma precosntitucional debe omitir todos los cambios que conllevó la aplicación de la carta Magna.

Por esa misma regla de tres en la aplicación de la Ley de Caza deben omitirse principios tan básicocos como el que tatnta veces se invoca en el recurso,el de presunción de inocencia.

El art 148-1.11 de la CE contempla que las competencias sobre caza podrán ser asumidas por las comunidades autónomas,lo que ha conducido a que se hayan asumido por todos los estatutos de autonomía.

De este modo, no habiéndose derogado aún,de forma sorprendente ,una norma preconstitucional, deberá acudirse a ella únicamente cuando la legislación autonómica no consiga dar respuesta.

Es decir el argumento es completamente contrario al que predica la defensa..

La ley andaluza contempla la existencia de terrenos cinegéticos,e incluye enlos mismos la Reserva Andaluza de Caza ,lo que a su vez se ve desarrollado por el Reglamento de Ordenación de la Caza en Andalucía.

Por lo tanto la caza en la reserva andaluza entraría de lleno en el objeto fáctico del art 335 del CP.

En lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas por el que se ha condenado al señor Luis Andrés debemos dejar de lado aquellos argumentos que carecen de lógica.

E indudablemente lo es el utilizado en la alegación novena cuando se dice que el señor Luis Andrés hizo uso de un arma tipo D estando junto a una persona que era titular de ese permiso de armas.

El permiso de armas no es comunicable a las personas cercanas, y tampoco lo es en este caso.

En la argumentación de la falta de notificación de la retirada de la licencia apoya la Sala la argumentación de la juez de instancia.

El acto de notificación es un acto formal,siendo el contenido material de la prohibición del uso de las armas el que determina la sanción del art 564.

Pues bien,cuando el señor Luis Andrés recurre la retirada es obvio que conoce que la misma se ha producido ,conoce que está privado de la licencia y pese a ello porta un arma el día de los hechos.

Ni que decir tiene que el art 564 es un tipo de carácter objetivo:

Se tiene la licencia que permite realizar la actividad o no se tiene ,con independencia de que que se posean los requisitos para obtenerla.,o que se obtenga con posterioridad.

Es decir el art 564 ha sido correctamente aplicado.

TERCERO- Distinta fortuna ha de tener la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Y ello no en base a la unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid,que ni siquiera vincula a los propios magistrados de ese orden judicial,sino con arreglo a la jurisprudencia del TS .

Los hechos suceden en noviembre del año 2014,y entran en esta sede en noviembre del año 23.

Es decir, llegan a la segunda instancia nueve años mas tarde de haber sucedido.

Indudablemente la actitud obstativa de la parte ha contribuido,como señala el MF,pero ello no obsta a que se hayan superado con creces los periodos razonables que con todas las dificultades que conlleva deben regir la administración de justicia.

CUARTO- En cuanto a la pena a imponer,ninguna variación ha de hacerse,ya que pese a que no se dice apreciar la atenuante como muy cualificada,sin embargo la pena no impone en el grado mínimo,sino que se impone en ambos casos en el grado inferior, y no tímidamente,ya que siendo el mínimo ocho meses se imponen cinco, y siendo la privación mínima la de dos años se impone uno.

QUINTO-Se declaran las costas de oficio por no estimarse temeridad o mala fé.

Por todo lo anteriormente expuesto se está en el caso de estimar en parte el recurso intentado.

SEGUNDO- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al n observarse temeridad o mala fé en el recurso.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación