Sentencia Penal 266/2025 Audiencia Provincial de Madrid. Tribunal Jurado, Rec. 822/2024 de 14 de abril del 2025

PRIMERO. - Consideración preliminar.

La función esencial de los jurados, tal como se define en el art. 3 LOTJ, es la de emisión del veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél. La disposición señalada establece que los jurados proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación.

El art. 70.2 LOTJ determina que cuando el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de estos que no esté en el previo relato fáctico, el cual debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo, así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

La STS 44/2018, de 25 de enero, con cita de la STS 90/2015, de 12 de febrero, recuerda que "La doctrina de esta Sala admite que el Magistrado Presidente en la fundamentación de su sentencia desarrolle o complemente la motivación del veredicto ( STS 132/2004, de 4 de febrero, entre otras muchas), dado que la operación de valoración probatoria no es en la actualidad ajena a parámetros normativos. Pero no ha extendido esta labor de desarrollo o complemento al propio relato fáctico, que debe ser íntegramente proporcionado por el Jurado. ES cierto que una doctrina de esta Sala, que está muy consolidada aunque siga siendo cuestionada por un sector doctrinal minoritario, ( SSTS 816/2008, de 2 de diciembre; 300/2012, de 3 de mayo; 72/2014 de 29 de enero; 45/2014, de 7 de febrero; 454/2014, de 10 de junio y 694/2014, de 29 de octubre, entre otras) argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados, pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, que se pueden inferir de aquellos. Ahora bien esta doctrina no ha extendido la labor complementaria del Magistrado Presidente al propio relato fáctico, que debe ser íntegramente proporcionado por el Jurado".

A modo de síntesis (tal y como se refleja en la TS2ª S 132/2010, de 18 de febrero) de la doctrina jurisprudencial sobre la materia se pueden extraer las siguientes ideas rectoras:

- El deber de motivación impuesto legalmente al Jurado no puede desconectarse de la condición de sus integrantes como personas no técnicas en derecho.

- El nivel de exigencia ha de modularse de manera diferente en función de que el Jurado suscriba un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, debiendo ser, en este último caso, menos riguroso.

- No es necesario dar respuestas acabadas y absolutamente detalladas, sin que sea exigible al Jurado llevar a cabo un minucioso y exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada por las partes. Se precisa, por lo tanto, que el veredicto se auto-explique, indicando las razones que justifiquen la decisión alcanzada.

A partir de lo anterior, es al magistrado presidente a quien compete razonar y explicar el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados.

Todo lo cual debe ponerse en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que es un derecho fundamental de toda persona que proclama el art. 24 CE, en consonancia con el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, además de que se proponga prueba ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa que en la sentencia se exprese el relato de convicción y el razonamiento por el que se considera enervado ese derecho fundamental.

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

SEGUNDO. - Valoración de la prueba.

1. Consideraciones previas sobre la prueba practicada.

La relación anterior de hechos probados se corresponde con el contenido del veredicto emitido por el Jurado.

Las conclusiones fácticas acogidas en los anteriores hechos declarados probados se fundan en la existencia de prueba de cargo bastante, lícita, constitucional y legalmente llegada al plenario, de carácter incriminatorio, practicadas en el juicio oral con las garantías inherentes al enjuiciamiento penal (concentración, contradicción, igualdad, inmediación, oralidad y publicidad) y se sustenta en los elementos probatorios indicados por el Jurado en su sucinta explicación, con aptitud y potencialidad para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 CE.

Debe realizarse una consideración preliminar. Conforme a la STS (Sala 2ª) 234/17, de 4 de abril, no se ha procedido a una transcripción correlativa de las distintas proposiciones declaradas probadas, sino que se ha realizado, con base en el veredicto, una redacción histórica de los puntos fácticos aceptados que suponga un relato inteligible donde concurra toda la configuración necesaria para construir el juicio de tipicidad, sin perjuicio de recoger, es este caso de forma sucesiva y sintética, las proposiciones declaradas no probadas.

Asimismo, con carácter preliminar, como habrá ocasión de exponer, no existe una prueba directa acerca de la participación de los acusados en la muerte de Arsenio pues, en el instante de la agresión sus amigos se encontraban en el interior del apartamento y, salvo uno, que llegó a ver un último acometimiento, no vieron la agresión en su integridad. La prueba practicada ofrece testimonios de referencia y testigos presenciales de extremos posteriores a los hechos, como plurales grabaciones de cámaras de establecimientos de las inmediaciones, junto con las periciales a las que se hará referencia. De ahí la relevancia que en la valoración de la prueba han de tener los indicios concurrentes.

Ello exige un excurso preliminar respecto de la prueba indiciaria.

Como ha señalado la STS (Sala 2ª) 241/2019, de 9 de mayo, respecto de la prueba indiciaria:

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1º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º.) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 1253 del C ) ( SS 1051/1995 de 26 oct., 1/1996 de 19 Ene., 507/1996 de 13 Jul., etc

Cabe concluir, pues, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias esenciales: los hechos-base deben estar plenamente acreditados, sin que pueda tratarse de meras sospechas o conjeturas, y el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, desde los indicados indicios, llegue a la convicción sobre el acaecimiento de los hechos punibles y la participación en los mismos del acusado

Una consideración preliminar merece también algunas de las pruebas que se han practicado en el plenario y a la que se refiere el Jurado, con proyección sobre el hecho en sí de la muerte de Arsenio, y la participación concreta de los acusados, como sobre la pertenencia de los mismos al grupo criminal DIRECCION001. Se trata de los informes sobre los hechos y sobre pertenencia a grupo organizado, de fecha ambos del 16 de noviembre de 2023, suscritos por la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información de la Policía Nacional.

En ambos casos, los respectivos informes responden a lo que la doctrina y jurisprudencia ha calificado como prueba pericial de inteligencia.

Respecto del valor probatorio de lo que se denomina "pericial de inteligencia", señaló la STS 1097/2011 de 25 de octubre:

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1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales;

2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante, lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala;

3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales;

4º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no pueden ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder;

5º) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces "a quibus";

6º) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias;

7º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos. "

No obstante, lo anterior, no puede desconocerse que el TS en otras sentencias, 119/2007, 556/2006 y 1029/2005, se inclina por no calificar estos informes de inteligencia como prueba pericial, precisando que: "es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo>>.

Ahora bien, aun cuando la sentencia 119/2007 niega la condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa que: "participan de la naturaleza de la prueba de indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos datos si son coherentes con el resultado de otros medios de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador. "

En consecuencia, con independencia de la concreta calificación jurídico-procesal de dichos informes, lo cierto es que, junto con el restante acervo probatorio, aportan una base indiciaria relevante en los términos que seguidamente se dirán.

En última instancia, en ambos informes se incluye una pormenorizada relación de diversas documentales y testimonios que, en su conjunto, aportan un base probatoria relevante acerca de la participación de los acusados.

El Jurado ha valorado dichos informes como elemento de convicción para concluir acerca de la participación de los tres acusados en los hechos objeto de acusación, pero junto a las restantes pruebas practicadas.

Por lo demás, la jurisprudencia ha venido admitiendo como prueba válida para acreditar extremos tales como la pertenencia a una organización criminal las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes instructores o intervinientes en los atestados, tanto en identificaciones, como en detenciones ( STS de 3 de diciembre de 2019).

Constatado lo anterior, el Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 1 a 6, sobre los extremos nucleares de los hechos, entre las que se encuentra una previa provocación por parte de Arsenio, y como los que se sintieron aludidos por la misma, acudieron con posterioridad al lugar, pertrechados, cuando menos, de un cuchillo y un machete, y que tras conminar a Arsenio a proferir las expresiones "baja patria" o "baja de siete", y ante la negativa a pronunciarlas, se inició una discusión con intercambio de puñetazos, que desató, de forma súbita, por parte de los agresores, una agresión indiscriminada, en la que se prevalieron de su superioridad numérica y actuación conjunta, para, con la intención de causar la muerte a Arsenio o con conciencia de la probabilidad de causarla, asegurar el resultado mortal, sin riesgo alguno para sus personas, dejando a la víctima inerme y a merced de los agresores, que falleció a consecuencia de un shock hipovolémico agudo, siendo la causa de la muerte, herida con arma blanca con afección cardiaca.

De igual forma, el Jurado ha considerado probado que los autores de la agresión, para la ejecución del hecho, se valieron, cuando menos, de un machete de desbroce de unos 60 cm, con hoja de acero de un solo filo, terminado en punta, de 46,5 cm de longitud y 5,2 de anchura máxima, que incorporaba una hoja de sierra en su parte superior de 29 cm de largo, así como un cuchillo de 34,5 cm de longitud total, con 22 cm de filo liso desde el tope de la empuñadura hasta la punta, con un ancho de 3,5 cm en la parte más ancha.

Asimismo, el Jurado considera que el hecho se ejecutó por miembros de la banda latina y de origen violento conocida como DIRECCION001, y que la ejecución del hecho se produjo en el marco de la actividad de dicha banda.

Dichos extremos nucleares, como luego se dirá, han tenido el correspondiente correlato en lo que se refiere a la concreta participación de cada uno de los acusados.

Con carácter previo debe constatarse los extremos referidos a la causa inmediata del fallecimiento.

El Jurado ha considerado probado este extremo (Proposición.5ª) con base en el Informe de autopsia, oportunamente ratificada en el plenario por los Médicos Forenses Dra. María Inés y Dr. Sebastián.

En dicho informe, se aprecian lesiones en la región facial, abdominal y torácica.

En la región facial se aprecia epistaxis nasal, sin que se constate fractura en los huesos propios nasales. Se aprecia, asimismo, traumatismo labial, objetivándose un hematoma en la región central del labio superior e inferior, con ligera movilidad de las piezas dentales NUM008, NUM009.

En la región abdominal se objetivan dos heridas:

1º) Una herida incisa punzante en la región abdominal, a 1,5 cm de la región umbilical derecha, ligeramente oblicua. Al cerrar la herida parece corresponderse con un arma monocortante, con filo hacia caudal.

2º) Una herida superficial, que afecta únicamente a la epidermis, en región hepática anterior.

En la región torácica se observa dos heridas:

1º) Una herida incisa a nivel paraesternal derecho en el tercio inferior, a nivel casi de la línea medida de 1,5 cm. de tamaño.

2º) Una herida milimétrica a nivel del tercio distal del 2º dedo de la mano izquierda, que se reputa inespecífica.

En el miembro superior derecho se observan dos heridas inciso contusas en cara posterior del antebrazo, ambas heridas de similares características, profundas y con afectación muscular:

- Herida en tercio medio de antebrazo, de 5 cm. de longitud con cola hacia posterior (1,5 cm.), perpendicular al eje del brazo, abierta con grasa y músculo expuesto y afectado, el braquiordial.

- Herida en el tercio distal del antebrazo, de 8 cm de longitud, abierta, con cola hacia posterior, oblicua de caudal a craneal, externo e interno. En esa localización tiene afectación de músculos y tendones extensores.

En el miembro superior izquierdo una herida de similares características en el antebrazo contralateral, inciso contusa:

- Herida en el tercio distal del antebrazo de 4 cm de longitud, cola hacia posterior, casi perpendicular al eje del brazo, con afectación de grasa y sin afectación muscular, a pesar de su profundidad.

El informe médico-forense concluye con dos conclusiones referidas, en primer lugar, a las armas empleadas, en segundo término, a la etiología médico legal de la muerte.

En cuanto a lo primero, a la vista de las heridas objetivas del cadáver, se puede determinar la existencia de dos tipos de armas. Una de uso contuso (machete grande) y otro con punto monocortante (tipo de concina por la longitud de la herida abdominal).

Las heridas de los antebrazos estarían originadas por el arma blanca de gran tamaño (machete), y serían de defensa.

Las heridas sobre el tórax y abdomen estarían originadas por el arma blanca de menor tamaño, monocortante, con filo.

La contusión occipital podría deberse a caída post-mortal

La contusión facial (región bical y nasal) estaría originada por un traumatismo directo sobre esa zona.

En cuanto a la etiología médico-legal determinante de la muerte, se cataloga como violenta homicida.

La causa inmediata de la muerte ha sido un shock hipovolémico agudo, como consecuencia de herida por arma blanca con afección cardiaca.

La muerte se data, aproximadamente, a las 20:00 horas del día 19 de agosto de 2021 (por error se consigna el día 20 de agosto).

Desde los presupuestos señalados y con las precisiones expuestas, debe realizarse seguidamente un análisis diferenciado de la participación de los acusados, en los términos de las proposiciones declaradas probadas por el Jurado, respecto de cada uno de los delitos que han sido objeto de acusación.

2. Delito de asesinato.

Como se ha adelantado, el Jurado ha declarado probadas las Proposiciones en las que se concreta el hecho principal (Proposiciones 1ª a 9ª), y, en concreto, las que se refieren a la agresión a Arsenio (Proposiciones 2ª a 5ª).

Procede examinar separadamente, la participación de cada uno de los acusados, circunscribiendo la cuestión, en cada caso, al hilo de las pretensiones incriminatorias del Ministerio Fiscal y la acusación particular, sobre tres extremos:

- La participación en la muerte de Arsenio.

- La concurrencia de una conducta alevosa.

- La participación en una organización criminal y si, el hecho tuvo lugar en el marco de la actividad de los mismos.

2.1. Valoración de la prueba respecto al acusado Marcelino.

2.1.1. El Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 10ª a 13ª en las que se concretaría la participación de Marcelino en la muerte de Arsenio.

Para el Jurado se considera probado que Marcelino (conocido como " Pedro Antonio") y otros jóvenes, tras pertrecharse con unos machetes y cuchillos, se dirigió a la DIRECCION000 de Madrid, con la intención de agredir a Arsenio, asumiendo que dicha agresión podría comportar un resultado mortal (Proposición 10ª). En segundo lugar, que una vez en el lugar, dicho acusado y sus acompañantes conminaron a Arsenio a que dijera las expresiones "baja patria" o "baja de siete", a lo que Arsenio se negó (Proposición 11ª). En tercer lugar, que ante la negativa de Arsenio a proferir las indicadas expresiones se produjo un intercambio de puñetazos, en el curso del cual, Marcelino y sus acompañantes, rodearon a Arsenio y, de forma indiscriminada, comenzaron a propinarle puñetazos y patadas, así como, con la intención de causarle la muerte o con la conciencia de la probabilidad de causarla, le clavaron los machetes y cuchillos que portaban, provocándole la muerte por shock hipovolémico agudo como consecuencia de herida con arma blanca con afección cardiaca (Proposición 12ª).

El acusado ha negado en su declaración en el plenario cualquier participación en la agresión y en la muerte de Arsenio. He reconocido, no obstante, que se encontraba en las inmediaciones del lugar de los hechos, alegando que su presencia respondía a la elaboración de un video con unos amigos.

Sin embargo, la prueba practicada en el plenario, si bien no de forma directa, ha aportado una base indiciaria plural, objetiva y contundente acerca de su participación en los hechos.

Dicha prueba se concreta en varios extremos: grabaciones de cámaras de establecimientos circundantes al lugar de los hechos, tráfico de llamadas y geolocalización, actas de reconocimiento, manifestaciones de testigos y el propio testimonio ofrecido por el acusado. Y junto a todo ello, el informe final de la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información, que, como prueba pericial de inteligencia, fue ratificado oportunamente en el plenario.

Dichas cuestiones merecen una consideración separada, sin perjuicio de la valoración final del conjunto probatorio.

En primer lugar, las grabaciones aportadas y exhibidas oportunamente en el plenario ponen de relieve de forma contundente dos extremos básicos: la presencia del acusado tanto en las inmediaciones, como en el lugar mismo de los hechos, y que dicha presencia se produce junto con los otros dos acusados.

Son relevantes en tal sentido las grabaciones de la cámara del portal de la DIRECCION002, del establecimiento DIRECCION003 sito en la DIRECCION004 y del establecimiento DIRECCION005 sito en la DIRECCION006.

En la primera ( DIRECCION002) se observa a siete varones caminar por la calle, entre los que se identifica al acusado, (identificado como varón NUM010) seguido por tres menores (identificados como varones NUM011, NUM012 y NUM013), seguido por " Carlos Daniel" (identificado como varón NUM014), y luego por los acusados Mateo y Moises. En las cámaras del establecimiento DIRECCION003 se observa a tres personas del referido grupo, y, finalmente, en la del establecimiento DIRECCION005 se vuelve a observar, entre otros, al acusado.

Así como estas grabaciones vendrían a acreditar la marcha del acusado hacia el lugar de los hechos, existen otras grabaciones que pondrían de relieve la huida del acusado y sus acompañantes tras la ejecución de los hechos. Se trata de las grabaciones de la cámara del edificio DIRECCION003, conforme a las cuales, unos agresores, entre los que se encontraba Marcelino, giran por la DIRECCION007 (le acompañan el menor Carlos Daniel y el acusado Moises), mientras que Mateo lo hace por la DIRECCION004.

Es significativo el dato de que un machete y un cuchillo son hallados en una jardinera en la DIRECCION007, por donde, como se ha expuesto, han huido tres de los agresores.

La cuestión a dilucidar es el valor identificativo de dichas grabaciones dado la escasa definición de las mismas, al menos en lo que se refiere al rostro de alguno de los referidos, entre ellos, el del acusado Marcelino.

La identificación se efectúa por la Policía inicialmente como varón NUM010 por las características físicas y vestimenta -una camiseta azul y amarilla, y una gorra-, camiseta que coincide con una con la que aparece el acusado en su perfil de Instagram. Las testificales, como luego se verá, permiten situar al acusado de forma concreta en el lugar de los hechos.

En segundo término, debe destacarse el tráfico de llamadas y la geolocalización de los teléfonos móviles empleados.

En cuanto a la geolocalización, tal como resulta del informe de la Brigada Provincial de Información, ratificado en el plenario, Marcelino, con línea telefónica NUM015 posiciona en la antena que da cobertura al lugar de los hechos hasta en 19 ocasiones.

Asimismo, mantuvo comunicaciones el día de los hechos, momentos previos a la agresión, con Dionisio (conocido como Nota), a las 19:08:24 y 19:08:26. Se trata de llamadas efectuadas por el acusado a Nota. Existe, a su vez, otra llamada de Nota a Marcelino a las 19:09:00, así como otra llamada de Marcelino a Nota a las 19:24:41. Igualmente constan dos llamadas más a Nota a las 19:25:26 y 19:32:54.

Consta también una llamada al acusado Mateo, a las 19:33 contactos que fueron anteriores al momento de los hechos.

Asimismo, mantuvo comunicación con Iván (conocido como Largo), con posterioridad a los hechos, a las 19:41:42. Este último residía, precisamente, en la DIRECCION007, por donde Marcelino huyó tras la comisión de los hechos.

Las actas de reconocimiento aportan de igual forma datos reveladores de la participación de Marcelino en la agresión y muerte de Arsenio. Dichas actas no son de reconocimiento del acusado, sino de los fotogramas que constan en las actuaciones en los que aparece el acusado. Destaca en este sentido la efectuada por el testigo Pedro que reconoció en el Anexo fotográfico I a Marcelino como uno de los agresores (folio 1071).

Las testificales han resultado, si cabe, más contundentes aún.

En primer lugar, debe destacarse la del citado Pedro. Su declaración en instrucción fue leída en el plenario, conforme al art. 730 LECrim, al haber resultado infructuosa su citación al encontrarse, al parecer, en la República Dominicana. En su declaración, en la que se remitió a lo manifestado ante la Policía vino a reconocer a Pedro Antonio ( Marcelino como uno de los agresores).

En el mismo sentido se manifestó el acusado Mateo en su declaración en instrucción, que accedió al plenario por vía del art. 46.5 LOTJ, a la vista de las contradicciones advertidas en el interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal. En su declaración en instrucción relató de forma pormenorizada y precisa el incidente previo que tuvo con Arsenio, con el ulterior intercambio de puñetazos, reconociendo que en el incidente se encontraba Pedro Antonio. Dicho acusado fue consciente de la gravedad de sus imputaciones, llegando incluso a solicitar que se adoptaran medidas de protección a su favor.

Se trata de un testimonio esencial acerca de la participación de Marcelino en la agresión a Arsenio que le costó la muerte, junto con la ofrecida por el testigo antes citado.

Es cierto que se trata de la declaración de un coacusado, lo que permitiría aceptar su contenido con las lógicas reservas.

Sobre el particular, consideraciones que serán extensibles a los otros acusados, la STS (Sala Segunda) 315/20, de 15 de junio de 2020 señala:

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Conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima; y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos de refrendo que han de ser valorados por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).

El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre).

Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

Esta Sala de casación, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea. un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, no obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

Nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente>>.

Conforme a la jurisprudencia expuesta, el testimonio prestado por el acusado Mateo ofrece plena consistencia, pues no se trata de un testimonio único, sino que aparece reforzado por el prestado por Pedro y los restantes medios de prueba a los que se ha venido haciendo referencia.

Respecto de la participación en los hechos cobra, asimismo, especial relevancia el testimonio ofrecido por el testigo Dionisio, conocido como Nota.

En su declaración manifestó pertenecer a los DIRECCION001, en el que ostentaba el cargo de CUARTA (Tesorero) en el Capítulo de DIRECCION025, habiéndose juramentado en 2019. Igualmente manifestó que la tarde del día de los hechos, recibió una llamada de Marcelino en la que le decía que había DIRECCION008 por el barrio. Es relevante su testimonio sobre lo acontecido al día siguiente, por cuanto manifestó que acudieron a su domicilio Pedro Antonio, Moises y Carlos Daniel, y que Pedro Antonio y Carlos Daniel rivalizaban sobre quién de ellos había sido el autor de la muerte de Arsenio, llegando Pedro Antonio a decir que él había sido el autor de la muerte.

Se trata, obviamente, de un testimonio de referencia, pues el testigo se limita a narrar lo que otro le contó, en este caso Pedro Antonio, el cual, junto con Carlos Daniel, con ánimo de jactancia pretendía atribuirse la muerte de Arsenio.

Respecto del testigo de referencia, la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al decir que los testigos de referencia "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal" (STS 27-I-2009).

Es precisamente, conforme a la jurisprudencia expuesta, que el testimonio prestado por Dionisio es de corroboración, por cuanto sin tener en sí un valor exclusivo, refuerza, junto con el resto de las pruebas, la participación de Marcelino en la muerte de Arsenio.

Por último, el testigo Emiliano, que en su declaración en instrucción (consta el testimonio de su declaración aportada por el Ministerio Fiscal conforme al art. 46.5 LOTJ) que uno de los agresores era una persona de tez blanca, marcas de granos en la. cara_, pendiente tino brillante en la cara y dientes torcidos, habla español, que, por exclusión, parece responder al del acusado Marcelino.

Un último dato identificativo vendría por el tatuaje que aparece en alguna de las imágenes de las grabaciones en su brazo izquierdo, coincidente con el que aparece en su perfil de Instagram.

Pues bien, este acervo probatorio, examinado en su conjunto, pone de relieve de forma objetiva la participación de Marcelino en la muerte de Arsenio. El testigo Pedro y el coacusado Mateo le sitúan en el lugar mismo de los hechos, en el instante de la agresión, junto con los otros acusados. Por su parte, el testigo Dionisio refiere que Marcelino se jactó en su presencia, rivalizando con Carlos Daniel, haber causado la muerte a Arsenio. Pero junto a toda esta prueba, de entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, existen otros elementos probatorios de corroboración. En primer lugar, el testigo Emiliano que describe las características físicas de uno de los agresores de Arsenio coincidente con la del acusado. Por otro lado, las grabaciones de establecimientos, en concreto, el de la DIRECCION002 y el del edificio DIRECCION003 y el del establecimiento DIRECCION005 permiten observar a una persona con una vestimenta y características fisicas semejantes a las del acusado en las inmediaciones del lugar. El resultado de la geolocalización permite concluir sobre la presencia del acusado en el lugar de los hechos.

El informe de la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información de fecha 16 de noviembre de 2023, identifica al que se hace constar como varón nº NUM010 como el acusado Marcelino. Semejante conclusión, oportunamente ratificada en el plenario, no se sustenta en meras apreciaciones subjetivas o sospechas fundadas, sino en la valoración del conjunto de las diligencias practicadas, conforme a la experiencia profesional, incluidas grabaciones y geolocalización, contrastando las imágenes con las que aparecen en la red social Instagram en el perfil del acusado.

2.1.2. El Jurado, en segundo término, ha considera probadas las Proposiciones 4ª y 13ª.

En ellas se pone de relieve que la actuación del acusado, junto con la de sus acompañantes, fue súbita, con prevalimiento de la superioridad numérica de los intervinientes y de su actuación conjunta, con la intención de asegurar el resultado mortal y evitar un riesgo propio, sin dar opción a la víctima para defenderse, la cual quedó inerme y a merced de los agresores.

Para los miembros del jurado semejante conclusión vendría avalada sobre todo por el dato de la actuación conjunta de los intervinientes, del informe médico forense y de la observación en el plenario de la camiseta que portaba la víctima.

Sobre el hecho de que los agresores actuaron de forma conjunta lo evidencia un conjunto de pruebas.

En las grabaciones se observa un conjunto de personas, entre los que se encuentra el acusado, como se dirigen al lugar de los hechos. Pero, al mismo tiempo, se observa que son varios los que huyen, unos en dirección a la DIRECCION007, otros por la propia DIRECCION006. Si se observa detenidamente la grabación desde el edificio de DIRECCION003 en la DIRECCION006 en el instante mismo de los hechos, no obstante la falta de definición de las imágenes por la distancia, se pude ver una pluralidad de intervinientes.

Al mismo tiempo, como ya se adelantó, el testigo Dionisio recibió una llamada de Marcelino en la que le advertía de la presencia de DIRECCION008 por el barrio.

Al margen de ello, los testigos amigos del fallecido, se mostraron concordes en el hecho de que los agresores eran varios. En primer lugar, los que sobre las 19:30 horas pasaron junto al apartamento, momento en el que Arsenio pronunció la expresión SUWOOP. En segundo término, los que acudieron al apartamento, ya provistos de machetes y cuchillos y conminaron a Arsenio a que pronunciara las expresiones "baja patria" o "baja de siete". Aunque dichos testigos no presenciaron la totalidad de la agresión, bien porque se refugiaron en el interior del apartamento, bien por que los agresores cerraron la puerta (extremos no esclarecidos), sí constataron la presencia de una pluralidad de agresores. Así resulta del testimonio de Crescencia, Hugo, Leandro o Emiliano. En el mismo sentido el testimonio del testigo Javier, que residía en una vivienda de alquiler junto al lugar de los hechos.

El propio testimonio de Dionisio aporta, una vez más, datos relevantes, en cuanto a que, el día posterior a los hechos, tanto Marcelino como Carlos Daniel rivalizaban en su presencia acerca de quién de ellos había sido el autor de la muerte, jactándose el primero de ello, lo que revela, además, la existencia de una pluralidad de intervinientes.

Por otro lado, según refieren los testigos, los agresores desencadenaron un ataque súbito e inesperado, primero propinando Mateo un puñetazo en el rostro a Arsenio, que fue contestado por éste con otro puñetazo, momento en el que todos los agresores desencadenaron un ataque indiscriminado con patadas y puñetazos, pero también con machetes y cuchillos, que dejó inerme a Arsenio sin posibilidad de defensa, bien porque sus compañeros de fiesta se escondieron en el interior del apartamento, bien porque no pudieran salir del mismo.

Junto al desequilibrio numérico de los atacantes, debe destacarse el desequilibrio de medios empleados. Consta que los agresores emplearon machetes y cuchillos, instrumentos especialmente hábiles para producir un resultado fatal, que emplearon, hacia zonas vitales del cuerpo de Arsenio, con la intención de causar la muerte o con la conciencia de producir un resultado letal

No puede obviarse que los agresores se pertrecharon con carácter previo de armas blancas - Moises, como luego se verá, ya la portaba ad initio-, de modo que, atendida la dinámica de la banda, tal como resulta del informe de inteligencia de la Brigada Provincial de Información, los acusados se disponían a agredir a los que consideraban miembros de una banda rival, por mucho que desconocieran que la víctima no perteneciera a banda alguna.

Por otro lado, sin perjuicio que la sentencia del Juzgado de Menores nº I de Madrid, de fecha 11 de abril de 2023 carece del efecto positivo de la cosa juzgada, sus conclusiones fácticas revelan un ataque conjunto e indiscriminado por una pluralidad de personas. En dicha sentencia se condena a cuatro menores por su participación en la muerte de Arsenio.

A lo expuesto debía añadirse, tal como resulta del informe médico-forense, la pluralidad de lesiones causadas, tres en los antebrazos, una en el tórax y dos en el abdomen. La del tórax, que penetró en el corazón de la víctima, fue la causante del fatal desenlace. Además, como revela dicha pericial, se utilizaron varias armas, lo que revela una pluralidad de intervinientes.

Por último, es relevante sobre el particular el estado de la camiseta que portaba la víctima, con orificios en diversos lugares, que no resultan coincidentes con las zonas del cuerpo donde se produjeron las heridas, lo que pondría de manifiesto que mientras unos acometían a Arsenio con cuchillos y machetes otros le sujetaban por la camiseta.

Todo lo expuesto permite inferir, tanto por la pluralidad de atacantes, como por la naturaleza de los medios de ataque empleados -cuchillos y machetes-, que Arsenio quedó inerme, a merced de los atacantes, sin posibilidad de defensa o huida al verse completamente acorralado.

2.1.3. El Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 7ª y 8ª, así como las 14ª y 15ª.

Conforme a dicha declaración, el Jurado ha considerado probado que los autores, y, en particular, el acusado Marcelino, eran miembros probados de la banda juvenil conocida como DIRECCION001 ( DIRECCION001) (Proposición 14ª), y que los hechos se ejecutaron en el marco de la actividad de dicha banda (Proposición 15ª).

Ambos extremos merecen una consideración separada.

En cuanto a lo primero -pertenencia de Marcelino a los DIRECCION001 como miembro probado-, la prueba practicada en el plenario ha sido contundente.

Para el Jurado, ello vendría acreditado por el Informe de pertenencia a Grupo Organizado y Violento de carácter juvenil, de fecha 16 de noviembre de 2023, suscrito por la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información, oportunamente ratificado en el plenario y sometido a prueba contradictoria, el Informe sobre la red social Instagram, el volcado del teléfono de Carlos Daniel ( Carlos Daniel), así como los criterios resultantes de la Instrucción 8/2022 de la Secretaría de Estado de Seguridad, así como su correspondiente Plan Operativo de Actuación Policial Contra Grupos Organizados y Violentos de Carácter Juvenil junto con el testimonio de Dionisio.

En realidad, como luego se verá, la propia génesis de los hechos solo puede entenderse en el contexto de la pertenencia del acusado a los DIRECCION001: previa ofensa a través de la expresión SUWOOP y la ulterior represalia, en la que, con carácter previo a la agresión, los autores, entre los que se encuentra Marcelino, conminan a la víctima a que profiera las expresiones "bajar patria" o "bajar de siete", expresiones que solo pretenden humillar al miembro de una banda rival, o, al menos, al que reputaban, erróneamente, miembro de una banda rival ( DIRECCION008 o DIRECCION009). Y con carácter previo a todo ello, la realización de batidas por la zona ante la advertencia de la posible existencia por el barrio de miembros de dichas bandas rivales (el DIRECCION010 resultaba de la banda DIRECCION001).

Con carácter previo debe destacarse, aunque ello será objeto de consideración en el razonamiento jurídico siguiente, que los DIRECCION001 han sido declarados organización criminal, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 12 de diciembre de 2013, nº 1057/2013, refrendada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, al resolver el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de octubre de 2016 del Juzgado de Menores nº 2 de Madrid.

Del resultado del referido Informe de pertenencia de Marcelino a los DIRECCION001 consta una serie de identificaciones y detenciones que, a juicio de la Inspectora que suscribe el referido informe, aparecen vinculadas a la pertenencia a los DIRECCION001.

Tales identificaciones y detenciones son las siguientes:

- En fecha 18 de agosto de 2016 fue detenido a las 05:30 horas en la DIRECCION011 de Madrid por los agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana adscritos a la Comisaría de DIRECCION014 con carné profesional nº NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020 y NUM021, en el Atestado nº NUM022, por un delito de robo con fuerza junto a otras dos personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 11 de abril de 2017 fue detenido a las 05:05 horas en la DIRECCION012 de Madrid por los agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana adscritos a la Comisaría de Salamanca con carné profesional nº NUM023 y NUM024, en el Atestado nº NUM025, por un delito de robo con fuerza junto a otras dos personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 16 de noviembre de 2017 fue detenido a las 12:20 horas en la DIRECCION013 de Madrid por los agentes de la Brigada Provincial de o Seguridad Ciudadana adscritos a la Comisaría de DIRECCION014 con carné profesional nº NUM026, NUM027, NUM028 y NUM029, en el Atestado nº NUM030, por un delito de robo con violencia y otro de lesiones junto a otra persona relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 15 de abril de 2022 fue detenido a las 21:04 horas en la DIRECCION015 de Madrid por los agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana adscritos a la Comisaría de DIRECCION014 con carné profesional nº NUM031, NUM032, NUM033 y NUM034, en el Atestado nº NUM035, por un delito de robo con violencia junto a tres personas más, dos de ellas miembros probados de la banda de los DIRECCION001, quienes fueron condenados por ello, hechos relacionados con la rivalidad entre dicha banda y la de los DIRECCION008.

- En fecha 9 de agosto de 2017 fue identificado a las 14:30 horas en la DIRECCION016 de Madrid por indicativos de la Policía Municipal de Madrid del distrito de DIRECCION014 NUM036, junto a otras tres personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 1 de octubre de 2018 fue propuesto para sanción, tras haber sido identificado a las 03:00 horas en la DIRECCION015 de Madrid por el indicativo DIRECCION014- NUM037, portando una navaja de 8 cm de hoja y 17,9 cm de longitud total de un solo filo puntiagudo.

- En fecha 24 de junio de 2019 fue identificado a las 21 :25 horas en la DIRECCION017 de Madrid por el indicativo DIRECCION014- NUM037, perteneciente a la Comisaría del Distrito de DIRECCION014, al disparar una carabina de aire comprimido contra un tercero.

- En fecha 15 de enero de 2021 fue identificado a las 22.45 horas en la DIRECCION018 de Madrid por los indicativos DIRECCION014 NUM038 y NUM037, pertenecientes a la Comisaría del Distrito de DIRECCION014, junto a otras nueve personas, cinco de ellas relacionadas con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 19 de enero de 2022 fue identificado a las 23:30 horas en la DIRECCION018 de Madrid por los indicativos NUM039 y NUM040, pertenecientes a la Comisaría del Distrito de DIRECCION014, junto a otras siete personas, seis de ellas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, entrando y saliendo varios de ellos de una vivienda ocupada por la referida banda.

- En fecha 17 de febrero de 2022 fue identificado a las 00:15 horas en la DIRECCION018 de Madrid por el indicativo DIRECCION014 NUM041, pertenecientes a la Comisaría del Distrito de DIRECCION014, junto a tres personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 19 de febrero de 2022 fue identificado a las 23:11 horas en la DIRECCION019 de Madrid por el indicativo DIRECCION014 NUM041, pertenecientes a la Comisaría del Distrito de DIRECCION014, junto a tres personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 14 de abril de 2022 fue identificado a las 21:52 horas en el DIRECCION020 de Madrid por el indicativo NUM038, perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a dos personas, una de ellas miembro probado de la banda de los DIRECCION001, quien fue condenado por ello.

- En fecha 28 de abril de 2022 fue identificado a las 13:00 horas en la DIRECCION015 de Madrid por el indicativo NUM037, perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a un integrante de la banda de los DIRECCION001, en la que resultó detenida una persona relacionada con la banda rival de los DIRECCION008 tras haber amenazado a los identificados con un arma blanca.

- En fecha 7 de julio de 2022 fue identificado a las 08:26 horas en en una comprobación en la vía pública de Madrid por un indicativo de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana junto a siete personas, cinco de ellas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, siendo una de ellas miembro probado, quien fue condenado por ello.

Respecto de las detenciones, los correspondientes atestados han sido oportunamente ratificados en el plenario por los agentes que los suscribieron.

Por otro lado, el Informe de la red social Instagram (folios 1747 y siguientes), que resulta del análisis de la información contenida de los archivos del perfil " Pedro Antonio", con DIRECCION021 / ratificado en el plenario por el agente NUM042 y sometido a examen contradictorio, revela elementos esenciales que vinculan al acusado con los DIRECCION001.

Dicho informe comprende el análisis de los plurales archivos extraídos, que incluye:

1º) Simbología con la que se distinguen en las redes sociales el grupo de los DIRECCION001.

2º) Relación del investigado con el grupo DIRECCION001.

3º) Identificación del investigado en las imágenes que aparecen en el perfil.

Con carácter previo, el informe constata la presencia de un gran número de fotografías y videos en las que aparecen emoticonos de corazones, gorilas, ninjas de color negro, simbología que distingue en las redes sociales al referido grupo de los DIRECCION001, extremo que aparece en el muro de Instagram.

Asimismo, la música, que aparece vinculada al grupo referido.

De igual forma los colores presentados aparecen igualmente vinculados (colores azul, rojo y negro).

En primer lugar, del referido perfil se extrae una fotografía, a la que ya se ha venido haciendo alusión, del acusado en la que aparece vistiendo una camiseta de baloncesto del equipo Los Ángeles Lakers, de color azul o morado, con franjas laterales de color amarillo, de iguales características de las que aparecen en las grabaciones sobre el día y momento de los hechos y que vestía el identificado como varón NUM010.

De igual modo en la fotografía se observa que la persona que aparece presenta un tatuaje en el antebrazo derecho que coincide, por su localización, extensión y tamaño, con el que aparece en la persona que vistiendo la referida camiseta azul aparece en las grabaciones.

En las fotografías, además, aparece realizando signos identitarios del referido grupo (mano derecha, con la palma abierta y dedo corazón doblado hacia dentro).

Al margen de ello, el acusado aparece en fotogramas con otros miembros en actitudes semejantes.

En tal sentido son gráficas el conjunto de fotogramas que se aporta en el informe correspondientes al acusado.

Esta prueba acerca de la pertenencia de Marcelino a los DIRECCION001, ya de por sí abrumadora, aparece refrendada por otro cúmulo de pruebas a las que ha hecho referencia el Jurado.

Así, en primer lugar, el volcado del teléfono de Carlos Daniel, en la que se observa una comunicación de audio que dice:

'esa gen.. .esa gente no tiene que estar lejos, porque aquí ya estamos con Pedro Antonio, con Mantecas, con Rana, con Canicas..

En segundo lugar, las propias manifestaciones del tan aludido Dionisio donde reconoce abiertamente su pertenencia a los DIRECCION001, así como también la del acusado.

Desde la referida prueba, las manifestaciones del acusado acerca de que no pertenecía a los DIRECCION001 carecen de la mínima consistencia, pues no tendría explicación que, atendida la dinámica de un grupo violento como los DIRECCION001, el acusado adoptara actitudes y símbolos de la organización, sin pertenecer a la misma, lo que resulta contradictorio con la idiosincrasia de la organización.

No existen dudas tampoco acerca de que los fotogramas que aparecen en la red social correspondan efectivamente a Marcelino.

Debe destacarse, por último, tras el análisis del teléfono de Dionisio, el chat abierto entre los teléfonos de Dionisio y el del acusado (folio 1581), en el que se alude a que se va a realizar el video de su amigo Culebras ( Juan Manuel), miembro de los DIRECCION001, perteneciente al Capítulo de DIRECCION025., en el que el acusado pregunta a Dionisio acerca de la hora en que se va a celebrar.

Constado lo anterior, como se ha expuesto, el Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 8ª y 15ª, referidas a que el hecho y, en concreto, la participación de Marcelino se realizaron en el marco de la actividad de la banda o criminal.

A juicio del Jurado, ello vendría refrendado por la actuación de los acusados en vindicación de lo que ellos suponían que era una ofensa proferida por un miembro de una banda rival. Las propias manifestaciones de Dionisio, los visionados de las cámaras de vigilancia y las características mismas de la agresión, así lo evidencian.

El episodio inicial, en el que la víctima profiere la expresión SUWOOP, es el elemento desencadenante de la agresión. Se trata de una expresión que vendría a identificar a los DIRECCION009, enemigos acérrimos de los DIRECCION001. El hecho mismo de que Arsenio pronunciara dicha expresión no ha sido controvertido.

Ahora bien, con independencia de ello, el grupo agresor, tal como resulta de las grabaciones, deambulaba, aparentemente sin rumbo, por el barrio, lo que está en consonancia con la llamada de Marcelino a Dionisio, en la que le advierte acerca de la presencia de DIRECCION008. No puede obviarse, extremo que resulta tanto de los Informes de la Brigada Provincial de Información, como de las propias manifestaciones del propia Dionisio, que éste ostentaba un cargo directivo en la organización, como CUARTA (Tesorero).

En tal sentido, las batidas parecen responder a la búsqueda de DIRECCION008.

El hecho de que Arsenio pronunciara la expresión SUWOOP fue el elemento desencadenante de la actuación de los agresores, entre ellos, de Marcelino, que si bien no formaba parte de los tres ante quienes se profirió la referida palabra -se trataba de Moises, Mateo y Carlos Daniel-, se unió al grupo integrado por los tres citados y otros menores, los cuales, tras pertrecharse armas blancas, acudieron en represalia en búsqueda del que había proferido la indicada expresión. Solo en ese contexto, vindicación de una ofensa proferida por el que entendieron que pertenecía a una banda rival, pueden entenderse los hechos.

Se trató, además, de un error de apreciación, pero vinculado a dos extremos que resultan significativos, por un lado, la expresión SUWOOP suponía la expresión de pertenencia a los DIRECCION009, y, por otro, el propio Arsenio portaba una camiseta roja, vestimenta propia de los DIRECCION009, lo que llevó a los agresores a suponer, erróneamente, que pertenecía a la referida banda rival.

Por otro lado, la deambulación sin rumbo a la que se ha hecho referencia, parece contradecirse con la versión exculpatoria ofrecida en general acerca de que pretendía grabar un video en las canchas de IBM. Las grabaciones revelan, en efecto, que la deambulación se producía en sentido contrario a la dirección de las canchas. Este extremo, que parece ofrecer una versión exculpatoria alternativa, refuerza, sin embargo, el dato de que los acusados y Marcelino en particular, pertenecían a los DIRECCION001, pues dicha grabación se realizaba en el marco de la organización, actuación típica de dicha banda.

Hay unos últimos datos significativos que vinculan la agresión a Arsenio con una actuación en el marco de la actuación de los DIRECCION001. Se trata de la forma y naturaleza de la agresión, como del empleo de determinadas armas.

En cuanto a lo primero, se trata de una actuación grupal, indiscriminada, concertada en el momento mismo de la ejecución para asegurar el resultado y colocar a su víctima en una situación de completa indefensión, sin posibilidad de réplica o de huida: fue acorralado, sin posibilidad de recabar ayuda. Por lo demás, carecería de la mínima explicación que por un hecho aparentemente nimio como proferir la expresión SUWOOP se desencadenara una actuación tan desproporcionada como la que condujo a la muerte de Arsenio. Ello solo es entendible en el marco de la actuación de las bandas.

Y en cuanto a lo segundo, no obstante utilizar cuchillos, se emplearon también machetes, instrumentos de agresión especialmente vinculados a la actuación de bandas violentas juveniles de origen latino, tal como se desprende del informe de pertenencia de la Brigada Provincial de Información.

2.2. Valoración de la prueba respecto al acusado Moises.

2.2.1. El Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 17ª a 23ª en las que se concreta la participación de dicho acusado en la muerte de Arsenio.

Para el Jurado se considera probado que Moises (conocido con " Rana" o " Chillon") y otros jóvenes, pasaron por la DIRECCION000 sobre las 19:30 horas, momento en el que Arsenio se dirigió a los mismos con la expresión SUWOOP, expresión que Moises y sus acompañantes entendieron como una provocación (Proposición 17ª, y que, ante ello, se pertrecharon con unos cuchillos y machetes y se dirigieron al lugar donde Arsenio había proferido la expresión indicada, con la intención de agredirle, asumiendo que dicha agresión podría comportar un resultado mortal (Proposición 18ª), y que, una vez en el lugar, dicho acusado y sus acompañantes conminaron a Arsenio a que dijera las expresiones "baja patria" o "baja de siete", a lo que Arsenio se negó (Proposición 19ª). En cuarto lugar, que ante la negativa de Arsenio a proferir las indicadas expresiones se produjo un intercambio de puñetazos, en el curso del cual, Moises y sus acompañantes, rodearon a Arsenio y, de forma indiscriminada, comenzaron a propinarle puñetazos y patadas, así como, con la intención de causarle la muerte o con la conciencia de la probabilidad de causarla, le clavaron los machetes y cuchillos que portaban, provocándole la muerte por shock hipovolémico agudo como consecuencia de herida con arma blanca con afección cardiaca (Proposición 20ª).

El acusado ha negado en su declaración en el plenario cualquier participación en la agresión y en la muerte de Arsenio.

Ha reconocido, no obstante, que se encontraba en las inmediaciones del lugar de los hechos, alegando que su presencia respondía a la elaboración de un video con unos amigos.

Sin embargo, la prueba practicada en el plenario, de forma directa en algunos casos e indirecta en otros, ha aportado una base indiciaria plural, objetiva y contundente acerca de su participación en los hechos.

Dicha prueba se concreta en varios extremos: grabaciones de cámaras de establecimientos circundantes al lugar de los hechos, tráfico de llamadas y geolocalización, actas de reconocimiento, manifestaciones de testigos y el propio testimonio ofrecido por el acusado. Y junto a todo ello, el informe final de la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información, que, como prueba pericial de inteligencia, fue ratificado oportunamente en el plenario.

Dichas cuestiones merecen una consideración separada, sin perjuicio de la valoración final del conjunto probatorio.

En primer lugar, las grabaciones aportadas y exhibidas oportunamente en el plenario ponen de relieve de forma contundente dos extremos básicos: la presencia del acusado en las inmediaciones como en el lugar mismo de los hechos y que dicha presencia se produce junto con los otros acusados.

En primer lugar, respecto al incidente previo en el que Arsenio profirió la expresión SUWOOP, es gráfico el vídeo boomerang aportado a las actuaciones por los testigos, realizado por la testigo Crescencia, en el que se aprecia con nitidez la presencia de Moises que pasa junto a los jóvenes que se encontraban en actitud festiva junto al apartamento de la DIRECCION000. De igual forma las grabaciones del establecimiento de DIRECCION022 (19:33), así como del establecimiento DIRECCION005, sobre las 19:32:43 y 19:32:55. Igualmente, ya con carácter previo al incidente mismo, destaca las grabaciones del portal de la DIRECCION002.

Es ilustrativo que en dichas grabaciones se observa una cierta cojera en el acusado demostrativa de que portaba un arma blanca escondida en la pierna. A juicio de la Inspectora NUM007, semejante forma de caminar es propia entre los miembros de las bandas cuando portan machetes.

En el caso de Moises debe constatarse que, frente a lo alegado de forma insistente por su defensa, las grabaciones y fotogramas permiten apreciar, con absoluta nitidez, que vestía en el momento de los hechos un pantalón oscuro y largo. Las alegaciones acerca de que pudiera vestir un pantalón corto carecen del mínimo sustento probatorio.

Destaca igualmente la grabación desde el cajero del Banco Deutsche Bank, cuya cámara enfoca a la DIRECCION007 con dirección a la DIRECCION004, donde se observa con claridad al acusado, como la realizada desde el edificio DIRECCION003 en el instante mismo de los hechos.

En la huida es completamente ilustrativa las grabaciones realizadas desde el edificio DIRECCION003 en la DIRECCION004.

En todas las grabaciones se identifica a dicha persona como varón 3, que en el informe de la Brigada Provincial de Información se corresponde con el acusado Moises.

A diferencia del caso de Marcelino, las grabaciones en las que aparecen el acusado Moises se observan unos perfiles más nítidos, que no se limitan a la vestimenta o mera complexión física, con un mayor valor identificativo.

Son, asimismo, relevantes, los reconocimientos efectuados por Emiliano (folio 441) y Hugo (folio 413), que, en ambos casos, reconocen el fotograma 3, en el que identifican a la persona que aparece en el mismo como integrante del grupo agresor.

Pero al margen de esas grabaciones y reconocimientos, que se efectúan sobre los fotogramas correspondientes a las grabaciones, debe destacarse las diligencias relativas a la geolocalización y llamadas telefónicas.

En primer lugar, el teléfono NUM043 del que es usurario el acusado Moises posiciona el día de los hechos y momentos previos a la agresión en la antena situada en la DIRECCION023.

De igual forma, mantiene comunicación telefónica con Dionisio, la cual posiciona en la antena de la DIRECCION024. Finalmente, con posterioridad a los hechos mantiene comunicación telefónica con el acusado Mateo, posicionado en la DIRECCION023.

Dichos posicionamientos y llamadas pondrían de relieve, claramente la trayectoria seguida por el acusado desde que llegó a la estación de Metro de DIRECCION025 hasta que abandonó el lugar.

Mucho más relevantes son, sin embargo, las testificales.

Emiliano, que, como se ha expuesto, reconoció a Moises en los fotogramas indicados, el cual sitúa al acusado en el momento mismo de los hechos portando un machete, lo cual vendría a corroborar la extraña cojera que se advierte en su forma de caminar. Asimismo, dicho testigo refirió que dicha persona huyó del lugar con el machete desenfundado.

Es, asimismo relevante, el testimonio de la testigo Rebeca que presenció la huida del grupo agresor y que identificó a una persona que huía portando un machete. En su declaración se remitió al acta de reconocimiento fotográfico, en la que identificó en el fotograma 3 del Anexo II al que aparece en el mismo y que se corresponde con Moises, COMO UNA DE LAS PERSONAS QUE HUÍA

Completamente relevantes son las declaraciones prestadas por Dionisio y del acusado Mateo.

El primero manifestó que unos momentos antes a la hora de los hechos, Moises, junto con Mateo se presentaron en su domicilio portando armas, con la intención, según relataron, de ir de "caza", expresión referida a ir en busca de miembros de bandas rivales por el barrio (en principio DIRECCION008 o DIRECCION009, rivales de los DIRECCION001).

Por último, el testimonio prestado por el propio acusado Mateo en instrucción, cuyo testimonio se aportó por el Ministerio Fiscal vía art. 46.5 LOTJ, conforme a la cual el acusado Moises formaba parte del grupo agresor, el cual, incluso dio un machetazo a la víctima. Deben en este punto reiterarse las consideraciones anteriormente expuestas acerca de la relevancia del testimonio prestado por el coacusado.

El propio acusado, no obstante negar su participación en la agresión, vino a reconocer su presencia misma en el lugar de los hechos, manifestando que había un altercado y que el menor Carlos Daniel le dijo que la había dado una paliza a Mateo, por lo que el propio Carlos Daniel había apuñalado a la víctima.

Semejante conjunto de pruebas, apreciado en su conjunto, sitúa al acusado Moises en el grupo agresor, portando un machete, que llegó a utilizar frente a Arsenio coadyuvando con su acción al resultado fatal.

2.2.2. El Jurado, en segundo término, ha considera probadas las Proposiciones 4ª y 21ª.

En ellas se pone de relieve que la actuación del acusado, junto con la de sus acompañantes fue súbita, con prevalimiento de la superioridad numérica de los intervinientes y de su actuación conjunta, con la intención de asegurar el resultado mortal y evitar un riesgo propio, sin dar opción a la víctima para defenderse, la cual quedó inerme y a merced de los agresores.

Para los miembros del Jurado semejante conclusión vendría avalada, al igual que en el caso de Marcelino, sobre todo por el dato de la actuación conjunta de los intervinientes, del informe médico forense y de la observación en el plenario de la camiseta que portaba la víctima.

Debe, pues, reiterarse las consideraciones antes expuestas.

Así, sobre el hecho de que los agresores actuaron de forma conjunta lo evidencia un conjunto de pruebas.

En las grabaciones se observa un grupo de personas, entre los que se encuentra el acusado, como se dirigen al lugar de los hechos. Pero, al mismo tiempo, se observa que son varios los que huyen, unos en dirección a la DIRECCION007, otros por la propia DIRECCION004.

Si se observa detenidamente la grabación desde el edificio de DIRECCION003 en la DIRECCION006 en el instante mismo de los hechos, no obstante, la falta de definición de las imágenes por la distancia, se pude ver una pluralidad de intervinientes.

El testigo Dionisio refirió que Moises un momento antes de la hora de los hechos, acudió a su domicilio, junto con Mateo y Carlos Daniel portando armas.

Al margen de ello, los testigos amigos del fallecido, se mostraron concordes en el hecho de que los agresores eran varios. En primer lugar, los que sobres las 19:30 horas pasaron junto al apartamento, momento en el que Arsenio pronunció la expresión SUWOOP. En segundo término, los que acudieron al apartamento, ya provistos de machetes y cuchillos y conminaron a Arsenio a que pronunciara las expresiones "baja patria" o "baja de siete". Aunque dichos testigos no presenciaron la totalidad de la agresión, bien porque se refugiaron en el interior del apartamento, bien porque los agresores cerraron la puerta (extremos no esclarecidos), sí constataron la presencia de una pluralidad de agresores. Así resulta del testimonio de Crescencia, Hugo, Leandro o Emiliano. En el mismo sentido el testimonio del testigo Javier, que residía en una vivienda de alquiler junto al lugar de los hechos.

Por otro lado, según refieren los testigos, los agresores desencadenaron un ataque súbito e inesperado, primero propinando Mateo un puñetazo en el rostro a Arsenio, que fue contestado por éste con otro puñetazo, momento en el que todos los agresores desencadenaron un ataque indiscriminado con patadas y puñetazos, pero también con machetes y cuchillos, que dejó inerme a Arsenio sin posibilidad de defensa, bien porque sus compañeros de fiesta se escondieron en el interior del apartamento, bien porque no pudieran salir del mismo. Como se ha expuesto, la presencia de Moises con un machete, agrediendo a Arsenio resulta de la testifical.

Junto al desequilibrio numérico de los atacantes, debe destacarse el desequilibrio de medios empleados. Consta que los agresores emplearon machetes y cuchillos, instrumentos especialmente hábiles para producir un resultado fatal, que emplearon, hacia zonas vitales del cuerpo de Arsenio, con la intención de causar la muerte o con la conciencia de producir un resultado letal.

No puede obviarse que los agresores se pertrecharon con carácter previo de armas blancas - Moises, como luego se verá, ya la portaba desde que llegó a la estación de Metro de DIRECCION025, de modo que, atendida la dinámica de la banda, tal como resulta del informe de inteligencia de la Brigada Provincial de Información, los acusados se disponían a agredir a los que consideraban miembros de una banda rival.

Por otro lado, sin perjuicio de que la sentencia del Juzgado de Menores nº 1 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2023 carece del efecto positivo de la cosa juzgada, sus conclusiones fácticas revelan un ataque conjunto e indiscriminado por una pluralidad de personas. En dicha sentencia se condena a cuatro menores por su participación en la muerte de Arsenio.

A lo expuesto debía añadirse, como ya se expuso en el caso de Marcelino. tal como resulta del informe médico-forense, la pluralidad de lesiones causadas, tres en los antebrazos, una en el tórax y dos en el abdomen. La del tórax, que penetró en el corazón de la víctima, fue la causante del fatal desenlace.

Además, como revela dicha pericial, se utilizaron varias armas, lo que revela una pluralidad de intervinientes.

Por último, es relevante sobre el particular el estado de la camiseta que portaba la víctima, con orificios en diversos lugares, que no resultan coincidentes con las zonas del cuerpo donde se produjeron las heridas, lo que pondría de manifiesto que mientras unos acometían a Arsenio con cuchillos y machetes otros le sujetaban por la camiseta.

Todo lo expuesto permite inferir, tanto por la pluralidad de atacantes, como por la naturaleza de los medios de ataque empleados -cuchillos y machetes- que Arsenio quedó inerme, a merced de los atacantes, sin posibilidad de huida al verse rodeado.

2.2.3. El Jurado ha considerado probadas las Proposiciones 7ª, 8ª, 22ª y 23ª.

Conforme a dicha declaración, el Jurado ha considerado probado que los autores, y, en particular, el acusado Moises, eran miembros probados de la banda juvenil conocida como DIRECCION001 ( DIRECCION001) (Proposición 22ª), y que los hechos se ejecutaron en el marco de la actividad de dicha banda (Proposición 23ª).

Ambos extremos merecen una consideración separada.

En cuanto a lo primero -pertenencia de Moises a los DIRECCION001-, la prueba practicada en el plenario, al igual que en el caso de Marcelino, ha sido contundente.

Para el Jurado ello vendría acreditado por el Informe de pertenencia a Grupo Organizado y Violento de carácter juvenil de fecha 16 de noviembre de 2023, suscrito por la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información, oportunamente ratificado en el plenario y sometido a prueba contradictoria, el volcado del teléfono del acusado, así como los criterios resultantes de la Instrucción 8/2022 de la Secretaría de Estado de Seguridad, así como su correspondiente Plan Operativo de Actuación Policial Contra Grupos Organizados y Violentos de Carácter Juvenil, junto con el testimonio de Dionisio.

En realidad, como luego se verá, al igual que hubo ocasión de exponer en el caso de Marcelino, la propia génesis de los hechos solo puede entenderse en el contexto de la pertenencia del acusado a los DIRECCION001: previa ofensa a través de la expresión SUWOOP y la ulterior represalia, en la que, con carácter previo a la agresión, los autores, entre los que se encuentra Moises, conminan a la víctima a que profiera las expresiones "bajar patria" o "bajar de siete", expresiones que solo pretenden humillar al miembro de una banda rival, o, al menos, al que reputan, aunque erróneamente, miembro de una banda rival ( DIRECCION008 o DIRECCION009). Y con carácter previo a todo ello, la realización de batidas por la zona ante la advertencia de la posible existencia por el barrio de miembros de dichas bandas rivales (el DIRECCION010 resultaba de la banda DIRECCION001).

Debe destacarse, aunque ello será objeto de consideración en el razonamiento jurídico siguiente, que los DIRECCION001 han sido declarados organización criminal, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 12 de diciembre de 2013, nº 1057/2013, refrendada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, al resolver el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de octubre de 2016 del Juzgado de Menores nº 2 de Madrid.

Del resultado del referido Informe de pertenencia de Moises a los DIRECCION001 consta una serie de identificaciones que, a juicio de la Inspectora que suscribe el referido informe, aparecen vinculadas a la pertenencia a los DIRECCION001.

Tales identificaciones y detenciones son las siguientes:

- En fecha 28 de diciembre de 2020 fue identificado a las 10:48 horas en la Estación del Arte de Madrid por parte del indicativo BR NUM044 perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a una persona relacionada con la banda DIRECCION001.

- En fecha 29 de enero de 2021 fue identificado a las 20:00 horas por parte de los indicativos NUM045 y NUM046, pertenecientes a la Comisaría Local de DIRECCION026, junto a una persona relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 2 de junio de 2021 fue identificado a las 18:48 horas en la DIRECCION027, de Madrid, por el indicativo NUM047. Perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a otras dos personas, una de ellas relacionada con la banda.

- En fecha 26 de junio de 2021 fue identificado a las 06:00 horas en la vía pública por el indicativo NUM048, perteneciente a la Comisaría del DIRECCION028, junto a cinco personas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, siendo uno de ellos miembro probado, habiendo sido condenado por ello.

- En fecha 11 de agosto de 2021 fue identificado y propuesto para sanción a las 18:00 horas en la DIRECCION029 de Madrid, por el indicativo NUM049, perteneciente a la Comisaría del DIRECCION028, junto a otra persona relacionada con los DIRECCION001, portando ambos cuchillos.

- En fecha 29 de agosto de 2021 fue identificado a las 18:00 horas en la DIRECCION030, de DIRECCION031 por los indicativos NUM050, NUM051, NUM052, NUM053 y NUM054 junto a ocho personas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, interviniendo armas blancas en poder de tres de ellos.

- En fecha 26 de septiembre de 2021 fue identificado a las 02:15 horas por el indicativo NUM039 perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana junto a cuatro personas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, en relación con la tentativa de homicidio de un miembro de la banda rival de los DIRECCION008 que se había internado en la zona controlada por los DIRECCION001.

- En fecha 12 de enero de 2022 fue identificado a las 20:06 horas en la DIRECCION018, de Madrid, por el indicativo NUM055, perteneciente a la Comisaría de Distrito de DIRECCION014 junto a otras siete personas, cuatro de ellas relacionadas con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 15 de enero de 2022 fue identificado a las 21:11 horas en el DIRECCION032 de Madrid por un indicativo de la Comisaría de DIRECCION028, junto a otras seis personas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, concretamente del capítulo de Embajadores.

- En fecha 16 de enero de 2022 fue identificado a las 08:12 horas en DIRECCION033 por el indicativo NUM056, perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a otras tres personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 13 de abril de 2022 fue identificado a las 23:25 horas en la DIRECCION034, de Madrid, por el indicativo DIRECCION035- DIRECCION036, perteneciente a la Comisaría del Distrito de DIRECCION035, junto a otra persona relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 24 de mayo de 2022 fue identificado a las 18:00 horas en la DIRECCION037 a DIRECCION038, de Madrid, por los indicativos NUM057 y NUM058, pertenecientes a la Comisaría de Distrito de DIRECCION039, junto a otras ocho personas, una de ellas relacionada y tres miembros probados con la banda de los DIRECCION001, habiendo una de ellas condenada por su pertenencia.

- En fecha 6 de junio de 2022 fue identificado a las 03:00 horas en el parque situado en el DIRECCION040, de Madrid, por agentes del Puesto Principal de la Guardia Civil de DIRECCION041, junto a otras seis personas, tres de ellas integrantes de la banda de los DIRECCION001.

Al referido acusado no le constan detenciones debido a que realizó una cancelación de antecedentes en fecha 14 de marzo de 2022.

Resulta relevante también el volcado de su terminal telefónico intervenido tras su detención, tal como consta en los folios 1487 y siguientes, oportunamente ratificado en el plenario por los agentes que lo efectuaron.

Se constatan, bien a través de mensajería instantánea, así como a través de llamadas de voz, relaciones con miembros de los DIRECCION001, como Carlos Daniel, el acusado Marcelino y Dionisio.

En el informe relativo al volcado se incluyen algunos datos relevantes.

Así, en primer lugar, que en el block de notas se observó anotaciones donde habla de hacer bajar corona a un King, como que no cabe entender como alguien puede cambiar de bloque.

Se han hallado en su terminal numerosas imágenes en las cuales se observa a Moises "subiendo corona", esto es, realizando el gesto característico de los DIRECCION001, gesto que en principio solo lo podrían realizar miembros probados de la banda. Igualmente aparece portando la bandana de color negro, característico de los DIRECCION001, así como fotografías con las inscripciones propias de la banda como AD3 o 143, referencia a Amor de 3, símbolo que identifica a la banda.

Asimismo, aparecen fotografías de bandas rivales, como DIRECCION008 o DIRECCION009, lo que, según resulta del Informe de pertenencia a los DIRECCION001, responde a la lógica de la organización por cuanto resulta habitual los actos de espionaje entre bandas, con la finalidad de identificar y ubicar a los miembros de bandas rivales.

Debe recordarse igualmente que en el volcado del teléfono de Carlos Daniel se observa una comunicación por Whatsapp de fecha 7 de julio de 2022 en la que se hace referencia a que en el DIRECCION020 (referencia al DIRECCION020) "están aquí los DIRECCION009", y, en el curso de la misma existe un audio en el que se dice: "esa gen.. esa gente no tiene que estar lejos, porque aquí estamos con Pedro Antonio, con Mantecas, con Rana... "

Se trata de una referencia a la adopción de medidas ante la presencia de los DIRECCION009 en la que se menciona a Rana, el acusado Moises.

De igual forma, es relevante el testimonio prestado por Dionisio, quien reconoce la pertenencia de Moises a los DIRECCION001, así como el prestado por el acusado Mateo en su declaración en instrucción, cuyo testimonio aportó el Ministerio Fiscal por vía del art. 46.5 LOTJ, y que reconoció que los intervinientes, entre los que se encontraba Rana, eran de los DIRECCION001 en fase probatoria.

Constado lo anterior, como se ha expuesto, el Jurado, al igual que en el caso de Marcelino ha declarado probadas las Proposiciones 8ª y 23ª, referidas a que el hecho y, en concreto, la participación de Moises se realizaron en el marco de la actividad de la banda o grupo criminal.

A juicio del Jurado, ello vendría refrendado por la actuación de los acusados en vindicación de lo que ellos suponían que era una ofensa proferida por un grupo rival, las propias manifestaciones de Dionisio, los visionados de las cámaras de vigilancia y las características mismas de la agresión.

El episodio inicial, en el que la víctima profiere la expresión SUWOOP, es el elemento desencadenante de la agresión. Se trata de una expresión que vendría a identificar a los DIRECCION009, enemigos acérrimos de los DIRECCION001. El hecho de que Arsenio pronunciara dicha palabra es, como se ha expuesto, un hecho no controvertido.

Ahora bien, con independencia de ello, el grupo agresor, tal como resulta de las grabaciones, deambulaba sin rumbo por el barrio, lo que está en consonancia con la llamada de Marcelino a Dionisio, a la que ya se ha hecho referencia, en la que le advierte acerca de la presencia de DIRECCION008. No puede obviarse, extremo que resulta tanto de los Informes de la Brigada Provincial de Información, como de las propias manifestaciones del propia Dionisio, que éste ostentaba un cargo directivo en la organización, como CUARTA (Tesorero).

En tal sentido, las batidas parecen responder a la búsqueda de DIRECCION008. El hecho de que Arsenio pronunciara la expresión SUWOOP fue el elemento desencadenante de la actuación de los agresores, entre ellos, de Moises.

Según Dionisio, momentos antes de la hora en que tuvo lugar la agresión a Arsenio, Moises, Mateo y Carlos Daniel se habían personado en su domicilio portando armas.

Solo en ese contexto, vindicación de una ofensa proferida por el que entendieron que pertenecía a una banda rival, pueden entenderse los hechos.

Se trató, además, de un error de apreciación, pero vinculado a dos extremos que resultan significativos, por un lado, la expresión SUWOOP suponía la expresión de pertenencia a los DIRECCION009, y, por otro, el propio Arsenio portaba una camiseta roja, vestimenta propia de los DIRECCION009, lo que llevó a los agresores a suponer que pertenecía a la referida banda rival.

Hay unos últimos datos significativos que vinculan la agresión a Arsenio con una actuación en el marco de la actuación de los DIRECCION001. Se trata de la forma y naturaleza de la agresión, como del empleo de determinadas armas.

En cuanto a lo primero, se trata de una actuación grupal, indiscriminada, concertada en el momento mismo de la ejecución para asegurar el resultado y colocar a su víctima en una situación de completa indefensión, sin posibilidad de réplica o de huida: fue acorralado, sin posibilidad de recabar ayuda. Por lo demás, carecería de la mínima explicación que por un hecho aparentemente nimio como proferir la expresión SUWOOP se desencadenara una actuación tan desproporcionada como la que condujo a la muerte de Arsenio. Ello solo es entendible en el marco de la actuación de las bandas.

Y en cuanto a lo segundo, no obstante utilizar cuchillos, se emplearon también machetes, instrumentos de agresión especialmente vinculados a la actuación de bandas violentas juveniles de origen latino, tal como se desprende del informe de pertenencia de la Brigada Provincial de Información.

2.3. Valoración de la prueba respecto al acusado Mateo.

2.3.1. El Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 27ª a 31ª, en las que se concreta la participación de dicho acusado en la muerte de Arsenio.

Para el Jurado se considera probado que Mateo (conocido como " Topo") y otros jóvenes, pasaron por la DIRECCION000 sobre las 19:30 horas, momento en el que Arsenio se dirigió a los mismos con la expresión SUWOOP, expresión que Moises y sus acompañantes entendieron como una provocación (Proposición 27ª), y que, ante ello, se pertrecharon con unos cuchillos y machetes y se dirigieron al lugar donde Arsenio había proferido la expresión indicada, con la intención de agredirle, asumiendo que dicha agresión podría comportar un resultado mortal (Proposición 28ª), y que, una vez en el lugar, dicho acusado y sus acompañantes conminaron a Arsenio a que dijera las expresiones "baja patria" o "baja de siete", a lo que Arsenio se negó (Proposición 29ª). En cuarto lugar, que ante la negativa de Arsenio a proferir las indicadas expresiones se produjo un intercambio de puñetazos, que inició el propio Mateo propinando un primer puñetazo a Arsenio. Seguidamente, dicho acusado y sus acompañantes rodearon a Arsenio y, de forma indiscriminada, comenzaron a propinarle puñetazos y patadas, así como, con la intención de causarle la muerte o con la conciencia de la probabilidad de causarla, le clavaron los machetes y cuchillos que portaban, provocándole la muerte por shock hipovolémico agudo como consecuencia de herida con arma blanca con afección cardiaca (Proposición 30ª).

Es importante destacar en primer lugar, que Hugo reconoció el fotograma nº 1 en el que se observan tres personas que camina en fila india y que reconoce como las personas que pasaban por el apartamento sito en la DIRECCION000, en el instante en el que Arsenio profirió la expresión SUWOOP. Asimismo, es relevante la cámara del establecimiento DIRECCION005 (págs. 341 y siguientes) donde se observa pasar a tres jóvenes, uno de los cuales corresponde a las características físicas de Mateo.

El acusado ha negado en su declaración en el plenario cualquier participación en la muerte de Arsenio, no obstante, reconoce que peleó con él. En su declaración ha manifestado que quedó noqueado y se le nubló la vista cuando Arsenio le contestó propinándole otros puñetazos, y que supo del fallecimiento de Arsenio días después.

Semejante versión exculpatoria se contradice, sin embargo, con la prueba practicada, en concreto, con el testimonio ofrecido por Pedro, cuya declaración fue leída en el plenario, conforme al art. 730 LECrim, al haber resultado infructuosa su citación, por encontrarse, al parecer, en la República Dominicana. En su declaración refiere que vio al apodado como Topo (se refiere al acusado) golpeaba a Arsenio y que, efectivamente, tuvo lugar un intercambio de puñetazos. Nada refiere acerca de que Mateo quedara noqueado.

Pero lo relevante es que el propio Mateo en su declaración en instrucción, que accedió al plenario, como se ha tenido ocasión de exponer, por la vía del art. 46.5 LOTJ, en ningún momento manifestó que quedara noqueado. Al contrario, en dicha declaración relató la intervención de los otros agresores diciendo que vio a Chillon dando un machetazo y a Carlos Daniel dando una puñalada, conocimiento de los hechos que parece escasamente compatible con el hecho de que, como sostiene como versión exculpatoria, hubiera quedado semiinconsciente. De igual forma refiere que salió corriendo cuando Chillon dio un machetazo y Carlos Daniel una puñalada, sin embargo, las grabaciones del edificio DIRECCION003 de la DIRECCION006 permiten observar con claridad que era el último que huía del grupo, lo que no parece compatible con que huyera inmediatamente

Sus características físicas del momento, con el pelo rizado, permiten percibir su presencia en las distintas grabaciones sin especial dificultad.

Por otro lado, son relevantes las testificales de Hugo y Javier.

El primero reconoció a las tres personas que aparecen en el Fotograma 1 (folio 416), como las personas que agredieron a Arsenio, entre los que se encuentra Mateo.

El segundo presenció la agresión inicial, e identifica, entre los agresores a uno que tiene el pelo rizado, lo que coincide con las características del acusado referido.

Por lo demás, el propio acusado ha reconocido en su declaración en instrucción su presencia en el lugar de los hechos, y que el chico (refiriéndose a Arsenio), "le dio de hostias", llegando a hacerle una brecha en el ojo. A su vez, en el plenario llegó a decir que peleó con Arsenio.

El reconocimiento de su presencia en el lugar de los hechos hace innecesaria una mayor concreción en cuanto a las diferentes grabaciones, a diferencia del caso de los otros acusados.

Sí resultan relevantes las manifestaciones de Dionisio que refiere que Moises, Mateo y Carlos Daniel, en momentos anteriores a la agresión, estuvieron en su domicilio, y que el primer y el tercero portaban armas blancas, los cuales le invitaron a ir de "caza", entendiendo por tal expresión ir en busca de DIRECCION008, a lo que se negó porque había quedado con un primo a jugar al baloncesto y, en síntesis, porque no le dio buena impresión la presencia de esas personas con armas.

En su declaración, Dionisio refiere que tras enterarse de que había ocurrido un incidente llamó a su novia, la cual le dijo que Mateo se encontraba en su domicilio, por lo que acudió al mismo, donde Mateo, al que le vio con golpes en la cara, le dijo que había habido una pelea en la que habían apuñalado a un chico, dándole dinero para que cogiera un UBER.

El propio Mateo, a juicio del testigo indicado, asumió que había participado en la pelea.

Todo lo expuesto pone de relieve que, si bien no puede concretarse su intervención, sí comenzó la pelea, la cual se produjo en el contexto de la búsqueda de DIRECCION008, cuya presencia se sospechaba en el baño. Por las razones expuestas, no queda acreditado, como sostiene, que quedara semiinconsciente como consecuencia de los puñetazos de Arsenio, al contrario, estuvo en todo momento al corriente de la actuación de sus compañeros, a la que coadyuvó con su intervención.

La propia actitud posterior de Mateo es reveladora de su participación en los hechos, pues se refugia en el domicilio de Dionisio, el cual le facilita medios económicos para abandonar el lugar en un UBER. Además, la grabación desde el edificio DIRECCION003 permite observar de forma diáfana como abandona el lugar de los hechos corriendo. Actitudes ambas inherentes a haber participado en la agresión, pues carecerían de sentido semejantes actitudes cuando, como sostiene, no hubiera tenido intervención en agresión alguna y hubiere tenido conocimiento de la muerte de Arsenio días después.

2.3.2. El Jurado, en segundo término, ha considera probadas las Proposiciones 4ª y 31ª.

En ellas se pone de relieve que la actuación del acusado, junto con la de sus acompañantes, fue súbita, con prevalimiento de la superioridad numérica de los intervinientes y de su actuación conjunta, con la intención de asegurar el resultado mortal y evitar un riesgo propio, sin dar opción a la víctima para defenderse, la cual quedó inerme y a merced de los agresores.

Para los miembros del jurado semejante conclusión vendría avalada, al igual que en el caso de los acusados Marcelino y Moises, sobre todo por el dato de la actuación conjunta de los intervinientes, del informe médico forense y de la observación en el plenario de la camiseta que portaba la víctima.

Debe, pues, reiterarse las consideraciones antes expuestas respecto a los otros acusados.

Así, sobre el hecho de que los agresores actuaron de forma conjunta lo evidencia un conjunto de pruebas.

En las grabaciones se observa un conjunto de personas, entre los que se encuentra el acusado, como se dirigen al lugar de los hechos. Pero, al mismo tiempo, se observa que son varios los que huyen, unos en dirección a la DIRECCION007, otros por la propia DIRECCION006, entre ellos, de forma totalmente nítida, Mateo.

La grabación desde el edificio de DIRECCION003 en la DIRECCION006 en el instante mismo de los hechos, no obstante, la falta de definición de las imágenes por la distancia, se pude ver una pluralidad de intervinientes.

El testigo Dionisio refirió que Mateo, un momento antes de la hora de los hechos, acudió a su domicilio, junto con Moises y Carlos Daniel portando estos últimos, armas blancas.

Al margen de ello, los testigos amigos del fallecido, se mostraron concordes en el hecho de que los agresores eran varios. En primer lugar, los que sobre las 19:30 horas pasaron junto al apartamento, momento en el que Arsenio pronunció la expresión SUWOOP. En segundo término, los que acudieron al apartamento, ya provistos de machetes y cuchillos y conminaron a Arsenio a que pronunciara las expresiones "baja patria" o "baja de siete". Aunque dichos testigos no presenciaron la totalidad de la agresión, bien porque se refugiaron en el interior del apartamento, bien porque los agresores cerraron la puerta (extremos no esclarecidos), sí constataron la presencia de una pluralidad de agresores. Así resulta del testimonio de Crescencia, Hugo, Leandro o Emiliano. En el mismo sentido, el testimonio del testigo Javier, que residía en una vivienda de alquiler junto al lugar de los hechos.

Por otro lado, según refieren los testigos, los agresores desencadenaron un ataque súbito e inesperado, primero propinando Mateo un puñetazo en el rostro a Arsenio, que fue contestado por éste con otro puñetazo, momento en el que todos los agresores desencadenaron un ataque indiscriminado con patadas y puñetazos, pero también con machetes y cuchillos, que dejó inerme a Arsenio sin posibilidad de defensa, bien porque sus compañeros de fiesta se escondieron en el interior del apartamento, bien porque no pudieran salir del mismo.

Junto al desequilibrio numérico de los atacantes, el desequilibrio de medios empleados. Consta que los agresores emplearon machetes y cuchillos, instrumentos especialmente hábiles para producir un resultado fatal, que emplearon hacia zonas vitales del cuerpo de Arsenio, con la intención de causar la muerte o con la conciencia de producir un resultado letal

Los agresores se pertrecharon con carácter previo de armas blancas - Moises, como luego se verá, ya la portaba ad initio-, de modo que, atendida la dinámica de la banda, tal como resulta del informe de inteligencia de la Brigada Provincial de Información, los acusados se disponían a agredir a los que consideraban miembros de una banda rival.

Por otro lado, sin perjuicio que la sentencia del Juzgado de Menores nº 1 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2023 carece del efecto positivo de la cosa juzgada, sus conclusiones fácticas revelan un ataque conjunto e indiscriminado por una pluralidad de personas. En dicha sentencia se condena a cuatro menores por su participación en la muerte de Arsenio.

A lo expuesto debía añadirse, como ya se expuso en el caso de Marcelino y Moises. tal como resulta del informe médico-forense, la pluralidad de lesiones causadas, tres en los antebrazos, una en el tórax y dos en el abdomen. La del tórax, que penetró en el corazón de la víctima, fue la causante del fatal desenlace. Además, como revela dicha pericial, se utilizaron varias armas, lo que revela una pluralidad de intervinientes.

Por último, es relevante sobre el particular el estado de la camiseta que portaba la víctima, con orificios en diversos lugares, que no resultan coincidentes con las zonas del cuerpo donde se produjeron las heridas, lo que pondría de manifiesto que mientras unos acometían a Arsenio con cuchillos y machetes otros le sujetaban por la camiseta.

Todo lo expuesto permite inferir, tanto por la pluralidad de atacantes, como por la naturaleza de los medios de ataque empleados -cuchillos y machetes- que Arsenio quedó inerme, a merced de los atacantes, sin posibilidad de huida al verse rodeado.

Ya se ha adelantado que la participación de Mateo fue la que desencadenó la brutal agresión al propinar un primer puñetazo a Arsenio, sin que haya quedado probado que quedara semiinconsciente por la respuesta de la víctima. Las circunstancias expuestas en el epígrafe anterior así lo ponen de relieve.

2.3.3. El Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 7ª, 8ª, 32ª y 33ª.

Conforme a dicha declaración, el Jurado ha considerado probado que los autores y, en particular Mateo, eran miembros probados de la banda juvenil conocida como DIRECCION001 (Proposición 32ª) y que los hechos se ejecutaron en el marco de la actividad de dicha banda (Proposición 33ª).

Ambos extremos merecen una consideración separada.

En cuanto a lo primero -pertenencia de Mateo a los DIRECCION001-, la prueba practicada en el plenario ha sido contundente.

Para el Jurado ello vendría acreditado por el Informe de pertenencia a Grupo Organizado y Violento de carácter juvenil de fecha 16 de noviembre de 2023, suscrito por la Inspectora NUM007 de la Brigada Provincial de Información, oportunamente ratificado en el plenario y sometido a prueba contradictoria, el volcado del teléfono del acusado, así como los criterios resultantes de la Instrucción 8/2022 de la Secretaría de Estado de Seguridad, así como su correspondiente Plan Operativo de Actuación Policial Contra Grupos Organizados y Violentos de Carácter Juvenil, junto con el testimonio de Dionisio.

En realidad, como luego se verá, al igual que hubo ocasión de exponer en el caso de Marcelino y Moises, la propia génesis de los hechos solo puede entenderse en el contexto de la pertenencia del acusado a los DIRECCION001: previa ofensa a través de la expresión SUWOOP y la ulterior represalia, en la que, con carácter previo a la agresión, los autores, entre los que se encuentra el acusado, conminan a la víctima a que profiera las expresiones "bajar patria" o 'bajar de siete", expresiones que solo pretenden humillar al miembro de una banda rival, o, al menos, al que reputan, aunque erróneamente, miembro de una banda rival ( DIRECCION008 o DIRECCION009). Y con carácter previo a todo ello, la realización de batidas por la zona ante la advertencia de la posible existencia por el barrio de miembros de dichas bandas rivales (el DIRECCION010 resultaba de la banda DIRECCION001).

Debe destacarse, aunque ello será objeto de consideración en el razonamiento jurídico siguiente, que los DIRECCION001 han sido declarados organización criminal, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 12 de diciembre de 2013, nº 1057/2013, refrendada por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Madrid, al resolver el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de octubre de 2016 del Juzgado de Menores nº 2 de Madrid.

Del resultado del referido Informe de pertenencia de Mateo a los DIRECCION001 consta una serie de identificaciones que, a juicio de la Inspectora que suscribe el referido informe, aparecen vinculadas a la pertenencia a los DIRECCION001.

Tales identificaciones y detenciones son las siguientes:

- En fecha 9 de marzo de 2020 fue detenido a las 19:30 horas en la DIRECCION042 de Madrid por los agentes de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana adscritos a la Comisaría de DIRECCION063 con camé profesional nº NUM059 y NUM060, en el Atestado nº NUM061, por un delito de tenencia ilícita de armas junto a dos personas más, ambas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, hechos relacionados con la rivalidad entre dicha banda y la de los DIRECCION008.

- En fecha 16 de octubre de 2019 fue identificado a las 21:19 horas en la vía pública de DIRECCION043 junto a otras cuatro personas, dos de ellas relacionadas con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 9 de marzo de 2020 fue identificado a las 19:47 horas en la DIRECCION042 de Madrid por el indicativo NUM062, perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a otras dos personas, una de ellas relacionada con la banda de los DIRECCION001.

- En fecha 30 de julio de 2021 fue identificado a las 15:18 horas en la DIRECCION044 de Madrid por el indicativo UPR NUM063, perteneciente a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a otra persona relacionada con la banda pudiendo observar el indicativo actuante cómo en el bolsillo derecho del pantalón portaba un cuchillo de cocina de grandes dimensiones.

- En fecha 23 de diciembre de 2021 fue identificado, portando un cuchillo jamonero, a las 01:45 horas por el indicativo UPR NUM064, perteneciente a la a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, junto a otras nueve personas, cuatro de ellas relacionadas con la banda de los DIRECCION001, siendo dos de ellos miembros probados, uno de ellos condenado por ello.

Junto a dichas detenciones e identificaciones existen otras pruebas que corroboran su pertenencia a los DIRECCION001 y a las que se refiere el Jurado.

En primer lugar, la diligencia de análisis telefónico derivada del volcado del teléfono de Dionisio. En la misma consta que los miembros del grupo, entre los que se encuentra Mateo, habían quedado el día de los hechos, a partir de las 19:00 horas para la grabación de un video vinculado a la actividad de la banda. En dichas conversaciones se hace referencia a que la realización del video se iba a demorar para más tarde, contestando Mateo que ya se encontraba por el lugar "yo ya toy en el bloke".

Igualmente, del examen del teléfono se observan fotografías donde Mateo aparece con miembros de la banda haciendo signos inequívocos de su pertenencia a la misma. Así es especialmente gráfica la que consta al folio 1624 donde se se observa con completa nitidez a Mateo haciendo con la mano derecha el signo de la banda.

En segundo término, el volcado del teléfono de Carlos Daniel permite observar la localización de notas escritas en las que se relaciona a Mateo con los DIRECCION001. Se trata de las notas creadas los días 7 de noviembre de 2021 y 22 de julio de 2021. En la primera se hace referencia a "Lofi", expresión que, a juicio del Informe de pertenencia de la Brigada Provincial de Información, hace referencia a los machetes, expresión que se vincula con Topo (referencia al acusado, conocido, como se ha expuesto, como Flequi o Topo). En la segunda, se contine la expresión " Mateo enormemente", mención que, a juicio del referido Informe de pertenencia, quiere poner de relieve la necesidad de castigarlo por distintas faltas de disciplina.

En tercer lugar, aparece con mascarilla en videos en la red social Youtube, aportados en el Informe de pertenencia, con miembros de la banda (folio 1814).

De igual forma, las testificales tanto de Pedro, como de Dionisio, son concluyentes en cuanto a que Mateo pertenecía a los DIRECCION001.

En tal sentido las repetidas manifestaciones del acusado acerca de que no pertenecía a la banda no resultan creíbles, pues resultaría inaudito que, sin permanecer a los DIRECCION001, se integrara de forma continua con miembros del grupo e hiciera gestos inherentes a la banda, llegando incluso a ser disciplinado por supuestas infracciones a la disciplina del grupo.

Constado lo anterior, como se ha expuesto, el Jurado, al igual que en el caso de Marcelino y Moises, ha declarado probadas las Proposiciones 8ª y 33ª, referidas a que el hecho y, en concreto, la participación de Mateo se realizó en el marco de la actividad de la banda o grupo criminal.

A juicio del Jurado ello vendría refrendado por la actuación de los acusados en vindicación de lo que ellos suponían que era una ofensa proferida por un grupo rival, las propias manifestaciones de Dionisio, los visionados de las cámaras de vigilancia y las características mismas de la agresión.

El episodio inicial, en el que la víctima profiere la expresión SUWOOP, es el elemento desencadenante de la agresión. La expresión vendría a identificar a los DIRECCION009, enemigos acérrimos de los DIRECCION001. Se trata -el hecho de que Arsenio pronunciara dicha expresión- un hecho no controvertido.

Ahora bien, con independencia de ello, el grupo agresor, tal como resulta de las grabaciones, deambulaba sin rumbo por el barrio, lo que está en consonancia con la llamada de Marcelino a Dionisio, a la que ya se ha hecho referencia, en la que le advierte acerca de la presencia de DIRECCION008. No puede obviarse, extremo que resulta tanto de los Informes de la Brigada Provincial de Información, como de las propias manifestaciones del propia Dionisio, que éste ostentaba un cargo directivo en la organización, como CUARTA (Tesorero).

En tal sentido, las batidas parecen responder a la búsqueda de DIRECCION008. El hecho de que Arsenio pronunciara la expresión SUWOOP fue el elemento desencadenante de la actuación de los agresores, entre ellos, la de Mateo que inició la agresión golpeando a Arsenio.

Según Dionisio, momentos antes de la hora en que tuvo lugar la agresión a Arsenio, Moises, Mateo y Carlos Daniel se habían personado en su domicilio portando armas el primero y el tercero.

Solo en ese contexto, vindicación de una ofensa proferida por el que entendieron que pertenecía a una banda rival, pueden entenderse los hechos.

Se trató, además, de un error de apreciación, pero vinculado a dos extremos que resultan significativos, por un lado, la expresión SUWOOP suponía la expresión de pertenencia a los DIRECCION009, y, por otro, el propio Arsenio portaba una camiseta roja, vestimenta propia de los DIRECCION009, lo que llevó a los agresores a suponer que pertenecía a la referida banda rival.

Hay unos últimos datos significativos que vinculan la agresión a Arsenio con una actuación en el marco de la actuación de los DIRECCION001. Se trata de la forma y naturaleza de la agresión, como del empleo de determinadas armas.

En cuanto a lo primero, se trata de una actuación grupal, indiscriminada, concertada en el momento mismo de la ejecución para asegurar el resultado y colocar a su víctima en una situación de completa indefensión, sin posibilidad de réplica o de huida: fue acorralado, sin posibilidad de recabar ayuda. Por lo demás, carecería de la mínima explicación que por un hecho aparentemente nimio como proferir la expresión SUWOOP se desencadenara una actuación tan desproporcionada como la que condujo a la muerte de Arsenio. Ello solo es entendible en el marco de la actuación de las bandas.

Y en cuanto a lo segundo, no obstante utilizar cuchillos, se emplearon también machetes, instrumentos de agresión especialmente vinculados a la actuación de bandas violentas juveniles de origen latino, tal como se desprende del informe de pertenencia de la Brigada Provincial de Información.

2.4. De todo lo expuesto, queda constatada la intervención de los tres acusados en la muerte de Arsenio, que ejecutaron el hecho junto a otros menores. Asimismo, resulta probado que dicha actuación fue, por parte de los agresores, súbita, prevaliéndose de una situación de superioridad para dejar a la víctima inerme y a merced de los atacantes, con la finalidad de asegurar el resultado mortal y sin riesgo propio. De igual forma, ha quedado probado que los tres acusados formaban parte de la organización DIRECCION001 y que la muerte de Arsenio se desarrolló en el marco de la actuación de la banda.

Asimismo, la prueba practicada permite considerar probado que los tres acusados desarrollaron su actividad de forma conjunta. Tal como ha declarado probado el Jurado, los tres acusados, tras pertrecharse de armas blancas, salieron en busca de la persona que les había proferido una expresión que consideraban ofensiva, con intención de agredirlo, pero conscientes que, por el posible empleo de las armas, podían causar un resultado mortal.

En el momento mismo de los hechos, los tres acusados desenvolvieron su actuación de forma, asimismo, conjunta y con suma rapidez. Es significativo que, tal como resulta de la grabación realizada desde la cámara del edificio DIRECCION003, no obstante su escasa definición, el hecho se desarrolló en escasos segundos, los imprescindibles para de forma indiscriminada atacar a su víctima a la que consideraban miembro de una banda rival. Los tres, como ha resultado de las consideraciones antes expuestas, se encontraban presentes en el momento de la agresión, junto con otros menores.

Debe destacarse sobre estas cuestiones que la Sentencia del Juzgado de Menores nº 1 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2023, a la que se ha hecho referencia, no obstante carecer de efectos positivos de cosa juzgada, sí reconoce la presencia, junto a los menores que resultaron condenados por la muerte de Arsenio, de cuando menos, cuatro personas mayores de edad.

La prueba practicada permite considerar acreditado la pertenencia de los tres acusados a los DIRECCION001 y que la agresión mortal a Arsenio se produjo en el marco de la actividad de dicha banda, en concreto, represaliar a la víctima al que consideraron miembro de una banda rival, tanto por haber proferido la expresión SUWOOP, como por vestir una camiseta roja, todo ello en el contexto de la advertencia previa de la presencia de DIRECCION008 en el DIRECCION010, zona dominada con exclusividad por los DIRECCION001.

3. Delito de tenencia de armas prohibidas

El Jurado ha declarado probadas las Proposiciones 6ª, 16ª , 24ª y 34ª . conforme a las cuales los autores de la agresión se valieron, cuando menos, de un machete de desbroce de unos 60 cm, con hoja de acero de un solo filo, terminado en punta, de 46,5 cm de longitud y 5,2 de anchura máxima, que incorporaba una hoja de sierra en su parte superior de 29 cm de largo, así como un cuchillo de 34,5 cm de longitudd total, con 22 cm de filo liso desde el tope de la empuñadura hasta la punta, con un ancho de 3,5 cm en la parte más ancha.

Para dicha conclusión, el Jurado ha partido del Informe sobre las dos armas intervenidas de la Brigada Provincial de Policía Científica que consta a los folios 216 y siguientes, ratificada oportunamente en el plenario.

Se trata del examen de dos vestigios:

1º) Un machete de desbroce con las inscripciones " DIRECCION045" y " DIRECCION046".

2º) Un cuchillo con la inscripción DIRECCION047".

El primero, conocido como machete de desbroce, también llamado "bolo" está destinado a cortar y separar la maleza en el monte. Su longitud es de 60 cm con hoja de acero de un solo filo y terminado en punta de 46.5 cm de longitud y de 5.2 cm de anchura máxima, incorporando una hoja de sierra en su parte superior de 29 cm de largo. El mango o empuñadura esta compuesta por dos piezas de goma de color negro.

El segundo es un cuchillo de uso habitual en labores de cocina para el corte de alimentos, com medida de 34.5 cm de longitud total y con 22 cm de filo liso desde el tope de la empuñadura hasta la punta, con un ancho de 3.5 cm en la parte más ancha. La empuñadura está compuesta de dos cachas de madera de color marrón unidas a la espiga mediante tres remaches metálicos.

Dichos efectos fueron hallados en una jardinera en la DIRECCION007 nº NUM065, cercana al lugar de los hechos, por parte del operativo desplegado tras los hechos por agentes de Seguridad Ciudadana. Inicialmente, dichos agentes hallaron el machete y, tras una minuciosa inspección por agentes de Policía Científica, se encontró, más escondido, el cuchillo.

Tanto los agentes del indicativo de Seguridad Ciudadana que realizaron el hallazgo inicial, como los de Policía Científica que hallaron tras un examen más cuidadoso el cuchillo, se han ratificado en el plenario sobre dichas aprehensiones.

Los efectos fueron objeto de examen e informe por la Brigada Provincial de Policía Científica.

No se ha cuestionado, por lo demás, la cadena de custodia.

Existen una serie de testigos que han podido acreditar la presencia de armas blancas.

Se trata del testimonio de Pedro, al que se ha venido haciendo referencia, que observó que los que integraban el grupo agresor portaban un cuchillo con el que empezaron a apuñalar a la víctima. En segundo lugar, las manifestaciones de Javier donde indica que uno de los chicos llevaba un machete. En igual sentido Emiliano que refiere que uno de los agresores portaba un machete enfundado.

También Hugo que indica que uno de los integrantes del grupo agresor propinó un machetazo a la víctima.

Por último, la testigo Rebeca que refirió la presencia en la huida de una persona portando un cuchillo y otro detrás portando un machete.

A lo expuesto debe añadirse las grabaciones en las que de forma repetida se observa a Moises caminando con una extraña cojera demostrativa de que llevaba escondido por debajo del pantalón un machete.

Por otro lado, como refiere el testigo Dionisio, días después de los hechos, el acusado Marcelino se jactó en su presencia de haber acuchillado a Arsenio y como el cuchillo que había utilizado, además de manchas de sangre, tenía unas manchas negras.

El informe de autopsia confirme la existencia de plurales heridas con diversas armas, compatibles con el machete y cuchillo.

No obstante apreciar que en la agresión a Arsenio se emplearon cuando menos el machete y el cuchillo hallados, no es descartable la utilización de otras armas blancas que no han podido ser halladas, y ello ante la pluralidad de heridas que se aprecian en el informe médico-forense.

Si bien se ha constatado que se utilizaron armas blancas por los agresores, cuando menos un machete y un cuchillo, no se ha podido evidenciar de modo específico el tipo de armas que utilizó cada uno.

Ahora bien, al tratarse de una agresión grupal, con reparto de papeles, ello no es óbice para la acreditación del hecho nuclear de la muerte de Arsenio en el que, como se ha expuesto, aparecen implicados los tres acusados, y en la que se emplearon armas blancas por uno o varios agresores.

La dinámica de los hechos pone de relieve. que todos ellos estaban al corriente del empleo de armas. Es significativo el dato de que cuando Mateo, Moises y Carlos Daniel acuden al domicilio de Dionisio, los dos últimos portaban armas, siendo el primero consciente de que los otros dos las llevaban.

La prueba sí ha puesto de relieve que Moises era portador de un machete. Así se desprende, como se ha expuesto, de su forma extraña de caminar, con una cojera aparente, asociada, según el Informe de la Brigada Provincial de Información, al hecho de portar escondido en la pierna un machete, lo que le impide la flexión de la rodilla. El visionado de las diversas grabaciones sobre este punto es elocuente.

La testigo Rebeca identifica precisamente a Moises portando el machete, cuando huía por la calle.

En el mismo sentido cabe destacar la declaración del acusado Mateo, quien en su declaración en instrucción a la que se ha venido haciendo referencia relató que vio a Chillon ( Moises) dando un machetazo en la parte de la pierna al chico.

Asimismo, Dionisio refirió que en su domicilio vio que Rana ( Moises) llevaba un machete.

En cualquier caso, conforme ha relatado la Inspectora NUM007 es su declaración, armas como los machetes son utilizadas de forma indistinta por los miembros de la organización, los cuales intercambian las mismas habitualmente.

Esto es, las armas se adquieren para la organización, con los medios económicos que la misma cuenta. Cuestión distinta es que la posesión inmediata la detente un miembro concreto y pueda esconderla en su domicilio, pero su titularidad corresponde a la organización, y que, en la ejecución de un hecho vinculado a la banda, su utilización sea indistinta.

TERCERO. - Calificación jurídica.

1. Delito de asesinato.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato, previsto y penado en los arts. 138, 139. 1ª y 140. 1, 3ª CP (redacción vigente en el momento de los hechos conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo), al concurrir las circunstancias de alevosía ( art. 139.1ª CP) y, por otra parte, el subtipo agravado previsto en el art 140.1, 3 R, consistente en que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a una organización criminal.

El delito de asesinato se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) La destrucción o extinción de la vida humana, mediante una actividad del sujeto activo capaz de producir la muerte.

2º) Existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado.

3º) La presencia de dolo, bien directo, determinado o indeterminado, bien eventual.

4º) La concurrencia en la comisión del hecho de alguna o de alguna de las circunstancias específicas que el art. 139 CP establece, en este caso, la alevosía.

No ofrece duda en el presente caso la concurrencia de los tres primeros elementos. Como se ha visto en el razonamiento jurídico anterior, existe un cúmulo de pruebas que evidencian que los tres acusados tuvieron una intervención directa en la muerte de Arsenio, por mucho que no haya quedado probado de forma específica el que, conforme al reparto de papeles que de hecho realizaron, propinara la cuchillada en el tórax que causó el fatal desenlace.

El empleo de medios especialmente peligrosos como cuchillos y machetes, y su utilización de forma grupal e indiscriminada frente a una víctima inerme, es reveladora de la intención de matar.

Como ha habido ocasión de exponer, si bien no consta que ad initio los acusados se pertrecharan con armas con la específica intención de matar a Arsenio, lo cierto es que partieron provistos de armas blancas con intención de escarmentar a la víctima, sin renunciar a cualquier resultado, por mortal que fuere, tal como el Jurado ha declarado probado.

La agresión, luego, ya en el lugar de los hechos, se desarrolló de forma indiscriminada, con el empleo de armas.

El cúmulo de lesiones causadas a la víctima y su entidad, dirigidas en algunos casos a los brazos -machetazos especialmente-, pero también a puntos vitales del torso abdomen y tórax-, tal como resulta del Informe de autopsia, son reveladores de la inequívoca intención de causar la muerte o, al menos de la clara conciencia de poder causarla.

El informe forense de autopsia revela, en efecto, por la entidad de las heridas, el empleo de armas diversas en el curso de a la agresión.

Consta la relación causal entre las heridas causadas con las armas empleadas y el resultado mortal.

1,1. La circunstancia de alevosía.

Concurre la circunstancia de alevosía prevista en el art. 138.1, 1ª CP.

La STS (Sala 2ª) 241/2019, de 9 de mayo, recogiendo una copiosa doctrina sobre el particular, señala:

<

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa asunción de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a lo proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 9-1-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS.155/2005 de 15.2, 361/2005 de 22.3):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11)

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también " sorpresiva en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso>>.

También, no obstante, se han considerado otras formas de conducta que encajan en la definición realizada por el legislador de la alevosía como toda conducta que objetiva y tendencialmente asegure la ejecución, eliminando la posibilidad de defensa de la víctima. Así la TS2ª S 599/2012, de 11 de julio, explica que " el TS viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1º) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1º), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada".

Debemos considerar finalmente que la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la víctima no debe entenderse limitada a la falta absoluta de posibilidad de reacción, sino que se equipara a aquellos casos en los que la capacidad de reacción es ineficaz. Así la TS2ª S 271/18, de 6 de junio, precisa que "(...) respecto a la reacción de la víctima, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)".

En el supuesto examinado, los Jurados han declarado probado que los autores ejecutaron el hecho de forma súbita, concertados para la ejecución del hecho, prevaliéndose de la superioridad numérica y actuación conjunta, sin riesgo para sus personas y sin dar opción a la víctima para defenderse, el cual quedó inerme y a merced de los agresores.

Sobre este punto debe destacarse que el ataque a la víctima se ejecuta tras lo que los acusados entendieron como una ofensa o provocación por la expresión SUWOOP proferida por Arsenio. Pero, dos de los acusados - Moises y Mateo, a los que acompañaba el menor Carlos Daniel- a los que se dirige Arsenio con la expresión en cuestión, no le acometen en ese instante, sino que se pertrechan de armas blancas y, tras recabar refuerzos, entre los que se encuentra el acusado Marcelino, se dirigen -un total de siete- al lugar donde la víctima había proferido esa expresión con ánimo de represalia, portando, cuando menos, un machete y un cuchillo.

Y en el lugar de los hechos aprovechan la circunstancia de que Arsenio se queda solo -sus amigos, por las circunstancias que sean, permanecen en el interior del apartamento, extremo no esclarecido suficientemente-, para desencadenar la agresión de forma indiscriminada.

La víctima quedó, pues, en una situación de completo desamparo, inerme y a merced de los agresores. Nada pudo hacer para defenderse ni para huir, extremos de los que se aprovecharon los agresores en ese preciso instante para asegurar el resultado letal, que buscaron de propósito para asegurar el resultado y sin riesgo propio.

La condición de boxeador de Arsenio, o que se defendiera inicialmente frente a la agresión de Mateo, no es óbice a lo expuesto, por cuanto sus posibilidades de defensa devinieron desde el primer momento ineficaces.

Sobre este punto, la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada, como ha señalado la jurisprudencia, desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS de 13 de marzo de 2000).

Había, además, como ha habido ocasión de exponer, un desequilibrio completo, tanto en el número de agresores, como en el de los medios. Se trataba de una agresión de siete contra uno, y frente al empleo indiscriminado de machetes y cuchillos, la víctima solo pudo emplear los puños.

Debe destacarse también que la jurisprudencia ha valorado lo que se ha venido denominando "alevosía sobrevenida" que tendría lugar cuando no se halla presente en el inicio de la acción, pero en el desarrollo de los hechos se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que el ataque final no pudo ser esperado por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando se produce una alteración sustancial de la potencia agresiva ( SSTS 53/2009 de 22 de octubre y 640/2008, de 8 de octubre).

Así, en el caso examinado, al acometimiento inicial de Mateo propinando un puñetazo a la víctima, siguió el ataque indiscriminado con patadas y puñetazos, junto con los machetazos y cuchilladas, en el que se acorraló a la víctima.

Cabría apreciar, pues, un concierto previo o simultáneo por parte de los agresores. En efecto, como declaró probado el Jurado, los acusados, en compañía de unos menores, pretendían agredir al que les había proferido una expresión que consideraban ofensiva o provocadora, asumiendo que, dado el empleo de armas, pudieran producir un resultado letal. Pero al mismo tiempo, dado la forma en que se ejecutaron los hechos, se aprecia de igual forma un concierto simultáneo a través de la agresión indiscriminada, acorralando a la víctima, con empleo de patadas, puñetazos, cuchilladas y machetazos.

Lo expuesto evidencia de que los agresores aniquilaron de forma completa la capacidad defensiva de la víctima, lo que permite apreciar la presencia de la alevosía.

1 2. Subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal.

Concurre el subtipo agravado del art. 140.1, - 3ª CP, consistente en el que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a una organización criminal, en relación con el art. 570 bis 1 (miembros activos, comisión de delitos graves), 2 b) (disponer de armas o instrumentos peligrosos) y 3 (delitos contra la vida o integridad de las personas) y 570 quáter 1 y 2, párrafos 1º y 2º. Y todo ello, con aplicación de la regla del art. 8.4º CP.

Entre las novedades que introdujo la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro ll, que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quater, bajo la rúbrica "de las organizaciones y grupos criminales" y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada" y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. En la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada" que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE de 29 de abril que aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante instrumento de 1 de septiembre de 2003. En el mismo sentido, la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

En este sentido el art. 570 bis CP conceptúa la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". A su vez, CP el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Como ha señalado la jurisprudencia ( STS 239/2012), a la vista de la existencia de dichos tipos penales se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos delimitar la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal.

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Un paso más impone distinguir el g-upo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. En el Artículo 2 de la citada Convención de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 2000 se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente.

La STS 337/2014 de 16 de abril de 2014 precisa cuales son las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal: a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, fres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización. b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estoaría al alcance de una actuación individua o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una "voluntad colectiva" superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin legar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre, 41/2009, de 20 de enero, 239/2012, de 23 de marzo y 309/2013 de 1 de abril).

La jurisprudencia indicada señala que no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

En el supuesto examinado, como se ha expuesto, ha quedado probado que los tres acusados pertenecían a los DIRECCION001. La prueba ha sido, en los tres casos contundente.

Respecto de los DIRECCION001 debe realizarse algunas consideraciones sobre su origen, génesis, estructura, implantación en España y delitos cometidos en su ámbito, tal como resulta del informe de pertenencia tantas veces aludido, extremos que no han sido objeto de controversia.

La banda fue fundada en España el 23 de diciembre de 2004, cuando un grupo de jóvenes de nacionalidad dominicana, que se encontraban integrados en otras bandas latinas como DIRECCION048 o DIRECCION049, decidieron segregarse de estas debido a las continuas desavenencias y disputas que mantenían, fundamentalmente por motivos de nacionalidad, y fundar otra que aglutinase exclusivamente a jóvenes de nacionalidad dominicana. Son estos motivos los que inicialmente han provocado su enemistad con otras bandas, especialmente con los DIRECCION008, no ocurriendo de la misma manera con la banda DIRECCION048, con cuyos miembros existe un "primage" o pacto de no agresión, que les lleva incluso compartir espacios urbanos sin que llegue a producirse enfrentamientos, si bien es de señalar que estos acuerdos se sostienen de una manera precaria, existiendo un documento firmado por los líderes de ambas bandas en el cual se recoge dicho extremo.

El grupo se estructura de manera similar a las antedichas, constituyéndose en la actualidad en COROS o CAPÍTULOS en la capital de Madrid y en las localidades próximas ( DIRECCION050, DIRECCION043, DIRECCION051, etc.).

Los coros constituyen las células organizativas básicas dentro de la banda y, están formados por un elevado número de personas, correspondiéndose a menudo con los distritos administrativos de la ciudad. También se denominan en la actualidad "bloques" y, a menudo, se corresponden con la zona principal de reunión, con la que se identifican plenamente. La banda cuenta con una estructura rígida y estable, como se ha detectado en la configuración de otras bandas latinas, contando, como se ha dicho, con una jerarquía definida, reparto de roles, reuniones periódicas, pago de cuotas y literatura y simbología propias.

Dado que se ha detectado una notable movilidad de sus miembros, por varios distritos Madrid, este hecho ha dado lugar a una cierta consolidación organizativa que se define en la actualidad a través de nueve coros, estando integrados por miembros mayores y menores de edad asentados en los distritos de DIRECCION014 ( DIRECCION025), DIRECCION052 ( DIRECCION053, DIRECCION054), DIRECCION028 ( DIRECCION055), DIRECCION056- DIRECCION059 ( DIRECCION057), DIRECCION058 ( DIRECCION060 y DIRECCION061), DIRECCION062- DIRECCION033, DIRECCION063 ( DIRECCION064), sin que dicha presencia responda a otros criterios que los de la mera arbitrariedad y debido a que no encuentran resistencia por parte de integrantes de otras bandas.

La banda cuenta con una jerarquía definida que incluye reparto de roles, reuniones periódicas, pago de cuotas, literatura y simbología propias. La estructura y jerarquía, si bien no es compleja, sí que diferencia a sus miembros, en distintos puestos, con diferentes derechos y obligaciones.

En orden de importancia, es el siguiente:

- SOBERANO o SUPREMA, quien lidera y ejerce el control todos los miembros de la banda y representa los tres colores.

- PRIMERA, presidente de un capítulo y lo representa el color blanco.

- SEGUNDA, vicepresidente o mensajero de paz, representado por el azul.

- TERCERA, ministro de guerra y lo representa el color rojo.

- CUARTA, tesorero, representando por el azul.

- QUINTA, secretario.

Los cargos o "posiciones" anteriores son los denominados PATRIARCAS.

- DIÁCONO o PERLA, es la representación de un patriarca y debe mantener a toda la masa informada.

- SOLDADO, es la masa y debe obedecer a sus superiores sin cuestionarles.

Las fases previas a la integración formal a la banda, se establecen en dos categorías:

- OBSERVACIÓN, primer contacto con la banda, previa a su integración.

- PROBATORIA, siguiente paso, e inmediatamente anterior a la plena integración.

El ingreso en la banda es voluntario tras un periodo de captación, pero el abandono del grupo es prácticamente imposible.

Las detenciones policiales y las condenas penales suponen el ingreso en prisión en el caso de los mayores de edad y en centros de reforma en el caso de los menores.

El paso del tiempo hace que los mayores pierdan su influencia sobre el grupo, produciéndose de este modo el relevo generacional de los cargos.

Para superar los niveles, el aspirante debe demostrar su "valor' agrediendo a un miembro de la banda rival o perpetrando otros delitos como robos con violencia e intimidación en la vía pública. Suelen ser también habituales las agresiones, amenazas y trato vejatorio a los aspirantes.

En lo que se refiere a la simbología utilizada por esta banda en un principio los integrantes de la banda solían portar en el cuello collares de cuentas con los colores de la bandera de la República Dominicana (azul, blanco y rojo), añadiendo los "patriarcas" una cuenta de color negro, pero últimamente han decidido no mostrar sus signos distintivos para evitar ser fácilmente identificados por la Policía.

Cada color: azul, rojo y blanco, tiene su propio significado, representando el color azul la enseña nacional y los ideales de progreso y libertad; el color rojo es la expresión de la sangre derramada; el color blanco simboliza la paz y la unión entre cada dominicano. Sin embargo, es el color negro el que identifica sin ninguna duda a los integrantes de la banda de los DIRECCION001, del mismo modo que lo hace el número NUM050.

Dentro de sus normas dichos colores, son asociados al cargo que se ostenten, predominando en los collares el color ligado a la jerarquía. Asimismo, los "jefes" portan los collares de mayor tamaño. La ostentación de tales emblemas es en la actualidad a nivel de reuniones y celebraciones importantes y en tugares privados, así como cuando van a realizar la grabación de vídeos musicales que comparten en redes sociales. También se puede observar el uso de la simbología propia de la banda en sus sitios habituales de Internet, principalmente redes sociales como Instagram y YouTube.

En los respectivos saludos emplean la frase "amor de tres" o "de tres" (lo que conlleva la utilización de los números 143) al tiempo que se llevan al corazón la mano derecha con los dedos medio, anular y meñique desplegados, y flexionando el índice sujeto por el pulgar o con los dedos índice, anular y meñique desplegados, y flexionando el medio. También usan otros tipos de saludo.

En cuanto a su financiación los miembros de la banda están obligados al pago de una cuota semanal, que se sitúa alrededor de los diez euros, a los responsables de cada capítulo. Los miembros de la banda nutren a la misma con el producto de acciones delictivas (robos con violencia, robos con fuerza, tráfico de drogas y estafas). El dinero recaudado se destina a la compra de armas y a los gastos legales generados por las detenciones y enjuiciamiento de algunos de sus miembros, entre otros.

Las bandas, todas ellas, son territoriales, se asientan en un barrio o en una zona del barrio donde establecen los citados coros, y desde ese momento ejercen el control de "su territorio" utilizando para ello la violencia mediante agresiones, amenazas y coacciones, ejerciendo de este modo su dominio; logrando así ser "respetados" y "enterarse" de todo lo que sucede en sus lugares de reunión, ocio o similares. La referida violencia la ejercen tanto con miembros rivales de otras bandas, como con individuos no integrantes de bandas latinas pero que pudieran tener algún tipo de relación o trato con ellos.

En lo que se refiere a la territorialidad, cabe decir que, a pesar de los lugares de asentamiento de los capítulos referidos anteriormente, sus actuaciones delictivas no se circunscriben únicas y exclusivamente a los distritos señalados, sino que tiene, como nota característica, una gran movilidad de sus miembros.

Sus integrantes residen en cualquier barrio de Madrid, pero se congregan ante el llamamiento o convocatoria de los "suprema" de los mismos, debiendo acudir a las reuniones convocadas semanalmente.

Parte de sus acciones son de hostigamiento directo hacia los componentes de otras bandas, más concretamente hacia los DIRECCION008 y DIRECCION009; además se ha venido observando cómo han conseguido llegar a desplazarlos de sus lugares habituales de reunión.

En lo que atañe a la banda ' DIRECCION001" ( DIRECCION001), la actividad delictiva desarrollada por sus miembros, en contra de lo que sucede con " DIRECCION048" y " DIRECCION049", no ha disminuido, sino que ha aumentado.

Los hechos delictivos cometidos por miembros de la banda de los DIRECCION001, por lo general, se circunscriben a delitos de homicidio, lesiones, robo con violencia e intimidación, amenazas, coacciones, riñas tumultuarias, desórdenes públicos, tenencia ilícita de armas, fundamentalmente, interviniendo cada vez en dichos ilícitos, un mayor número de jóvenes menores de edad.

En cuanto a los delitos contra las personas, suelen realizarse con armas contundentes, como son los machetes, y en grupo, lo cual permite el apoyo y refuerzo de unos miembros a otros; además, los jóvenes pierden de este modo su individualidad siendo amparados por una responsabilidad compartida y se refugian en la actuación conjunta no valorando ni asumiendo la gravedad de sus actos, consiguiendo así reducir la capacidad de defensa de las víctimas al mismo tiempo que aseguran la consumación del delito. A menudo, las víctimas de este tipo de ataques son principalmente miembros de bandas rivales o personas ajenas a las bandas que les hacen frente.

Otro de los delitos cometido por miembros de la banda son los relacionados con el territorio, amenazas y coacciones, siendo muy habitual que grupos de personas relacionadas con la banda aborden en lo que designan como su territorio a posibles miembros de otras bandas rivales, interrogándoles sobre su pertenencia o no a bandas juveniles, obligándoles en algunos casos mediante violencia o intimidación a "bajar patria" que consiste en realizar el saludo de la banda rival de manera invertida, lo que es considerado un insulto u ofensa.

Del mismo modo, las otras bandas realizan este mismo tipo de acciones, y en ocasiones, son miembros de los DIRECCION001 lo que se ven obligados a bajar su corona lo que supone una humillación para la banda y por tanto el miembro que lo realiza recibe un castigo. Estas acciones, a menudo, se acompañan de grabaciones de video de las víctimas para publicitarlo en las redes sociales.

Respecto a los delitos contra el patrimonio, principalmente robos con violencia o intimidación como forma de financiación, pero también a su vez como forma de marcar las zonas que pertenecen a la banda o con la intención de ampliar el territorio controlado.

Cabe destacar con respecto al menudeo de droga, que se tiene constancia de que los integrantes de la banda DIRECCION001, debido al "control" que ejercen en los barrios donde se encuentran asentados, controlan el menudeo de drogas, utilizando los jefes a los miembros más jóvenes y con menos cargo para distribuirla, y así poder financiarse.

Toda su actividad delictiva está acompañada del uso de armas, principalmente armas blancas (machetes y cuchillos) las cuales son de uso comunitario, esto es, los miembros deben conocer donde se encuentran escondidas e informar al resto cuando se cambien de ubicación, lo cual realizan periódicamente para evitar que les serán intervenidas. En muchas ocasiones, son los menores de edad quienes tienen que guardarlas en sus domicilios, y portarlas cuando se desplazan, a modo de prueba de valor. Para saber cómo, o cuándo y en qué condiciones portarlas son formados por los miembros más mayores. Este tipo de armas las portan siempre que se desplazan a otros territorios, con el fin de usarlas en caso de ser atacados por miembros de bandas rivales. También las esconden en lugares estratégicos cercanos a donde se suelen reunir, con el fin de poder defenderse en el caso de ser atacados en su territorio.

También se ha detectado en los últimos tiempos, la posesión de armas de fuego reales, armas cortas, escopetas recortadas, armas de fuego denominadas chilenas, las cuales son armas de fabricación artesanal, así como pistolas detonadoras que son manipuladas, haciéndolas aptas para disparar fuego real, modificando el cañón y los cartuchos.

Igualmente se intuye la elevada "cifra negra" de ilícitos no denunciados ni conocidos, bien por tratarse de hechos de escasa relevancia o por el temor a sufrir represalias ante eventuales denuncias por parte de las víctimas.

Como se ha adelantado, los DIRECCION001 han sido declarados organización criminal, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 12 de diciembre de 2013, nº 1057/2013, refrendada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, al resolver el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de octubre de 2016 del Juzgado de Menores nº 2 de Madrid.

La referida Sentencia del Tribunal Supremo señala:

<

La única ocasión en la que, con anterioridad a la presente, ha conocido esta Sala hechos relacionados con los « DIRECCION001» aparece resuelto en la STS núm. 1291/2011, de 25 de noviembre, si bien dicha decisión no examina la composición, estructura y fines de este grupo al no haberse planteado tales cuestiones en aquel análisis casacional. Parte, no obstante, de unos hechos declarados probados en la instancia prácticamente coincidentes con los que la Audiencia Provincial de Madrid, ahora como entonces órgano de instancia, viene a considerar probados. Se afirma en nuestro caso -y no es objeto de discusión casacional- que los « DIRECCION001» constituyen "un grupo urbano que opera en España desde diciembre de 2004, formado por jóvenes fundamentalmente de origen dominicano, con una estructura jerarquizada, organizada en «Coros», que son agrupaciones locales, estando la banda liderada por el «Suprema» -jefe de los coros-. Cada «Coro» mantiene su propia jerarquía, sus componentes de rango inferior se llaman «Primicias», los intermedios «Coronas» y los lugartenientes «Perlas», y el jefe «Corona Suprema». Su objetivo externo más definido es la defensa del territorio que consideran propio, lo que provoca conflictos con otras bandas rivales, como « DIRECCION049», « DIRECCION008» y « DIRECCION065»" (ap. 4º del Hecho Probado)>>.

La cuestión, sin embargo, no se circunscribe a la mera pertenencia de los acusados a los DIRECCION001, extremo que, como se ha expuesto, ha quedado sobradamente probado.

No basta, en efecto, la comisión del hecho perteneciendo a una organización o grupo criminal.

El tipo, aunque es parco sobre el particular, precisa una específica vinculación entre la pertenencia y la comisión del delito, esto es, que el delito de asesinato se hubiera cometido en el marco de la organización o grupo criminal, extremo que debe quedar cumplidamente probado.

Y sobre este extremo, como se ha expuesto, el Jurado ha declarado probado que el hecho se cometió en el marco de la actividad de los DIRECCION001.

En tal sentido, la agresión que culminó con el fatal desenlace, se ejecuta por miembros de la banda, en el contexto de lo que denominan "caza" de miembros de bandas rivales, en este caso de lo que los acusados consideraban como DIRECCION008 o DIRECCION009, enemigos acérrimos de los DIRECCION001, según el Informe de pertenencia tan repetidamente aludido.

Como se ha expuesto, el acusado Marcelino informa a uno de los jefes de la organización, Dionisio ( Nota), que ostentaba el cargo de Cuarta (Tesorero), de la presencia de DIRECCION008 en la zona. Consta que los acusados Moises y Mateo aparecen en el domicilio del referido Nota junto con el menor Carlos Daniel portando armas, y que luego estos últimos comienzan a dar batidas en busca de DIRECCION008 (su deambular sin rumbo aparente por las calles aledañas así lo pone de relieve), hasta que se produce el incidente donde Arsenio profiere la expresión SUWOOP que los acusados entienden como una afrenta o provocación entre bandas rivales, por mucho que este último extremo respondiera a un mero error - Arsenio no formaba parte de banda alguna. Ya en el lugar de los hechos, los acusados, junto con los menores que los acompañaban, conminan a Arsenio a que realice el gesto "bajar patria" o "bajar de siete", gestos dirigidos a humillar o vejar al miembro de una banda rival.

La forma de ejecución del hecho, de forma conjunta y con machetes, instrumentos utilizados habitualmente por las bandas, así como la ulterior jactancia, días después de los hechos, del acusado Marcelino de haber causado la muerte de Arsenio, revelan de forma inequívoca, que el hecho se ejecutó en el marco de la actividad de los DIRECCION001.

Concurre, pues, ese elemento tendencial al que se ha aludido, consistente en que el hecho se hubiere ejecutado en el marco de la actividad de la banda.

2. Delito de empleo de armas prohibidas.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP, en relación con el art. 4.1 h) del Reglamento de Armas.

Dicho artículo dispone "1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:...h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".

La jurisprudencia había descartado que machetes y armas blancas similares fueran armas prohibidas siguiendo la senda interpretativa abierta por STC 24/2004, pero todas ellas tienen en común que los acusados portaban consigo dichos instrumentos, pero no los habían utilizado.

Así lo indica la STS 1057/2013 "una primera conclusión a la que se puede llegar es que la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad ".

Sin embargo, esa misma sentencia continúa diciendo: <>.

En el caso examinado, las armas intervenidas fueron utilizadas en la comisión del hecho por los agresores, aunque no se haya podido determinar, salvo en el caso de Moises, el acusado que, de modo concreto, utilizó cada arma, en el específico reparto de papeles desplegado para la ejecución del hecho.

La pericial de la Policía científica (folio 221), refiere un supuesto de "tenencia dinámica", conforme a la cual las armas empleadas constituían un instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas.

De este modo, concurren en el hecho los presupuestos constitucionales que permiten la aplicación del art. 563 CP por remisión a la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas.

Debe realizarse una precisión ulterior, ya que, si bien el delito de tenencia de armas prohibidas es un delito de propia mano, las armas, como se ha expuesto, suelen pertenecer a la organización, especialmente instrumentos peligrosos como los machetes, por lo que su utilización, con independencia de la posesión inmediata, suele ser indistinta, los que tiene proyección, como seguidamente se verá, sobre la autoría.

CUARTO. - Autoría y participación.

1. Delito de asesinato

Los acusados Marcelino, Moises y Mateo son responsables, como coautores, de un delito de asesinato por quien perteneciere a una organización criminal, dada su participación directa y voluntaria en los hechos, conforme al art. 28 CP.

La coautoría de los tres acusados respecto del delito de asesinato se sustenta en la relevante participación de los mismos en la muerte de Arsenio. Todos ellos, junto con otros menores, acorralaron a la víctima a la que propinaron machetazos y cuchilladas, una de las cuales le produjo la muerte por shock hipovolémico agudo por herida por arma blanca con afección cardiaca.

Sobre la cuestión de la coautoría, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado (por todas STS 241/2019, de 9 de mayo):

<

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que, en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoría, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no>>.

La doctrina ha venido contemplando supuestos de conductas constitutivas de una "coautoría sucesiva" o "adhesiva", que se produce cuando otro u otros sujetos han realizado o están realizando una parte de la ejecución. La regla general en tal sentido se produce cuando un sujeto realiza un acto a sabiendas de que otro ha realizado, realiza o realizará otro.

Supuesto particular al que se refiere la doctrina, es de aquel en que varios sujetos, obrando de acuerdo, realizan conductas con idoneidad lesiva, pero, al desencadenarse el resultado, se desconoce quién lo ha causado.

El dolo del coautor, señala la doctrina, tiene en estos casos el siU1ificado de su conducta, por cuanto supone una aportación integrante de la actuación conjunta que redunda en un riesgo desaprobado de lesión de bienes jurídicos. No se precisaría un plan criminal conjunto, sino solo el acuerdo expreso o implícito en la realización de ciertas conductas que, de esa forma, adquieren un sentido común.

Es por ello, que es necesario en estos casos que cada uno se represente la contribución de todos los demás a la realización conjunta.

En el supuesto examinado se trata de un caso de imputación recíproca, conforme a la cual todos realizaron un aporte causal al resultado, por lo que todos ellos responden de la totalidad del resultado, al haber realizado en todos los casos actos nucleares constitutivos de la dinámica comisiva. No puede obviarse que todos eran conocedores de la presencia de armas y su eventual utilización. Todos ellos marchan hacia el apartamento de la DIRECCION000 para vindicar lo que consideran una ofensa o provocación del que erróneamente supusieron miembro de una banda rival. Y todos eran conscientes de la potencialidad lesiva de las armas blancas que portaban y, en su afán de vengar la provocación, no renunciaron a su eventual utilización, con la conciencia de que su uso podría provocar un resultado mortal, tal como ha declarado probado el Jurado. Y en el momento mismo de la ejecución del hecho, todos los acusados desplegaron actos de la dinámica comisiva, propinando, de forma indiscriminada, patadas, puñetazos, puñaladas y machetazos a la víctima, con intención de causar la muerte o con conciencia de la probabilidad de causarla, dados los medios peligrosos empleados.

Debe recordarse que en supuestos de delitos violentos o que comporten agresión física, la presencia inmediata en el lugar de la acción mientras es materialmente ejecutada por otro agresor ha sido considerada como acción positiva, que no deja de ser tal por ser estática -v no mera omisión de acción- con relevancia participativa cuando sobre el presupuesto del concierto criminal previo o simultáneo a los hechos adquiere eficacia para su ejecución, tal como ocurrió en el caso examinado.

Todos los acusados eran, además, conscientes que, con su actuación conjunta y el empleo de medios peligrosos, como las armas blancas empleadas, dejaban a la víctima inerme y sin posibilidad de defensa, garantizando la ejecución del hecho y sin riesgo propio.

Todos eran miembros de la banda latina DIRECCION001, y los hechos se ejecutaron en el marco de la actividad de dicha banda.

2. Delito de tenencia de armas prohibidas.

Los acusados Marcelino, Moises y Mateo son responsables, como coautores, de un delito de tenencia de armas prohibidas, dada su participación directa y voluntaria en los hechos conforme al art. 28 CP.

Y a una misma consideración, en lo que a la coautoría se refiere, cabe llegar respecto del delito de tenencia de armas prohibidas, pues con independencia de quien las portara, todos ellos se dirigieron al lugar de los hechos para vindicar la supuesta provocación, conscientes de la presencia de armas, cuya potencialidad lesiva conocían y no renunciaron a su utilización.

A ello no es óbice la consideración del delito de tenencia de armas prohibidas como delito de propia mano.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el delito de tenencia de armas prohibidas es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, si bien ello no obsta a que, en ocasiones, pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varias con indistinta utilización, razón por la que extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición, a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare, siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo que de que con el arma se lleve a cabo cualquier infracción, siendo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (STS314/2024, de 11 de abril).

Se trata, pues, en el caso examinado, de un supuesto de posesión compartida, por lo que, con independencia de quién poseyera y utilizara el arma, todos los acusados eran conscientes de la existencia de armas y, en el curso de los hechos, todos ellos fueron conscientes de su utilización, por lo que los tres acusados deben reputarse coautores del referido delito de tenencia de armas prohibidas.

QUINTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Moises interesa, con carácter subsidiario, para el supuesto de condena, la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª CP, en relación con el art. 20.1º CP o, subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21.7ª CP, en relación con el art. 21.1 a CP y art. 20.1º CP.

Dicha pretensión subsidiaria se sustenta, en síntesis, en el Informe de la Psicóloga Clínica Legal y Forense Matilde, de fecha 16 de enero de 2023, en el que se establecen como conclusiones, que Moises presenta los siguientes trastornos psicopatológicos:

- DIRECCION066 (CIE 9: 300,3), con:

- Un cuadro depresivo grave, acompañado de ideas autolesivas incluso con planeación de cómo acabar con su vida (CIE 296.99)

En dicho informe se concluye que, desde el punto de vista psicológico, se entiende que la patología que presenta el evaluado interfiere en la hostilidad que presenta hacia el mismo, llegando en algunos momentos a tener dificultades para controlar sus impulsos poniendo en riesgo su propia vida y que, teniendo en cuanta lo mencionado anteriormente, es urgente la aplicación de tratamiento psicoterapéutico, psiquiátrico y farmacológico.

Sobre el particular, debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3)

El art. 20.1 del C. Penal recoge la eximente del que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuación conforme a dicha comprensión.

A su vez, el artículo 21.1 del Código Penal, señala que son circunstancias atenuantes, "Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos", recogiendo el apartado 7 de dicho artículo, "cualquier otra circunstancia de análoga significación con las anteriores...

Para aplicar la eximente de enajenación mental, es necesario: 1º Que el sujeto padezca, desde el punto de vista biológico-psiquiátrico, una anomalía o alteración psíquica, es decir, que padezca una enfermedad mental desde el punto de vista médico; 2º Que al llevar a cabo el concreto crimen el sujeto fuera incapaz de comprender que lo que estaba haciendo era delictivo, o de que aun sabiendo que su conducta constituía delito fuera incapaz de evitar realizar el hecho delictivo.

El Tribunal Supremo de forma reiterada ha declarado que para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, no basta una clasificación clínica, sino que es necesario poner en relación la alteración mental con en el acto delictivo concreto, que anule en el caso de la eximente completa las facultades intelectivas y/o volitivas del agente, de forma que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En este sentido la STS1170/2006, de 24 de noviembre señalaba como la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En la misma línea las SSTS. 1400/99 de 9.11, 1126/2011 de 2.11, 1172/2011 de 10.11, 1377/2011 de 29.12, 708/2014 de 6.11, ha venido reiterando como no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3, 332/97 de 17-3), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7).

Por último, deba recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

El Jurado ha declarado no probadas las Proposiciones 25ª y 26ª.

El Jurado rechaza, pues, que los trastornos que Moises padecía limitaran sus facultades intelectivas o volitivas en ninguna forma 8grave o leve). Todo ello con base al informe Médico Forense de las Dras. Antonieta y Celsa, de fecha 14 de junio de 2023.

En el informe de las peritos forenses indicado se concluye que Moises cuenta con un diagnóstico de DIRECCION066 (CIE 9. 300.3) y DIRECCION067 (CIE 9. 311). Asimismo, aprecia que durante la entrevista se han objetivado alteraciones psicopatológicas compatibles con sintomatología ansiosodepresiva en el contexto de cuadro adaptativo reactivo a su situación de encarcelamiento. Concluyen afirmando que la patología psiquiátrica que padece, no afecta a las capacidades volitivas y cognitivas del mismo, en relación a los hechos que se juzgan.

Tanto el informe psicológico de la perito Matilde, como el de las Médicos-forenses del Servicio de Especialidades (Sección de Psiquiatría), del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, han sido objeto de examen contradictorio en el plenario.

Lo relevante es determinar el estado del acusado en la fecha de los hechos -agosto de 2021- y en qué medida, los trastomos constatados tuvieron proyección sobre sus facultades cognitivas y volitivas.

Respecto del informe de la Psicóloga Sra. Matilde, el informe, aunque data del 16 de enero de 2023, se elabora a raíz de acudir a terapia el 11 de enero del 2021, recibiendo asistencia de 3 horas, que abarcaron también evaluación. Informe que se elabora a instancia de su madre, que manifiesta que su hijo lleva días encerrado en su habitación, sin apetito, habiendo manifestado su intención de quitarse la vida.

Se realiza una primera intervención de orden asistencial y luego una evaluación psicológica.

La sesión de intervención tuvo una duración de una hora y media aproximadamente y la duración de la evaluación fue de una hora y media.

El informe de la Psicóloga describe la realización de entrevistas con el paciente, con su madre, así como la práctica de pruebas psicodiagnósitcas complementarias, consistentes en entrevistas semiestructuradas, observación clínica durante el proceso de observación, pruebas psicodiagnósticas (Screening psicopatológico, evaluación clínica relevante de personalidad).

Se concluye, como se ha adelantado, que padece un DIRECCION066 (CIE 9: 300.3), con un cuadro depresivo grave, acompañado de ideas autolesivas incluso con planeación de cómo acabar con su vida (CIE 296,99).

Es importante destacar que, debido a la gravedad de sus síntomas, y a que, incluso, se ha valorado, que podría acabar con su propia vida, se recomienda una urgente valoración psiquiátrica sobre su estado y medicación a tomar.

Dicho informe no valora, pues, el estado del acusado en el momento de los hechos, como las actuaciones médicas desarrolladas tras la intervención de la Psicóloga, que, debe recordarse, se circunscribe con exclusividad al plano de la evaluación psicológica, sin mayores pretensiones, máxime cuando, como se ha expuesto, realiza un reenvío al examen psiquiátrico atendida la entidad de los trastornos que padece el examinado.

En el informe de las Médicos forenses se describe que en febrero de 2021 entre en el circuito de Salud Mental en el Centro de Salud Mental de DIRECCION033, donde se le diagnostica de DIRECCION067, iniciándose tratamiento farmacológico con fluoxetina 20 mg al día y zolpidem 5 mg por la noche. En mayo de 2021 precisa atención del SUMMA por episodio de agitación, en intento de control de sus pensamientos obsesivos, habiendo decidido retrasar el inicio del tratamiento farmacológico. En esos días, describe la pericial médico-forense, se suceden dos episodios similares con necesidad de intervención de los servicios de emergencias, realizándose un ajuste farmacológico con Fluoxetina 40 mg al día u Lorazepam 1 mg por la noche. Con dicho ajuste se objetiva una mejoría significativa del estado de ánimo, con buen control de la irritabilidad. Desde julio de 2021 mantiene dosis de 60 mg al día, habiendo presentado una evolución favorable de los síntomas, así como una recuperación funcional y buen rendimiento académico.

Debe destacarse que ya, con posterioridad a los hechos, en octubre de 2021, mantiene en la revisión un nivel de mejoría importante, con capacidad para distanciarse de pensamientos obsesivos esporádicos, sin repercusión conductual, ni emocional.

Las conclusiones señaladas de los Médicos Forenses ponen de relieve que el trastorno que padecía Moises se encontraba en la fecha de los hechos en remisión como consecuencia de la terapia seguida

A la vista de lo expuesto, se concluye que la patología psiquiátrica que padece, no afecta a las capacidades volitivas y cognitivas del mismo, en relación a los hechos que se juzgan.

En consecuencia, no resultan de aplicación ninguna de las atenuantes interesadas por la defensa de dicho acusado.

SEXTO. - Penas.

1. Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera dispone que: "cuando no concurrieren circunstancias ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

Según criterios jurisprudenciales de la Sala ll del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre, FJ 4º :: la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

2. Delito de asesinato.

En el supuesto examinado, como ha habido ocasión de exponer, los tres acusados cometieron el hecho (asesinato) por su pertenencia a una organización criminal, hecho ejecutado, además, en el marco de la actividad de dicha organización. Esto es, un delito de asesinato por su pertenencia a una organización criminal, en relación con el art. 570 bis 1 (miembros activos, comisión de delitos graves), 2 b) (disponer de armas o instrumentos peligrosos) y 3 (delitos contra la vida o la integridad de las personas).

Resulta de aplicación lo previsto en el art. 8. 40 CP, conforme al cual, los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos del texto punitivo, por exclusión de las reglas previas citadas en el referido precepto, lo serán por el precepto penal más grave, que excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

En el presente caso, pues, el delito de asesinato excluye la aplicación de la pena de pertenencia a organización criminal, eso sí, con la pena prevista en el art. 140 CP del referido texto punitivo, cual es la imposición de la pena de prisión permanente revisable, sin perjuicio de la pena correspondiente a la disolución de la organización.

La LO 1/201 introdujo, como una de las novedades más relevantes, la prisión permanente revisable.

Esta pena de duración indeterminada ha generado un prolijo debate doctrinal, no solo sobre su necesidad desde un punto de vista criminológico, sino también sobre su constitucionalidad.

La mayor parte de la doctrina ha destacado las dudas constitucionales que presenta en relación con la reinserción social ( art. 25.2 CE) , el principio de legalidad ( art. 25.1 CE) o la prohibición de penas o tratos inhumanos o degradantes ( art. 15.1 CE y art. 3 del Convenio de Roma de 1950).

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 169/2021, de 6 de octubre, ha dejado claro que el régimen jurídico de la prisión permanente revisable está dentro de los parámetros constitucionales, resolviendo las dudas sobre constitucionalidad que en torno al mismo se plantearon tras su introducción en nuestro texto punitivo por la LO 1/2015, 30 marzo, de reforma del Código Penal.

Así, el Alto Tribunal considera que esta pena no es desproporcionada y no vulnera el derecho a la libertad personal ni el derecho a la legalidad penal de los artículos 17.1 y 25.1 CE, pues el cumplimiento en centro penitenciario mínimo de 25 años (o más en casos especiales), no excede de manera manifiesta la prevista en otros supuestos de delincuencia grave. Igualmente, esta pena no vulnera los principios de reeducación y reinserción social del artículo 25.2 CE, porque su cumplimiento se lleva a cabo conforme a la Ley Orgánica General Penitenciaria y su Reglamento, que establecen un sistema individualizado de ejecución penitenciaria adaptado a las circunstancias personales del penado y a su evolución personal, dando cumplimiento a los parámetros europeos sobre el tratamiento a los condenados a penas perpetuas o de larga duración. Y tampoco vulnera el derecho fundamental a no sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes ( art. 15 CE) , en la medida en que esta pena puede ser revisada tras el cumplimiento de un período mínimo de 25 años en Centro penitenciario, tras el cual el Tribunal sentenciador puede conceder al penado la libertad condicional (si se cumplen los requisitos legales).

Como señala la referida Sentencia del Tribunal Constitucional:

"En conclusión, la pena de prisión permanente revisable no es una pena indeterminada, defecto concurrente en las sanciones gubernativas a las que se referían las SSTC 29/1989 y 129/2006, sino una pena determinable con arreglo a criterios legales preestablecidos cuya individualización judicial se completa en fase de ejecución mediante la aplicación de unos parámetros, los del art. 92.1 CP, claros y accesibles al reo desde el momento de la imposición de la condena, y cuya finalidad no es asegurar su encierro perpetuo, sino supeditarlo, tras la realización de un contenido mínimo retributivo, a su evolución personal. Entre estos parámetros adquieren singular relieve aquellas variables que son directamente dependientes de su voluntad, como su conducta penitenciaria y la evolución personal que experimente a lo largo del cumplimiento de la condena, en general, y en relación con el tratamiento penitenciario que se le ofrezca, especialmente en lo concerniente a aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva ( art. 75 LOGP). Estas variables influirán en gran medida en su pronóstico de reinserción social y en la evaluación de los efectos que quepa esperar de la suspensión de la ejecución.

La doctrina del Tribunal Europeo Derechos Humanos ha consolidado el criterio de que el condenado a pena de prisión perpetua tiene el derecho a conocer, desde el mismo momento en que se inicia su cumplimiento, qué debe hacer para obtener su libertad y bajo qué condiciones. v el momento en el que se va a producir la revisión de su condena o puede ser solicitada (SSTEDH, asunto Trabelsi c. Bélgica, & 115, y Vinter y otros c. Reino Unido, & 122). Podemos afirmar que este derecho queda salvaguardado en el régimen jurídico aplicable a la pena de prisión permanente revisable, razón por la cual procede desestimar esta queja".

Asimismo, la referida sentencia, a propósito del principio de resocialización, señala:

"A la vista de lo expuesto, debe concluirse que la pena de prisión permanente revisable no entraña la anulación del principio de resocialización, pues las restricciones que impone para el acceso a determinados instrumentos de reinserción social, no abarcan en su ámbito de constricción otras medidas e intervenciones características del sistema de individualización científica desarrollado en la Ley Orgánica general penitenciaria y su reglamento, de indudable relevancia, como permisos de salida, salidas programadas, actividades terapéuticas, educativas, formativas y laborales, ni la elaboración y aplicación de un plan individualizado de tratamiento. Por otra parte, su naturaleza temporal impide que puedan ser consideradas obstáculos insalvables para la realización de los fines del art. 25.2 CE.

No obstante, el juicio de constitucionalidad que se solicita de este tribunal no puede reducirse a la aplicación de doctrina precedente. La pena de prisión permanente revisable presenta una naturaleza singular que la diferencia netamente de las penas y medidas privativas de libertad de duración determinada sobre las que se ha erigido dicha doctrina, pues al tratarse de una pena de extensión no determinada en la sentencia condenatoria, aunque sea determinable en fase de ejecución, la noción de reeducación y reinserción social como medio para alcanzar el juicio pronóstico favorable demandado en el art. 92.1 c) in fine CP funge de criterio orientador de la ejecución de la pena en presupuesto de su revisión y elemento clave en su delimitación temporal.

Institutos como el tercer grado de clasificación penitenciaria y la libertad condicional trascienden de este modo su condición de elementos del estatuto jurídico penitenciario del interno para convertirse en factores de moderación y humanización de la pena, por lo que resultarían constitucionalmente rechazables no solo las medidas que representaran un impedimento insalvable para su acceso, sino también las que lo restringieran más allá de lo razonable.

Ya se ha indicado más arriba que el sistema de individualización científica se alza en nuestro ordenamiento jurídico como salvaguarda de la humanidad de la pena de prisión permanente revisable. Se ha de reconocer, sin embargo, que los periodos de seguridad establecidos en la ley para el acceso al tercer grado de clasificación penitenciaria condicionan gravemente uno de sus rasgos diferenciales, el que establece que «[e]n ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión» ( art. 72.4 LOGP), por lo que para que esa salvaguarda sea algo más que teórica, se ha de precaver el riesgo de anquilosamiento del sistema, riesgo perceptible si la administración penitenciaria y los órganos judiciales optan por convertir la gravedad intrínseca de la pena y su duración indeterminada en fundamento dirimente de sus decisiones en materia de régimen y tratamiento".

El régimen jurídico de la prisión permanente revisable se complementa con los preceptos relativos a la revisión de la pena, la progresión al tercer grado, los permisos de salida, la suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional, que se desarrollan en los artículos 36.1, 76.1 e), 78 bis, y 92 del Código Penal.

La prisión permanente revisable se introduce en nuestro Código Penal para ofrecer una respuesta penal extraordinaria a supuestos igualmente extraordinarios en cuanto a su gravedad. Ciertamente su aplicación está ligada a la comisión de delitos cuya gravedad es extrema, como asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad, en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión.

El apartado I del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, expresa que se introduce la pena de prisión permanente revisable "para aquellos delitos de extrema gravedad, en los que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido", y centra la finalidad de la introducción de esta nueva pena en "la necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia", para lo cual considera necesario poner a disposición de la misma "un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas".

Por otro lado, el legislador justificó también la introducción de esta pena en nuestro ordenamiento penal, según se desprende asimismo del apartado II del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, al tratarse de un modelo extendido en el Derecho comparado europeo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a la Convención Europea de Derechos Humanos, pues ha declarado que, cuando la ley nacional ofrece la posibilidad de revisión de la condena de duración indeterminada con vistas a su conmutación, remisión, terminación o libertad condicional del penado, esto es suficiente para dar satisfacción al artículo 3 del Convenio, mencionando el legislador a continuación sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las que se pronuncia en este sentido ( SSTEDH 12-2-2008, caso Kaftaris contra Chipre; 3-11-2009, caso Meixner contra Alemania; 13-11-2014, caso Bodein contra Francia ; y 3-2-2015, caso Hutchinson contra Reino Unido).

Asimismo, el legislador entiende que esta pena de prisión de duración indeterminada, susceptible de revisión, siguiendo con el mandato constitucional (artículo 25.2), " no renuncia a la reinserción del penado ya que, una vez cumplida una parte mínima de la condena, un Tribunal valorará las circunstancias del penado y del delito cometido, pudiendo llevar a cabo una revisión de su situación personal, para poder verificar si existe o no en cada caso un pronóstico favorable de reinserción social. Si el pronóstico no es favorable, se llevará a cabo una nueva revisión de la situación personal del penado, para lo cual se fijará un plazo; y, si se verifica un pronóstico favorable de reinserción social al cumplir el penado los requisitos necesarios para quedar en libertad, se establece plazo para la libertad condicional y medidas de control orientadas a la seguridad de la sociedad y a la asistencia al penado en su reinserción social. De este modo, se garantiza un horizonte de libertad para el condenado y se aleja la duda de inhumanidad de la pena de prisión permanente revisable.

En consecuencia, el legislador entiende que la pena de prisión permanente revisable no constituye una suerte de "pena definitiva" en la que el Estado se desentiende del penado. Al contrario, se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe ser orientada la ejecución de las penas de prisión.

En el caso examinado, lo cierto es que la pena a imponer, esto es, la pena de prisión permanente revisable, no es facultativa, sino obligatoria por imperio de la Ley al recogerse literalmente en el último precepto reseñado que "el asesinato será castigado (...)

En tal sentido, debe recordarse que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SS 520/2018, de 31 de octubre; 700/2018, de 9 de enero; 716/2018, de 16 de enero; 367/2019, de 18 de julio; 129/2020, de 5 de mayo; 180/2020, de 19 de mayo; 678/2020, de 11 de diciembre; 701/2020, de 16 de diciembre; y 113/2022, de 10 de febrero) ha ido perfilando los límites existentes entre la cualificación de asesinato por alevosía ( art. 139.1.1 CP) y el tipo hipercualificado de asesinato que se castiga con prisión permanente revisable ( art. 140.1. CP) .

Esta línea jurisprudencial ha clarificado el ámbito de aplicación del art. 140.1. CP frente a posibles interpretaciones que dudaban de la aplicación del precepto por la vulneración del principio non bis in idem. De esta manera, interpreta el citado precepto de acuerdo con la finalidad perseguida por el legislador en la LO 1/2015, es decir, castigar con prisión permanente revisable asesinatos especialmente graves cuyas víctimas eran menores de edad o personas especialmente vulnerables o el acusado pertenecía a una organización criminal. Entiende el TS2ª que no existe vulneración del principio non bis in idem en la medida que la alevosía que cualifica el asesinato ( art. 139.1.1 CP) tiene un distinto fundamento que la hiperagravación castigada con prisión permanente revisable.

En conclusión, el art. 140.1. CP persigue otorgar una mayor protección a un determinado grupo de víctimas más vulnerables lo que justifica la imposición de una mayor penalidad debido al mayor desvalor de la acción, cual es del caso al pertenecer los acusados, conforme a lo examinado, a una organización criminal, cual es la banda latina DIRECCION001; esto es, norma imperativa y no potestativa.

Por lo expuesto, procede la condena de los acusados, por el delito de asesinato ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la también accesoria de inhabilitación especial para actividades económicas y negocios jurídicos relacionados con la organización durante el tiempo de la condena.

Igualmente, procede acordar, conforme al art. 570 quáter 1 y 2 CP, la disolución de la organización.

Asimismo, procede imponer, conforme al art. 140 bis CP, la pena de libertad vigilada durante 10 años.

2. Delito de tenencia de armas prohibidas.

El delito de tenencia de armas prohibidas contempla en el art. 563 CP un arco penológico entre 1 y 3 años de prisión.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede, conforme al art. 66.1 6ª CP, la condena de los acusados a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO. - Comiso.

Conforme al art. 127.1 CP, toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.

Conforme a dicho precepto, procede el comiso del cuchillo y machete intervenidos por tratarse de instrumentos empleados para la ejecución del asesinato.

OCTAVO. - Responsabilidad civil.

El artículo 109 del Código Penal establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados", y el artículo 110 añade que "la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: ...3º La indemnización de perjuicios materiales y morales".

El artículo 113 del mismo cuerpo legal dice que "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros".

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal señala que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

La indemnización por la muerte, tal como señala la STS de 15 de mayo de 2014 corresponde a los familiares, no a los herederos. El concepto esencial a estos efectos es, pues, el de perjudicado y no el de heredero. Se trata de indemnizar esencialmente el daño moral producido por el dolor derivado de la pérdida de una familiar allegado.

El daño moral es un concepto que acoge expansivamente el denominado "precio del dolor", es decir, el pesar o sufrimiento que el delito puede originar a los allegados, sin que se precise una cumplida acreditación cuando de modo lógico fluye del suceso recogido en el relato de hechos probados.

A los efectos de fijar las correspondientes indemnizaciones cabe utilizar, como criterio orientativo, el sistema introducido por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor.

En lo que se refiere a los concretos familiares a los que alcanza la indemnización debe partirse de la constatación de un daño propio y excepcional. El baremo, además de los hijos y cónyuge, considera compatible la indemnización a los padres. Mayor complejidad suscita, como en el caso examinado, el de los hermanos. Sin embargo, constatada la relación de parentesco y afectividad entre los hermanos, debe concluirse que el hermano sufre, asimismo, un daño moral como consecuencia del delito del que debe ser indemnizado.

Por otro lado, la pretensión indemnizatoria se rige por el principio de rogación, de modo que el Tribunal se haya vinculado a la petición, tanto en orden al quantum -no cabe dar más de lo pedido-, como en orden a quien ha de percibirla, pues no cabe reconocer el derecho a persona que no lo haya solicitado.

A la vista de lo expuesto, al ceñirse a los criterios expuestos, procede acoger la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular respecto de los padres y hermano de la víctima, sobre las cuales, las defensas de los acusados no han mostrado sustancial discrepancia en lo que se refiere al quantum indemnizatorio.

Hechas estas consideraciones procede fijar el quatum indemnizatorio de la siguiente forma:

1º) A favor de los padres Luis Andrés y Milagrosa, la suma de 150.000 euros a cada uno de ellos.

2º) A favor del Alfredo, la suma de 70.000 euros.

Todo ello en concepto de daños morales por la muerte de su hijo y hermano.

Procede, por lo expuesto, la condena de los acusados a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a Luis Andrés, Milagrosa y Alfredo en la forma indicada.

Las referidas sumas devengarán los intereses del art. 576 LEC.

NOVENO. - Costas procesales.

1. De conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 LECrim, en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La STS (Sala 2ª) nº 1089/2009, de 27 de octubre recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente.

De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11)

Por otro lado, se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 y 37/2006, de 25-1).

Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1 y 1845/2000, de 5-12).

2. En el supuesto examinado, conforme a las consideraciones antes expuestas, las costas de la acusación particular deben ser incluidas en la condena al pago de las costas procesales, por cuanto, como señala la jurisprudencia, su actuación se desenvolvió con normalidad, sin que sus tesis e intervenciones en el curso del proceso hayan podido tildarse de absolutamente irrelevantes, superfluas o escandalosamente dispares respecto de las sostenidas por el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se condena a los acusados al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

DÉCIMO. - Aplicación del beneficio de suspensión de condena.

El Jurado ha valorado la aplicación del beneficio de suspensión de la condena respecto al acusado Mateo

El art. 80 del Código Penal, en su redacción derivada de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de aplicación al presente supuesto, establece:

"Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1ª. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.a Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.a Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida l. a del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena".

La suspensión de la ejecución de la pena no es un derecho del penado en sentido propio, sino que se trata de facultades discrecionales que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se deben cumplir en sus propios términos, tal como señalan los artículos 988 y 990 LECrim y artículo 18.2 LOPJ. En efecto, no existe una especie de derecho fundamental a la suspensión de condena, cumplidos los requisitos legales, pues tal derecho, ha declarado el Tribunal Constitucional, no resulta del artículo 25.2 de la Constitución (por todas, Sentencia 28/1988, de 23 de febrero).

En el supuesto examinado, no obstante, la apreciación del Jurado, no resulta de aplicación al acusado Mateo el beneficio de suspensión, al no concurrir los presupuestos penológicos de aplicación a los que se ha hecho alusión.

UNDÉCIMO. - Deducción de testimonios.

Procede deducir el testimonio de las actuaciones interesado por el Ministerio Fiscal respecto a por si los hechos a que se contrae el testimonio vertido en el juicio por el testigo Carlos Miguel pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,