Sentencia Penal 498/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 127/2017 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS. 1.La primera cuestión que se planteó es la petición de que el acusado declarara en último lugar, oponiéndose a dicha petición tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. La Sala resolvió en el sentido de denegar la petición por varios motivos: la defensa no había justificado las razones por las cuales consideraba necesario alterar el orden de la prueba en la forma en la que había sido propuesta y admitida; no se habían propuesto y por tanto admitido pruebas nuevas en el trámite de cuestiones previas que hiciesen necesario alterar el orden para garantizar el derecho de defensa; todo ello teniendo en cuenta que según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no se vulneran derechos fundamentales del acusado por el hecho de que el mismo declare en primer lugar. Todas las partes mostraron la conformidad con la decisión del tribunal.

2.La segunda cuestión que se planteó es la falta de legitimación activa de la acusación particular. La defensa del acusado expuso que las querellantes son dos ciudadanas francesas que interpusieron querella en los años 2015 y 2017; la querella no consta firmada por las querellantes ni fue ratificada por éstas en el Juzgado de Instrucción; conforme al artículo 281 LECrim se exige la prestación de fianza cuando el querellante es extranjero, salvo que la legislación nacional francesa lo excluya, hecho que no ocurre en este caso. Estas cuestiones fueron plateadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, las desestimó y tras el oportuno recurso de apelación se resolvió por la Audiencia Provincial Barcelona, que ofrece argumentos erróneos, ya que en este caso lo que faltaba era la firma de la querellante no del procurador, y nunca se ratificó la querella. Por lo expuesto considera que no puede admitirse la personación de la acusación particular, ya que las querellantes ni han ratificado la querella, ni han declarado en instrucción y no han presentado fianza.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal se opusieron, alegando que la cuestión ya había sido resuelta en ambos juzgados de instrucción y en el recurso resuelto por la Audiencia Provincial, siendo una cuestión zanjada.

La Sala desestimó la cuestión previa planteada, en base a los argumentos que se expusieron oralmente y que se desarrollan con mayor extensión a continuación.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013 expuso en relación a la querella "1º La querella es aquel acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al Órgano judicial competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga como parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva.

El art. 277 LECrim , regula los requisitos formales de la querella, que a diferencia de la denuncia requiere inexcusablemente el cumplimiento de esos requisitos. Así además de su presentación por medio de Procurador con poder bastante-en el apartado 7º se refiere al caso de que el Procurador no tuviera poder especial para formular la querella exigiéndose en este supuesto la firma del querellante-deberá expresarse el nombre, apellidos y vecindad del querellado.

Pues bien, la expresión "poder bastante" que emplea este artículo dio lugar a dudas, pues mientras unos estimaban suficiente con poder con cláusula para ejercitar acciones penales en general, sin embargo, los tribunales entendieron que se requiere un poder para la persecución de un hecho punible concreto poder "especialísimo".Poder especialísimo, que, en términos del Código Civil, sería aquél que "se otorga para un negocio determinado" ( art. 1712 CC ), por tanto, exigiría delimitar el objeto de la imputación delictiva y las personas concretas contra quien la dirige.Poder especialísimo según es definido por la doctrina científica más cualificada, es "el poder otorgado después del acaecimiento del hecho delictivo, en el que se autoriza expresamente al Procurador para presentar querella precisamente por ese hecho". La exigencia de poder especial para querellarse que exige el art. 277 LECrim . - dice la STS 810/2012 de 25-10 - no es un capricho, el ejercicio de acciones penales supone un aliud más grave y cualitativamente distinto de los poderes de naturaleza civil, la exigencia del poder especial y determinación de la persona y delitos posibles persigue la verificación de una concreta voluntad de querer ejercer las acciones penales, constituyéndose en parte desde el inicio de la causa penal. (....)".

En este caso las querellas presentadas cumplen con todos los requisitos formales que exige el artículo 277 de la LECRim. Las querellas constan firmadas por Abogado y Procurador, y en ambos casos el Procurador dispone de poder especialísimo para interponer querella, ya que el poder ha sido otorgado tras la comisión del hecho delictivo y se le faculta de forma expresa para interponer querella frente al acusado por los hechos concretos que se detallan en la querella; en este caso el poder faculta al procurador para que pueda interponer querella contra el Abogado Dª Eloy en relación a la presunta apropiación indebida de la suma que le fue entregada por la poderdante para ser destinada al pago de la liquidación del impuesto de sucesiones de su difunto padre, sin que se haya pagado el impuesto ni haya sido devuelta a su titular. Por tanto, ante este poder especialísimo no es necesario ni la firma de la querellante en el escrito de querella ni su posterior ratificación en sede de instrucción.

Pero es que además esta cuestión fue planteada por la defensa del acusado en ambos Juzgados de Instrucción, resolviéndose por el Juez instructor y siendo firme la decisión. Así en el Juzgado de Instrucción nº 4, tras la instrucción de la causa, en fecha 30 de junio de 2016 se dictó auto de PA; frente al mismo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando que el procurador o la querellante no habían ratificado la querella, siendo preceptivo conforme al artículo 277 de la LECrim, y no había prestado fianza siendo preceptivo conforme a los artículos 280 y 281 de la LECrim, solicitando la nulidad de las actuaciones; el recurso fue desestimado al considerar el instructor que el procurador tenía un poder especialísimo, supuesto en el que no se exige ratificación, y por otro lado la querellante es ciudadana comunitaria, por lo que no tiene la condición de extranjera, sin que se le pueda exigir fianza pues de lo contrario supondría una discriminación contraria al derecho de la Unión Europea. Esta cuestión fue resuelta definitivamente por la sección séptima de esta Audiencia Provincial en fecha 21 de abril de 2017 (folio 308-309 DP 458/15) confirmando íntegramente la resolución dictada por la Magistrada instructora, siendo por tanto la decisión firme, sin que pueda alegarse error en su fundamentación jurídica por parte de la Sala que conoció del asunto. En relación a la querella presentada por la Sra. Belén que correspondió su conocimiento al juzgado nº 7 de Barcelona, DP 69/2017, tras el dictado del auto de admisión de querella, se presentó escrito por la representación del investigado (folio 154) en el que solicitaba, para evitar nulidades, que la querellante ratificara la querella ya que aunque el procurador tiene poder especial para presentar querella no le faculta para ratificar la misma, además al ser extranjera la querellante se le debe exigir fianza. La representación del investigado presentó nuevo escrito alegando que conforme a la legislación francesa exige la constitución de fianza para constituirse en parte civil del proceso penal, equivalente a la querella porque quien ejerce la acción penal es el fiscal. (158). Por Providencia de fecha 15-3-2017 se resolvió que la querellante estaba exenta de prestar fianza al ser ciudadana francesa y por tanto comunitaria para evitar discriminación (folio 168). Esta resolución no fue recurrida por ninguna de las partes pasando a ser firme.

Por tanto, habiéndose planteado la cuestión por la defensa del acusado en ambos juzgados, siendo resuelta de forma motivada y firmes ambas decisiones, no se puede volverse a plantear ante esta Sala ya que no estamos ante un supuesto de vulneración de derechos fundamentales que genere indefensión a la parte.

3.Debemos consignar también en este apartado una cuestión que se planteó por la defensa del acusado durante el desarrollo del juicio oral. En el momento en que se iniciaba la declaración de la querellante, Sra. Jazmín, por videoconferencia a través del sistema Webex, la defensa se opuso a su práctica por considerar que no cumplía con los requisitos legales, solicitando que la declaración se hiciera por videoconferencia estando la testigo en un lugar oficial en el que pueda darse fe de su identidad, de que la misma se encuentra sola en momento de prestar declaración sin que haya persona alguna con ella que le indique las respuesta que tiene que dar. Solicitó la suspensión del juicio en tanto que se pueda hacer la declaración por videoconferencia con todas las garantías. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se opusieron a la petición en base a los argumentos expuestos en el acto del juicio.

La Sala desestimó la petición efectuada por ser extemporánea e infundada. Consta en autos que por Providencia de 28 de setiembre de 2023 (folio 246 del rollo de Sala) se acordó practicar la declaración de las testigos por videoconferencia a través del sistema WEBEX para agilizar la tramitación del procedimiento, teniendo en cuenta que las testigos/querellantes residen en Francia, para evitar una mayor dilación en su enjuiciamiento, en la medida que el procedimiento tuvo entrada en esta sección en el año 2017, por hechos que se iniciaron en el año 2006. La Providencia fue notificada a todas las partes sin que fuera recurrida por la defensa del acusado, teniendo el letrado de la defensa pleno conocimiento del sistema WEBEX y sus características. Pero es que, además, al inicio del juicio oral, y sabiendo que las testigos no estaban en sede judicial y que su declaración se haría por WEBEX, el letrado de la defensa no planteó como cuestión previa la falta de garantías que según él supone la práctica de la testifical por esta vía. No podemos olvidar que el sistema Webex es un medio con el que se ha dotado a la Administración de Justicia para poder hacer videoconferencias a través de un punto seguro.

Tras desestimar la petición de suspensión, claramente extemporánea y efectuada durante el desarrollo del juicio oral, la Sala adoptó las medidas necesarias para garantizar la identidad de la testigo (que ofreció su número de identidad y que fue reconocida por su propia letrada) así como para que la testifical se pudiese practicar con todas las garantías, advirtiendo a ambas testigos que debían estar solas (hecho que fue comprobado con la cámara del dispositivo con el que efectuaba la conexión), que no podía hablar ni recibir instrucciones de terceras personas ni tampoco leer documentos durante su declaración.

Destacar, finalmente, tal y como se mencionó en el juicio oral, que por Auto del Tribunal Supremo de fecha 14/10/21 siendo ponente Dº Manuel Marchena Gómez se desestimó un recurso por motivos similares. "C) El motivo debe inadmitirse.

De acuerdo a la jurisprudencia ut supra, el mero hecho de que un testigo declare mediante videoconferencia no supone indefensión alguna, al cumplirse los requisitos de inmediación, publicidad, oralidad, concentración, unidad de acto y contradicción.

La recurrente se limita a afirmar, nuevamente de manera genérica, que el hecho de que el testigo Aquiles haya declarado por videoconferencia (realizada sin garantías legales) le ha colocado en una situación de indefensión, si bien no precisa ni justifica en qué medida dicho modo de practicar la prueba testifical ha menoscabado su derecho a la defensa, ni tampoco qué incumplimiento de qué garantías legales se ha producido en la realización de la videoconferencia. No alega siquiera que el soporte documental videográfico de la vista adolezca de ningún defecto.

Solamente este defecto ya le hace incurrir en la causa de inadmisión 4ª del artículo 884 de la LECRIM , por no fundamentar el motivo ni formular extracto (artículo 874.1º). El recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras).

En todo caso, al folio 255, consta providencia de 10 de diciembre de 2020, relativa al primer señalamiento del juicio para el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual se admite que la declaración de Aquiles se realice a través de videoconferencia por el sistema WEBEX, sin que conste que dicha providencia fuese recurrida por la representación procesal de Isidora.

De este modo, ante la falta de justificación por la recurrente de la indefensión alegada, y no haber hecho valer la supuesta indefensión por la declaración del citado testigo por videoconferencia mediante el recurso correspondiente, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

SEGUNDO.- PRUEBA PRACTICADA.En primer lugar, expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración a la hora de resolver.

El acusado Dº Eloy respondió a las preguntas de todas las partes. Explicó que los hechos que relata la acusación no son ciertos totalmente, sólo parcialmente, y hay diferencias sustanciales. El encargo lo recibió de la Sra. Belén, la hermana mayor, a la otra, Sra. Jazmín, no la conoce, sólo la ha visto una vez y nunca tuvo trato con ella. Por tanto, los tratos fueron con Belén y de ella recibió siempre las transferencias, no sabe si alguna transferencia se hizo de la cuenta de la Sra. Jazmín. Él ya era abogado de la Sra. Belén antes de que le encargara las gestiones de la herencia de su padre; la conoció a través de otro cliente, y se encargó de la venta de un hotel en Mijas de gran lujo, las dos hermanas cobraron la parte que tenían en el hotel que provenía de su padre. Después le encargó tramitar la herencia de los inmuebles y después hubo una adición de herencia por otros pisos que aparecieron. Le hicieron transferencias por un millón de euros, aproximadamente y con ese dinero no pagó el impuesto de sucesiones. El motivo es que hubo un problema de si el impuesto debía pagarse a la Junta de Andalucía o a la Agencia Tributaria estatal, de hecho, se reunió con la Consejera de Hacienda de la Junta, Sra. Jade y se demoró el pago por este motivo. El dinero que recibió lo aplicó a otros fines con el consentimiento de la Sra. Belén y el resto se lo iría devolviendo como pudiera. Su trato ha sido exclusivamente con la Sra. Belén a la que le devolvió 560.000 euros por transferencias, en efectivo y en aplicación de minutas que se generaron porque siguió siendo su abogado en otros temas, así por ejemplo en los años 2013-2014 en la cesión de un crédito que habían heredado de una finca, DIRECCION000, y por el que cobraron más de 4 millones de euros, la minuta por este servicio bajó la deuda que él tenía con ellas. De hecho, hoy sigue siendo abogado de las dos hermanas en dos pleitos en concursos de acreedores de dos juzgados mercantiles. No le han revocado los poderes, ni le han pedido que renuncie en su función de abogado.

Es cierto que la Agencia Tributaria Española con la colaboración de la francesa le reclamaron el impuesto a las querellantes. Él tenía al corriente a las clientas de las negociaciones por el impuesto, sabían que estaban en trámites con la agencia tributaria de Andalucía. Fue una sorpresa para él y para ellas recibir el requerimiento de la Agencia Tributaria. Destinó el dinero recibido a pagos por los pleitos que llevaba y otras pagos y devoluciones que le hizo a la Sra. Belén, presentó documentos con los pagos y minutas con cargo a ese importe. Recuerda el escrito que presentó en fecha 11 de diciembre de 2012, lo hizo después de una reunión con funcionario de la Agencia Tributaria de Andalucía que le aconsejó como responder. También conoce la decisión del Tribunal Económico Administrativo Central, ya que él litigo a favor de ellas en ese procedimiento administrativo, no recuerda si se hicieron alegaciones. Es cierto que en el año 2014 la Sra. Jazmín le remitió un burofax y firmó un reconocimiento de deuda y un compromiso de pago; en aquel momento tuvo problemas de salud su mujer y no pudo atender a los pagos además la situación económica del despacho fue a peor. Los pagos los hizo a la Sra. Belén porque le dijo que todo tenía que pasar por ella, y en la medida que pudo atendió a la devolución de las cantidades. La Sra. Belén también le envió burofax en el año 2016 reclamando deuda, antes había hablado con ella y le dijo que tenía que adherirse a la querella de su hermana para evitar la prescripción de los delitos. En relación a la cantidad que debe a las querellantes asciende a unos 300.000 euros, porque hay que tener en cuenta las minutas que no se han pasado por los dos concursos de acreedores, lo que rebaja lo debido a 100.000 euros, ya que sigue actuando como profesional en esos procedimientos concursales.

Preguntado por el documento nº 7 de la querella presentada en el juzgado nº 4 (folio 65) explicó que es cierto que presentó una liquidación a cuota 0, y esto lo hizo por indicación de los funcionarios de la Agencia Tributaria de Andalucía porque consideraban que se tenía que liquidar en Andalucía.

Los pagos que él ha hecho a la querellante se hicieron desde su cuenta o de otra persona, pero eran de su parte o en su nombre, se le transfirió unos 300.000 euros. Se reunió en el aeropuerto de Málaga con la Sra. Belén, donde hablaron de esas provisiones de fondos, y acordaron que ese dinero lo destinara a pagar honorarios de él y otros gastos de procuradores y que le fuera devolviendo lo que debía, y de ahí los 300.000 euros que le transfirió. No consta por escrito este acuerdo porque entre la Sra. Belén y él había buena relación, de amistad, habían veraneado juntos, de hecho, todavía tienen relación cordial. Las Facturas aportadas del juzgado mercantil son del concurso que lleva él. No le han hecho más transferencias que las relativas al pago de los derechos sucesorios. No recuerda la existencia de otras transferencias que constan en el escrito de acusación (el 19-12-2008 por 200.000 euros, 456.000 euros el 14-4-2010), pero si han existido son para otra cosa que quedó zanjada. Él ha ido haciendo pagos antes, durante y después de la querella.

La testigo/querellante Dª Jazmín, explicó que su relación con el acusado ha sido estrictamente profesional. Le encargó como abogado la sucesión de su padre y le hizo transferencias por importe de unos 367.222 euros, para que pagara los impuestos. Pensaba que todo estaba pagado, pero en noviembre de 2012 recibió una carta en que las autoridades españolas pedían colaboración a Francia parar reclamarle una deuda de unos 340.000 euros y se quedó estupefacta. El dinero que entregó al Sr. Eloy no se destinó a pagar los impuestos y ella ha tenido que pagar dos veces. No le ha devuelto nada ni le ha dado explicación de por qué no se habían pagado. Era su hermana la que trataba con el acusado porque ella trabajaba. También fue su hermana la que eligió al abogado, lo ha visto sólo una vez en la casa de su hermana. A su hermana le ha hecho otros servicios, pero a ella no.

La testigo/querellante Dª Belén, explicó que la relación con el acusado era profesional. Le encargó arreglar los derechos de sucesión de su padre por una casa que estaba en España y en concreto el pago de los impuestos de ella y de su hermana. Le entregaron dinero al Sr. Eloy para que éste pagara los impuestos, aproximadamente unos 700.000 euros. Al final tuvieron que pagar ella y su hermana los impuestos porque el acusado desvió los fondos. El Sr. Eloy ha reconocido que él no pagó los impuestos y que se quedó el dinero. No le ha devuelto el dinero. Las cantidades que él le ha entregado es por otros conceptos, era por otra deuda que tenía con ella de 300.000 euros y le ha devuelto 150.000 euros. No es cierto que le autorizara para quedarse con el dinero o para destinarlo al pago de otros conceptos. En los años 2008 a 2010 hizo transferencias al Sr. Eloy que nada tenían que ver con el pago del impuesto, eran préstamos. No es cierto que le encargara la venta de participaciones de un Hotel de Málaga, porque todavía no lo conocía.

La prueba documentalpropuesta en los escritos de calificación se dio por reproducida. A efectos del razonamiento probatorio, destacaremos los siguientes elementos que tienen la naturaleza de verdadera prueba documental y no constituyen diligencias de instrucción o investigación documentadas, que únicamente tienen acceso al juicio oral por la vía de los artículos 714 y 730 LECR.

Documental que consta en las DP 458/2015 del juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona:

1) Poder notarial que Dª Jazmín otorgó al Sr. Eloy en Francia en fecha 9 de enero de 2007: en el mismo se faculta al Sr. Eloy para que en su nombre pudiera recibir la herencia de su padre fallecido, con las facultades que en el mismo se detallan, así entre ellas pagar los derechos e impuesto de transmisión de la herencia. (folios 37-40).

2) Escritura de adición de herencia otorgada por el Sr. Eloy en nombre de la Sra. Belén, y el otro letrado que tenía poderes, Dº Daniel Alain Françoise Gester, en representación de Dª Jazmín, de fecha 23 de febrero de 2007 ante notario de Málaga. La misma tenía por objeto añadir una finca por valor de 1.200.000 euros en Mijas, Málaga que se había omitido en las operaciones particionales de la herencia tras el fallecimiento del padre de las mismas otorgada en fecha 21 de junio de 2006. En la escritura se hacen las adjudicaciones correspondientes a cada hermana, constando que está pendiente el pago del Impuesto de sucesiones. (folios 41-55)

3) Documento redactado en francés del despacho de abogados del Sr. Eloy en el que se hace una estimación del importe de los impuestos de sucesiones, transmisiones y plusvalía, así como las provisiones de fondos efectuadas por las querellantes por importe total de 1.101.683'02 euros, exponiendo que se han pagado 1.084.321'60 euros y que hay gastos por importe de 15.660'54. (folios 56-57)

4) Copia de las transferencias efectuadas desde la cuenta corriente de las hermanas Jazmín a la cuenta de la entidad Caixa de Advocats acabada en NUM001 por importe de 246.862 euros en fecha 11-12-16 (folio 58) y de NUM002 en la misma fecha (folio 59).

5) Carta de la dirección General de Finanzas públicas de Francia de fecha 19 de noviembre de 2012 dirigida a la Sra. Jazmín, en la que se indica que las autoridades españolas le han requerido para recaudar la suma total de 341.371'14 euros por el cobro del impuesto de sucesiones de no residentes, siendo reclamante la Delegación Provincial de Málaga. (folios 60-64)

6) Escrito presentado por el Sr. Eloy a la dependencia Regional de Recaudación de la delegación provincial de la Agencia Española de la Administración Tributaria de Málaga en nombre de la Sra. Jazmín en fecha 11 de diciembre de 2012. En el escrito se expone que el requerimiento efectuado en fecha 13 de noviembre de 2012 es totalmente improcedente porque se liquidó el impuesto en fecha 20 de junio de 2007, además que estaría prescrita, solicitando la anulación de la deuda por pago o prescripción. (folios 65-66)

7) Nuevo requerimiento de pago en fecha 17 de junio de 2013 por la delegación francesa (folio 67).

8) Burofax remitido al Sr. Eloy en fecha 4 de febrero de 2014, solicitando la devolución de la cantidad entregada por la Sra. Jazmín para el pago del impuesto de sucesiones, ya que no había efectuado el pago (folios 70-73).

9) Reconocimiento de deuda del Sr. Eloy de fecha 4 de noviembre de 2014 (folio 74) en el que reconoce adeudar a la Sra. Jazmín la cantidad de 341.371'14 euros por las cantidades que esta tuvo que pagar a la Hacienda Española en concepto de liquidación del impuesto de sucesiones de su padre fallecido en fecha 2-2-06, estableciendo el pago aplazado de la deuda.

10) Burofax de fecha 23 de enero de 2015 en el que se comunica el ejercicio de acciones legales tras el incumplimiento del compromiso asumido en el reconocimiento de deuda, sin que se haya efectuado pago alguno de los pactados. (folio 76 a 80).

11) CD con el expediente de liquidación del impuesto de sucesiones del Sr. Jairo (folio 137) y certificación del pago de fecha 14-10-2013 a nombre de Jazmín por importe de 341.371'14 euros (folio 122). El expediente consta unido a los autos en los folios 139 y siguientes. Del mismo debemos destacar que, tras varios aplazamientos solicitados por la parte, en el expediente se efectúa una propuesta de liquidación provisional en fecha 8-10-10. A ello se responde por LINEA MEDIO AMBIENTE SL, en el que muestra su disconformidad con la liquidación, considerando que la competencia es de la Junta de Andalucía en la que se presentó liquidaciones correspondientes y que debido a la prescripción de la deuda no cabía abonar ningún importe. No se atiende a las alegaciones y se efectúa el acuerdo de liquidación en fecha 12 de noviembre de 2010. Finalmente, el Tribunal Económico Administrativo Central desestima la reclamación efectuada por resolución de fecha 11 de abril de 2013, consta en el mencionado procedimiento que no se formularon alegaciones al respecto.

12) Hoja histórico penal del acusado (folio 124).

13) Documental aportada junto con el escrito de defensa. Se corresponde con la aportada en el Procedimiento DP 69/2017, en el que se aportaron los originales, añadiendo un documento acreditativo de transferencia de la cuenta Caixa Bank acabada en NUM003 a nombre de Perla, en favor de Belén por importe de 40.000 euros, en concepto liquidación de provisión de fondos Eloy (folio 356) de fecha 24-4-17.

Documental de las DP 69/2017 del Juzgado de instrucción nº 7 de Barcelona:

1) Poder notarial otorgado por la Sra. Belén en fecha 18-1-07 en favor del Sr. Eloy para efectuar los trámites relativos a la herencia de su difunto padre. (folio 38-43)

2) Escritura de adición de herencia de fecha 24-2-07. (folio 44-58)

3) Escritura de partición de herencia del difunto Sr. Jazmín de fecha 21-6-06 (folio 59-69)

4) Nota con el cálculo de los importes de los impuestos que hay que pagar en la sucesión del Sr. Jazmín, provisiones de fondos, pago efectuado y gastos (115-118)

5) Transferencias efectuadas por la Sra. Belén en favor del Sr. Eloy para el pago de impuestos (121-125).

6) Mail remitido por el Sr. Eloy a la Sra. Belén en fecha 23-4-2007 en la que le informa de los importes de la liquidación del impuesto de sucesiones. (folio 126-127)

7) Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11-4-13 desestimando recurso interpuesto relativo al pago del impuesto de sucesiones. (129-135)

8) Burofax de fecha 17 de junio de 2016 dirigido al Sr. Eloy en reclamación de las cantidades debidas por la liquidación del impuesto de sucesiones, así como otras cantidades que no se han destinado al objeto para el que fueron remitidas (136-142)

9) Documentación aportada por el investigado para justificar el destino de las cantidades entregadas por la Sra. Belén, 734.455'35 euros (folios 174-199):

- Resguardo de transferencia de fecha 23-2-10 en favor de la Sra. Belén siendo ordenante el Sr. Eloy por importe de 100.000 euros sin que conste el concepto de la transferencia (folio 174)

- Resguardo de liquidación de orden de pago a cargo de la cuenta del Sr. Eloy, siendo beneficiario Phillip con concepto de devolución de provisión de fondos Jazmín, de fecha 9-2-11 por importe de 30.000 euros (175).

- resguardo de transferencia de fecha 7-11-13 siendo cuenta de origen NUM003 y de destino acabada en NUM004 de Banco Sabadell Soldbank por importe de 24.185'39 euros siendo beneficiario RIGHT OPTION SAP por pago de honorarios abogado y procurador Natanael y Jazmín EXP. NUM005 (folio 177)

- Resguardo de transferencia de fecha 4-2-14, desde la cuenta NUM003 por importe de 3.154 euros, a una cuenta de CAJAMAR acabada en NUM006, siendo beneficiario Clemente, concepto "honorarios Jazmín" (folio178)

- Resguardo de transferencia efectuada desde la cuenta NUM003 efectuada por Perla a Belén por liquidación de provisión de fondos Eloy, por importe de 42.000 euros en fecha 8-7-15 (179); Otra de fecha 29-1-16 por importe de 20.000 euros, concepto pago Eloy (180); otra el 10-6-16 de 9.000 euros, concepto liquidación de provisión de fondos Eloy (181). Transferencia de fecha 17-7-16 por 20.000 euros siendo beneficiaria Belén por liquidación de provisión de fondos Eloy (folio 182); otra de fecha 25-7-16 por importe de 20.000 euros liquidación de provisión de fondos Eloy (folio 183); otra por 18-8-16 por importe de 20.000 euros por el mismo concepto (184)

- Nota de gastos por la venta del hotel Byblos, por importe de 4.540'77 euros de fecha 27-11-06 a nombre de Belén (folio 186), nota de gastos de gestión de la sucesión de su padre 12.062'34 de fecha 23-9-11 (187); nota de gastos en cesión de créditos DIRECCION000 por importe de 13.807'59 euros de fecha 29-3-12. (folio 188)

- Minutas de honorarios de los años 2006 a 2013 a nombre de Belén y Jazmín, que suman un total de 241.246'60 euros (191 a 199).

10) CD remitido por la Agencia Tributaria con la documentación relativa al expediente de la sucesión del Sr. Jairo siendo sujeto pasivo la Sra. Belén (folio 205).

11) Documentación aportada por la acusación particular para acreditar los pagos efectuados por la querellante para hacer frente a la deuda que le reclamaba la Agencia Tributaria por la liquidación del impuesto de sucesiones desde que tuvo conocimiento de ello en abril de 2011 (folios 232-245).

12) Documentación aportada por la acusación particular para acreditar la existencia de otras transferencias de dinero efectuadas por la Sra. Jazmín al Sr. Eloy por otros asuntos por importe total de 756.601'83 euros (folios 258-263)

13) Documentación aportada por la acusación particular para acreditar las transferencias efectuadas por la Sra. Belén en concepto de provisión de fondos para el pago del impuesto en favor del sr. Eloy (folios 314-323)

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. 1.Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidady la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocenciasignifica el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la "probatio diabólica" de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio "in dubio pro reo",con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

La función de enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pues si ésta no resulta debidamente acreditada, la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa. Es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada y es la prueba de aquella -y no la de la inocencia, que se presume- la que constituye el objeto del juicio.

Los hechos que han sido declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, valorados conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.Para centrar la valoración probatoria, fijaremos en primer lugar aquellos hechos no controvertidos por las partes. Se trata de hechos que están acreditados por el reconocimiento de querellantes y acusado y por la documental que consta en autos.

- Las hermanas Jazmín encargaron al Sr. Eloy, de profesión abogado, la realización de gestiones relativas a la herencia de su padre fallecido, respecto de los bienes que tenía en España y hacer frente al pago de los impuestos derivados de la misma. Ambas hermanas otorgaron poder notarial en favor del Sr. Eloy para efectuar esta gestión.

- Las hermanas Jazmín efectuaron diferentes transferencias de dinero en concepto de provisión de fondos, en favor del Sr. Eloy, para el pago de los impuestos.

En concreto la Sra. Jazmín efectuó dos transferencias por importes de 246.862 euros y 123.431 euros en fecha 11 de diciembre de 2006 a la cuenta corriente del acusado abierta en la Caja de Abogados de Barcelona.

La Sra. Belén hizo las siguientes transferencias: 107.000 euros en fecha 8-8-06, dos transferencias en fecha 12-12-06 por importe de 190.671 y 95.336; 170.775 euros en fecha 25-4-07 y 136.927'59 euros en fecha 3-5-07, a la cuenta del acusado anteriormente referida de la Caja de Abogados.

Consta en autos prueba documental de las transferencias y el acusado reconoció haberlas recibido. El acusado también reconoció que el destino de estas transferencias era el pago de los impuestos derivados de la sucesión. Destacar también que se reconoce su recepción en el documento del despacho de Abogados del Sr. Eloy aportado en ambas causas (folios 56-57 de las DP 458/2015 y folios 115-116 de las DP 69/17).

- El Sr. Eloy no destinó el dinero recibido a pagar el impuesto de sucesiones, hecho que el mismo reconoció en el plenario.

- Por lo expuesto en el punto anterior, la agencia Tributaria Española requirió a las hermanas Jazmín a través de las autoridades francesas el pago del impuesto, con los recargos correspondientes. Ambas hermanas tuvieron que pagar personalmente el impuesto, en concreto la Sra. Jazmín la cantidad de 341.371'14 euros que pagó en fecha 14-10-13 y la Sra. Belén un total de 718.341'84 euros en diferentes plazos. Así se deriva de la documental y de la declaración de las mismas.

3.A continuación debemos centrar la valoración probatoria en determinar si ha quedado probado que el acusado se apropió de forma definitiva del dinero entregado por las hermanas Jazmín para pagar el impuesto, con ánimo de lucro y en su propio beneficio. Y todo ello en la medida que el acusado negó este punto, alegando que destinó el dinero recibido a otros fines, con autorización de la Sra. Belén, siendo el objeto del presente procedimiento una cuestión meramente civil.

La Sala ya adelanta que ha quedado plenamente probado, por la declaración de las querellantes/testigos, corroborada por la prueba documental, tanto el apoderamiento definitivo por parte del acusado del dinero, como el dolo y el ánimo de lucro.

Las declaraciones de las querellantes/testigos en el plenario son creíbles, ofreciendo fiabilidad a la Sala, y reúnen todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para servir como prueba de cargo, en concreto la credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva o verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Respecto a la credibilidad subjetiva, no se ha acreditado, ni siquiera alegado, la existencia de enemistad o móvil espurio que justifique la interposición de la querella; las partes tenían una relación profesional, de abogado-cliente, existiendo una relación más estrecha y de mayor confianza entre la Sra. Belén y el Sr. Eloy; en ningún caso existía enemistad o animadversión que motivase la presentación de la querella. También concurre el requisito de la credibilidad objetiva, ya que la declaración de ambas querellantes fue esencialmente coincidente entre sí, reforzándose mutuamente, y además resulta corroborada con la documentación que consta en autos, como se desarrollará a continuación con mayor detalle y precisión. Finalmente, también concurre la persistencia en su declaración pues, aunque no prestaron declaración en instrucción, no se aprecia ninguna contradicción entre ellas ni con lo relatado en sus respectivas querellas que haga dudar sobre su credibilidad.

Hay que tener en cuenta que la Sra. Belén negó con rotundidad haber autorizado al Sr. Eloy, a diferencia de lo que afirma éste, a destinar el dinero recibido para pagar el impuesto a otros fines, siendo plenamente creíble esta afirmación. Y todo ello por lo que a continuación se expondrá.

El Sr. Eloy, una vez recibidas las transferencias de las querellantes para el pago de los impuestos, les hizo creer que el pago se había hecho efectivo, es decir que había cumplido su encargo cuando ello no era cierto. Este hecho resulta acreditado de la declaración de las querellantes y de la documental; en concreto del documento del despacho de abogados del Sr. Eloy, redactado en francés, (folios 56-57 de las DP 458/15) en el que se hace una estimación del importe de los impuestos de sucesiones, transmisiones y plusvalía, así como las provisiones de fondos efectuadas por importe total de 1.101.683'02 euros, exponiendo que se han pagado 1.084.321'60 euros y que hay gastos por importe de 15.660'54 euros.

El acusado en el plenario alegó, por primera vez en el procedimiento pues hasta el momento se había acogido a su derecho a no declarar, que el retraso en el pago de impuesto se debió a una discrepancia entre administraciones sobre el lugar en que debía liquidarse el impuesto, es decir si era competencia de la Junta de Andalucía o de la Agencia Tributaria Estatal, y que él había estado haciendo gestiones al respecto.

Para analizar esta cuestión debemos examinar en primer lugar el expediente administrativo de liquidación del impuesto de sucesiones, que consta unido en ambos procedimientos. En el mismo se observa que se solicitó en dos ocasiones aplazamiento para aportar la documentación requerida por la Agencia Tributaria; una vez aportada, y ante la propuesta de liquidación se presentó un escrito en fecha 26-10-10 oponiéndose a la misma y alegando, por primera vez, la falta de competencia de la Agencia Tributaria Estatal y considerando que es competencia de la Junta de Andalucía. Tras desestimar estas alegaciones, se efectúa el acuerdo de liquidación de fecha 12 de noviembre de 2010. Finalmente, el asunto llegó al Tribunal Económico Administrativo central que resolvió el asunto de forma definitiva en fecha 11 de abril de 2013, desestimando el recurso y exponiendo de forma expresa que la parte recurrente no había formulado alegaciones en el trámite del recurso (folios 237 vuelto y siguientes de las DP 458/15); destacar que en esta resolución se hace referencia a que en fecha de 24 setiembre de 2010 se presentó por las recurrentes en la oficina liquidadora de Fuengirola (Málaga), autoliquidaciones del impuesto sobres sucesiones, sin ingreso por considerar que había prescrito el derecho a liquidar el impuesto.

En segundo lugar, debemos hacer especial mención del escrito presentado por el acusado en fecha 11 de diciembre de 2012, tras el requerimiento de pago efectuado a la Sra. Jazmín por las autoridades francesas en colaboración con las españolas, se alega expresamente por el Sr. Eloy, en representación de la Sra. Jazmín, que liquidó el impuesto en fecha 20 de junio de 2007, alegando además del pago la prescripción de la deuda (folios 65 y 66 DP 458/15).

De lo expuesto se evidencia que, con independencia de las posibles discrepancias competenciales, el acusado disponía del dinero para liquidar el impuesto de sucesiones desde el año 2007. No consta que se efectuase la liquidación del impuesto en junio de 2007 como menciona el Sr. Eloy en su escrito de alegaciones de fecha 11 de diciembre de 2012; por otro lado, respecto a la supuesta liquidación de fecha 24 de setiembre de 2010, ésta si se hizo fue sin ingreso por prescripción. Por tanto, y de ser así, lo que procedía era devolver el dinero a las querellantes, tanto si la cuota fuese cero como si la deuda estaba prescrita. Pero es que además cuando se dictó el acuerdo definitivo de liquidación, en el año 2012, el Sr. Eloy no pagó el impuesto con el dinero que le había sido entregado para ello; tampoco lo hizo tras la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, que desestimó el recurso interpuesto. Finalmente, es un hecho no controvertido que fueron las querellantes las que tuvieron que pagar personalmente el impuesto y ello a pesar de que ya habían hecho la oportuna provisión de fondos al Sr. Eloy para que procediese al pago del impuesto.

La tesis de descargo del acusado, en concreto que destinó el dinero recibido a otros fines autorizado por la Sra. Belén, ni es creíble ni se ha probado. Como expusimos anteriormente la Sra. Belén lo negó en el plenario, sin que haya prueba de ese supuesto acuerdo verbal. Todo ello sin olvidar que el acusado no ha alegado la existencia de un acuerdo con la Sra. Jazmín, de la que recibió, además el encargo de liquidar el impuesto de sucesiones (por poder notarial), una cantidad superior a los 300.000 euros para pagar el impuesto en la parte que a ella le correspondía, reconociendo el propio acusado que no utilizó el dinero recibido para el pago del impuesto, por lo que debemos entender que se apoderó de forma definitiva del mismo. De hecho, el acusado firmó un reconocimiento de deuda en fecha 4 de noviembre de 2014 en el que reconocía adeudar a la Sra. Jazmín la cantidad de 341.371'14 euros por las cantidades que ésta tuvo que pagar en concepto de liquidación del impuesto de sucesiones, estableciendo unos plazos de devolución que tampoco cumplió (folio 74-75 DP 458/15).

Para acreditar el supuesto pacto con la Sra. Belén se aportó prueba documental que se dio por reproducida, en concreto resguardos de transferencias, pagos de honorarios, notas de gastos y minutas profesionales. La mencionada documentación no prueba el pacto sino simplemente la existencia de una relación profesional entre las partes, durante años, que no se limitó al encargo de liquidar el impuesto por la sucesión del padre de la Sra. Belén. De hecho, la propia acusación particular aportó al procedimiento otras transferencias que efectuó al Sr. Eloy por otros conceptos que nada tiene que ver con el impuesto de sucesiones por importe de más de 750.000 euros (folios 261-263 de las DP 69/17). Analizando la documentación aportada por la defensa destacar que consta una transferencia sin concepto por importe de 100.000 euros del Sr. Eloy a la Sra. Belén de fecha 23-2-10; consta también el pago de honorarios de profesionales desconociéndose el titular de la cuenta de origen; en relación a las notas de gastos, sólo una se refiere a la sucesión del padre de la Sra. Belén; en el mismo sentido las minutas profesionales, que se refieren a distintos asuntos, y sólo una minuta refiere parcialmente honorarios relacionados con la sucesión (folio 193). Estas minutas y gastos, sin no se han pagado, se podrán reclamar en su caso a la querellante, pero nada tienen que ver con el dinero recibido por el acusado en concepto de provisión de fondos y que debía ir destinado al pago del impuesto y que ha resultado probado que el acusado hizo suyo.

Finalmente, entre la documental aportada existen una serie de transferencias efectuadas por una tercera persona, Perla, en favor de la Sra. Belén, en cuyo concepto consta "liquidación provisión de fondos Eloy" o liquidación provisión de fondos Eloy". Estas transferencias fueron efectuadas entre el 8-7-15 y el 24-4-17 (folios 179-184 de la DP 69/17 y folio 336 DP 458/15), por importe total de 151.000 euros, y otra más con el concepto "pago Eloy" de fecha 19-1-16 por importe de 20.000 euros (folio 180 DP 69/17). Ahora bien, esta documentación no acredita que esas transferencias realmente lo fueran en concepto de devolución de las cantidades que en su día fueron entregadas por la Sra. Belén para el pago de los impuestos sucesorios de su padre. La testigo/querellante lo negó, habiendo dado la sala plena credibilidad a su declaración por lo expuesto ut supra, y teniendo en cuenta que entre querellante y acusado existían más relaciones profesionales y la transferencia no se efectúa directamente por el acusado, no se puede tener por probada la devolución que pretende la defensa. No se citó como testigo a la Sra. Perla para que pudiera explicar el motivo de esas transferencias, ni se especifica en la documental de qué provisión de fondos se trata, pues no consta que lo sea en devolución de las cantidades entregadas para el pago del impuesto. Destacar además que en todo caso es irrelevante, lo sería sólo a efectos de responsabilidad civil, ya que serían devoluciones efectuadas tras la consumación del delito.

En conclusión, de lo expuesto se deriva que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado por lo que procede el dictado de una sentencia condenatoria.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP vigente a fecha de los hechos, tal y como lo califican ambas acusaciones, concurriendo el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5 del CP.

Así el artículo 252 del CP establecía "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable."

El artículo 250 establece "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (....) 5º. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros."

En relación al delito de apropiación indebida, vigente a fecha de los hechos, destacar la Sentencia del TS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2022/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2022 ) Sentencia: 330/2023 Recurso: 3629/2021

Ponente: VICENTE MAGRO SERVET "El art. 252 CP que castigaba la apropiación indebida al momento de los hechos sancionaba a "Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Con respecto al delito de apropiación indebida ya exponemos en la Sentencia del Tribunal Supremo 375/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 4186/2018 que:

"Con respecto a los requisitos de la apropiación indebida recordar que esta Sala del Tribunal Supremo señaló en Sentencia 103/2020 de 10 Mar. 2020, Rec. 2415/2018 que:

"Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidosque resultara ilegítimoen cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción,dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (al momento de los hechos), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia(entre otras STS 622/2013, de 9 de julio ).

Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración,y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del autor, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Respecto de los elementos del delito de apropiación indebida debemos considerar que el perjuicio es uno de ellos, pero veamos la relación de los concurrentes que se dan en el presente caso.

1.- La quiebra de la lealtad.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- La quiebra del destino al bien.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

3.- El ataque patrimonial.

En la apropiación indebida el desplazamiento tiene su origen en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero o bien. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe o bien sin engaño antecedente.

6.- La acción desplegada.

En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.

8.- El perjuicio.

El perjuicio de otro es evidente en el delito de apropiación indebida cuando existe esa obligación de devolver el dinero, o el bien, a la persona que entregó en cualquiera de los títulos exigidos en el tipo penal y el obligado a la devolución no lo hace, con lo cual el perjuicio tiene un reflejo y se transmuta de forma económica por la no devolución del bien o importe al titular del mismo que tenía facultad de recepción por la obligación de devolución del obligado a llevarlo a cabo, y que con su incumplimiento provoca el prejuicio en tercero y el beneficio propio.

Resulta evidente la concurrencia de todos ellos en el presente caso. Hay apropiación, y ello es un hecho evidente con respecto a las cantidades fijadas en los hechos probados al hacer las transferencias de forma indebida y en perjuicio de la empresa y beneficio del primer recurrente, y, como decimos, hay perjuicio porque no se ha devuelto las sumas a la empresa, ni hubo nunca intención de hacerlo.

Destaca también la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3926/2018 que:

"La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio ."

De los hechos probados se evidencia la subsunción de los mismos en el delito objeto de condena, sin que pueda reiterarse al abrigo del error iuris de jeivo la distinta valoración de la prueba por parte del recurrente.

El motivo se desestima."

En el presente caso se dan todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Las querellantes entregaron al acusado, al que habían encargado como abogado las gestiones relativas a la liquidación de los impuestos sucesorios derivados del fallecimiento de su padre, una provisión de fondos que aquél debía destinar al pago de estos impuestos; el acusado no destinó el dinero recibido al pago del impuesto, haciendo suyas las cantidades entregadas de forma definitiva, todo ello de forma consciente e intencionada, en beneficio propio y con ánimo de lucro; además todo ello causó un claro perjuicio a las querellantes, que tras desembolsar una cantidad muy elevada de dinero para que el Sr. Eloy pagara el impuesto, éste no lo hizo y tuvieron que pagar personalmente el importe del impuesto cuando les fue reclamado por la Agencia Tributaria.

Resulta de evidente aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1. 5 del CP ya que de los hechos probados consignados en esta resolución se deriva que el perjuicio ocasionado asciende a la cantidad a un total que excede del millón de euros, cantidad que supera con creces de los 50.000 euros que fija el tipo penal.

En este caso concurre además la continuidad delictiva del artículo 74 del CP .Se trata, en efecto, del concurso de infracciones punibles que agrupan en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales, pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos según constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y, f) homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. Todos y cada uno de los elementos expuestos concurren en el caso de autos, pues el acusado, con idéntica intención y aprovechando análogas circunstancias, se apropió de forma definitiva de las cantidades que le habían entregado ambas querellantes, para destinarlas al pago del impuesto de sucesiones, en la parte que le correspondía a cada una de ellas, ya que eran dos obligadas tributarias, todo ello ejecutado en un espacio temporal delimitado y siendo dos los sujetos pasivos (ambas querellantes).

SEXTO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.Conforme a los artículos 27 y 28 CP, de los hechos probados es penalmente responsable Dº Eloy en concepto de autor al haber ejecutado personal y directamente la acción

SÉPTIMO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.La defensa del acusado, solicitó en trámite de informe, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, teniendo en cuenta que el procedimiento tuvo entrada en esta Audiencia en el año 2018 y también la atenuante de reparación del daño.

En primer lugar, conviene destacar que ninguna de estas dos atenuantes se alegó en el momento procesal oportuno, es decir en conclusiones provisionales ni definitivas.

1. Respecto de la atenuante de reparación del daño los requisitos que exige la Jurisprudencia para que sea posible su apreciación no han resultado probados en el presente procedimiento, por lo que no puede aplicarse de oficio por parte del tribunal.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 de enero de 2019, Rec. 1168/2018 que:

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante,pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio , entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9 de junio ; y 251/2013, de 20 de marzo , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

En el caso de autos, es un hecho acreditado el perjuicio que han sufrido ambas querellantes, de más de 300.000 euros y más de 700.000 euros respectivamente, pues ambas a pesar de haber entregado al Sr. Eloy una provisión de fondos para el pago del impuesto, tuvieron que abonar a la Hacienda Pública española las cantidades reclamadas.

El acusado no ha devuelto cantidad alguna a la Sra. Jazmín ni a la Sra. Belén, y ello a pesar de que firmó un reconocimiento de deuda con la primera y un pago fraccionado que nunca cumplió. Por lo expuesto resulta obvio concluir que no se dan los requisitos legales ni jurisprudenciales para aplicar la atenuante de reparación del daño pues el acusado no ha efectuado una reparación del perjuicio ocasionado.

2. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la atenuante de dilaciones indebidas es una de las pocas atenuantes que no tiene que ser necesariamente alegada pudiendo acogerla de oficio el órgano judicial, para ello es imprescindible que se ofrezcan inconcusos elementos probatorios en la causa para poder apreciarla y los hechos que le sirvan de sustrato fáctico se hayan introducido en el plenario y hayan podido ser objeto de debate.

Así por ejemplo en la Sentencia del TS 3550/2014 (ECLI:ES:TS:2014:3550); Nº de Recurso: 2299/2013; Nº de Resolución: 595/2014; Fecha de Resolución: 23/07/2014; Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, se expone "En otro orden de cosas, es doctrina clara que el Tribunal puede de oficio apreciar una atenuante cuya concurrencia haya quedado acreditada, pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa. Bien es cierto que podría hacer uso del art. 733 LECrim , pero ese mecanismo solo es obligado cuando la discrepancia es in peius. Ni el principio acusatorio ni el contradictorio exigen inexcusablemente el planteamiento de la tesis para la apreciación de atenuantes o para calificaciones más benignas."

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 738/2021 de 30 septiembre que "2. 3.- Es conveniente, por tanto, anotar la jurisprudencia de esta Sala -de la que se hace eco el Fiscal en su dictamen- reflejada, entre otros muchos precedentes, en la STS 676/2019, 23 de enero , que ha precisado que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante, ya que el artículo 21.6 º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior se subraya que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en " un tiempo razonable "), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)."

También debemos destacar en el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona, y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que se pronunció en los siguientes términos: Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En este caso, si bien es un hecho objetivo que se deriva del propio iter procesal de la causa que las Diligencias Previas que se iniciaron en los dos juzgados de instrucción, en los años 2015 y 2017, se han enjuiciado en el año 2024, lo cierto es que no se han puesto de manifiesto por la defensa periodos de paralización concretos en fase de instrucción o fase intermedia que puedan considerarse como una dilación extraordinaria e indebida del procedimiento no imputable al acusado, todo ello en los términos que exige la Jurisprudencia para poder apreciar la atenuante.

Ahora bien, sí que es un hecho objetivo e incontestable, que no requiere de mayor valoración, pues es fácilmente constatable con el examen del Rollo de apelación, el periodo de paralización sufrido en fase de juicio oral, es decir desde que tuvieron entrada ambos procedimientos en esta sección de la Audiencia Provincial:

Así las DP 458/2015 fueron remitidas a esta sección en fecha 11-12-17 (folio 357) y recibidas en fecha 2-1-18 registrándose como el PA 127/2017. Por su parte las DP 69/2017 se remitieron a en fecha 20-11-19 y por un error formal se devolvieron al órgano instructor, finalmente se volvieron a remitir en fecha 16-4-21 para su unión al PA 127/2017.

El Auto de admisión de pruebas es de fecha 7-2-18 señalándose fecha de juicio oral para el día 21-3-19. El día del juicio oral se acordó la suspensión para resolver sobre la acumulación de procedimientos y sobra la comparecencia de las testigos/denunciantes. La acumulación no se resolvió hasta el Auto de fecha 19-4-22 que se dictó en el PA 28/20 de esta Sección, dictándose nuevo auto de admisión de pruebas en fecha 21-9-22.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11-10-22 se señaló juicio oral para el día 18-9-25, adelantando por DP de fecha 23-5-23 la fecha de juicio oral para el día 21-2-24, suspendiéndose esta fecha a petición del letrado de la defensa por coincidencia de señalamientos fijándose de forma definitiva fecha de juicio oral para el día 25-4-24.

Por tanto, desde que se recibieron los primero autos en el año 2017 hasta la fecha de enjuiciamiento han pasado 7 años en los que ha habido los siguientes periodos de paralización extraordinarios, no justificados y no imputables al acusado: 13 meses desde el auto de admisión de pruebas del PA 127/17 hasta que se fija la primera fecha de juicio oral; 37 meses desde que se suspendió el juicio hasta que se resolvió sobre la acumulación; y 18 meses desde que se vuelve a señalar fecha de juicio oral hasta que finalmente se celebra el mismo. Todo ello hace un total de 68 meses, es decir más de 5 años y medio de paralización.

Esta paralización, que excede claramente de los 36 meses fijados por esta Audiencia Provincial, justifican la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP,

OCTAVO.- PENA.El Ministerio Fiscal solicita una pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la de la condena, conforme al 56.1.3 CP y 11 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del CP

La acusación particular solicitó una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la de la condena, conforme al 56.1.3 CP y 11 meses de multa con una cuota diaria de 25 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del CP.

La pena prevista en el artículo 252 en relación al 250.1.5 del CP es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Al ser un delito continuado, la pena debe imponerse en la mitad superiorde conformidad con el artículo 74.1 del CP, por lo que la horquilla penológica va desde los 3 años, 6 meses y 1 día hasta los 6 años y respecto de la multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

Al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidasdebe bajarse la pena en un gradode conformidad con el artículo 66.1.2 del CP. La rebaja debe hacerse en un grado y no en dos, ya que no se ha justificado por la defensa del acusado una paralización lo suficientemente relevante para justificar una rebaja en dos grados, ya que el periodo de paralización ni siquiera llega al doble del marco fijado por esta Audiencia Provincial para considerarla como muy cualificada, y teniendo en cuenta además que no concurre ninguna otra circunstancia atenuante que justifique esa mayor rebaja de la pena.

Por tanto, el marco penológico resultante es de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión hasta los 3 años y 6 meses y multa de 4 meses y 16 días a 9 meses.

Para la más concreta individualización de la pena, dentro de la escala resultante de la aplicación de los anteriores artículos, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio, que recoge la doctrina jurisprudencial para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril, en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las circunstancias personales del delincuente,son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá: a) En primer lugar, de la intensidad dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; b) En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) En cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso la pena que debe imponerse, por ser la proporcionada a las circunstancias del hecho y del autor, es la de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 11 meses a razón de 10 euros/día. Los motivos de exasperación de la pena, cerca del máximo fijado, y en consonancia con lo solicitado por las acusaciones, son los siguientes: por un lado, la cantidad apropiada,un total de más de un millón de euros, que excede en veinte veces la cantidad fijada legalmente para aplicar el subtipo agravado (50.000 euros), circunstancia que exige una penalidad mayor; en el hecho de que el acusado cometió el delito aprovechándose de su condición de abogado,con el consiguiente quebranto de la confianza que depositaron las querellantes en el mismo por su condición de profesional, circunstancia que sin duda eleva su culpabilidad; y también atendiendo al grave perjuiciosufrido por las denunciantes que, tras desembolsar una cantidad elevada de dinero en concepto de provisión de fondos para pagar el impuesto, tuvieron que hacer un nuevo desembolso de cantidades similares a las ya entregadas para hacer frente a la reclamación efectuada por la Agencia Tributaria porque el Sr. Eloy no había cumplido con el encargo que le había sido encomendado.

En relación a la cuota de la multa, se solicitan cuotas de 12 y 25 euros, pero no se efectuó ninguna pregunta ni se practicó prueba para averiguar o acreditar la situación económica del acusado. Por este motivo la Sala considera más adecuada la imposición de una cuota de 10 euros/día, siendo ésta una cuota reducida, dentro de los límites entre 6-10 euros que se aplican cuando no se practica prueba al respecto.

La pena de prisión, de conformidad con el artículo 56.1.2 y 3 del CP, lleva aparejada como penas accesorias, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como también la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado, ya que el delito se cometió de forma directa en el ejercicio de la mencionada profesión, por lo que está plenamente justificada la imposición de esta pena accesoria.

NOVENO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios ( artículo 109, 110 art. 116 del CP) .

En el presente caso tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron en concepto de responsabilidad civil una indemnización de 734.455'35 euros para la Sra. Belén y 367.227'67 euros la Sra. Jazmín.

Respecto de la Sra. Jazmín, procede fijar la cantidad reclamada como indemnización ya que no excede de la cantidad que efectivamente transfirió al acusado en concepto de provisión de fondos (370.293 euros) que sería el perjuicio sufrido.

Respecto de la Sra. Belén se reclama un total de 734.455'35 euros. Ahora bien, la cantidad acreditada que le transfirió al Sr. Eloy en concepto de provisión de fondos era de 700.709'59 euros y la cantidad que tuvo que pagar definitivamente a la agencia Tributaria era de 718.341'84 euros. Por tanto, el perjuicio que efectivamente sufrió la misma es esta última cantidad, en la medida que es la que tuvo que abonar por no haber efectuado el pago el Sr. Eloy en el momento oportuno. La cantidad debe abonarse de forma íntegra ya que no ha resultado probado que el Sr. Eloy le haya devuelto cantidad alguna por este concepto tal y como hemos valorado en el fundamento jurídico tercero.

Estas cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

DÉCIMO.- COSTAS.De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al dictar sentencia condenatoria respecto del acusado procede imponer el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,