Sentencia Penal 8/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 9, Rec. 2/2024 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICA

A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral y tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas, conforme establece el artículo 741.de la L.E.Crim. , conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de los artículos 10 y 11 de

la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, de los artículos 139.1.1ª 16 y 62 CP ya que ha quedado acreditado que el procesado, Roque, inspirado del propósito de acabar con la vida de Evelio, dio comienzo a su designio criminal, apuñalándole reiterada y sorpresivamente por la espalda, si bien, por causas ajenas a la voluntad del agente, no logró su propósito criminal pues, aunque tras el ataque le dejó gravemente herido y tirado en el suelo, un vecino de un inmueble cercano que bajó a tirar la basura lo encontró y alertó a los servicios de emergencia que le prestaron la asistencia médica, urgente y eficaz precisa para salvarle la vida.

Las heridas que Roque provocó a Evelio hubieran desembocado en su muerte seguro de no recibir atención médica inmediata.

Se trata, por tanto, de una tentativa acabada.

Alevosía.

Concurre la agravante especifica de alevosía prevista en el artículo 139.1.1ª CP.

Dicho precepto establece que será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna las circunstancias que a continuación enumera, entre las que se encuentra la alevosía que aparece definida en el artículo 22.1 CP como aquella actuación en la que el sujeto activo emplea en la ejecución del delito "medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" (a saber: indefenso, inerme, desarmado, desconcertado, sorprendido...), tal y como ocurre en el supuesto de autos en que el procesado, Roque, armado con un arma blanca atacó sorpresiva e inesperadamente por la espalda a la víctima, Evelio, que se hallaba inerme y desprevenido.

Delito de lesiones.

La defensa de Roque solicitó, con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 CP.

A fin de resolver la cuestión planteada, hemos de analizar el ánimo que guió la actuación del procesado.

Sin duda, la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo una serie de criterios para apreciar la concurrencia del mismo en detrimento del ánimo laedendi o vulnerandi inherente a los tipos de lesiones.

El delito de homicidio (o el de asesinato) exige en el agente una voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, y en ese sentido, el dolo de matar, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede alcanzarse por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante y, a tal efecto, la jurisprudencia señala como criterios de inferencia: los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión (lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante); el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 4 de mayo de 1994, 289 de noviembre de 1995, 23 de marzo de 1999, 11 de noviembre de 2002, 3 de octubre de 2003, 21 de noviembre de 2003, 9 de febrero de 2004, 11 de marzo de 2004).

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y a tenor de las pruebas practicadas en el plenario, ha de llegarse a la conclusión que el ánimo que guiaba al procesado era, sin duda, matar a Evelio, vista de la peligrosidad del medio empleado en la agresión y la zona del cuerpo atacada al asestarle varias puñaladas por la espalda causándole heridas, una de las cuales le perforó el pulmón izquierdo, zona vital de necesidad, provocándole un hemoneumotorax izquierdo con colapso casi completo de parénquima pulmonar que le hubiera provocado la muerte segura de no haber sido atendido por los servicios médicos, quedando así con ello descartado el animus laedendi que la defensa propone.

SEGUNDO.- AUTORIA.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del delito enjuiciado responde criminalmente el procesado Roque, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 CP.

Así, frente a la exculpatoria versión ofrecida por el procesado que niega los hechos, este Tribunal atribuye valor probatorio de cargo suficiente y credibilidad preeminente al sólido resultado obtenido de los medios de prueba que, a continuación, se analizan:

2.1.- Prueba testifical:

2.1.a) Declaración de la víctima, Evelio.

La víctima, Evelio, de 24 años de edad, ubicó el lugar en el que ocurrieron los hechos e identificó fotográficamente al agresor ante los funcionarios de policía que se desplazaron hasta el hospital para tomarle declaración.

Este extremo fue corroborado por los testimonios ofrecidos en el plenario por la Inspectora Jefe del Grupo de Investigación con carnet profesional nº NUM003 y por el funcionario del CNP nº NUM004 que fueron quienes se desplazaron hasta el hospital horas después de la agresión para iniciar las investigaciones pertinentes.

Posteriormente la víctima volvió a declarar en dependencias policiales en fecha 19.01.23, narrando lo sucedido el 15.01.23, identificando sin ningún género de dudas a Roque como el hombre que le atacó el día de autos (folios 45 a 47).

Días después, Evelio ratificó y reiteró su testimonio a presencia judicial en fecha 21.01.23 (folios 79 y 80) con la intervención de la Sra. intérprete de árabe; del investigado, Roque asistido de su abogado Sr. Jiménez Castañeda y del Ministerio Fiscal, narrando nuevamente lo sucedido la noche de autos.

Dicha declaración fue configurada como prueba preconstituida del artículo 449 bis LECRIm (folios 87 y 88) dada su condición de extranjero.

Llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, la víctima, Evelio, no compareció al plenario pues se había constituido en ignorado paradero, constándole además una orden de búsqueda, detención y personación por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián.

En esta situación, el Ministerio Fiscal solicitó la reproducción de aquella declaración prestada por la víctima en fase de instrucción como prueba preconstituida.

Pues bien, en orden a la validez de la prueba como preconstituida se constata que la declaración de la víctima se llevó a cabo conforme a lo establecido en los artículos 433 y 448 de la L.E.Crim. con la participación del Ministerio Fiscal y de la defensa, tal y como consta en el acta de prueba anticipada de fecha 21.01.23.

Este testimonio de la víctima, así prestado, constituye una prueba válida que habrá de ser apreciada por este Tribunal, junto con los demás medios probatorios.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 11-12-2009, nº 1238/2009, rec. 10656/2009 recuerda que "la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad". Sin embargo, sigue diciendo que < art. 730 LECrim. , vía que permite al Tribunal, ex artículo 726 LECrim, tomar en consideración dichas declaraciones documentadas.

Así hay supuestos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral y la jurisprudencia STS de 22.02.99, ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero cuando su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del Tribunal Constitucional 91/91, que afirma que no admitirla "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que: "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

Pues bien en este caso se va a valorar la declaración de Evelio ya que la misma se prestó en condiciones de contradicción y concurre causa legitima para prescindir de su declaración en el juicio oral dado que se encuentra en ignorado paradero, según informa la policía y se refleja en la orden de búsqueda, detención y personación que, por otra causa, pesa sobre él.

En su declaración judicial, Evelio, ante el Ministerio Fiscal, el investigado y su defensa, narró que el día de autos estaba recogiendo ropa de la basura en la calle cuando el investigado, al que no conocía, se acercó hasta él y le dijo que la ropa era suya, comenzando a discutir por un carro, una mochila y una bolsa que el procesado le reclamaba y el declarante se negaba a entregarle; que alzaron la voz pero luego el investigado bajó el tono y, suavemente, le invitó a fumar un cigarro en su casa, pensando el declarante que quería mantener relaciones sexuales, rechazando el declarante su invitación y emprendiendo la marcha con su carro para irse del lugar, momento en que el investigado le atacó con el cuchillo por la espalda; no recuerda el número de veces que le dio con el cuchillo en la espalda; que reconoció fotográficamente al agresor en dependencias policiales.

La víctima relató, sin duda ni ambages, lo sucedido, no atisbándose la existencia de móvil espurio alguno que pusiese en duda la veracidad de sus manifestaciones, pues las mismas resultaron creíbles y se han prolongado a lo largo de la tramitación de la causa sin contradicciones.

Por ello hemos partido de su declaración sumarial para conformar el relato de hechos probados, complementándolo con otros datos probatorios que lo corroboran, siguiendo las notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para su validez, coadyuvan a su valoración, a saber, a) La ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, entrenamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre pues, en este caso, durante la investigación, Evelio reconoció al atacante, a quien nunca antes había visto; b) la persistencia en la incriminación que se ha mantenido incólume a lo largo del procedimiento, habiendo reconoció al procesado fotográficamente en dependencias policiales al procesado, reconocimiento que ratificó en el Juzgado instructor, no existiendo razón objetiva alguna que permita cuestionar la verosimilitud de dicho reconocimiento efectuado; y c) la verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, considerando como tales, la coincidencia espacio-temporal entre víctima y agresor la noche de autos reconocida por victima y victimario; el reconocimiento por el acusado de la existencia de un incidente entre ambos la noche de autos; el brutal ataque sufrido por la víctima en las inmediaciones del domicilio del procesado la noche de autos y el hallazgo en el lugar de los hechos junto a la sangre de la víctima, la sangre del procesado que demuestra su presencia en el lugar del ataque.

Estas corroboraciones periféricas confirman el testimonio de la víctima y el reconocimiento efectuado y son suficientes para confirgurarlo como prueba de cargo.

2.1.b) Declaración del testigo Justo.

Este testigo declaró en el plenario que la noche de autos fue a tirar la basura y, junto a los contenedores, vio a un hombre tirado en el suelo que había sido apuñalado; subió a casa y le dijo a su esposa que llamase a la policía y a la ambulancia.

Su testimonio permite confirmar que su eficaz intervención, alertando a los servicios sanitarios, permitió salvar la vida a la víctima Evelio que había sido violentamente atacado por el procesado.

2.1.c) Declaraciones testificales de la Inspectora Jefe del Grupo de Investigación con carnet profesional nº NUM003 y del funcionario del CNP nº NUM004.

Relató en el plenario cómo dirigió la investigación, las diligencias de que se practicaron y su resultado, narrando, de manera firme y convincente, las múltiples pesquisas que, sin fisuras, les llevó a identificar al procesado como la persona que intentó matar a Evelio.

Así relató que estando aún hospitalizado el agredido, se desplazaron hasta el hospital donde Evelio les describió en google maps el lugar exacto en el que fue atacado y las características físicas del atacante, identificándole fotográficamente; una vez que la víctima obtuvo el alta hospitalaria, se desplazó hasta dependencias policiales donde reconoció, sin ningún género de dudas, al agresor.

En el mismo sentido se manifestó el funcionario del CNP nº NUM004 que asistió a la Inspectora del caso en todas las pesquisas policiales llevadas a cabo y narró en el plenario que presenció el reconocimiento fotográfico del atacante por parte de la víctima sin ningún género de dudas mientras estaba ingresado en el hospital así como que después del suceso se trasladó al lugar de los hechos para llevar a cabo las investigaciones precisas para el esclarecimiento de los hechos y la identificación del autor.

2.1.d) Testimonios del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Nacional nº NUM005 que llevó a cabo la Inspección Técnico Ocular.

Hasta el lugar de los hechos se desplazó policía científica que procedió a la realización de la Inspección Técnico Policial entre las 22'30 del día 15.01.23 y la 01'00 hora del día 16.01.23, tomando huellas y vestigios de lo sucedido.

En el plenario, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Nacional nº NUM005 se ratificó en la inspección ocular (folios 392 a 398) en la que destaca que, junto a los contenedores de basura en los que fue encontrado gravemente herido Evelio, descubrieron restos de sangre que fueron remitidos al laboratorio de Policía Científica para su análisis destacando en su informe que la morfología de las gotas de sangre revelaban que el sujeto que sangraba estaba parada en el sitio.

2.1.e) Los Agentes de la Policía Local nº NUM006 y nº NUM007.

Fueron requeridos en la calle cuando patrullaban por la zona por una persona que hacía aspavientos para llamar su atención que les informó de la existencia de una persona herida en el suelo; se aproximaron al lugar y comprobaron que había un hombre gravemente herido que no podía hablar, solo jadeaba y se quejaba de dolor.

2.2.- Prueba pericial:

2.2.a) Peritos Médico-Forenses:

Roque asestó cuatro puñaladas por la espalda a Evelio.

Evelio fue asistido de las heridas sufridas, inicialmente, en el Servicio de Urgencias del Hospital de La Axarquía a las 22'06 horas del día 15.01.23, apreciándole el facultativo de guardia las heridas siguientes: dos heridas inciso contusas superficiales en región cervical derecha, una herida inciso contusa en margen medio de escápula derecha profunda y hemoneomotorax izquierdo (folios 131 y 132).

Desde allí fue trasladado al Hospital Regional de Málaga donde ingresó a la 01'10 horas del día 16.01.23 siendo atendido en el Servicio de Urgencias (folios 51 a 57) y en el Servicio de Cirugía Torácica (folios 58 a 60).

Los peritos forenses Dª Silvia en fecha 19.04.23 (folio 277 y ss) y D. Erasmo, en fecha 15.09.23 (folio 382), emitieron la declaración de sanidad de la víctima, Evelio.

Los peritos médico forenses ratificaron en el plenario la declaración de sanidad emitida por el IML de Málaga y concluyeron que la localización de las heridas sufridas por Evelio era perfectamente compatible con su testimonio y con la forma en que fue atacado por la espalda así como que dichas lesiones le hubieran causado la muerte de no recibir una pronta y eficaz atención médica de urgencia ya que el riesgo vital fue muy alto.

2.2.b) Peritos de Policía científica:

Los restos de sangre hallados en el lugar de la agresión sito en C/ Camino de Algarrobo nº 46 de Vélez-Málaga por los técnicos que llevaron a cabo la inspección técnico ocular fueron remitidos al Laboratorio de Biología-ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica.

Su análisis, reiterado y ratificado en el plenario por sus emisoras, funcionarias del CNP Titulada Superior NUM008 y Técnico del CNP nº NUM009, demuestra que en el lugar de los hechos, concretamente en el suelo donde fue encontrada la víctima se encontraron, junto a su sangre, restos de sangre del procesado, Roque (folio 389).

Efectivamente, según el informe de ADN elaborado por las técnicos especialistas antes referenciadas (folios 384 a 391), próximo al cuerpo malherido de Evelio, junto al cuarto contenedor de basura ,se halló una mancha rojiza (que fue remitida como vestigio nº NUM010), tomándose por Policía Científica muestra para su estudio, referenciándola como subvestigio NUM011; asimismo se tomó Kit de muestra indubitada de Roque - NUM012- y, tras la aplicación de las pertinentes técnicas científicas, constataron el hallazgo del perfil genético de Roque en dicha mancha de sangre. Igualmente hallaron el ADN de Evelio en las manchas de sangre halladas junto al tercer contenedor de basura.

Todas estas pruebas permiten seguir el iter criminis llevada a cabo por el procesado y la presencia de su sangre en el lugar de los hechos, quizás producida mientras sujetaba el arma blanca con el que apuñalaba a la víctima, confirma su presencia, corroborando así la versión ofrecida por la víctima.

Frente a esta sólida prueba de cargo de la que se infiere la culpabilidad del procesado, la versión que éste ofrece, referida a que un hombre -la víctima- entró en su casa para robarle y, al ser sorprendido por el procesado, se marchó para regresar posteriormente con una navaja y atacarle, iniciándose un forcejeo entre ambos en el curso del cual el procesado se agachó para coger un palo con el que desarmarle y el hombre huyó hasta llegar a la zona de los contenedores de basura donde subió a un coche blanco y se marchó, resulta absolutamente inverosímil y huérfana de cualquier tipo de prueba, no encontrando la policía vestigio ni señal alguna en la casa que el procesado ocupa, donde reina el caos y el desorden, del ataque que dijo haber sufrido.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque no se ha solicitado por la defensa la apreciación de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en su defendido, decir que no existe prueba de que al procesado tuviera alteradas sus facultades intelecto-volitivas pues, según el informe médico forense emitido en fecha 25.07.23 (folios 264 y ss), ratificado en el plenario por su emisor, el procesado no presentaba anomalía ni alteración psíquica alguna que le impidiese conocer los hechos que se le imputan y actuar conforme a dicha comprensión.

CUARTO.- PENOLOGÍA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1.1ª CP, 16 y 62 del mismo texto legal.

El delito de asesinato está castigado en el artículo 139 CP con la pena de prisión de 15 a 25 años.

Al haberse ejecutado en grado de tentativa, procede rebajar la pena en un grado ( artículos 16 y 62 CP) : prisión de 7 años y seis meses a 15 años.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes y, en especial, tratándose de una tentativa acabada de asesinato al desplegar el procesado todos los actos típicos y necesarios para causar la muerte a Evelio no produciéndose ésta por causas ajenas a su voluntad y, vista su indiferencia al dejar a la víctima tirada en el suelo a su suerte, junto a unos contenedores de basura, procede imponer a Roque la pena de prisión de 10 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, procede imponer a Roque la pena de libertad vigilada durante diez años prohibiéndole así aproximarse a Evelio en cualquier lugar donde éste se encuentre, acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por el mismo así como se le prohíbe establecer con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos durante diez años.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En lo relativo a la responsabilidad civil y partiendo de lo establecido en los artículos 109 y 116 CP, se estima prudente y ponderada la cuantía de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal para la víctima, ascendente a la cantidad de 12.264'73 euros por las lesiones causadas y las secuelas padecidas, conforme al baremo de tráfico vigente incrementado en un 30% por tratarse de lesiones dolosas. pues de la declaración de sanidad emitida por los Médicos Forenses en fecha 19.03.23 (folios 237 y 238 y 239) se desprende que la víctima, Evelio, sufrió heridas de gravedad que comprometieron su vida y que requirieron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, precisando para su estabilización lesional de 45 días, de los cuales estuvo 40 días impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices en zona torácica estética ligera que ha sido valorada por los peritos forenses en 3 puntos.

Esta cantidad se incrementará en el interés legal del dinero, de conformidad con !o establecido en e! artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO. COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Siendo así se condena al procesado al pago de las costas,.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,