Sentencia Penal 316/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 76/2025 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.- (&13)Se recurre una completa y detallada sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena a los dos apelantes:

1.- a Íñigo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal; un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del Código Penal; y un delito de conducción sin permiso del artículo 384, párrafo segundo del Código Penal, concurriendo la agravante de uso de disfraz respecto del primer delito y la agravante de reincidencia del tercer delito a las penas, por el primer delito de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la prohibición de acceso al establecimiento de DIRECCION000 situado en el centro comercial DIRECCION001 del DIRECCION003 de DIRECCION002 por tiempo de tres años; por el segundo delito la pena de diez meses de multa a razón de siete euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma; y por el tercer delito la pena de multa de veinticuatro meses a razón de siete euros diarios, con la misma responsabilidad personal subsidiaria.

2.- Al otro apleante, Constancio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal; un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del Código Penal; y un delito de conducción sin permiso del artículo 384, párrafo segundo del Código Penal, concurriendo la agravante de uso de disfraz respecto del primer delito a las penas, por el primer delito de prisión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y la prohibición de acceso al establecimiento de DIRECCION000 situado en el centro comercial DIRECCION001 del DIRECCION003 de DIRECCION002 por tiempo de tres años; por el segundo delito la pena de diez meses de multa a razón de siete euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma; y por el tercer delito la pena de multa de diecisiete meses y quince días a razón de siete euros diarios, con la misma responsabilidad personal subsidiaria.

Todo ello con abono por mitad de las costas del procedimiento y condeando a asmabos Íñigo y a Constancio a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a DIRECCION000, en la cantidad de 94.225,85 euros más intereses legales.

Como marco de nuestra actuación diremos que la apelación en segunda instancia no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento

Es doctrina igualmente aplicada por esta instancia, " justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales,

Pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y,

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna .

Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo.

Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración.

O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 );

si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.).

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes."

Al fin,cuando se invoca la insuficiencia de prueba de cargo como sustento de la condena en la instancia en el recurso de apelación, debemos recordar que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes.

Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual).

Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta).

Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica.

Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

En resumen no cabrá sino respetar la ponderación y valoración efectuada en la instancia por el juez a quo salvo:

a) Evidente error

b) Razonamientos absurdo manifiestamente erróneo o arbitrario

c) Que no se hayan tenido en cuenta por aquel determinadas pruebas que de un modo manifiesto contraríen la conclusión probatoria alcanzada

d) Que el contenido de la prueba tenida en cuenta no ofrezca una estructura racional

e) Que no se motive o razone adecuadamente el proceso valorativo de forma que no aparezca como ficticio en el sentido de que deba ser rectificado porque no exista el correspondiente soporte probatorio

f) o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

g) esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

h) La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

.SEGUNDO.- (&14)Resolvemos en primer lugar el recurso de Íñigo cuyo contenido recogimos en el precedente antecedente OCTAVO.

Hay varios grupos de alegatos, el primero referido al error en la valoración de la prueba entendiendo que no se ha respetado el principio " in ducbio reo " y que la prueba de cargo es insuficiente para condenar

(&14.1)En concreto en primer lugar impugna que se de validez probatoria a lo obtenido con ocasión del examen por la policía del interior del párking privado y que no se hubiera declarado la nulidad del mismo pues no se solicitó autorización judicial para esa entrada de la policía en el parking privado el 29.2.2023 con nulidad de unas pruebas las obtenidas en la entrada y registro del párking privado y de todo lo derivado de la doctrina jurisprudencial que seañala que la definición de casa habitada - dice- engloba entre otras dependencias integrantes del domicilio, al garaje.

Estima que debería haberse constatado que el parking privado sí estaba en comunicación directa con domicilio observándose que la rampa de párking es colindante con un edificio de viviendas folio 185 por lo que se sí es obvio que está vinculado a unos domicilios ,aunque no sea el del investigado, y por ello sigue siendo vàlida la necesidad de contar con autorización judicial para la entrada y registro siendo nulo el reportaje de la ropa y complementos y todo lo realizado con posterioridad como el informe comparativo de imágenes.

En todo caso - dice el apelante- la Sentencia señala que no consta que el párking seencontrara en comunicación directa con un domicilio , y siendo así debiera haber optado por la aplicación del in dubio pro reo, considerar que el párking si era anejo a domicilio y haber exigidfo la autorización judicial previa.

Señala que ello se planteó como cuestión previa desestimada en sentencia resultando que la sentencia dice que no consta que el párking estuviera en comunicación directa con un domicilio, por tanto si había duda de que tal cosa pudiera ser así ,debiera haberse optado por la hipòtesis más favorable al reo ,que es que estuviera vinculado con domicilio y que por lo tanto fuera precisa autorización judicial. Pero es que además en relación con el mismo argumento dice que de las fotografías del atestado se observa folio 185 como el párking si está colindante con un edificio porque es obvio que si está vinculado a domicilios aunque no sea el domicilio del investigado y por ello la obligatoriedad de contar con autorización judicial sigue siendo preciso debiendo haber contado con dicha apreciación judicial como días más tarde y el 19 de abril del 23 se concedió para la entrada en los domicilios registrados. De ea nulidad derivaría que todo lo obtenido en esa entrada la ropa los complementos el reportaje fotográfico btenido partir de ello es nulo como la comparativa de imágenes que se tiene partir de esos elementos

Se oponen a estos argumentos la acusación particular y el Fiscalía. Así se hacen propios los argumentos de la sentencia porque este garaje no tiene comunicación directa con un domicilio y su uso es exclusivo para aparcar vehículos luego no puede ser asimilado a domicilio a estos efectos pues no es un espacio reservado a la vida privada del individuo.Luego son válidos los indicios recogidos en la entrada y los querella se deriva.

Debemos partir de los hechos declarados probadosa que la respecto señalan quew

"Los agentes accedieron al aparcamiento privado ajeno a domicilio donde localizaron vestimenta de la que se sirvieron y la navaja empleada en el atraco"

A partir de aquí diremnos que no hay motivo para estimar que se haya producido un error en la valoración de las fuentes de prueba que llevan a una tal conclusión

Efectivamente no lo apreciamos en el razonar de la Sentencia que al respecto dice que conforme al contenido de la prueba a ello referido, y que la sentrencia consigna sin protesta ,es de ver que esta hace referencia y valora al respecto que el agente NUM006 manifestó en este sentido que el garaje era un aparcamiento destinado a tal por vecinos; y el agente NUM007 lo describió como un parking privado que usan los vecinos de la zona,y que no está ubicado dentro de una comunidad de propietarios,en clara significación que constituye una edificación independiente de cualquier domicilio.

En el caso presente, además, los acusados no han declarado para relatar en concreto el Sr. Íñigo titular de la plaza de aparcamiento, atisbo de desarrollo de vida privada que pudiera llevar a cabo en su interior

Tampoco se deduce este del reportaje fotográfico de seguimientos obrante al folio 86 y ss donde parece que los acusados salen al exterior desde un acceso por escaleras a la vía pública, nunca por ningún acceso desde un domicilio.Es más ninguno vive en el bloque de edificios colindante.. No se puede conbfundir, como creemos hace el apelante, es estar el párking vinculado con domicilio con el hecho de que el párking esté junto a un edificio habitado.Muchos párkings lo están y no tiene comunicación con edificios colaterales

En definitiva, no puede considerarse como un domicilio ni se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 de la Constitución Española.

Siendo ello así no estimamos que procede revocar en este punto el relato de los hechos probadosy mantenmos el mismp ,es decir estamos en un caso de aparcamiento privado ajeno a domicilio

Dicho ello podemos confirmar que es correcta la evaluación que la Sentencia hace de la validez de esta fuente de prueba

Sabemos que el TS determina que decir intimidad es un modo de referirse a la necesidad vital de un espacio de reserva o retiro, de un "mundo propio", en el que resulte posible el repliegue del individuo sobre sí mismo. Es, por tanto, designar un reducto intrapersonal espacialmente circundado por el interpersonal de la "vida privada", que tiene su sede por antonomasia en el domicilio. De ahí su calidad de especial objeto de protección constitucional.

Dada la importancia de los valores merecedores de tutela, el concepto de domicilio ha tenido un tratamiento potencialmente expansivo. Pero, en su sentido más estricto, aparece estrechamente vinculado al carácter doméstico de los posibles usos, que suele traducirse en la creación de un ambiente cerrado, o incluso parcialmente abierto, pero aislado del ambiente externo de algún modo que haga patente la voluntad de quienes lo habitan de excluir a las personas no autorizadas a entrar o permanecer dentro de él.

Por eso, cuando se plantea alguna duda acerca de la caracterización de un determinado lugar a tales efectos, suele acudirse a criterios como la estructura del mismo, su destino, el carácter doméstico de las actividades que se realizan en él, y la potencial indeterminación de estas, por contraste con otros lugares destinados a actividades específicas, no domésticas en sentido propio

Además la Sentencia al respecto dijo que en primer lugar, procede indicar que la impugnación de las diligencias consistentes en el reportaje fotográfico y las derivadas del acceso al garaje, no son interesadas por las defensas con fundamento expreso en ninguno de los seis supuestos tasados de nulidad establecidos en el artículo 238 de la LOPJ, por lo que su petición imprecisa bastaría para rechazar la petición.

Añade que haciendo un ejercicio de imaginación, y partiendo de la premisa que se refiere a la concreta vulneración de derechos fundamentales -que no indica expresamente la defensa, supuesto clásico de impugnación de diligencias que suponen injerencia de derechos fundamentales, - se adelanta que no puede tener acogida la impugnación de las mismas, y consiguiente declaración de nulidad.

Consigna que ciertamente, la cuestión estriba en determinar si la policía podía por su propia voluntad acceder a un garaje de uso vecinal en el curso de una investigación o si por el contrario debió solicitar una autorización judicial para ello.

Señala con acierto que para resolver estas cuestiones previas debemos recordar que el art 18 de la constitución Española garantiza la inviolabilidad de domicilio y la intimidad de las personas.

Sin embargo la jurisprudencia ha definido que se entiende por domicilio a estos efectos y así debemos recordar que el T.C.- como hemos anticipado- ya dijo en ATC 103/2002 de 17 de junio, que por domicilio debe entenderse un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999, de 31 de mayo), puesto que «el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto de su intimidad personal y familiar» ( STC 283/2000, de 27 de noviembre, STC 94/1999 de 31 de mayo), pues «el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar», toda vez que tal domicilio «en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, ( STC 22/1984, SSTC 60/1991 y 50/1995, entre otras).

Por su parte el T.S. también se ha pronunciado sobre el concepto de domicilio a efectos del art 18-2 de la C.E y la entrada y registro así como su validez y en un caso similar el STS de 16 de julio de 2015 fundamento primero: "como describe la STS 266/2015, de 12 de mayo , en esta materia, existe conocida jurisprudencia de esta sala, de la que se desprende el carácter no domiciliario de espacios dedicados a garaje propio de un solo titular o familia, cuando no presentan comunicación directa con la vivienda; y también otra específica que, con mayor motivo, justifica ese mismo tratamiento cuando se trata de espacios cerrados destinados al estacionamiento de los vehículos de numerosas personas (por todas, SSTS 924/2009, de 7 de octubre y 615/2005, de 12 de mayo)

Esta resolución 924/2009, precisa el concepto de domicilio al indicar:

"Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3).

De esta construcción interrelacionada resulta -como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC 144/99 de 22 de julio ; 119/2001 de 24 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17 de febrero , 94/99 de 31 de mayo , 119/2001 de 24 de mayo ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17 de julio ).

(...)

A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre , ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre, se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros."

Consecuentemente, un garaje como el de autos, que integra dependencia que se destina a su uso característico propio de aparcar vehículos, sin que conste que se encontraba en comunicación directa con un domicilio, no reúnen las condiciones precisas para que sea considerado ámbito de privacidad; el agente NUM006 manifestó en este sentido que el garaje era un aparcamiento destinado a tal por vecinos; y el agente NUM007 lo describió como un parking privado que usan los vecinos de la zona, y que no está ubicado dentro de una comunidad de propietarios, en clara significación que constituye una edificación independiente de cualquier domicilio. En el caso presente, además, los acusados no han declarado para relatar en concreto el Sr. Íñigo titular de la plaza de aparcamiento, atisbo de desarrollo de vida privada que pudiera llevar a cabo en su interior, ni tampoco se deduce este del reportaje fotográfico de seguimientos obrante al folio 86 y ss donde parece que los acusados salen al exterior desde un acceso por escaleras a la vía pública. En definitiva, no puede considerarse como un domicilio ni se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 de la Constitución Española.

Por demás se observa en la documental que del parking abierto sales y entra los investigados.

Pero es que además , a lo dicho ya y recogido en Sentencia, añadimos que se aduce la nulidad de la admisión como prueba del resultado de una tal inspección del garaje , pero ni ocnsta protesta en la vista ni en todo caso, la nulidad se insta en el suplico, ni cumple los requisitos de una petición de tal entidad a la que no podemos dar lugar si no se insta en vía de recurso debidamente

Como decimos ,no solo nada se indica en del suplico ,sino que en su planteamiento en el recurso - primera y seguinda página del mismo- ni tan siquiera se menciona qué precepto constitucional considera infringido o qué supuesto de los que en la LOPJ dan lugar a la misma se considera encuadrado, ni tampoco que preceot de la LERCRIM se considera infringido porlo que en ningŽñun caso daríamos lugar a la misma si dialécticamente, considerarámos ese tal garanbje domiciio a los efectos técnicos que debatimos

Recordemos en este sentido para el supuesto específico de recursos cuyo objeto será alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales en el que se pida la declaración de nulidad del juicio por infracción de las mismas causan de indefensión esta sede producir en términos tales que no pueda ser subsanada la segunda instancia deberá pues citar las normas legales o constitucionales infringida, lo que no consta hecho.

Tampoco en ningún momento el apelante aduce que vel garaje estuviera en comunicación interior directa con la que fuere vivienda de los apelantes , que no se encontraba allí situada, por lo que sus derechos a la inviolabilidad domiciliaria o a la intmiidad no se podrían haber visto afectados.

Por cuanto precede, este alegato de la apelación decae.

(&14.2)Alega en segundo lugar el recurrente que la acusación particular no estaba legitimada para acusar por hurto de uso de vehículos a motor y conducción sin licencia porque no es acusación pública ni resulta perjudicada directamente por los delitos, como reconoce la juzgadora estimado esta cuestión que las defensas ,aunque le resta toda virtualidad porque la fiscalia sí acusava en todo caso.

Entiende el apelante que hay un aspecto en el que sí es relevante cual es el de la imposición de las costas que se imponent por el total , y a juicio del apelante si bien en relación a la acusación particular es acusado por tres delitos nesta pasaría a poder acusar solamente por uno de estimarse su argumento, por lo que las costas de la misma deberían reducirse en 2/3.

Acudimos para ello a la reciente STS de 9 de febrero de 2023 la cual recoge una práctica jurisprudencial según la que, una vez admitida la condición de perjudicado en un delito enjuiciado y por ende se asume la condición de acusador particular, ello posibilita también calificar y ejercitar la acusación con otros delitos relacionados con aquel. Así las cosas, la referida STS de 9 de febrero de 2023 dispone " ...concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular ( o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal, sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador. Por ello, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquella se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo...."

El alegato decae.

(&14.3.)El siguiente alegato refiere que la pistola no era arma de fuego era de balines y con nulo funcionamiento folio 616

La Sentencia declara probnada que los apelante de manera cooridnada y puestos de común y previo acuerdo asalataron el comerico abierto al público en horas de apertura y lo hicieron

"esgrimiendo el acusado Íñigo un arma neumática calibre 4,5 mm marca Stinger, exhibiéndola de manera amedrentadora y apuntando con la misma a los trabajadores que se hallaban en el interior del establecimiento, en concreto al vigilante de seguridad a quien empujándole le indicó que le entregara las llaves de los cofres donde se hallaban los móviles, empujándolo; al mismo tiempo que el acusado Constancio esgrimía un arma blanca tipo mariposa. Los tres asaltantes dirigieron a los allí presentes, empleados, al tiempo que esgrimían las armas, hacia la zona donde se encontraban los móviles de alta gama, lugar en el que, exhibiendo Íñigo el arma de fuego a la trabajadora del establecimiento, le manifestó que le iba a meter un "pepazo" si no abría los cofres. A otro empleado de indicó por tres veces que si se movía le mataba, cuando trató de apretar el botón de seguridad. "

El hecho probado por un lado describe el arma pero nada dice acerca de su funcionalidady tampoco nos describe sus características tales como dureza, composición peso, contundencia,etc.

El informe balísticio obrante en autos ocnfirma que se trata de un arma reglamnetada neumática pero que no está en estado de uso no es utilizable ni funcional.

Pero a efectos típicos diremos que en todo caso, además de este arma, o pistola, se esgrimió un cuchillo/ navaja, y así se declara probado, y lo mantendremos .

Y sin duda es insturmento peligroso y su uso en el ocontexto de una acción declarada probada por uno de los asaltantes cuando la sentencia declara probado que los apelantes de manera coordinada y puestos de común y previo acuerdo asaltaron el comericio abierto al público en horas de apertura y lo hicieron como lo hicieron , hace que la agravación derivada del uso de cuchillo se comunique a ambos partícipes para ocnfigurar el robo violento agravado

Una ya clásica doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 28 de noviembre de 1997 y 2 de julio de 1998) viene considerando coautores en base a lo que se denomina dominio funcional del hecho y partiendo de que el art. 28 CP señala que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta (elemento objetivo) que debe estar animada por un dolo compartido (elemento subjetivo).

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido -a título de coautoría- a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia (así en SSTS de 3 de julio de 1986 y 20 de noviembre de 1981) han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva-, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 2 de julio de 1994), y aunque el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. Tal acuerdo de voluntades no requiere formalidades especiales y puede darse de forma tácita, aceptando todos implícitamente lo que cada uno vaya a hacer y sabiendo cada cual que suma su acción a un propósito que las circunstancias del caso revelan como común a todos ellos, por lo que también puede ser simultáneo a la dinámica comisiva (así, en SSTS de 20 de noviembre de 1981 y de 10 y 18 de febrero de 1992), siendo suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución y no como producto explícito de una previa deliberación y pormenorizada distribución de los papeles a desempeñar.

En el caso presente, lo apreciamos a partir de lo declarado probado

A modo de conclusión, pueden citarse las SSTS 21 de diciembre de 1992 y 28 de noviembre de 1997, que señalan que " cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores (...) la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho; no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho"

Aunque no expresamente formulado por este recurrente (no obstante lo cual adelantaremos aquí esta cuestión para agotar argumentalmente nuestra respuesta, subyace en la queja del presente motivo la cuestión de la comunicabilidad de los medios comisivos o de las llamadas desviaciones previsibles.

A este respecto, la jurisprudencia del TS ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001) ha establecido que " el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo

Esto es precisamente lo que apreciamos que acontece en el caso presente

Efectivamente ,la Sentencia declara probada que los apelantes de manera cooridnada y puestos de común y previo acuerdo asaltaron el comercio abierto al público en horas de apertura y lo hicieron como ha quedado probado, usando al m,enos uno de ellos un instrumento peligroso o arma blanca .

La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de " pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 )". Por ello, no podemos estimar la concurrencia del numeral 3 del artículo 242 del CP .

Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 32/2008, de 24 de enero , establece que "En reiterada jurisprudencia, por todas STS 1775/99 de 9 de diciembre , hemos declarado que el núm. 2 del art. 242 del Código Penal , contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare".

El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos.

Se trata de una modalidad comisiva de medios cerrados que se distingue por la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo.

El fundamento del precepto se halla en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero, 6 de noviembre de 1990, 21 de abril de 1993 ); esto es, aparte de la intensificación de las posibilidades de intimidación, se hace hincapié en los riesgos dimanantes de la violenta dinámica delictiva ante la eventual resistencia del sujeto pasivo y en la reacción del agente que avanza desde las palabras o los gestos a la consumación de la agresión física. ,( STS 13-09-2002 , entre otras) el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento.

A ello ha de añadirse, a efectos de refrendar la actitud sancionadora del legislador, la mayor perversidad o degradación puestas de relieve en quien, animado de un designio de apoderamiento patrimonial, no repara en medios para su logro, trasluciendo, al hacer uso de los referidos instrumentos, latentes intenciones o propósitos de agresión o acometimiento ( Sentencias de 13 de febrero, 2 de abril y 6 de noviembre de 1990, 27 y 30 de noviembre de 1991 ).

Señaló la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 ( RJ 1993\3165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995\806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 1996\3764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.2 CP ), se encuentra "en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 2002\8651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 1999\2111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000\309) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

La STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre (RJ 2003\6200) dispuso que "la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos "armas" o "medio igualmente peligroso",

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar : Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Por demás como señala la STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2107/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2107 ) sentencia: 399/2016 Recurso: 2187/2015 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO , Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

Por otra parte, como señala la STS 887/2013, de 27 de Noviembre , "el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla.

Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla".

El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a completar con el Reglamento de armas, como así ocurre en otros tipos penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión.

El que deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación, habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo.

La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma, descartando aquellos instrumentos, que aunque generen temor o miedo por su naturaleza objetiva, no son susceptibles de ocasionar ese peligro potencial para la integridad física del agredido,

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida y sentencias posteriores del Alto Tribunal ( STS de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 ) han establecido que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse y se viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza, o por la forma en que pueden ser manejados de otro debe valorarse la forma en que dicho objeto o instrumento ha sido utilizado en el caso concreto,( debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción ,esta valoración exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes,) representando un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas. Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador

El arma o medio peligroso debe ser pues un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento

Por tales han de entenderse:

las armas blancas como puñales, cuchillos, navajas cualquier navaja, salvo una de miniatura ( Sentencia de 31 de Marzo de 1989), los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos , hachas, , destornilladores, cortaplumas, barras metálicas, garrotes, jeringuillas..

las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles, carabinas, fusiles y escopetas, con o sin su culata y con o sin los cañones recortados ,proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola que tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación.)

Precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y así ha de entenderse todo mecanismo capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles, carabinas, fusiles y escopetas, con o sin su culata y con o sin los cañones recortados En supuestos de proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola que tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación. La Sentencia de 17 de Abril de 2000 del referido Alto Tribunal añade que son armas las de fuego, a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento,

Reiteramos que se descartan aquellos instrumentos, que aunque generen temor o miedo por su naturaleza objetiva, no son susceptibles de ocasionar ese peligro potencial para la integridad física del agredido

En relación a armas de fogueo, simuladas o detonadoras la STS, Penal sección 1 del 22 de diciembre de 1987 ( ROJ: STS 8258/1987 - ECLI:ES:TS:1987:8258 )Ponente: ENRIQUE RUIZ VADILLO señaló que el arma simulada o de intimidación o de fogueo no es propiamente un arma, sino una modalidad --de apariencia o artificio - que sólo es entendible con los correspondientes adjetivos .

Así también se ha dicho en relación al uso de " pistolas simuladas, no puede agravar el delito de robo el uso de " pistolas simuladas", STS de 13 de septiembre de 2002, a no ser que por su peso o contundencia sirva para golpear al sujeto pasivo, de donde su peligrosidad deriva no de ser un arma de fuego, que no lo es, sino un instrumento peligroso por su peso, materiales y contundencia ( STS de 17-4-2000)..Así y en ocasiones estas armas, cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo, puedan valorarse como instrumentos peligrosos si su peso y dureza ,su fabricación con materiales compactos y duros si su peso y dureza permiten su utilización que permitan al infractor utilizarla como medio agresivo de naturaleza contundente con el que reducir al ofendido o vencer la resistencia que pudiera oponer a sus designios

En relación con las pistolas detonadoras la conceptuación de dicha arma- en términos administrativos-, cuando menos de instrumento peligroso - en términos penales aquí y ahora- de ese objeto en este caso es pacifica en la jurisprudencia, por su aptitud vulnerante o capacidad para ser esgrimido como arma contundente, capaz y adecuado para herir o golpear en función de su fabricación con materiales compactos y duros si su peso y dureza permiten su utilización que permitan al infractor utilizarla como medio agresivo de naturaleza contundente con el que reducir al ofendido o vencer la resistencia que pudiera oponer a sus designios.

Ello en concordancia con el concepto jurisprudencial de medio peligroso que viene a reconocerlo en aquél que aumenta la capacidad de agresión del autor y crea, a la vez, el peligro de lesiones relevantes para la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991, 8 de junio, 4 de diciembre de 1992, 11 de junio de 1993, 2 de marzo, 30 de mayo, 8 de julio, 8 de noviembre de 1994, 9 de octubre de 1995, 5 de julio de 1997 permiten su utilización en forma contundente cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas (v. ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 )",

Es preciso entonces que conste en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y, a la vez, crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, pues si no se describen en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada;

A este respecto, la jurisprudencia es unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las concretas características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso ( STS 2-12-2005 ) ,sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas, pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un arma de fuego, no es apta para el disparo ( STS de 27-5-2005 ). E

En todo caso, debe entenderse por objeto peligroso, todo aquél que sea susceptible de causar un daño, esto es, que, bien por el poder mortífero del uso propio que tiene, o en su defecto, por el que procede de sus características, tales como pesadez, dureza, etc, son aptos para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del autor,

En referencia concreta a las pistolas, cuando son duras, pesadas y se esgrimen de forma contundente y directa, sin protección alguna frente a la víctima, son consideradas objetos contundentes, dado que ésta queda en situación de resultar atacada con dicho instrumento y con un claro riesgo para su integridad física ( STS 24-9-1999 ).

No afirmada la naturaleza de arma de fuego real de la pistola empleada en los hechos, sino simulada,sin que tampoco se identifican en el hecho probado las cualidades del arma para su consideración como instrumento contundente, susceptible de ser considerada como instrumento peligroso para los bienes jurídicos a que se refiere la agravación, sin que se haya practicado prueba alguna al objeto de acreditar sus características de peso, materiales y contundencia, carecerá órgano judicial de elementos fácticos suficientes para tildar esa pistola de arma de fuego o de instrumento peligroso a los efectos de agravación del art. 242.2 C.P.

En todo caso recordamoes que como instrumento peligrosos se conceptúa las armas blancas como puñales, cuchillos, ( Sentencia de 31 de Marzo de 1989), los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos , hachas, , destornilladores, cortaplumas, barras metálicas, garrotes, jeringuillas

Por ello aunque no se pueda establecer que el arma pistola sea arma de los efectos del robo agravado , sí es instrumento peligroso el cuchillo que se da pror probado se usó intimidativamente y volveremos osbre él que ese usó de forma initmidatoria frente a los lpresentes ,y por ello se comunica esa circunstrancia en todo caso a los coautores.

(&14.4.)El siguiente alegato, doble en realidad e imbricado el uno con el otro, refiere que nadie vio usar un arma blanca al otro coacusado , ningún testigo lo afirma con rotundidad ni vio ni supo decir que tuviera mango rojo ni se aprecia en los vídeos por más que lo afirme el atestado siendo clarificador el folio 74 donde la policía en su atestado muestra unan foto donde dice que uno de llos muestra algo sin saber qué es. Se combate que se valore el uso del arma y del arme blanca como un elemento de mayor antijuridicidad. El arma de fuego debe desecahrse por lo ya dicho sobre su inutlidad según el informe de balística y tanto el vigilante, gerente del establecimiento dijeron que la persona que portaba la pistola solo la llevo pero no les apuntó.En cuanto al arma blanca ni siquiera fue intervenida

En su oposición al recurso la acusación particular aduce que no hay insuficiencia de prueba de cargo las imágenes fueron visualizadas el juicio y por el propio principio de inmediación no hay duda de que la persona que llevaba la mochila con rayas rojas y amenazan los trabajadores con arma blanca es Constancio Constancio son de interès de las grabaciones obtenidas entre ellos los que obra al folio cuatro del recurso donde se debe a uno de los asaltantes con la mano extendida portando un objeto punzante apuntando hacía su izquierda. Los trabajadores declararon el juicio que los autores llevaba un arma de fuego y un arma blanca tipo mariposa con mando rojo esta última la llevaba Íñigo y la usó para intimidar especialmente el vigilante de Seguridad para que les diera las llaves del cofre y a la Sra. Adela que tenía que abrir los introduciendo al código de Seguridad y este instrumento se encontró en el parking de su compañero Íñigo escasos minutos después de que los autores entraran en el mismo cuando ya habían realizado robo

La Sentencia da por probado que

"al mismo tiempo que el acusado Constancio esgrimía un arma blanca tipo mariposa. Los tres asaltantes dirigieron a los allí presentes, empleados, al tiempo que esgrimían las armas

La Sala va a desestimar el alegato no hay nada que pemrita considerar errónea o arbitraria la fijación de este hecho probado si tenemos en cuenta la descripción de los contenidos de las fuentes de prueba que la Senternica realiza al efecto y la correcta valoración de las mismas a criterio de la saala.

Así constatamos que la Sentrencia dice que en relación a la acreditación del hecho de la poesión exhibición del cuchillo que en primer lugar, han sido escuchados en declaración los testigos presentes en el establecimiento, Pedro Jesús, vigilante de seguridad, Romulo, gerente del establecimiento, Roberto y Adela, empleados de la tienda que se hallaban presentes en el lugar de los hechos.

Estos testigos que han relatado la forma en la que sucedieron los hechos, y que resulta coincidente en lo esencial en cuanto a lo manifestado por todos ellos, aportando cada uno hechos complementarios en algunos aspectos según lo presenciado por ellos, y el momento concreto en que entraron en escena.

Así, el vigilante de seguridad indicó que, a primera hora de la mañana, sobre las 9:50 horas accedieron tres individuos que portaban cascos de moto lo que no les permitía ver el rostro.

Uno de ellos portaba un arma de fuego que indicó, era una 9 mm, con la que le apuntó y otro un cuchillo.

Los otros dos empleados, Roberto y Adela describieron en términos similares la forma de proceder los autores, indicando, en síntesis, que los autores accedieron al establecimiento y uno de ellos se dirigió al Sr. Roberto a quien, apuntándole con algo, que no supo indicar exactamente de qué se trataba pues según manifestó experimentó miedo, le dijo hasta en tres ocasiones: "si te mueves te mato". Este mismo testigo indicó que él observó tres armas, aunque con seguridad era una con la que apuntaron al vigilante de seguridad; y la otra a la chica de las cajas, siendo una de fuego y la otra arma blanca

Y tras ello valora que en definitiva, y en lo relevante, los testigos relataron que la acción de los tres autores consistió en acceder al establecimiento vestidos de oscuro, uno de ellos con prendas impermeables, que portaban un casco integral que cubría sus respectivos rostros, al tiempo que empuñaban uno un arma de fuego y el otro un arma blanca, obligando la vigilante de seguridad a entregar las llaves de los armarios donde se encontraban guardados los móviles de alta gama. Se dirigieron a los empleados exhibiendo las armas, e indicándoles que si no obedecían los mataban.

Añade que la versión de los testigos presentes en el lugar de los hechos resulta además recogida por las cámaras de seguridad del establecimiento, que captaron con total precisión el asalto. Las imágenes que han quedado unidas a las actuaciones en el CD, y que han sido objeto de reproducción en el plenario en la segunda sesión. Estos son los vídeos DIRECCION011, 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 3, 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 2, DIRECCION012, DIRECCION013. En las imágenes de estos vídeos se observa, desde diversas perspectivas, lo descrito por los testigos presenciales de los hechos, en lo que se refiere al interior del establecimiento y a la llegada y salida de los autores. En concreto, tres personas que entran en el establecimiento, vestidas de oscuro, con casco integral que impide reconocer su rostro, y que, portando las armas descritas por los testigos, obligan al vigilante de seguridad a entregar las llaves de los armarios para abrirlos y coger su contenido, que introducen en unas bolsas para posteriormente abandonar el lugar. En lo que posteriormente será objeto de valoración, los vídeos sobre los hechos resultan relevantes en cuanto a la particular vestimenta que presentaban los acusados.

Dice la Sentencia ex abundantia que se ha discutido por la defensa del Sr. Constancio que en las imágenes reproducidas no aparece la navaja con la que los agentes indicaron que el acusado accedió e intimidó a los allí presentes. Pero señala que esto no es cierto pues -razona- por un lado, los testigos indicaron que uno de los asaltantes la portaba, manifestaciones de las que no existe motivo para dudar, y además, claramente se observa en el vídeo 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 3 como la persona posteriormente identificada como Constancio, que porta la mochila oscura con las rayas rojas, exhibe a la entrada a las personas que se encuentran en un lateral del establecimiento, el arma indicada. Posteriormente tal y como se extrajo en el fotograma del folio 134, esta misma persona porta un arma blanca en la mano derecha.

Damos la razón a la sentencia por sus propios argumentos, y desestimamos este alegato.

(&14.5. y & 14.6 y &14.7)El siguiente alegato, son tres en realidad imbricados entre lellos por ello lo analizamos conjuntamente .

(&14.5.)El uno cuestiona la prueba del elemento que para el apelante es esencial: la determinación de las motos que usaron los atracadores negando que sean las mismas que ellos venían usando.

Se les atribuye a los dos coacusados haber usado una BMW ( Íñigo) y una SYM ( Constancio) y ello por cuanto estima que los indicios de que sean las mismas las usades en el atraco y las usadas por los coacusados son endebles. Y lo son dice por cuanto nadie del establecimiento atacado pudo identificar las motos, marca o modelo .Señala el apelante que además las motos que identifican en DIRECCION001 no se puede decir sean las mismas que las del párking de DIRECCION005 de DIRECCION002 .Solamente una testigo la Sra Almudena que estab en una cafetería fuera del establecimiento refiere que ve las motos marca y modelo ( se euqivoca en cuanto a la moto blanca) y refiere que apunta las matrícules que alguien le canta, se las dará a la policía y luego las borrará de su movil lo que el apelante considera inverosímil.No da credibilidad a la testigo por cuanto relato que los autores salieron andando cuando el vídeo permite ver que lo hicieron corriendo y porque, además la sentencia ya recoge que lo que dice la testigo no puede ser lo que ocnsta en el acta policial aobrante la folio 65 y 66 que en teoria recoge su declaración.En cuanto al conductor del bus Sr Obdulio, quien gravo un vídeo con su móvil reconoció en el acto del juicio que no pudo ver las matrículas, que se veían borrosas por lo que aun es más difícil concretar marca y modelo.Por ello no pueden darse por identificades pues ni ella ni el conductor del bus ven realmente las matrículeas.

Al respecto señala laq acusación particular al oponerse a este alegato, que no hay insuficiencia de prueba de cargo : el seguimiento policial que se estaba haciendo el Sr. Constancio antes de robo media más minutos antes permitió a la Sargento NUM006 que testificó observar como a las 9.30 alrededor de esa hora se acerca la motocicleta que estaba siendo seguida por la policía al apelante acompañado de un menor de edad conduciendo la motocicleta SYM color blanco matrícula NUM025 pudiendo observar iba vestido con ropa oscura con un casco de la marca lts 2 con número de matrícula ya reseñado , mochila deportiva grandes dimensiones con el borde de color rojo , observando cómo su coautor Hortensia se vestía con ropa de lluvia y el otro compañero se ponia en menor de un pasamontañas ,y siendo todos igual que los autores del robo con intimidación en el local atendiendo también a que las imágenes fueron visualizadas el juicio y por el propio principio de inmediación no hay duda de que la persona que llevaba la mochila con rayas rojas y amenazan los trabajadores con arma blanca es Constancio Constancio pues al fin comparecen el acto del juicio y la propia jueza pudo observar que es la misma persona acoimpañando los printers en el recurso de las grabaciones obtenidas entre ellos, los que obra al folio cuatro del recurso donde se ve a uno de los asaltantes con la mano extendida portando un objeto punzante apuntando hacía su izquierda. Señalando en su oposición al recurso que además tras la entrada tras la entrada y registro que se hizo en su domicilio se encuentran las mismas zapatillas los mismos pantalones el casco LTS 2 con número dos rojo ropa modelos idénticos a los que llegó el autor este mismo casco yh lo encontrado por los agentes de policía en el parking de su coautora mientras el robo todos los agentes intervinientes declarararon.

Ya se podía comprobar cómo Constancio es quien conducte la motocicleta indicada como SYM sustraída de su propietario porque misma agente NUM006 observa ella -9 30 horas antes del robo y a las 10.04 tras ello y así lo manifesto en el juicio.

La testigo Almudena anoto en un block de notas las matrícules que alguien dijo en voz alta y coinciden con las que vio minutos antes y después otro testigo Sr. Obdulio que grava la huida con las moto reconoce en el juicio que se trataban del mismo modelo que las motocicletes del folio 121 y 122 de la causa, plenamente de nuevo coincidentes con las motocicletas que se había visto conducir a los acusados los agentes amen de que NUM018 y NUM019 ratifican en el acto del juicio su informe pericial lofoscópico indicando que las huellas de la SYM color blanca NUM025 eran coincidentes con las de autos del coacusado apelante.

(&14.6.)El siguiente alegato cuestiona que este apelante Íñigo condujera la moto de autos .En segundo lugar en ínitma conexión con negar que las motos fueran las mismas, se niega que al menos la condujera el apelante. Así se dice en el recurso que y ello por cuanto nadie vio a Íñigo conducir la moto en DIRECCION001,Es cierto que el sargento NUM006 dijo que vigilaba a Íñigo esa mañana por otra investigación y que lo ve entrar y salir del párking pero no refiere la misma hora que en el atestado pues en el atestado consta a las 8.00 y en plenario dijo 9.30 h Pero no se encotnraron las llaves de la misma en el registro de su casa,no hay huellas del mismo ne la moto ni consta que se encontrara ADN del mismo en las rtopas casco pistola, la moto hace un año que estaba robada y nunca se le había visto ocn ella.

Más allá de la imprecisión en la refencia a una hora, lo cierto es que por lo ya expuesto no hay duda alguna de la razonabilidad de la conclusión probatoria al respecto si se tiene en cuenta las declaraciones de los agentes que le ven subirse a la motao poco antes del atraco, lo ven vovler con ella y aparcar en DIRECCION005 junto al parking citado poco después y en el interin son identificadas las motos conducidas por los acusados cuando huyen de lugar como queda dicho .amern de los elementos audiovisuales que recogen lka imagen del apelante antes y tras el ataraco ,que escaso lapspo vtemporo espacila respecto del mismo y las coincidencias ocn el ropaje y los cascos usados e intervenidos.

(&14.7.)Se alega igualmente en relación con el delito de hurto de uso de vehiculo de motor que Íñigo no condujo la moto en ningún momento en ninguno de los días de seguimiento se le ve conducirla en el vídeo del atraco no se le identifica ni se ve en el mismo sus huellas ni aparecen sus llaves.

(&14.8)Pues bien para dar respuesta a todo ello diremos que la Sentrencia lo que declara probado es que ambos huyeron en esas motociletas sin fijar exatcmaente quine conducía cada una de ellas

Asi dice que

"Acto seguido los acusados salieron huyendo del establecimiento dirección DIRECCION004, lugar en el que habían dejado estacionadas las motocicletas con las que habían llegado al lugar, siendo éstas la motocicleta BMW modelo C650 SPORT, matrícula NUM004, propiedad del Sr. Julián, la cual constaba como sustraída y cuyo valor venal ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 8.600 euros; y la motocicleta marca SYM modelo JET matrícula NUM005 propiedad del Sr. Calixto la cual constaba como sustraída y cuyo valor venal ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 1.800 euros, llegando a circular con las mismas por la DIRECCION004 hasta llegar a las 10:04 horas, a la DIRECCION005 de la localidad de DIRECCION002. Los acusados condujeron los vehículos con ánimo de utilización transitoria de estos, sin autorización de sus propietarios para ello y careciendo ambos de permiso o licencia que habilite para la conducción por no haberlo obtenido nunca.

Pero razona adecuadamente a criterio de la Sala porqué atribuye a los acusados compinchados para el robo el uso y la huída en esas motociletas. Así señala y la Sala lo valida como una valoración correcta del conjunto probatorio que, han comparecido dos testigos que se hallaban en el exterior del establecimiento cuando los asaltantes salieron.

Son Obdulio, conductor de un autobús próximo que decidió grabar las imágenes de tres individuos que portaban mochilas y cascos y subían a dos motos, motivado porque tras ellos salían del centro comercial personas corriendo asustadas.

Las imágenes que aportó el testigo son de salida del establecimiento. Indicó que reconoció las motos, una BMW 650 azul y la otra una SYM blanca.

Le fueron exhibidas las fotografías de los folios 121 y 122 y las reconoció como las motos que él grabó.

Cierto es que el testigo indicó inicialmente que esas imágenes de las referidas fotografías son las que captó con su teléfono móvil, pero posteriormente a preguntas de la Acusación Particular indicó que grabó cuando salían del centro comercial, al resultar extraña la actitud asustada de la gente, reconociendo dos motos del modelo y marca indicados, que son precisamente las que aparecen en las fotografías de los folios indicados. Resulta evidente que el testigo no grabó estas imágenes, pues provienen del seguimiento policial, si bien en sus palabras lo que manifestó es que reconoció en ellas, por el modelo, marca y color, a la que él grabó con su cámara del móvil.

Estas manifestaciones del testigo resultan, además, acordes y complementarias con el contenido del vídeo que el testigo refirió en su declaración y que aportó a la instrucción, objeto de reproducción en el plenario, que no fue objeto de exhibición al testigo. En el vídeo se observa a tres individuos que marchan del lugar en dos motocicletas, una BMW color azul, que va ocupada por dos de ellos, y una segunda moto blanca, que pudiera ser modelo SYM.

No se observan las matrículas de los vehículos, debido a la distancia a la que se produce la grabación.

Las imágenes, junto con las manifestaciones del testigo permiten concluir que se trataba de una moto BMW azul y una SYM blanca, conducida la primera por dos sujetos y la segunda por un tercero, que vestían cascos integrales de ciertas caratcerísticias.

Respecto de los datos del vídeo aportado el mismo refleja una fecha en la cabecera del terminal que se está reproduciendo, coincidente con la fecha de los hechos, y además la persona que las grabó ha ratificado que lo hizo cuando observó la escena, y por tanto en el lugar.

El hecho de que no se capten las matrículas en el vídeo no desmerece la conclusión alcanzada sobre las concretas motocicletas que aparecen en las imágenes, que son las que hacen uso los autores, cuando nada más producirse los hechos, abandonan a toda prisa el lugar. Y ello por cuanto concurren una serie de elementos, que luego se verán y que permiten compartir con las acusaciones que se trataba de las dos motos previamente sustraídas usadas para el desplazamiento al establecimiento. Precisamente el testigo Obdulio las grabó con su teléfono por cuanto de las circunstancias en las que las personas salían del establecimiento le resultaros sospechosas, y son en cuanto a modelo y marca, las que eran objeto de pesquisas y seguimiento por los agentes que investigaban.

La otra testigo que se hallaba en el exterior del establecimiento, Almudena, indicó que observaron a tres personas que iban en moto, no sabiendo manifestar de cuantos vehículos se trataba, que según recordaba era una BMW y una Kimco, y que las personas iban tapadas con casco y con bolsas, que accedieron y posteriormente salieron. Manifestó que alguien cantó las matrículas y que ella apuntó una de ellas, si bien luego borró la información.

Exhibida que ha sido el acta de su declaración policial (folio 66), manifestó ser lo que indicó a la policía. Esta acta no se corresponde con lo relatado en el plenario en cuanto a la identificación de las placas de matrícula, pues la misma testigo ha indicado que solo apuntó una de ellas, siendo que en el acta se consignan dos con indicación de modelo y marca.

Finalmente, añadió de manera espontánea que a uno de los autores se le cayó el pasamontañas y quedó en el suelo.

Pues bien, el hecho de que la testigo indicara que se trataba de una Kimco, no desvirtúa impide concluir que lo fuera, por cuanto constó grabada en el vídeo espontáneo del otro testigo. Téngase en cuenta que son dos tipos de moto muy parecidas, lo que pudo perfectamente dar lugar a confusión por la testigo. Igualmente, el hecho de que esta testigo se haya contradicho sobre las concretas matrículas anotadas, indicando inicialmente que solo lo hizo respecto de una de ellas, aunque posteriormente borró la anotación cuando comprobó que los agentes tomaban nota, si bien al serle exhibida el acta del folio 66, donde constan dos matrículas, la ratificó. Ello tampoco no permite concluir que no quedaran identificadas las motocicletas. Consta el vídeo del ciudadano espontáneo conductor del autobús que grabó con su teléfono móvil las dos motocicletas que huían. Y como se ha indicado anteriormente, se trataba de una BMW azul y una SYM blanca, y su identificación proviene de la investigación policial que llevó a su determinación. A ello pasamos a continuación.

En cuarto lugar, se ha practicado la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra que han declarado en relación a distintos aspectos de la investigación. Es de reseñar la elaborada, exhaustiva y meticulosa pesquisa llevada a cabo por el grupo, digna de alabanza, y que precisamente por hechos anteriores que no son objeto del presente procedimiento, estaba efectuando un seguimiento a los acusados, lo que permitió que los agentes encargados de la investigación los conocieran y reconocieran. No se trata como pretenden las defensas, de una construcción artificial para poder concluir sin prueba alguna, sobre la autoría de los hechos, y ello por la pluralidad de elementos que confluyen en el presente caso, que no son fruto de la invención de los agentes, y que evidencian que no se trata de una elaboración ficticia.

El agente NUM006 como Cap de investigación indicó los pormenores de la misma. En concreto, que se estaba llevando a cabo una investigación con ocasión de un robo en una joyería con una moto BMW 650 que se unía a otra moto una SYM blanca, y que guardaron en un garaje. El agente refirió que el día de los hechos, mientras se encontraba efectuando una vigilancia del citado garaje, a primera hora de la mañana, sobre las 9:30 horas, aparecieron los sospechosos de los seguimientos que subían en las dos motos. En concreto manifestó que Íñigo, que se encontraba entre los tres, vestía inicialmente chándal de dos piezas azul, y posteriormente aparecía con ropa impermeable azulada, casco integral con adhesivo reflectante y mochila negra con anagrama dorado y unas zapatillas deportivas negras y blancas, como de dibujo de cebra. Constancio, por su parte iba de negro. Ambos subieron en las dos motos, Constancio en la Sym blanca y Íñigo junto con la persona identificada como menor de edad, en la BMW, colocándose los cascos y dirigiéndose hacia el DIRECCION000. Al poco tiempo, sobre las 10:00 o 10:05 horas regresaron, y en ese lapso de tiempo recibieron el aviso de que en el establecimiento se había producido un atraco, donde se identificó a las dos motocicletas descritas y que estaban siendo objeto de seguimientos. En el momento de ser vistos por los agentes tras los hechos, los autores no portaban las mochilas llegando a la conclusión de que habían descargado la mercancía en algún punto de camino de regreso al garaje. Los tres accedieron al aparcamiento, y salieron a cara descubierta y con otra ropa. El Cap de la investigación solicitó refuerzos si bien no pudieron detenerles en ese momento por cuanto salieron corriendo. Ratificó que posteriormente se accedió al garaje y se observaron en la plaza usada por Íñigo para guardar las motocicletas los cascos con los que habían sido vistos, la chaqueta que portaba Íñigo, la chaqueta de Constancio en cuyo interior había una navaja, los tapabocas; todos estos elementos aparecían en las imágenes del atraco.

Esta versión sobre lo sucedido en el seguimiento del día 29 de marzo, viene avalado por las manifestaciones de los agentes NUM008 y NUM009. El primero de ellos indicó que dio apoyo al requerimiento de su compañero NUM006, y observó que los acusados salían del aparcamiento. Los reconoció porque les estaban haciendo seguimientos por la investigación abierta e intentaron darles el alto, pero se escaparon. El segundo de los agentes manifestó que a la moto BMW le estaban efectuando un seguimiento, que constaba como sustraída y el día de los hechos se encontraba oculta tras un seto próximo al aparcamiento del que hacían uso.

Por su parte, el agente NUM007 manifestó que accedió al garaje en cuya plaza de aparcamiento fueron hallados distintos objetos , ropa usada en el atraco, así como la navaja con hoja roja que aparece en las imágenes del interior del establecimiento, y que fue encontrada en el bolsillo de una chaqueta. Ratificó el reportaje fotográfico de los objetos hallados (folio 123).

Es por ello que no parecíamos ,en tan cuidadosa valoración del contenido de las fuentes de prueba, detalladamente descrita y valorada , ningún defecto que permitiera dar por no probado que los apelantes y acusados usaron esas motis, al contrario lo entedemos correctamente valorado.

(&.14.9)El siguiente alegato hace referencia a determinados indicios.Así el apelante dice que en no se encontró en casa de Íñigo no se encuentra ni ropa, ni efectos del robo , ni la pistola ni el cargador y no se ha tomado declaración a testigos vinculados con el local de la DIRECCION008 y tampoco se ha tomado declaración a la novia de Íñigo ,dado que en el resigstro de csa de la novia se encontraron dinero y unes wambas similares a las del atraco,y en todo caso será tras buscarlo en los dias siguientes que podrá ser detenido , 20 días después refiere la apelación .No se le ha visto tras los hechos vender móviles y ha trabajado hasta _Febrero del 2023 En todo caso será tras buscarlo en los dias siguientes que podrá ser detenido , 20 días después .

Entendemos que no es óbice nada de ello para poder llegar a las conclusiones que se obtiene.

Cierto que la instruccióin podría haber sido más cuidadosa en algunos de esos extremos pero lo cierto es que no se niega ,respecto de lo primero que sea casa de la novia del apelante- recordemos que los acusados huyeron a la carrera tras dejar las motos en la DIRECCION005 junto al paŽrking, entrar dejar objetos luego encontrados allí y al salir verse observados por la policía que los intentó interceptar huyendo a la carre que por la vernytaja que llevabnan como refiere el atesatdo, impidió su detención por las unidades que fueron llamadas para reforzar, y estruvieorn fuera de su domilcio habitual tras ello refugiándose en otros.

Segundo el hallazgo del dinero en tan importante cantidad es un dato objetivo amparado por la orden de entrada y registro, en tercer lugar no hay reclamación alguna de la citada Sra. sobre ese dienro incautado de forma que el dato objetivo del hallazgo, su cuantía, y la realción así estblecida en un indicio más que permite ser sumado a los demás que conducen a la inferencia de autoría. Luego ampliaremos la refencia

Tampoco que la policía haya tardado más o menos en dar con él es contraindicio de autoría- recordemosl o icho nates sobre la huída tras los hechos - como el hecho de que no se le haya visto vender móviles cuando como veremos hay conversaciones de Wahtsapp muy ocncretas que permiten establecer que se deshicieron de su gestión y acaso venta de inmediato al robo .El alegato decae.

(&14.10)En cuanto a otro indicios, el alegato es que la foto de Wahtsapp localizada días después con inmediatez al robo en el que se al apelante en Isntagram exhibiendo una notable cantidad de dinero se dice por el apeplante que no es concluyente, e infringe el in dubio pro reo que entre la duda de si atribur el dinero a su trabajo o al robo se opte por la segunda.

Hay que señalar que de nuevo el que tras un robo con otro elementos indiciarios consisitentes atribuído al apelante y otros donde el valor de lo sustraído es notable ,como ha quedado probado, que aparezca una foto en Instragram exhibiendo como un trofeo una cantidad de dinero sea entendido ello ,cuando no se discutre que sea él en la foto, ni que sea una significada cantidad lo que nuestra, como un indicio con valor de cargo no es irrazonable. Ni arbitrario ni en realidad infringe el in dubio que solo sería operativo si hubiera duda razonable acerca del significado del indico, lo que podría suceder si se hubieran acreditados unos ingresos que por su cuantía explicaran ello y generaran una duda que podría solventarse a favor del reo.

Peroen ausencia de tales elementos y dado el silencio al respecto no hay porqué sentar que haya una duda sobre el valor incriminatorio o de cargo del indicio y la sala tampoco duda.

Cosa disitnta es que por sí solo ese solo indicio no nos lleve a la conclusión de la autoría pero como estamos analizando no se trata de un solo indicio sino de varios que luego reuniremos una visisón de conjunto. El alegato decae

(&14.11.)El siguiente alegato de la defensa en su recurso de apleación es que tampoco el resulta concluyente que la policía haya declarado como lo ve volver al párking donde se desprende de la moto, de las ropas y se va caminando sin que se logre su detención .

Recordemos nuevamente que recordemos que los acusados huyeron a la carrera tras dejar las motos en la DIRECCION005 junto al paŽrking, entrar dejar objetos luego encontrados allí y al salir verse observados por la policía que los intentó interceptar huyendo a la carre que por la vernytaja que llevabnan como refiere el atesatdo, impidió su detención por las unidades que fueron llamadas para reforzar, y estruvieorn fuera de su domilcio habitual tras ello refugiándose en otros.

De nuevo diremos que este elemento como indicio está perfectamente acreditado y probado por la declaración de los agentes plural y en esencia concorde amén de fotografías y material audivisual a ello referido

Cosa disitnta es que por sí solo ese solo indicio no nos lleve a la ocnclusión de la autoría pero como estamos analizando no se trata de un solo indicio sino de varios que luego reuniremos una visisón de ocnjunto. El alegato decae

(&14.12)El siguiente alegato hace referencia a poner de manifiesto que el párking es de él y nadie ha declarado cómo se llega a esta conclusión .

No es relevante que sea de su propiedad , lo tenga alquilado o se lo presten terceros, lo importante es que lo usan para guardar la motociletas mepeladas en el rono y parte de los elementos que como la ropa, usaron en el mismo y ello queda debidamente probado por la declaración de los testigos policiales que açŽsi lo han detallado, les ven salir y marcharse, les ven volver ycejar la moto y loso bjetos hallados junto a ella en el párking que es examinado sin solución de ocntinuidad a su marcha del mismo por los agntes que depsuieron

Cosa disitnta es que por sí solo ese solo indicio no nos lleve a la ocnclusión de la autoría pero como estamos analizando no se trata de un solo indicio sino de varios que luego reuniremos una visisón de ocnjunto. El alegato decae

(&14.13.)Se alega que no se hna hallado huellas de él en la moto.

No es requisito ni indispensable que tal cosa sucediera para sentar los hechos declarados probados si, como veremos le conjunto de elementos indiciairos permiten establecer la autoría del robo sin que ello opere como un contrindicio de potencia bastante frente a los que leugo reuniremos en una visión de conjunto.

(&14.14)El siguiente alegato combate que se diga que el cargador es de la pistola que portaba en apelante , no se ve en las imágenes el detalle del cargador y el vigilante de Seguridad del puesto odnde cayó el cargador no concreta que fuera exactamente un cargador lo que se cayó en su zona y no hay huellas de Íñigo ni en el cargador ni en la pistola.Se combate aŽsi que se vincule el cargador a la pistola usada.

El hallazgo del cargador como tal no se cuenstiona así que es un dato probado

La Sentencia señala que

"Y el agente NUM017 ratificó el acta del folio 67 relativa al cargador que se encontró en el atril del vigilante de seguridad y el tapabocas próximo a la cafetería.

Conviene efectuar una precisión en cuanto a la duda sembrada por las defensas sobre el hallazgo del cargador, que no se aprecia en las imágenes. Y ello es así, por cuanto aconteció, según indicó el vigilante en el atril, donde fue hallado el mismo. En las imágenes no se aprecia debido a la distancia desde donde se toman las imágenes, pero sin duda alguna el elemento apareció, y no pertenecía a nadie del establecimiento, motivo por el cual se recogió como vestigio relacionado con el hecho, en la medida en que uno de los autores portaba un arma de fuego.

Su valor como indicio no puede discutirse razonablemente a criterio de la Sala.

Se produce un robo ,un atracador exhibe un arma, se hace frente al vigilante de seguridad en la inmerdiatez del atril que ocupa ,este ve que cae algo del arma no sabe qué pues no puede p`restar mucha atención le están apuntando con el arma, la policía al llegar encuentra un cargador enb ese lugar y cuando el arma es hallada días después en un registro domiciliario le falta un cargador y el halladeo le va perfectamente al arma. La consluión de que este elemento es un indicio y tieen valor de cargo aparece como innegable a criterio de la Sala

De nuevo diremos que cosa disitnta es que por sí solo ese solo indicio no nos lleve a la ocnclusión de la autoría pero como estamos analizando no se trata de un solo indicio sino de varios que luego reuniremos una visisón de ocnjunto. El alegato decae

(&14.15)El siguiente alegato se refiere a la valoración de la prueba consistente en las conversaciones de Watshapp a las que niega valor de cargo pues cuando se refieren a la retirada de tres cascos no se concreta quine los va a usar y cuando se rfefieren a los móviles ¿porqué tienen que ser los del ataraco? Y cuando se refieren a compradores del cos misos nadfie ha visto vfender o identiificar a lso ocpradores.

Recordemos lo que indica la Sentrencia al respecto

"

Además, se efectuó un volcado de la información que contenían los teléfonos móviles hallados en las entradas y registros de los domicilios, hallándose en el situado en la DIRECCION009 perteneciente a Íñigo, un teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 13 con número de IMWI NUM014 y tarjeta SIM NUM015. La agente NUM020 ratificó el volcado de la información de los teléfonos que eran un total de 6.

El agente NUM021 indicó que del contenido de las conversaciones se desprendía la relación con el hecho. En concreto relató una conversación entre Íñigo y Constancio en la que se desprendían que ocultaron los teléfonos en el local de la DIRECCION008, y que alguna persona hizo desaparecer dos teléfonos, indicando Constancio que se trataba del hermano de Íñigo, reprochando que hubieran arriesgado en el hecho para no obtener toda la ganancia. Posteriormente el agente indicó que también existían conversaciones entre Íñigo y su hermano, en el que este aquel trataba de encubrir la sustracción. Igualmente, indicó que del registro de llamadas se desprendía que se habían puesto en contacto con posibles compradores de los teléfonos.

El informe de las conversaciones y su contenido obran a los folios 1.163 y ss y el contenido de las conversaciones se encuentra cotejado por el Letrado de la Administración de Justicia a los folios 1.304 y ss, dando fe de su contenido. En lo que resulta relevante para la acreditación de los hechos, se obtuvo una serie de conversaciones que Íñigo mantenía por wattsap con terceras personas y también con el coacusado Constancio, que constituyen indicios sólidos de relación con el hecho objeto de acusación. Así, con anterioridad al asalto, el mismo día 29 de marzo, el hermano del Sr. Íñigo recrimina que cogiera de la plaza de aparcamiento tres cascos de moto, que eran los de mejor calidad, lo que es respondido por el acusado en el sentido de indicar que los iba a utilizar y "no para ir a jugar", en significación de ir a cometer el hecho. Un segundo grupo de conversaciones en las que, tras los hechos, en fecha 30 de marzo, el acusado usuario del teléfono se pone en contacto con un tercero para ofrecer a la venta teléfonos, indicando incluso el precio según la capacidad de memoria de los dispositivos. En fecha 1 de abril se pone en contacto con otra persona indicándole el local donde se encuentran los móviles dispuestos para la venta, y exponiendo distintas desavenencias en cuanto a la cantidad recontada de dinero. Una tercera conversación tras los hechos, mantenida en fecha 4 de abril con el acusado Constancio en la que este manifiesta su malestar porque faltan dos terminales, y añade expresamente "nosotros no nos la jugamos para que se lo lleve él....", por referencia al hermano de Íñigo que al parecer se había quedado solo en una ocasión en el local donde se almacenaban los teléfonos. Con ello, se indica el evidente riesgo en la operación del robo, por la que no está dispuesto a perder parte del botín. Finalmente, la conversación mantenida por Íñigo con un tercero en fecha 2 de abril en la que le indica que no hablara mucho por teléfono, en significación de que podían estar siendo investigados.

Del contenido de estas conversaciones, se desprende que, habían hecho uso de los cascos de moto guardados en el garaje; que tenían almacenados móviles dispuestos a la venta, tras suceder los hechos, para lo que contactan con posibles compradores, incluso habían recibido cantidades de dinero, existiendo divergencias en cuanto al cómputo del mismo; realizando distintas manifestaciones relativas al riesgo que tomaron en la operación, para que un ajeno a ellas obtenga beneficios; o instando al interlocutor a que no use el teléfono para comunicarse. Todo ello avalaría la relación con el hecho.

Consideramos impecable la valoraciçón probatoria de este indicio perfectamente acreditado De nuevo diremos que no puede fraccionarse hastra el infiinitp un indicio En este caso las conversaciones en su conjunto Y en su conjunto se encuentran también lasd que refeiren conversaciones entre los coacusados en las queu no reprocha al otro que el hermnao deel contrario se haya hecho con los móviles cuando quine se la ha jugado son ellos.Conservadión producida la pcono de los hechos y que refiere los mismo objeto sustraídos. ¿Causalidad? No es lo más probable ni siquiera lo razonablemente imaginable . Tiene un indudable valor de cargo por la coincidencia de los interloctures con los autroe del hecho por la coinciedencia del tema objeto de ocnversación xcon el objeto del robo, por la inmediatez temporal a los hechos,

De nuevo diremos que cosa disitnta es que por sí solo ese solo indicio no nos lleve a la ocnclusión de la autoría pero como estamos analizando no se trata de un solo indicio sino de varios que luego reuniremos una visión de ocnjunto. El alegato decae

(&14.16)El siguiente alegato hace referencia a criticar que se emplee por la sentencia como elemento acumulativo de cargo que no hayan declarado los acusados ofreciendo una versión alternativa de los hechos pues es un derecho de los mismos y su no ejercicio no es un elemento de cargo.

Sin perjuicio de señalar que la supresión dialéctica de dicha referencia no alteraría esencialmente ni cualitativa ni cunatitavamente el cuadro indiciario, lo cierto es que podemos recordar que si bien de ello no puede pararle perjuicio probatorio alguno, como ya adelantamos, también lo es, según ha señalado las jurisprudencias del TEDH -Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000-, y del Tribunal Constitucional - STC 137/98 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio- "que no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial ... La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable". En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, y de su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas.

(&14.17.)El siguiente alegato hace referencia a la fijación como dato probado del valor de lo sustraído y así en cuanto a la responsabilidad civil impugna su cuantía pues se aparta la sentencia de la valoración pericial al ampararse en una ley rituaria siendo obvio que el perjuicio del establecimiento es el costo que para él ha tenido lo sustraído ,y ante esa falta de información por parte dle establecimiento de lo que realmente le ha costado el producto, el perito valora que estos establecimientos tienen un beneficio en torno al 20% y detrae ese porcentaje del valor que le atribuye la sentencia .

No puede prosperar. Como señala la acusación particular en su oposición al recurso acerca de la discusión del alcance de la responsabilidad civil ,el perito, en el acto del juicio teniendo en cuenta las factureas que aportó indicando el precio de venta al público de todos los productos que ascendía 94225,85 no supo justificar el motivo por el cual tasó el perjuicio en 75000 euros manifestando que aplicó un porcentaje sin poder decir cuál relativo al beneficio comercial, porcentaje que ni siquiera ha podido establecer porque dijo le faltaba la documentación necesaria que tampoco fue nunca requerida.

Por tanto ha quedado claro que el informe emitido por el perito se ha realizado bajo su criterio sin tener en cuenta documento reales que pudieren determinar el beneficio comercial que su criterio del perito no debe ser tenido en cuenta.

Contradiciendo todo lo anterior el tribunal supremo ya ha fijado en numerosas ocasiones que cita la sts 327 de 9 de mayo de 2017 tiene valor del bien sustraído debe calcularse según su precio de venta al público o incluyendo los márgenes de beneficio pudiéndose resumir que el Supremo establece que el valor de las cosas no está en su costo sino en su precio porque este refleja su equivalència económica y es el verdadero valor patrimonial de la cosa momento de cometerse el delito.

Criterio que el tribunal supremo relaciona con lo previsto en el 365 de la ley de enjuiciamiento criminal in fine de la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo al precio de venta al público lo que según la jurisprudencia del supremo debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su compra ,que habitualmente exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende sin desglose los costos de producción ,los costos de distribución, los márgenes de beneficio de los intervinientes en la cadena de producción ,y los tributos y aranceles que lograron directa o indirectamente con inclusión de estos, luego entiende en el acusador particular al oponerse este extremo del recurso del apelante que la cuantificación de los productos debe ser sin lugar a dudas teniendo en cuenta el margen comercial y consecuentemente la cantidad de indemnizar a la mercantil asciende a nueve cuatro 225,85 por tanto pide que se tanga por vuestra.

Hacemos propios estos argumentos y por ello el alegato decae.

TERCERO.- (&15)Resolvemos ahora el recurso de Constancio, cuyo contenido recogimos en el antecedente correspondiente.

(&15.1.-)Al amparo de la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la constitución por la condena del apelante sin practicar prueba de cargo bastante en el plenario para enervar la presunción de inocencia, el primer alegato se refiere a la imposibilidad de atribuir personalment el hecho delictivo al apelante dado que ,sin poner en duda que el delito se produjo ,niega la autoría

Y ello porqwue ningún testigo presencial identifico a los autores de los hechos, ni éstos permiten ser identificados por la descripción física que de aquellos aportan, ni por las imágenes que no permiten alcanzar certeza en relación con el parecido entre autor núm. NUM023 policialmente vinculado con el apelante, no hallándose vestigios o huellas de su presencia ni practicada una perícia morofofisionómica de quienes aparecen que las grabaciones para determinar con un grado de certeza exigible la compatibilidad entre los perfiles físicos de los autores y de los acusados, ni siquiera en cuanto a la complexión forma desplazarse u otros elementos varios.

Siendo insuficiente el estudio comparativo del agente NUM022 del que se desconoce su preparación en materia de antropométricas que refiere que el autor NUM023 sería la apelante por el casco y la ropas la navaja localizada en el interior del parking registrado , pero ello no equivale un estudio de apariencia física comparativo no oyéndose llevar a cabo la restitución fotogra mètrica de la banda dicha persona con las mismas cámaras en el lugar de los hechos para comparar altura envergadura y facilitar un estudiante o por métrico que implique determinar por geometria descriptiva la altura envergadura y volumen del autor musculación movimientos y cilantro cometería amén de comparacions de facciones rasgos como forma de la cabeza con torno de cara frente ojos nariz orejas barbilla mediante ampliación de imágenes y tratamiento informático a llevar a cabo singularment por las unidades centrales de identificación lo que demuestra la necesidad de una unidad específica y especialitzada a encomendado generalment la policía científica un envase lo previsto en el 30.1 de la ley de fuerzas y cuerpos de Seguridad del estado y art. 28 del real decreto 769/87 de 19 de junio sobre regulación de policía judicial debiéndose assumir otro caso grandes cauteles para acudir a la controvertida prueba de indicios en la que realmente se fundamenta la condena. Justamente a propósito de esa prueba de indicios y tras reflejar ampliamente la doctrina aplicable a a la misma.

Añadirá que en cuanto al informe comparativo de las imágenes la ropa que portaba el autor NUM023 vinculado con el ahora apelante no presentaba peculiariedad alguna que permite o otorgar de rasgos de individualizados y lo mismo pasa con la mochila pues el mero detalle en las líneas de color rojo no determinan la efectiva existencia de una coincidencia plena con la que luego aparecen imágenes captades por la unidad investigación y la vigilancia que se realiza ese mismo día tiempo después del acaecimiento de los hechos

Por todo ello estima que los indicios no son bastantes máxime teniendo en cuenta que cuando los acusados vuelven a la ubicación del garaje no llevan mochilas y estimando imposible que llevaran a cabo el delito y se deshicieron del botín en los pocos minutos que transcurren es entre éste y su vuelta de par cuando además la mercancía nunca se ha recuperado ni encontrado cantidades de dinero compatibles con el lucro gran lucro que debía derivarse su vent. Por todo lo anterior son muchas las hipòtesis entre ellas que se haya prestado la motocicleta la ropa la mochila a terceros no siendo la más probable la condenatoria de la sentencia

En definitiva la primera cuestión que cabe abordar es si la ausencia de una prueba pericial antropomètrica o fisonómica con las característicias que exige la defensa es un contraindicio de tal naturaleza que invalide la prueba de caqrgom impida la ocndean u opera como un conraindicio de mayor entidiad que los indicios aportados por las prueba o la capacidad para establecerlos de la comparativa de imágenes de auto ratificada en juicio

La respuetsa es que no puede proerar el aleagato del recurrente.

Y ello por cuanto como verermos, mas allà de una necdóticas referencia a la complexión , la Sentencia analiza promenorizadamente el contenido de la comparativa de imágenes y llega a las conclusiones que llega sobre la identidad de los dos autores del robo no por la coincidencia fisionómica- para lo que acaso hubiera sido precisa una prueba de ese tipo,- ni llega la sentencia a la ocnclusión que llega por las similitudes en el andar, o ppr los rasgos de la cabeza, ni por el rostro - de hehco lo exlcuye como factor de valoración- sino, esencialmente, por datos objetivos ajenos a sus carcterísticas antropomórficas , como son esencialmnete , la total coincidencia que aprecia entre la vestimenta y accesorios que portaban en las imágenes obtenidas de los autores antes y después del robo y las obtenidas durante el mismo , coincidencia para cuya apreciación no hace falta ninguna prueba fisionómica o antropomórfica .

Efectivamente véase lo que la Senrtencia razona:

"Finalmente, obra un extenso informe policial, ratificado por quien lo suscribe el agente NUM022, y explicado en el plenario, consistente en una comparativa de imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad del establecimiento asaltado, con las imágenes que durante los seguimientos se obtuvieron de los acusados.

El agente indicó que llegaron a la conclusión de que se trataba de los acusados, en el caso de Íñigo, por la complexión, las ropas características, siendo un pantalón y chaqueta oscura impermeable; unas zapatillas deportivas con estampado tipo cebra, elementos estos hallados en las entradas y registros, incluida la pistola; y en el caso de Constancio, por el casco y las ropas que vestía, halladas en la entrada y registro de su domicilio, y la navaja que portaba en el asalto y fue localizada en el interior del aparcamiento.

Y estas manifestaciones y conclusiones indicadas tanto en el exhaustivo informe comparativo, como por el agente que depuso, son plenamente convincentes tras el examen directo de los vídeos.

Así, han sido objeto de reproducción en el plenario los vídeos que captaban a dos de los autores antes del hecho, durante el mismo y con posterioridad. Así el vídeo " DIRECCION014)" se observa el día de los hechos 29 de marzo de 2023, sobre las 9:33 horas, a dos individuos junto con la motocicleta BMW azul matrícula NUM004, a cara descubierta. La moto se encuentra estacionada en la vía pública tras un seto.

Estos son el acusado Constancio, al que se le ve el rostro perfectamente, de complexión delgada, pelo rizado, zapatillas negras, pantalón y chaqueta negra acolchada en la zona del cuerpo y con mangas de punto y mochila negra de franjas rojas.

Va acompañado de quien no es acusado en el presente procedimiento por tratarse de un menor.

Instantes después, y ello se contiene en el vídeo " DIRECCION015)", aparece en escena, nuevamente junto a la misma motocicleta, sobre las 9:39 horas, dos individuos, ya con el rostro oculto por unos pasamontañas uno de los cuales es el menor, que viste de manera igual a la escena anterior, portando una bolsa tipo transportín de mascota con rejilla exterior; y junto a él otro individuo, vistiendo una chaqueta y pantalón gris o azul perlado, tipo chubasquero, con letrero en la pierna izquierda y estampado de triángulos en cada manga a la altura de los bíceps. Porta unas zapatillas negras con estampado tipo cebra de rayas color blanco. Lleva consigo una mochila negra con un dibujo de un hombre en el frente, de color dorado.

Los dos suben a la motocicleta y abandonan el lugar.

Este tercer individuo es el identificado como Íñigo, a quien la policía, durante los seguimientos efectuados eses mismo día 29, observa que vestía con ropas deportivas de color azul y aparece fotografiado en el reportaje de los folios 115 y ss, cuando ya estaban siendo objeto de investigación los autores del atraco, por hechos similares.

En las imágenes de los seguimientos se observa que el día de los hechos se encuentra en la misma zona junto con los otros dos autores, saliendo del garaje del que hacían uso para guardar las motos, y al que accedieron los agentes posteriormente.

En concreto el agente NUM006 que suscribe el informe, explicó que el día de los hechos estaba vigilando la zona del garaje, donde fueron localizados los tres acusados.

Estas personas pertrechadas y vestidas de esta manera son las que acceden al interior del establecimiento DIRECCION000, tal y como se desprende del examen exhaustivo de los vídeos 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 3, 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 2 en comparación con los vídeos que aparecen previos al atraco, (vídeos " DIRECCION014)" y " DIRECCION015)").

Un examen detenido de las imágenes no deja lugar a dudas sobre la conclusión alcanzada por los agentes, por cuanto las características de las ropas que visten, las mochilas que portan y los detalles de los cascos evidencian que son las mismas personas.

Así, en las imágenes del interior, que se corresponden con los vídeos 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 3, 29-03-2023 ROBO A MANO ARMADA 2, se observa al individuo que porta el arma de fuego, que viste las prendas tipo chubasquero, con el característico estampado en la pierna, y bíceps, con zapatillas estampado cebra, y la mochila oscura con el dibujo del hombre dorado. Este es Íñigo. Y a esta conclusión se llega por las manifestaciones del agente NUM006 que levantó el reportaje del mismo día 29 de los folios 110 y ss, más concretamente al folio 115, y que, ante su presencia, aparecieron los autores, vestidos con las ropas que portaban tras los hechos.

Que en las imágenes no conste Íñigo, junto a la moto a cara descubierta, no desmerece la conclusión alcanzada por las acusaciones, por cuanto, valorado con el reportaje fotográfico tomado del seguimiento del día de los hechos, de las manifestaciones del agente NUM006 quien indicó que vestía de chándal color azul, y de los vídeos del interior del establecimiento, no deja lugar a dudas.

A ello se une los indicios hallados en su domicilio y que se corresponden con las prendas características que portaba cuando subió junto con el menor a la motocicleta BMW y arrancó en dirección al establecimiento.

A lo que se une las imágenes que captó la cámara de los tres individuos tal y como vestían con anterioridad, coincidiendo Constancio en ambas imágenes; quien posteriormente viste de negro integral, con la mochila negra y franja roja, y que empuña el arma blanca con hoja roja.

Y, aunque el procedimiento no se haya seguido contra él, el tercero de los individuos, viste exactamente igual a aquel que acompaña a Íñigo en la moto BMW, con la bolsa tipo transportín de animal doméstico.

Finalmente, en el último de los vídeos objeto de reproducción " DIRECCION016)" a las 10:04:21, y por tanto tras suceder los hechos, aparecen los dos individuos que iban en la moto BMW y que aparcan nuevamente tras el seto del que salieron, tratándose de Íñigo y el menor, precisamente quienes se dirigieron hacia el establecimiento en este vehículo.

Por tanto, si bien el rostro de los autores no aparece en las imágenes del establecimiento, pues todos ellos iban proveídos de los correspondientes cascos integrales y pasamontañas que dejaban ocultos totalmente sus respectivos rostros, en el caso concreto, de la exhaustiva y pormenorizada investigación llevada a cabo por los agentes no existe duda alguna sobre la autoría.

La Sala comparte íntegramente la vlidez y suficiencia de este razonar, volveremos spbre ello más tarde y por las mismas rezones expùestas en la Sentencia estima que por ello el alegato decae

(&15.2)El siguiente alegato de este apelante estima que la juzgadora a quo traza un iter en el relato de hechos probados en el que, siendo conocedor de la efectiva inexistencia de una acreditación del lugar que se desplazan los acusados a bordo de las motocicletes ,en base a lo declarado por los MMEE por mossos d'esquadra se conecta en base al uso de estos vehículos y ropas con el hecho criminal cometido , pero frente a ello hay que señalar que la agente NUM006 refirió que la motocicleta bmw matrícula NUM004 estaba siendo sometido investigación con caràcter previo al hecho objeto de este procedimiento por su conexión con un delito de robo con violencia a joyería desde una semana antes de los hechos averiguandose la presencia de la moto en el citado un garaje ya mencionada y siendo que el día de autos 29 de marzo del 23 dicho agente interviene en el dispositivo de vigilància y observa la llegada de quien reconoce como Constancio Constancio ahora apelante junto con un menor a bordo de una motocicleta de la marca SYM de color blanco y acto seguido observa lo otro cAmin como se coloca un casco integral, ropa impermeable azulada, mochila negra con anagrama dorado y zapatillas deportivas negres y blancas.Todos se suben en sendes motocicletes regresando sobre las 10,04 recibiéndose el aviso de la existencia de un atraco y no percibiendo que los investigados portaran las mochilas o mercancía objeto de sustracción.

Dice el apelante que no consta cómo el Sargento reconoce a Constancio cuando la investigación abierta lo era respecto del otro acusado, ni describe la distancia a la que estaba cuando percibe lo declarado y sí podía observar con claridad el rostro y a la persona a la que supuestamente reconoce como el apelante y le llama la atención que no se activara de manera immediata la presencia de dotaciones para efectuar seguimiento a las personas investigadas ante la previsión de que las mismas abandonaran el parking y se dirigieran cometer un crimen y sorprende que no fueron capaces de procede su detención tras su regresso y obtierne la ocnclusión de que todo ello permite dudar de la efectiva percepción del agente cuando por demás ni vigilantes ni empleades de DIRECCION000 aportaron dato alguno trascendente para la identificación dado que ni siquiera observaron cómo abandonaron la zona tras salir del establecimiento.

Las declaraciones de los agentes NUM008 y NUM009 manifestando el primero que vio a los acusados salir del aparcamiento escapando de la inminente actuación policial y advirtiendo el segundo la presencia de la BMW oculta en un seto próximo al aparcamiento no corroboran la versión ofrecida por el Sargento NUM006 ni arrojan luz a qué pasó unos 40 minutos que transcurren de que se les ve salir del aparcamiento y volver

En cuanto al agente NUM007 manifestó haber accedido al garaje en cuya plaza de aparcamiento seguían objetos que se vinculan con el atraco y una navaja que podía ser coincidente con la usada de gama y dato objetivo que permita afirmar que el arma blanca y dada en el lugar sea la que se usó en su caso en el robo ni que la portada alguna de las personas observades en el aparcamiento de vigilància ni menos en la delante respecto del que no consta que tanga vinculación directa con la plaza de garaje en ni se intervino en su poder. Las declaraciones de los agentes NUM008 y NUM009 manifestando el primero que vio a los acusados salir del aparcamiento escapando de la inminente actuación policial y advirtiendo el segundo la presencia de la BMW oculta en un seto próximo al aparcamiento no corroboran la versión ofrecida por el Sargento NUM006 ni arrojan luz a qué pasó unos 40 minutos que transcurren de que se les ve salir del aparcamiento y volver

Sobre ello diremos que la declaración de los agentes han merecido plena credibilidad a la magistrada que los ha escuchado sin que consten que por las defenses se hicieran preguntas con cuyo resultado se hiciera dudar a la magistrada de la fiabilidad o credibilidad del rrealto de los agentes .Relato que por otora parte se ve .soportado por las imágenes obtenidas y cororboorado por ellas. Y por las declaraciones de dos agntres más

Queda perfectamente explicado en el correcto razonar de la Sentencia- destacando que refiere la pluralidad de elementos que confluyen en el presente caso, que no son fruto de la invención de los agentes, y que evidencian que no se trata de una elaboración fictícia- cuando al respecto deealla lo siguiente :

"En cuarto lugar, se ha practicado la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra que han declarado en relación a distintos aspectos de la investigación. Es de reseñar la elaborada, exhaustiva y meticulosa pesquisa llevada a cabo por el grupo, digna de alabanza, y que precisamente por hechos anteriores que no son objeto del presente procedimiento, estaba efectuando un seguimiento a los acusados, lo que permitió que los agentes encargados de la investigación los conocieran y reconocieran.

No se trata, como pretenden las defensas, de una construcción artificial para poder concluir sin prueba alguna, sobre la autoría de los hechos, y ello por la pluralidad de elementos que confluyen en el presente caso, que no son fruto de la invención de los agentes, y que evidencian que no se trata de una elaboración ficticia.

El agente NUM006 como Cap de investigación indicó los pormenores de la misma.

En concreto, que se estaba llevando a cabo una investigación con ocasión de un robo en una joyería con una moto BMW 650 que se unía a otra moto una SYM blanca, y que guardaron en un garaje.

El agente refirió que el día de los hechos, mientras se encontraba efectuando una vigilancia del citado garaje, a primera hora de la mañana, sobre las 9:30 horas, aparecieron los sospechosos de los seguimientos que subían en las dos motos.

En concreto manifestó que Íñigo, que se encontraba entre los tres, vestía inicialmente chándal de dos piezas azul, y posteriormente aparecía con ropa impermeable azulada, casco integral con adhesivo reflectante y mochila negra con anagrama dorado y unas zapatillas deportivas negras y blancas, como de dibujo de cebra. Constancio, por su parte iba de negro. Ambos subieron en las dos motos, Constancio en la Sym blanca y Íñigo junto con la persona identificada como menor de edad, en la BMW, colocándose los cascos y dirigiéndose hacia el DIRECCION000. Al poco tiempo, sobre las 10:00 o 10:05 horas regresaron, y en ese lapso de tiempo recibieron el aviso de que en el establecimiento se había producido un atraco, donde se identificó a las dos motocicletas descritas y que estaban siendo objeto de seguimientos.

En el momento de ser vistos por los agentes tras los hechos, los autores no portaban las mochilas llegando a la conclusión de que habían descargado la mercancía en algún punto de camino de regreso al garaje.

Los tres accedieron al aparcamiento, y salieron a cara descubierta y con otra ropa. El Cap de la investigación solicitó refuerzos si bien no pudieron detenerles en ese momento por cuanto salieron corriendo. Ratificó que posteriormente se accedió al garaje y se observaron en la plaza usada por Íñigo para guardar las motocicletas los cascos con los que habían sido vistos, la chaqueta que portaba Íñigo, la chaqueta de Constancio en cuyo interior había una navaja, los tapabocas; todos estos elementos aparecían en las imágenes del atraco.

Esta versión sobre lo sucedido en el seguimiento del día 29 de marzo, viene avalado por las manifestaciones de los agentes NUM008 y NUM009.

El primero de ellos indicó que dio apoyo al requerimiento de su compañero NUM006, y observó que los acusados salían del aparcamiento. Los reconoció porque les estaban haciendo seguimientos por la investigación abierta e intentaron darles el alto, pero se escaparon.

El segundo de los agentes manifestó que a la moto BMW le estaban efectuando un seguimiento, que constaba como sustraída y el día de los hechos se encontraba oculta tras un seto próximo al aparcamiento del que hacían uso.

Por su parte, el agente NUM007 manifestó que accedió al garaje en cuya plaza de aparcamiento fueron hallados objetos distintos objetos de ropa usada en el atraco, así como la navaja con hoja roja que aparece en las imágenes del interior del establecimiento, y que fue encontrada en el bolsillo de una chaqueta. Ratificó el reportaje fotográfico de los objetos hallados (folio 123).

Basta que nos remitmos a lo señalado por la propia Sentencia que hacemos propio para conluir en la desestimación del alegato.

A ello no es óbice que se diga que no consta cómo el Sargento reconoce a Constancio cuando la investigación abierta lo era respecto del otro acusado, pues lo uqe se manifiesta no es que lo identificarà materialm y foramlmente solo alv verlo, puede una vez deternido saber cuál es su nombre y apellidos y por eso decir en el atesatado que al qui vio sin dudas antes y des`pues es el que ya entonces se sabe que responde a un nnombre y apleladi aqunque al verlo inicialmewnte aún no se supiera cuñál es este nombre y apellidos pero no hubiere duda de ha visato la mismo identificado materialmente pero no aun formalmente.Es muy habitual que se haga ocnstar durante lai nvestigaciñóin como Hombre NUM026 u hoimbre NUM023 a quienes se ha identificado mayterialmente pero no formalmente y concluídas las pesquisas, se atribuyera entonces la identificación formal a quien hasta entonces solo estaba identificado materialmente.

Tampoco es relevante qie no se describe la distancia a la que estaba cuando percibe lo declarado- obran la fotos obtenidas de ese seguimiento- y nada hay en su declaración que la hagx inverosímil ni consta puesto en duda como tampoco que podía observar con claridad el rostro y a la persona a la que supuestamente reconoce como el apelante.

Es tambien irrelvante que llame la apención al apelante que no se activara de manera immediata la presencia de dotaciones para efectuar seguimiento a las personas investigadas ante la previsión de que las mismas abandonaran el parking y se dirigieran cometer un crimen pues cuando abandonan el parking no hay sospechas de que van a cometer un crimen .

Es irrelevante que al apelante le sorpenda que no fueron capaces de procede su detención tras su regresspo `pues ya se ha hecho mención Žcomo erl ateatdo ratificado refiere que se convoco a diverses unidades - recordemos que se radia que han cometido un atraco armado de unba pistorla- y al ser detectadosp oru n patrulla al poco de djar las motos en DIRECCION005, echan a córrer con ventaja respecto de los policías perserguidores quen o logran alcanzarlos pese a haberlo intentadp

Por ello no comparte la sala la ocnclusión del apelante de que todo ello permite dudar de la efectiva percepción del agente

Lo que ocurrió entre salir en motos dee DIRECCION005 y volver a ella tras el atraco quedfa probado por el resto de lspo preubas a las que nos estamos refiriendo .

Soibre los hallazgos en el párking de objetos que se vinculan con el atraco y una navaja que podía ser coincidente con la usada de gama ya nos hemos pronunciado.

(&15.3)El siguiente alegato cuestiona la capacidad de las testificales del Sr Obdulio y de la testigo Almudena para identificar a la motocicleteas

Dice el apelante que sobre este particular tampoco lo manifestado por el conductor del autobús Sr. Obdulio que grabó tres individuos que portaban mochilas y cascos y montaban en dos motocicletes ni aportan ni la matrícula ni las características esenciales de las mismas más allà del color y la forma insuficiente por sí para establecer la identidad de los vehículos. La propia sentencia en el segundo párrafo del folio doce reconoce que las grabaciones aportades por éste se testigo permiten ver a tres individuos que marchan del lugar en dos motos una una bmw azul otra una moto blanca que pudiera ser una sSYM pero no se determina de manera incontrovertible que se esta concreta marca ni se especifica el modelo sin que se haya acreditado la identidad de las personas.

La testigo Almudena refirió que vio a las tres personas dirigirse una motos de las que pudo notar matrícules que luego Marí Trini recordando la numeración pero si la marca un bmw y cinco tras cantarle alguien del alto las matrícules creí que era un autobús se lo pero no está segura pero en todo caso no las percibido de manera directa

Sobrfe este particular nos remitmos íntegramente a cuanto hemos expuesto antes con ocasión del análisis del anterior recurso osbre este particualr, de aplicación a este.

(&15.4)El siguiente alegato guarda relación con la opinión del apelante conforme a la cual a propósito de esta testigo Sra Almudena se señala que no se podía haber procedido a la lectura al amparo del site catorce del folio 66 de las actuaciones que aún tiene las manifestaciones en sede policial de acuerdo con el acuerdo del pleno de 3 de julio del 15 que establece que las declaraciones ante la policía no tienen valor probatoria ni pueden operar como corroboración de medios de prueba ni contrastades por la vía del 714 ni su uso como prueba que constituïda N 730 ni puede ser incorporades al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes que la recogieron todo lo que añade mayor duda a la participación del apelante no pudiendo presumirse contra reo que la similitud entre una motocicleta SYM y una KYMCO permita estimar que no se ha producido un error al fin estima la apelante que no se acreditado el uso por parte de los autores de la motocicleta que se y tiene matrícula NUM005 vinculada al ahora apelante.

Diremos al respecto que aunque se admita el argumento, no es trascendente al redsultado final por cuanto la Sentencia no se apoya esencialmente en el tema de si la testigo logró retenir porque alguien se lo dijo una o dos matrícules, sino que se apoya en lo siguiente: al respecto que pone de manifiesto que la Sentencia no se ha apoyado como elemento de cargo en la ratificación de la citada testigo en el acta policial que se le exhibe, al contrario se deja de lado y se atiende y valorar lo que manifesta en plenario y se hace mención a que el hecho de que esta testigo se haya contradicho sobre las concretas matrículas anotadas, indicando inicialmente que solo lo hizo respecto de una de ellas, aunque posteriormente borró la anotación cuando comprobó que los agentes tomaban nota, si bien al serle exhibida el acta del folio 66, donde constan dos matrículas, la ratificó, ello tampoco no permite concluir que no quedaran identificadas las motocicletes pues consta el vídeo del ciudadano espontáneo conductor del autobús que grabó con su teléfono móvil las dos motocicletas que huían. y como se ha indicado anteriormente, se trataba de una BMW azul y una SYM blanca, y su identificación proviene de la investigación policial que llevó a su determinación. "

Efectivamente la Sentencia dice al respecto lo siguiente

"la otra testigo que se hallaba en el exterior del establecimiento, Almudena, indicó que observaron a tres personas que iban en moto, no sabiendo manifestar de cuantos vehículos se trataba, que según recordaba era una bmw y una kimco, y que las personas iban tapadas con casco y con bolsas, que accedieron y posteriormente salieron.

Manifestó que alguien cantó las matrículas y que ella apuntó una de ellas, si bien luego borró la información.

Exhibida que ha sido el acta de su declaración policial (folio 66), manifestó ser lo que indicó a la policía.

Esta acta no se corresponde con lo relatado en el plenario en cuanto a la identificación de las placas de matrícula, pues la misma testigo ha indicado que solo apuntó una de ellas, siendo que en el acta se consignan dos con indicación de modelo y marca.

Finalmente, añadió de manera espontánea que a uno de los autores se le cayó el pasamontañas y quedó en el suelo.

Pues bien, el hecho de que la testigo indicara que se trataba de una kimco, no desvirtúa impide concluir que lo fuera, por cuanto constó grabada en el vídeo espontáneo del otro testigo. téngase en cuenta que son dos tipos de moto muy parecidas, lo que pudo perfectamente dar lugar a confusión por la testigo.

Igualmente, el hecho de que esta testigo se haya contradicho sobre las concretas matrículas anotadas, indicando inicialmente que solo lo hizo respecto de una de ellas, aunque posteriormente borró la anotación cuando comprobó que los agentes tomaban nota, si bien al serle exhibida el acta del folio 66, donde constan dos matrículas, la ratificó, ello tampoco no permite concluir que no quedaran identificadas las motocicletas.

Consta el vídeo del ciudadano espontáneo conductor del autobús que grabó con su teléfono móvil las dos motocicletas que huían. y como se ha indicado anteriormente, se trataba de una bmw azul y una sym blanca, y su identificación proviene de la investigación policial que llevó a su determinación. a ello pasamos a continuación."

En todo caso la trestigo en el pelnario refierió al menos haber apuntado una matrívula que entregŽó a la policía y es una concordante con una de la motos seguida y vista y analitzada y grabado y fotografiada antes y despues del atraco por la policía .

El alegato por lo tanto decae pues no pedrmite por ello laterar el resultado probatorio.

(&15.5.)El siguiente alegato de la defensa se refiere a la irrelevancia que estima debe darse como indicio al hallazgo de objetos que se vinculan con el atraco y una navaja que podía ser coincidente con la usada de matices naranjas o anaranjados, y dato objetivo que permita afirmar que el arma blanca en relación con lo dicho por el agente NUM007 manifestó haber accedido al garaje en cuya plaza de aparcamiento seguían objetos que se vinculan con el atraco y una navaja que podía ser coincidente con la usada dato objetivo que permita afirmar que el arma blanca y dada en el lugar sea la que se usó en su caso en el robo ni que la portada alguna de las personas observades en el aparcamiento de vigilància ni menos en la delante respecto del que no consta que tanga vinculación directa con la plaza de garaje en ni se intervino en su poder.Tampoco el hallazgo en el domicilio de la DIRECCION007 de casco y zapatillas de acuerdo la declaración del agente NUM011 permiten acreditar que fueran las que portaba de identificado como todos en el momento del robo.

Al respecto hacemos propio el razonar de la Sentencia que explicando porqué da por probados esos hallazgos les otorga valor indiciario de cargo que nos parece indiscutible

"En cuanto a las entradas y registros en distintos domicilios, los agentes que participaron en los mismos, ratificaron sus respectivas participaciones con indicación de los indicios hallados.

Así los agentes NUM010 y el NUM007, quienes participaron en la entrada y registro en el local usado por el acusado Íñigo, sito en la DIRECCION008. El segundo precisó que encontraron la ropa impermeable de dos piezas, dos armas, una, tipo revólver, y otra arma a la que le faltaba el cargador.

El agente NUM011 participó en la entrada y registro del domicilio de Constancio sito en la DIRECCION007, donde hallaron los indicios que consignaron en la documental, en concreto fueron ropas, zapatillas y un casco de moto.

El agente NUM012 quien ratificó la entrada en la que participó en el domicilio del acusado Íñigo, en la DIRECCION009, y del que se extrajo las zapatillas marca Nike negras con estampado tipo cebra (rayas blancas).

El agente NUM013 ratificó entrada en el domicilio de Íñigo, sito en la DIRECCION006, donde se obtuvo ropa.

Estas entradas y registros vienen documentadas en los folios 236 y ss en cuanto a las actas levantadas por los Letrados de la Administración de Justicia.

Y es de destacar el amplio reportaje fotográfico que de estas entradas se practicó por la instrucción, en los folios 598 y ss.

El contenido se corresponde con lo manifestado por los agentes de policía que declararon en cuanto a lo hallado en los distintos inmuebles.

Destaca por cuanto se obtuvo resultado relevante para la instrucción, el del domicilio sito en la DIRECCION007, (entrada C, folios 625 y ss) perteneciente a Constancio, donde fue hallado un casco de moto, un pantalón negro tipo chándal y unas zapatillas negras; y los registros del local de la DIRECCION008, y el domicilio de DIRECCION009 (entradas D folios 647 y ss y B folios 617 y ss, respectivamente), pertenecientes a Íñigo, donde se encontró un casco, unas zapatillas negras con estampado blanco de cebra un chubasquero oscuro de dos piezas, pantalón y chaqueta, y dos armas de fuego. En el domicilio de DIRECCION006 perteneciente a Íñigo, (entrada A, folios 598 y ss), se obtuvo un teléfono móvil marca Apple modelo Iphone 13 con número de IMEI NUM014 y tarjeta SIM NUM015. En todos los domicilios, además se obtuvo gran cantidad de dinero en efectivo

De nuevo diremos que cosa disitnta es que por sí solo ese solo indicio no nos lleve a la ocnclusión de la autoría pero como estamos analizando no se trata de un solo indicio sino de varios que luego reuniremos una visisón de ocnjunto. El alegato decae

(&15.7)El siguiente alegato versa sobre la pericial lofoscópica ratificada por los agentes NUM018 y NUM019 sólo establece huellas del ahora apelante Sr. Constancio en la motocicleta que se y mj dicte pero reitera que no se puede establecer que esta moto sustraída en el atraco ni que las huellas impregnaron el concreto día de autos.

La Sentencia nos recuerda que

"La intervención del agente NUM016 consistió además en la inspección ocular de las motocicletas, respecto de lo que se levantaron las actas obrantes a los folios 102 y 103 de la causa.

Por su parte, el agente NUM008 ratificó la detección lofoscópica en la pistola y cargador hallado en el establecimiento.

Y el agente NUM017 ratificó el acta del folio 67 relativa al cargador que se encontró en el atril del vigilante de seguridad y el tapabocas próximo a la cafetería.

Conviene efectuar una precisión en cuanto a la duda sembrada por las defensas sobre el hallazgo del cargador, que no se aprecia en las imágenes. Y ello es así, por cuanto aconteció, según indicó el vigilante en el atril, donde fue hallado el mismo.

En las imágenes no se aprecia debido a la distancia desde donde se toman las imágenes, pero sin duda alguna el elemento apareció, y no pertenecía a nadie del establecimiento, motivo por el cual se recogió como vestigio relacionado con el hecho, en la medida en que uno de los autores portaba un arma de fuego.

De todos estos vestigios hallados, se emitió un informe pericial, obrante a los folios 664 y ss relativos al análisis de las huellas dactilares correspondientes al ítem 12 en concreto los lofogramas L1 a L6 del acta del folio 103 correspondiente a la motocicleta Sym Jet. Las dos peritos, que han comparecido a ratificar el informe, con TIPS NUM018 y NUM019 concluyeron que los mismos pertenecen a Constancio. Y esta conclusión se comparte por cuanto además de constituir el resultado de la práctica conforme a las reglas de la ciencia, no ha sido objeto de impugnación por las defensas, ni de prueba contraria a tales conclusiones. Se ha indicado que una de las peritos de manera espontánea indicó que las huellas aparecieron en la zona de la moto donde se sitúa el copiloto, lo que no permite concluir que Constancio la conducía. Esta conclusión no se comparte. De un lado, la perito aclaró que desconocía de donde fue tomada la huella, por cuanto, cogido el vestigio se limitan en el laboratorio a analizarlo. Y de otro lado, ciertamente se tomó, según el acta del folio 102, donde se describe el lugar donde fue hallada la huella que permitió la identificación, de la parte plástica derecha sobre el asiento, (folio del folio 122). Ahora bien, lo único que acredita es que el acusado Constancio tuvo relación con el objeto concreto, sin que haya otorgado explicación convincente de esta circunstancia, por cuanto ha guardado silencio, lo que no excluye precisamente, que el día de los hechos condujera la misma.

La conclusión de que no la conducía por cuanto se obtuvo próxima a la parte baja del asiento no es correcta. Lo que se concluye es que tuvo contacto inequívoco con el objeto."

La sala no comparte que dichas periciales lofoscópicas no tengan valor de cargo y que como indicio pueda ser valorado como tal en atención a cuanto refiere la Sentencia

(&15.8.)El siguiente alegato lo es en cuanto al contenido del volcado de los móviles las conversaciones más significa se iba se atribuyen al acusado a mí me y no consta en llamadas vinculades al ahora apelante en las que se acredites u participación en el hecho u ofrecimiento antes o después del robo de la mercancía.

Para desestimarlo nos remitimos a la valoración que ya hemos hecho sobre el alcance lde las conversaciones

CUARTO (&16)..Dicho cuanto precede se constata que efectivamente estamos ante una sentencia que en cuanto s la ocmisión del delito dispone de pruebas directas que ye hemos reseñado y examina y valora de formsa impecable, siendo que como tal la existencia deel msimo no es cuestrionada.

Lo que se cuestiona es la autoría.

(&16.1)Y como hemos vista, de forma precisa, exhaustiva y completa entendemos que la Sentencia lleva a cabo una inferència de la autoría indiciaira en base a los que hemos claificado como tal que damos por debidamnete probado y acreditado como hemos ido exponiendo

Y es y aquí radica el elemento más transcental ,es la suma de esos indicios con las característicias que la doctrina exige a las mismas, esa reunión esa valoración conjunta ese emsamblaje de unos con otros lo que otroga al cuadro probatorio la potencia suficiente para uqe la inferència de la autoría que de llo se desprende devenga a criterio de la Sala inapelable

El meritorio trabajo de las defensas ha querido descomponer cada trazo de lo que debe ser visto como un cuadro en su conjunto .

Efectivamente la aproximación a una prueba indiciaira no valida desmenuzar cada elementos omitiendo el valor añadido del conjunto, el examen general y contextualizado de la valoración probatoria tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

Así lo ha expresado el TS por ejemplo en cuando dice STS, a 26 de octubre de 2020 - ROJ: STS 3467/2020 ECLI:ES:TS:2020:3467 Nº de Resolución: 547/2020 Nº Recurso: 10647/2019 Sección: 1 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

"El razonamiento que tiene que seguir una sentencia cuya condena se base en indicios ha de estar basado en la experiencia común, una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

Los límites del control en casación no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

En ese sentido la Sala confirma que la valoración indiciaria de las pruebas permite llegar a la conclusión de la autoría .

Como señala a Sentencia a la que constantemente nos remitimos por su corrección ,

"Por tanto, si bien el rostro de los autores no aparece en las imágenes del establecimiento, pues todos ellos iban proveídos de los correspondientes cascos integrales y pasamontañas que dejaban ocultos totalmente sus respectivos rostros, en el caso concreto, de la exhaustiva y pormenorizada investigación llevada a cabo por los agentes no existe duda alguna sobre la autoría.

Estos elementos plurales con una sólida base incriminatoria, valorados en su conjunto, permiten alcanzar la tesis condenatoria sostenida por las acusaciones. El Ministerio Fiscal ha enumerado hasta quince, que se agrupan y concretan en las siguientes que se recapitulan a continuación:

1. La comparativa de las imágenes efectuada por los agentes en el reportaje obrante al folio 109 y ss, que contiene una exhaustiva y pormenorizada valoración de todos los elementos comunes entre las imágenes captadas el mismo día antes de suceder los hechos, con lo que acontece en el interior del establecimiento.

Esta comparativa se observa tras el visionado en el plenario de los vídeos, y por tanto no son solo conclusiones extraídas de una investigación, sino contrastadas por quien ha de valorar la prueba en el plenario, y sometidas a la obligada contradicción. No puede sino compartirse la conclusión de que se trata de las mismas personas.

2. La inmediatez temporal entre la secuencia registrada por las cámaras con anterioridad al hecho, donde se observa a dos de los autores a cara descubierta, y al tercero en el reportaje fotográfico ratificado por el agente NUM006, y la llegada de los autores tras el hecho. El lapso de tiempo va desde las 9:33 hasta las 10:04:21 incluido, en el intervalo, el aviso del robo acontecido en el establecimiento DIRECCION000. La casualidad quiso que el día de los hechos existiera una vigilancia de los autores, que permitió hilar toda la prueba anterior, coetánea y posterior en este lapso de tiempo.

3. El cargador hallado en el establecimiento recogido por la instrucción y que encajaba con el arma pistola de aire comprimido Stinger negra 4,5 mm, hallada en el local de la DIRECCION008 que era usado por los autores, y que precisamente carecía de cargador. Se pone en duda por la defensa que el agente NUM007 indicara que es posible que el cargador encajara en más de un arma, pero también aclaró que ello sería mucha casualidad, indicativo de lo extraño que resultaría que así fuera.

4. La huella en la moto Sym Jet matrícula NUM005, usada en la perpetración del hecho, perteneciente a Constancio, que no ha otorgado explicación sobre la existencia de este elemento que le relaciona con ella.

5. Los vestigios hallados en las cuatro entradas y registros practicados, y en el acceso al garaje del que hacían uso, donde se obtuvo ropas y armas, usados durante el atraco, así como dinero, del que los acusados no han explicado su origen y procedencia, más allá de indicar la defensa de Íñigo, que trabaja.

6. El contenido de las conversaciones de watsap que se obtuvo del teléfono perteneciente a Íñigo y que les relaciona con personas a las que pretendía vender teléfonos móviles, precisamente los objetos obtenidos del establecimiento, así como información que les relaciona con el asalto, tal como el uso de cascos y distintas diferencias sobre la posible sustracción de alguno de los terminales."

(&16.2)Se cumplen así los requisitos de la prueba indiciaira

La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial

Elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento:

Han de existir unos hechos básicos que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios , completamente acreditados ( art. 381.1 LEC , que ha venido a sustituir al anterior art. 1.249 C.C .).

Es precisamente esa pluralidad, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios ,apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción.

Todos y cada uno de estos hechos básicos, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicios , apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos deben conducir al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado

Recordemos a tal efecto que, como expresó tiempo atrás el crucial Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (que repetiría posteriormente en los AATS de 23 de diciembre de 1994 y 17 de diciembre de 1997), porindicios deben entenderse "indicaciones o señas, o sea, datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta razón, permiten descubrir o atisbar, como dice la doctrina científica, sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, razonable, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad criminal de la persona".

Mucho más recientemente la jurisprudencia de casación maneja con reiteración la consideración de aquellos como "noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad" ( SSTS de 2 y 10 de marzo de 2016 y 20 de febrero de 2017, entre otras).

Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 (RJ 2006\3330) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido;

En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar ( art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts.544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( art. 589). (AAP, Penal sección 27 del 09 de julio de 2012 ( ROJ: AAP M 11871/2012 - ECLI:ES:APM:2012:11871A) en todo caso superiores a la mera sospecha.

Sabemos tambien que respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Segundo elemento:

Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el mismo art. 381.1 LEC , es decir, entre unos y otros hechos ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. o, en palabras de la STC. 169/89 de 16.10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" ( SSTC. 220/98 de 16.1 , 124/2001 de 4.6 , 300/2005 de 21.11 , 111/2008 de 22.9 , 108/2009 de 10.5 , 109/2009 de 11.5 ).

Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio.

Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba.

En definitiva en cuanto a la deducción o inferencia es preciso :

a) que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia,a la lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), siendo suficiencia o de calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) al fun ,que sea razonable,

b) que no sea

.arbitraria.

.absurda

.infundada

. ilógica

. inconsecuente,

.tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada,

.no concluyentes,

.incapaz de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial

.o si cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Tercer elemento :

Hay que añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, como lo exige ahora expresamente el párrafo segundo del art. 386.1 LEC .

Efectivamente la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, como ya hemos dicho, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola.

El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena.

Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. STS456/2008, 8 de julio).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la causa al adoptarse que exteriorizan un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo destacando las STS de 21-3 ( RJ 2006\1995 ), 22-6 (RJ 2005\9389) y 21-10-2005 (RJ 2006\937) que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Requisitos que entedemos que se dan poor cuanto hemos analizando a propósito de cada uno de ellos, refiriéndonos solo a los que hemos otorgado valor de tal,.

(&16.3)Y la sala debe añadir ex abundantia que la inferència que se obtiene del contenido de las fuentes de prueba y de los indicios señalados de autoría ni es extravangante ni arbitraria, ni absurda ni infundada ni contraria al a la lógica a la rañzon o a como ordianariamente suceden las cosas.

Efectivamente entendemos que no hay nada de ilógcio,arbitario, extravagante o irracional en atribuir la autoría a los dos apelantes cuando resulta que son vistos poco antes del robo en las motocicletas que se emplearan minutos mas tarde en el atraco, cuando coinciden en esa observación y su comparación con las imágenes obtenidas del atraco numerosos elementos comunes -caracterísrticias tipo color de las motos, tgambien en el ropaje u sado, tambien en los cascos y mochilas que portaban al ecnamianrse al robo y las que se ven grtabadas porlas cámaras , cuando a ello se suma ,no ya la observación, sino la recuperación de esas vestimentas, cascos, la navaja empelada y la pistola usada y estos elementos son encontrados , así en el lugar donde se le ve momentos antes de despenderse de algunos de ellos - casco- ropaje-navaja- y donde las guardan en le garaje que usan, y en los resgistros domiciliarios, tambien allí se encuentsa una pistola de característricas similare a la empleada y se encuentea en el lugar de los hechos un cargador que aquella no tiene y que es compatible justamente con el tipo de arma empleada por los acusados y recuperada en uno se sus domicilios efectivos , y cuando , además, en la inmediatez de los hechos se desvelan conversaciones atinentes a un robo y objeto del botín coincidente con el llevado a cabo y sustraído - teléfonos- y se suma el hallazgo de importnate sumas de dinero nojustificadas,así como la exihibicón por uno de los coautores de fajos de dinerpo en isntragrm al poco de los hechos sin otra justificación .

A partir de todo ello establecer la conclusión la de de ser ellos y no otros los autores de los hechos cumple todas los requisitos del juicio inferencial que así queda expresado,y quye entedemos razonable, yque responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiència fkuyenco ,como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". basado en la experiencia común y en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes sin que quepa desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que procede de un examen general y contextualizado de la valoración probatoria tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria. STS, a 26 de octubre de 2020 - ROJ: STS 3467/2020 ECLI:ES:TS:2020:3467 Nº de Resolución: 547/2020 Nº Recurso: 10647/2019 Sección: 1 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

En cuanto coincida copn lo anteriormente expouesto por la Sala nos hacemos eco de los argumentos de oposiciŽçon a los recurso de la acusación particualr y del Fiscal que en todo caso aduce que no puede prosperar los recursos por error en la valoración de la preuba ,no solo por las limitaciones en apelación de la segunda instancia, sino porque no concurren ninguna circunstancia que permita establecer que los razonamientos probatoria son ilógicos ,carentes de base o valorados de manera equívoca, o en base a la falsedad de los testimonios tenidos en cuenta , sin valoración apreciable ni error de contradicción flagrante , soportándose LA Sentrencia apelada en

a.-1 en las imágenes captadas en lugar de los hechos y la documental

a.2.-la testifical del vigilante del establecimiento , la del gerente Sr. Romulo de los empleades Roberto y Adela de quienes estaban fuera del local Señores Obdulio y Almudena de los agentes NUM006 NUM008, NUM009, NUM007, NUM010, NUM007, NUM011, NUM012, NUM013, NUM016, NUM021 y los peritos con the ip NUM018 y NUM019

a.3.- amén de los resultados de las entradas y registros practicadas en los domicilios de los acusados y el local que permitieron recopilar hasta quince indicios acreditativos de la autoría que la sentencia analiza basándose en los siguientes elementos incriminatorios

a.4.- la comparativa de las imágenes efectuadas por los agentes captadas el mismo día antes de que sucediera, los hechos y las imágenes del interior del establecimiento

a.5.- las imágenes los autores con anterioridad a que se colocarán los cascos

a.6.- el cargador del arma que los autores perdieron el establecimiento y encajaba con la pista sin cargador hallado en el local caixabank los autores

a.7.- la huella del Constancio en la moto usada para llegar al local consecuencia del robo a las ropas

a.8.- las armas halladas en las entradas y registros practicadas y usadas en la comisión

a.9.- el dinero hallado del que no han explicado su origen y procedencia

a.10.- el contenido de las conversaciones de wahtsapp del teléfono de Íñigo de la fecha sobre la venta de teléfonos móviles

QUINTO (&17) .-El recurrente cuyo recurso estasmos analizando ahora alega igualmente infracción de ley por aplicación indebida del 242.3 subtipo agravado de uso de instrumento peligroso en robo con intimidación con uso de armas o medios peligrosos y ello porque no se dan requisitos jurisprudenciales como la mayor perversidad del sujeto activo en el empleo de dichos medios o la creación de un riesgo adicional por ser precisa la prueba ese riesgo especifico que sí se trate de armes simulades o inutilizadas no permiten la agravante porque aunque tengan efectos intimidatorios no generan un potencial peligro para la vida y la salud cuando además no toda conducta con uso del medio es típica menos cuando solo se le muestra sin llegar a tener contacto con el arma la víctima más que el visual lo que acontecen este caso ,y así en cuanto al arma de fuego neumàtica amén de no ser apta para causar daño corporal alguno en que se acercó a ninguna de las personas objeto de intimidación por parte de los autores y lo mismo sucede con arma blanca tipo mariposa que no consta que el autor la situara cerca de ningún individuo o a distancia que pudiera determinar siquiera por dolo eventual la posible de causar un menoscabo de manera que su sola exhibición no determina la presencia de un plus de antijuridicidad.

Recordemos que la Senrencia declara probado que :

"se dirigieron hacia el vigilante de seguridad, esgrimiendo el acusado Íñigo un arma neumática calibre 4,5 mm marca Stinger, exhibiéndola de manera amedrentadora y apuntando con la misma a los trabajadores que se hallaban en el interior del establecimiento, en concreto al vigilante de seguridad a quien empujándole le indicó que le entregara las llaves de los cofres donde se hallaban los móviles, empujándolo; al mismo tiempo que el acusado Constancio esgrimía un arma blanca tipo mariposa.

No dice que solo lo porte o exhiba .Dice que la esgrime .Esgrimir, es usar un arma blanca para acometer como medio para logar el botín . Nos remitimos a lo ya dicho antes a propósioto de la ocnsideración de arma o inbstrumento peligrosos en este caso de la pistola y el cuchillo tipo mariposa citada

Pero ahora diremos además que no podemso compartir el alegato La pistola y el arma blana- en este caso es la relevante- no solo fueron portados. Fueron exhibidos Y no sol ofueron exhibidos, lo fueron esgrimidos, de manera directa intimidant, en la forma descrita por los testgos y a las que ya hemos aludido

Ya la Sentencia hizo mención de que este plus de antijuricidad de la acción, derivada de los medios empleados, se plasma en un subtipo agravado en el que se aumenta la pena en función del uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que el acusado llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida, como en este caso consta que los autores, hicieron uso de un arma de fuego y de una navaja tipo mariposa para cometer el hecho.

La jurisprudencia de la Sala Segunda - decía- viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados representan un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas.

Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador y así se ha considerado como tales, los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillo y jeringuillas. No constituyen, por tanto, un sistema de numerus clausus, sino que son susceptibles de entrañar tal consideración los que potencialmente puedan ocasionar un riesgo grave para las personas, y que duda cabe que las armas empleados por los autores, y que aparecen de manera inequívoca en las imágenes de las cámaras del interior del establecimiento de telefonía, evidencia que se trata de un instrumento cortante y punzante, y de un arma de fuego, que merece la consideración de peligroso a los efectos del subtipo agravado.

La concurrencia de estos elementos - concluía la sentencia- se observa por las manifestaciones de los testigos presenciales y por el examen de los vídeos aportados a la causa, donde las personas identificadas como Íñigo y Constancio, son los que portan el arma de fuego y la navaja, respectivamente.

Añadimos nosotros que ,así STS, Penal sección 1 del 26 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1112/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1112 ) Sentencia: 171/2024 Recurso: 11345/2023 Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

El Tribunal Supremo ha declarado que para dar el salto al tipo agravado del artículo 242.3 CP , sin comprometer el principio de prohibición del bis in idem, es necesario que la exhibición, como fórmula de uso, sea lo suficientemente visible para despejar toda duda de que se trata de un arma o un instrumento potencialmente idóneo para poner en peligro la vida y la integridad física, reforzando significativamente la acción intimidatoria. Así no ha considerado suficiente la exhibición de un mero mango de lo que pudiera ser un cuchillo STS, Penal sección 1 del 17 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 4946/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4946 ) Sentencia: 78/2024 Recurso: 10388/2023 Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA

En este caso no hay duda de que la visibilidad del arma blanca tipo mariposa ,fotografiada por demás en autos,

A partir de ahí recordamos que el TS Señala que debemos hacer una referencia obligada a la doctrina de esa Sala recaída en interpretación del artículo 242.3 CP .Tratándose de un precepto cuya redacción ya se introdujo en la redacción originaria del Código Penal de 1995 y que era reproducción del artículo 501 del derogado Código Penal de 1973 , la doctrina jurisprudencial de esta Sala es muy abundante y casuística, por lo que nos limitaremos a describir sus criterios más generales.

El subtipo agravado del delito de robo, derivado del empleo de armas o medios peligrosos y que se tipifica en el artículo 242.3 CP , se justifica por el mayor peligro que supone para la vida e integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o violencia.

El uso de armas o instrumentos peligrosos refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, lo que genera un mayor riesgo o peligro para la víctima.

El subtipo exige que el autor haga uso de armas o instrumentos peligrosos para cometer el delito, para proteger la huida o para atacar a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

Según ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala de forma reiterada, el concepto de " uso", no se limita a la efectiva operatividad de esos utensilios, sino que se integra con la idea de "hacer servir para algo", por lo que también es uso le mera exhibición con efecto intimidante. En la STS 458/2009, de 13 de abril , ya se proclamó que el requisito de hacer uso del arma o instrumento peligroso "no se identifica necesariamente con un empleo vulnerante para la integridad física, porque también se usa cuando se exhibe con efecto intimidante.

Este es otro modo de emplear el instrumento peligroso, adecuado para integrar el subtipo, pues su fundamento está en el riesgo que el instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta, independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso.

Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma o instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad para defenderse ( SSTS. 239/1999, de 22 de febrero ; 289/1999, de 24 de febrero ; 1788/1999, de 20 de diciembre y 650/2016, de 15 de julio )".

En el caso analizado el autor esgrimió el cuchillo como elemento auxiliar de la conminación que hizo a las víctimas. Por lo tanto, el autor utilizó el cuchillo para intimidar a las víctimas. Usó el arma blanca para acometer como medio para logar el botín

Es cierto que esta Sala ha inaplicado el subtipo agravado cuando el medio peligroso no estaba descrito en los hechos probados de la sentencia y cuando la descripción del elemento era precisa para determinar su peligrosidad. Sin embargo, también ha calificado como arma o instrumento peligroso determinados instrumentos en los que su propia denominación permite determinar su peligrosidad, por más que en la sentencia no se precisen sus concretas características.

Así y en el caso de los cuchillos, en la STS de 20/09/1989 se argumentó específicamente lo siguiente:

"Semánticamente la palabra cuchillo queda remitida al instrumento que tenga "hoja de hierro acerado y de un corte sólo, con mango de metal, madera u otra cosa" Y, como el Tribunal de instancia señala meridianamente que el objeto esgrimido era un cuchillo, el desconocimiento de las características no puede ser referido a las esenciales sino a otras contingentes, cuales dimensiones o específicas formas. Cualquier cuchillo, por la hoja acerada y la manejabilidad derivada de tener mango, ha de reputarse instrumento especialmente capaz de originar riesgo para la integridad o salud corporal del hombre, si contra éste es esgrimido. Y, así, la doctrina de la Sala -Sentencias de 23 de enero de 1988 y 25 de enero de 1985 - viene encuadrando ese instrumento, sea o no arma blanca, en el párrafo último del art.501".

En la STS 188/2003, de 14 de febrero , se consideró arma o instrumento peligroso a una navaja, sin que se precisaran las características concretas de la misma sobre la base de que

"Nuestra jurisprudencia ha definido las armas como una especie de los instrumentos peligrosos, que se caracterizan por aumentar la capacidad agresiva del autor. Este concepto de arma no va acompañado de ninguna nota cuantitativa referida a la magnitud del peligro que de ella se puede derivar. Por lo tanto, elpunto de vista del recurrente no puede ser acogido, toda vez que es claro que el acusado utilizó para la comisión de robo un instrumento con el que aumentó su capacidad agresiva sobre la víctima. Es de hacer notar que la pretensión de la Defensa, de no considerar arma la navaja utilizada por el recurrente, basándose para ello en que sólo habría producido una falta de lesiones, no puede ser acogido, toda vez que la calificación del robo en la forma prevista en el art. 242,2 CP , no depende de la importancia de las lesiones causadas, ni tampoco de que con el arma se hayan causado lesiones".

En la STS 458/2009, de 13 de abril, se calificó de instrumento peligroso a un destornillador, sin que se precisaran sus características concretas. Se explica que:

"Cuando un objeto es considerado como "destornillador" es porque resulta adecuado para la específica función que es propia de esa herramienta, y esto supone determinadas condiciones materiales mínimas que por sí mismas lo convierten en instrumento potencialmente vulnerante y como tal en peligroso. Es decir un destornillador es instrumento peligroso porque, si sirve para lo que está fabricado -y por eso precisamente es "destornillador"- también sirve para punzar y lesionar el cuerpo de una persona".

Por último y al objeto de no ser demasiado prolijos, en la STS 13203/2005, de 19 de octubre, y en relación con una agresión producida con una silla, que se calificó como instrumento peligroso, se expone que:

"...es cierto que la Jurisprudencia se ha referido en ocasiones a la falta de descripción suficiente del medio empleado como obstáculo para fijar su grado de peligrosidad para la vida o salud del lesionado. Sin embargo, hay otros supuestos en los que la sola denominación del instrumento o medio empleado es suficiente para apreciar el plus de peligrosidad o riesgo que entraña para la vida o salud de las personas, teniendo en cuenta sus características y condiciones, su morfología, como señala el Ministerio Fiscal, comunes a todos los del mismo género, sin olvidar la descripción relativa a las demás circunstancias..."

En conclusión, si bien es cierto que en los hechos probados de la sentencia se deben describir las características o morfología del arma o instrumento peligroso utilizado por el autor, no siempre es imprescindible esa descripción. En ocasiones la propia denominación del medio empleado, que remite a unas condiciones o características comunes a todos los de su especie, permite apreciar su peligrosidad

Así ocurre en el caso analizado, en que la sentencia precisa que el autor esgrimió el arma blanca tipo mariposa, Es un arma blanca que tiene una hoja cortante y que es objetivamente peligrosa, al margen de sus concretas características, que además se ven confirmadas en la fotografía de la misma incautada. Sirvió para intimidar al sujeto pasivo, que no se limitó a amenazas verbales o gestuales, sino que utilizó el arma esgrimiéndola lo que denota una mayor antijuridicidad de su conducta, justificativa de la agravación pretendida por el Ministerio Público. Por lo que el argumento decae

SEXTO.- (&18)Por ultimo se com,bate en eset segundo recurso de apelación la individualización de la pena impuesta a Constancio ,concretamente en lo referido a los cinco años de prisión impuesta por la autoría del robo robo con intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la agravante de uso de disfraz.

Recordemos que el fallo de la Sentencia le condena como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal ;un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del Código Penal; y un delito de conducción sin permiso del artículo 384, párrafo segundo del Código Penal, concurriendo la agravante de uso de disfraz respecto del primer delito a las penas, por el primer delito de prisión de cinco años,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y la prohibición de acceso al establecimiento de DIRECCION000 situado en el centro comercial DIRECCION001 del DIRECCION003 de DIRECCION002 por tiempo de tres años; por el segundo delito la pena de diez meses de multa a razón de siete euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma; y por el tercer delito la pena de multa de diecisiete meses y quince días a razón de siete euros diarios, con la misma responsabilidad personal subsidiaria.

Recordemos que dicho delito está castigado ocn pena de prisión de enrtre tres años y seism meses en su mitad superior (ex art 242.3 CP) y a su vez por la agravante de disfraz en la mitad supoeriuor de dicha horquilla ex art 66.3 CP , es decir de cuatros años ,siete meses y quince días de prisión (4-7-15) a cinco años (5) .

Se le ha impuesto la màxima de 5 años

Su defensa denuncia una falta de proporción de la pena impuesta que la juzgadora sitúa en el máximo legal de cinco años por la concurrencia de tres personas en el ataque en dos de las cuales portaban armas lo que acrecienta el temor y asegura la perpetración frente a los diversos empleados que allí estaban siendo plurales las víctimas afectades por la conducta que fueron retenidos en el establecimiento amén del elevado valor del botín

Frente a ello se aduce en que ni siquiera se planteó un la agravante de abuso de superioridad, el referido criterio cuantitativo no puede asumirse para valorar la mayor antijuridicidad de la conducta del reproche punitivo exacerbado no se engañan a nadie con el arma de fuego y se situo el arma blanca pròxima al cuerpo de nadie solo se exhiben sin llegar amedrentar de manera decidida que se estaban.

Sólo un testigo Roberto refiere que alguien se abalanzó contra él cuando trató de polsar el botón del pánico y que le apunto con algo sin poder precisar si era un arma y en todo caso el uso efectivo de instrumentos peligrosos ha derivado en aplicación del subtipo agravado con lo que no puede ofrecerse un doble valor a esta circunstancia para ponderar en contra del reo mayor contundència punitivo.

Además no se acredita la inexistència de posibilidades de defensa por los sujetos pasivos siendo un establecimiento con enormes medidas de seguridad en zona comercial muy concurrida que podrían haber facilitado la petición de auxilio no siendo lugar recóndito alejada o que genere desemparo y en todo caso el referido criterio también es contemplado en la grabación referida la comisión del delito en un establecimiento abierto al público en horario de apertura no debía ser tomado doblemente en consideración para imponer la pena en el máximo legal por último en cuanto al afectación anímica de las personas víctimas no se acreditado que nadie fuera atendido en situo por cualquier tipo de afectación psicofísica en el momento o posteriormente acreditada

Sobre la individualización llevada a cabo la Sentencia de la pena de prisión única combatida, se señala lo siguiente :

"En materia de determinación de pena, teniendo en cuenta los criterios dispensados respectivamente por los artículos 66 del Código Penal procede entender que el delito de robo con violencia cometido con instrumento peligroso debe castigarse con la pena en su mitad superior a la prevista en el artículo 242.2 del Código Penal , esto es, arrojando como resultado el tipo agravado la pena de prisión de cuatro años y tres meses a los cinco años. Que debe aplicarse en su mitad superior al concurrir la circunstancia agravante de uso de disfraz (artículo 66.1.3).

Para fijar la pena concreta dentro de la extensión que el código prevé, procede atender a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho, y para ello cabe acudir a las finalidades de las penas, pues como "circunstancias personales del delincuente", resulta asociable con los aspectos preventivo especiales; y "la mayor o menor gravedad del hecho", con las finalidades retributivas y preventivo generales. Desde el primer prisma cabe valorar factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno social y familiar, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo, incluidos su hoja histórico penal, o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo prisma, habría de valorarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción, y del resultado, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.

En el caso presente constan ciertos elementos en la comisión del hecho que motivarían la imposición de la pena en el máximo legal de cinco años, y es la concurrencia de hasta tres personas en la comisión del hecho, dos de las cuales portaban armas descritas, y que sin duda alguna acrecentó el miedo de las víctimas, y que aseguraba la perpetración del hecho, pues siendo varios los empleados que se hallaban en el interior del establecimiento, aseguraban evitar el posible auxilio que demandaran cualquiera de ellos, tal y como describieron dirigiéndose a los empleados para que se abstuvieran de evitar el hecho. Así como la pluralidad de víctimas que se vieron afectadas por la conducta de los autores, que les retuvieron en el establecimiento. Igualmente, por el elevado valor del botín obtenido y que no se recuperó. Ello motiva la imposición de la pena de cinco años de prisión.

Así pues son tres concretos aspectos para individulaizar ciertos elementos en la comisión del hecho que motivarían la imposición de la pena en el máximo legal de cinco años:

A) la concurrencia de hasta tres personas en la comisión del hecho, dos de las cuales portaban armas descritas, y que sin duda alguna acrecentó el miedo de las víctimas, y que aseguraba la perpetración del hecho, pues siendo varios los empleados que se hallaban en el interior del establecimiento, aseguraban evitar el posible auxilio que demandaran cualquiera de ellos, tal y como describieron dirigiéndose a los empleados para que se abstuvieran de evitar el hecho.

B) Así como la pluralidad de víctimas que se vieron afectadas por la conducta de los autores, que les retuvieron en el establecimiento.

C)Igualmente, por el elevado valor del botín obtenido y que no se recuperó. Ello motiva la imposición de la pena de cinco años de prisión.

Respecto del uso de arma o instrumento igualmente peligroso este dato ya forma parte del tipo objetivo del subtipo agravado que se ha aplicado 242.3 CP

No estima la Sala correcto revaluar nuevamente esta circunstancia en individualización corta de la pena para agravar la pena aplicable cuando no se describe en el hechi pronado una acción distinta o más severa o ocndiciones de su uso mas allà de la que justifica como antes analizamos, la aplicación del subtipo agravado

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito .

Pero sin embargo sí es admissible tener presente como factor de agravación de la individualizaciñón corta de la pena la concurrencia de tres personas en la comisión del hecho lo que acrecentó el miedo y aseguraba la perpetración pues aseguraban evitar el posible auxilio que demandarà cualquiera de ellos dirigiéndose a los empleades para que se abstuvieran de evitar el hecho

Es una circunstancia concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica

También lo sería el hecho de la pluralidad de las víctimas afectades por la conducta de los autores si este dato se contemplara en el hecho probado lo que no es así .

Sí lo es el elevado valor del botín obtenido que no se recuperó no tanto por el argumento del apelante (no es lo mismo la causación del perjuicio a una persona física individual que una mercantil de la envergadura de la que factura millones de euros al año que además cuentan con seguros para cobrir estas pérdidas)sino por el valor objetivo del perjuicio no recuperado ocn independencia de quien sea el sujeto pasivo del mismo , que no podemos compartir como elemento neutralizador de la gravedad de los hechos

Por tanto contamos con al menos dos elementos individualización que sí pueden ser tenidos en cuenta para superar el umbral mínimo de la pena imponible que hemos dicho sería de cuatro años tres meses mas un día

Cosa distinta es que consideramos justificado que se impnga el máximo sin ninguna valoración de las concretes circunstancias personales del delincuente que en este caso carece de antecedentes penales y alcanzó la mayoría de edad hacía escaso tiempo lo que la sala estima debe ser valorada, esencialmente la ausdencia antecedentes penales, siendo quew además impondríamos en otro caso la misma pena que al copenado que Žsi los tiene.

Es por ello que atenidnedo al fin a que solo se mantiene dos de los criterios de individualización expresados en la Sentenciua ya a que se aprecian por la Sala lo yai ndicado, procede nen este vpunto dar la razñoin al apelante y revocar el Falloo apelado solo en este extremo para deejar sin efefcto la pena de cinco años y sustiturla por la de cuatro (4) años (7)siete meses y ( 14) quince días de prisión un día menos que la mitad del recorrido posible que se estima ajustado a las concretas circunstancias expuestas

Por cuanto antecede y vistor los preceptos citados yc emeás de palicación procede el dictado del siguiente