Sentencia Penal 63/2024 Audiencia Provincial de Barcelona. Tribunal Jurado, Rec. 67/2023 de 23 de octubre del 2024

Primero: Valoración de la prueba

La justificación de los hechos que el jurado declara probados en su veredicto y que son los que sirven de base a la declaración de hechos probados antes expuesta se contiene en el acta que consta unida a la presente sentencia, a la que nos remitimos y que debe constituir necesariamente el fundamento de la motivación de esta sentencia. La valoración de la prueba constituye una potestad exclusiva del jurado, en cuanto que tribunal de los hechos, sin que pueda este magistrado-presidente sustituir esta función primordial y exclusiva del jurado. Lo que no obsta a que en cumplimiento del mandato del artículo 70.2 LOTJ deba verificarse y concretarse en la sentencia que la justificación explicitada por el jurado para declarar como probados los hechos antes expuestos se fundamenta en prueba de cargo lícita, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La premisa obligada de este proceso valorativo - como expresamente se instruyó al jurado con carácter previo a su deliberación - es el derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución española como un derecho fundamental, recogido también en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica también que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral, valoradas racionalmente (es decir, de forma lógica, coherente y razonable) y referidas a los elementos esenciales del delito objeto de condena y suficientemente concluyentes en cuanto que excluyan la posibilidad de otras hipótesis alternativas y se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia de los acusados que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determinaría el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

Pues bien, en este caso el jurado ha contado con un abundante material probatorio. En el acto del juicio oral han declarado numerosos testigos, peritos de distintas especialidades (médicos forenses, policías científicos especializados en distintas disciplinas, químicos, biólogos, veterinarios), se ha procedido al visionado de numerosas imágenes captadas por diferentes dispositivos, se han aportado numerosos documentos y son relevantes también las propias declaraciones de los acusados, en cuanto que han reconocido una gran parte de los hechos declarados probados antes expuestos.

La función de este magistrado-presidente en relación con el análisis de la justificación probatoria es la de verificar, por una parte, que el jurado ha contado con prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y, de otra parte, que la justificación del veredicto se fundamenta en un proceso decisional lógico, racional y coherente, no arbitrario, y que está debidamente explicitado y satisface las exigencias de una motivación suficiente, aun cuando sea escueta y sucinta, de la convicción alcanzada. Le cabe, en todo caso, una función de complemento de esta motivación que en ningún caso puede suplir la función valorativa de la prueba y de fijación de los hechos probados que corresponde exclusivamente al jurado. Como señala la STS 752/2022, de 14 septiembre, las funciones del jurado y el magistrado-presidente se complementan:

«De una parte, por la doble composición, legal y profesional, del órgano de enjuiciamiento y, de otra, el doble cometido que la ley atribuye a esta doble composición, la conformación del hecho probado y la dirección del juicio y la subsunción jurídica. Esta doble función comporta unas especiales exigencias de motivación que hacen que ambas funciones se complementen. En este sentido, dijimos en la sentencia 132/2004, de 4 de febrero, que la motivación de la sentencia del Tribunal de Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por la que los jurados han declarado rechazado declarar determinados hechos como probados, pero debe ser desarrollada por el magistrado presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos objetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, a los jurados, destinatarios de la actividad probatoria sobre los hechos, y al magistrado presidente, que ha asistido atento al juicio y a sus incidencias, que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, que ha redactado el objeto del veredicto, que ha impartido al jurado de instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirlas adecuadamente, y que está, por lo tanto, en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados, y así se lo expresan, y cuál es el contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba».

La STS 972/2022, de 16 de diciembre, considera suficiente que el Jurado especifique los elementos probatorios de cargo que sustentan su convicción para entender que el veredicto está fundamentado, sin que se precise un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que, por ejemplo, un testigo es considerado fiable y creíble para el Tribunal de legos.

Y la STS 412/2022, de 27 de abril, sostiene que no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Cabe recordar en este punto que lo que el artículo 61.1 d) LOTJ exige al jurado es solo una «sucinta explicación», si bien esta en todo caso debe ser suficiente, como más adelante se apunta.

Finalmente, la STS 107/2023, de 16 de febrero, señala:

«..."al Jurado ha de exigírsele siempre capacidad decisoria entre una solución de culpabilidad o no culpabilidad, decisión que necesita un grado explicativo o razonador para evitar previsibles fallos sorprendentes por tenerse que ceñir sin más a las preguntas que se le efectúan, colocándole "en insoportables incomodidades para expresar su opinión", y, por el contrario, al poder y deber hacer razonamientos, se completa la expresión de su voluntad eludiendo la contestación con simples monosílabos, aunque, eso sí, tales razonamientos o motivaciones de los argumentos decisorios "en modo alguno requieren especial artificio", amén de que el Jurado, como dice la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998, en todo caso, tiene la posibilidad de instar el asesoramiento necesario. En conclusión, esta necesidad de motivación, aunque sea breve y sin expresar conceptos jurídicos que a las personas legas no les debe ser exigible, no es más que la obligación que a toda sentencia exige el artículo 120.3 de la Constitución, por muchas diferencias que puedan hallarse entre las técnicas judiciales y las populares."

[...]

Sobre el desarrollo de la función del Magistrado-Presidente a la hora de redactar la sentencia en su función de complemento lo que no puede llevar a cabo es incluir prueba no tenida en cuenta por el jurado, pero sí completar la exigencia de este de su "sucinta motivación", ya que aunque se le den explicaciones por el Magistrado-Presidente acerca de su función hay que fijar un nivel de "exigencia" de esta sucinta motivación acorde con lo que se le exige al jurado, pero no más. De ahí que la labor del juez sea la de complemento, por lo que podrá exponer ya en argumentación jurídica lo que el jurado ha expresado en su "sucinta motivación" sin añadir "prueba nueva", pero sí dar cumplimiento a su deber de motivar por encima del jurado, obviamente.

Pero, aunque sucinta, la explicación que debe dar el jurado de las razones por las que ha declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, debe ser suficiente. El canon de suficiencia lo abordó el Tribunal Constitucional en su sentencia 169/2004, de 6 de octubre de 2004. Se expresaba el intérprete supremo de la Constitución en los siguientes términos:

«...el art. 125 CE defiere al legislador la forma y la determinación de los procesos penales en que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado. En virtud de la citada remisión se aprobó la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuyo art. 61.1 d), al regular el acta del veredicto, impone como contenido de la misma, en concreto en su apartado cuarto relativo a los elementos de convicción a los que han atendido los jurados, la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Esta exigencia de sucinta explicación la ha referido el legislador, por tanto, según se desprende del propio tenor literal del precepto, no sólo a lo declarado probado, sino también al rechazo de declarar determinados hechos como probados.

La dificultad de que un órgano integrado por personas no técnicas motive sus decisiones, aun mediante la exigencia de una sucinta explicación, no ha pasado desapercibida al legislador, como lo revela la propia exposición de motivos de la Ley del Tribunal del Jurado. En ella se deja expresa constancia de la opción por un sistema en el que "el Jurado debe someterse inexorablemente al mandato del legislador. Y tal adecuación sólo es susceptible de control -se añade- en la medida en que el veredicto exterioriza el curso argumental que lo motivó". A la exteriorización del curso argumental que motiva el veredicto atiende la Ley - según se indica en la exposición de motivos-, al exigir del Jurado, entre otros extremos, "que su demostrada capacidad para decidirse por una u otra versión alcance el grado necesario para la exposición de sus motivos. Bien es cierto -se precisa al respecto- que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de estos argumentos es necesaria y -concluye en este aspecto la exposición de motivos- desde luego posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el Jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario" [apartado V, el veredicto, núm. 1, del objeto].

De modo que, pese a la apuntada dificultad que puede suponer para un órgano integrado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones, el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado, en lo que a los efectos de la resolución del presente recurso de amparo interesa, la exigencia de explicar sucintamente en el acta del veredicto "las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". Exigencia que, como es obvio, se conecta, como se pone de manifiesto en la exposición de motivos LOTJ, con la previsión constitucional de que "las sentencias serán siempre motivadas" ( art. 120.3 CE) , requisitos que mediante la exigencia de aquella "sucinta explicación" se proyecta a las decisiones del Jurado.

[...]

...hemos de concluir, pues, que la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6).»

Pues bien, a la vista de la justificación que expone el jurado en su veredicto de los hechos que declara como probados y de los que rechaza declarar como probados, que seguidamente analizamos, debe concluirse que sigue en todos los casos un proceso racional y lógico, con coherencia interna en sus conclusiones fácticas y ausente de arbitrariedad, razonando en cada caso los motivos que le llevan a declarar un hecho como probado o rechazarlo. Y satisface el canon de motivación exigido. Así se entendió también al efectuar el control de suficiencia motivadora del artículo 62 LOTJ. Y las conclusiones de culpabilidad respecto de cada uno de los acusados y respecto de los delitos de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito), de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa) y maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal se infieren de los distintos elementos probatorios que fueron objeto de debate contradictorio en el acto del juicio oral.

También debe señalarse, con carácter general, que las menciones que se efectúan de forma sucinta por el jurado a las pruebas practicadas que han generado su convicción sobre los hechos probados antes expuestos lo son a pruebas testificales o periciales respecto de las que no cabe efectuar ninguna prevención. Así, los testigos a los que se refiere el jurado no presentan sospecha alguna de incredibilidad subjetiva u objetiva, no detectándose ningún problema de capacidad en relación con su testimonio o ánimo espurio en su declaración, considerándose sus declaraciones lógicas, coherentes, objetivas, precisas y ausentes de contradicciones relevantes y, como se indica por el propio jurado, suelen venir corroboradas por otros elementos probatorios. Se trata, pues, de declaraciones testificales que el jurado entiende, y nada hay que permita sospechar lo contrario, creíbles y fiables y por ello les otorga relevancia a los efectos de conformar su convicción fáctica. Destacan los testigos directos de los hechos por encontrarse en el piso en el momento en que se produjeron los primeros disparos: Oscar y Candido. También la vecina Fidela y la expareja del fallecido Celestina que se encontraban en el mismo edificio en el momento en que sucedieron los hechos y prestaron declaración sobre aquellos hechos que pudieron observar aquel día. Y las declaraciones de los numerosos agentes de policía intervinientes (de los Mossos d'Esquadra y de la Policía Local de DIRECCION001) que participaron en la detención de los acusados o de algún otro modo en las actuaciones policiales realizadas.

De igual modo, tampoco cabe efectuar prevención alguna a las declaraciones de los peritos en las numerosas periciales practicadas que han permitido contemplar los hechos desde las diferentes perspectivas que permiten los diferentes abordajes técnicos realizados, desde la autopsia del cadáver que permite determinar las lesiones inicialmente producidas, la afectación de diversos órganos vitales y las causas que produjeron el fallecimiento de la víctima, los informes balísticos sobre el arma utilizada y la trayectoria de los proyectiles disparados y el examen de estos y de las vainas recogidas en el lugar de los hechos, la inspección ocular técnico policial realizada, el análisis de las imágenes recogidas por las cámaras de videovigilancia del edificio, los análisis químicos y biológicos realizados y la pericial veterinaria sobre la naturaleza y alcance de las lesiones sufridas por el perro DIRECCION004 y el tratamiento veterinario realizado. Todas ellas previamente documentadas en los respectivos informes que recogen los datos esenciales que tuvieron en cuenta los peritos para realizar su pericia y emitir sus conclusiones y que estuvieron a disposición del jurado y que los peritos expresamente ratificaron en el acto del juicio oral. La calidad técnica de los informes y suficiencia profesional de los peritos se puso de relieve en la práctica de las diferentes pruebas periciales practicadas. Es por ello por lo que el jurado les otorga plena credibilidad y fiabilidad en orden a conformar su convicción sobre aquellos hechos declarados probados que fundamentan, total o parcialmente, en el resultado de las pruebas periciales practicadas.

La documental, que no fue impugnada por ninguna de las partes, aporta también datos relevantes, como señala el jurado en la justificación de su veredicto. Cabe destacar, especialmente, las imágenes recogidas por las cámaras de vigilancia del edificio en el que se produjeron los hechos, tanto la grabación en formato vídeo como su trasposición a las imágenes concretas incorporadas a las actuaciones, que reflejan tanto la entrada como la precipitada salida de los acusados del edificio.

Y, en este sentido, este magistrado-presidente no puede más que validar desde el punto de vista de la suficiencia y la calidad probatoria las conclusiones fácticas a las que llega el jurado en cuanto que estas son coherentes con las declaraciones testificales, conclusiones periciales y la prueba documental directamente examinada en las que se fundamentan que, por otra parte, constituyen prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados.

Sentado lo anterior, la valoración de la prueba que efectúa el jurado y la justificación que explicita en orden a la declaración de los hechos probados antes expuesta que se contiene en el veredicto es clara y precisa y atiende en general a diversos elementos probatorios que se valoran conjuntamente y conforman la convicción del jurado en relación con cada uno de los hechos favorables y desfavorables que se someten a su valoración y votación en el objeto del veredicto. No son especialmente controvertidos, y es abundante la prueba que los acredita, los hechos relativos a la llegada conjunta de los acusados al lugar de los hechos en una furgoneta, que también utilizan en la huida, la forma y tiempos en los que acceden al piso en el que residía Candido, la existencia de bolsas de marihuana en el referido piso y que estas estaban dispuestas para su venta, habiéndose iniciado previamente los contactos para fijar el precio de una pretendida compraventa. Tampoco es especialmente controvertida la prueba sobre la existencia de disparos, que estos alcanzaron a Cosme y provocaron su fallecimiento y también alcanzaron a su perro, cuya presencia tampoco es objeto de controversia, causándole graves lesiones. Ni la existencia de cuando menos un arma de fuego que disparó la persona que acompañó a los acusados, pero contra la que no se dirige este procedimiento. Las conclusiones fácticas del jurado en relación con estos hechos se fundamentan en diversas pruebas que se valoran conjuntamente y se explicitan en relación con cada uno de los hechos siguiendo un proceso racional, lógico y coherente. En todo caso, y a la vista de los razonamientos expuestos al justificar su veredicto, cabe destacar que el jurado otorga una especial relevancia a los siguientes elementos probatorios:

31. Al reconocimiento parcial de los hechos que efectúan todos los acusados en cuanto que todos ellos reconocen que acudieron el 11 de junio de 2022, sobre las 11 horas, al lugar en el que sucedieron los hechos, sin que tampoco exista contradicción alguna entre ellos en cuanto al número de personas que acudieron al lugar, todos ellos en la misma furgoneta, ni en la forma que accedieron al piso, en diferentes grupos, ni como huyeron del mismo, también en la misma furgoneta. Tampoco ocultan los acusados Sebastián, Carmelo y Rodrigo que iban a comprar marihuana, y así lo recoge el jurado. Los dos últimos reconocieron, además, haber negociado previamente en el restaurante con Oscar el precio final de la marihuana. Todos reconocen que la persona que los acompañaba llevaba consigo un arma, si bien difieren en cuanto al momento en que cada uno de ellos se apercibió de la presencia del arma (unos en el piso, otros posteriormente en la furgoneta)

32. A la declaración del testigo Oscar. La importancia de este testigo radica en que se trata de uno de los dos testigos que se encontraban junto a los acusados y el fallecido en el momento en que se producen los disparos que acabaron con la vida de Cosme. Declaró que era amigo de Cosme desde hacía diez años. El día anterior se vio con dos de los acusados, Carmelo y Rodrigo, que venían a comprar la marihuana y concertaron la compra sin fijar el precio. Quedaron en volver al día siguiente. El día de autos él y Cosme tomaron previamente café con los acusados Sebastián, Carmelo y Rodrigo en el restaurante DIRECCION006 y luego se dirigieron al piso de Candido con los acusados Sebastián y Carmelo a buscar la marihuana. Y una vez en el piso de Candido llamaron por teléfono y subieron los acusados Sebastián y Jaime, acompañados de una tercera persona y a partir de ahí se lía ya que nada más subir uno de ellos, tras comprobar el contenido de las bolsas, sacó una pistola, avisó que se tiraran todos al suelo, apuntó y se escuchó el primer disparo. Luego hubo muchos tiros, pero no recuerda mucho más por el miedo que pasó. El acusado Sebastián estaba intentando sacarse algo de la cintura y Cosme se tiró a por él, forcejeando entre ellos. El que disparó llevaba barba y no sabe si está en la Sala. Cuando el primer individuo saca la pistola el resto no se sorprendieron en absoluto La intención del grupo cree que era la de robar la marihuana. No vio quien tiró las bolsas por la ventana porque entró en pánico, se agachó y no vio nada. Cuando se levantó vio a Candido y sangre en el suelo de la puerta. En el piso no había ningún herido. Todo ocurrió entre veinte a treinta segundos. Fue Nemesio, conocido de Cosme, quien les puso en contacto con los acusados. Nemesio estuvo el día anterior, pero no el día en el que sucedieron los hechos.

33. También a las declaraciones de los siguientes testigos:

34. Candido, amigo y vecino de Cosme. Fue en el piso en el que reside donde sucedieron los hechos. Ceclaró que estaba presente en el piso cuando llegó Cosme con cuatro chicos que no conocía y luego vinieron dos más. También había unas bolsas negras y se sorprendió al ver que contenían marihuana. Él no lanzó nada por la ventana. Al llegar los últimos chicos ya sacaron la pistola y les dijeron que se tiraran al suelo. Escuchó un disparo en su casa, otro al salir y otros tres o cuatro más en las escaleras. No percibió sorpresa en ninguno de los acusados. Al salir vio al perro de Cosme y a este tirados en la escalera. Ninguno de los acusados se quedó a ayudar a Cosme o al perro. Reconoce la catana como perteneciente a su hijo y se trataba de un objeto decorativo que guardaba en su memoria. Vio a Cosme como salía del piso a empujones con tres de los asaltantes. No vio atacar al perro, ya que era un perro bonachón. Él se defendió con una mancuerna y un casco de moto.

i. Fidela, vecina de la finca. Declaró que conocía a Cosme por ser vecino de la misma finca. También conoce a Candido. El día anterior se percató de la presencia de la furgoneta que daba una vuelta de reconocimiento por la zona. El día de autos escuchó unos petardos, un par, y luego muchos gritos. Abrió la puerta y oyó que Cosme le decía "lárgate de aquí". Luego escuchó más disparos y llamó al NUM024. Cuando abrió la puerta vio una mano con un arma, no le vio bien la cara porque estaba de perfil, pero era una persona de piel oscura. Cosme estaba forcejeando con una persona grande y corpulenta. A continuación, acudió a su casa el gitano a pedir ayuda y le dijo que habían matado a Cosme. Cuando salió al rellano vio al perro junto a la puerta del ascensor sangrando y Cosme en las escaleras, ensangrentado y ya muerto. Uno de los chicos salió por la salida de emergencia y los otros por la ventana al no poder abrir la puerta (que hay que timbrar). Vio unas bolsas grandes en los patios de abajo y en la calle que llevaban marihuana. Sospechaban que Cosme trapicheaba con marihuana.

ii. Celestina, pareja de la víctima, Cosme, en el momento en que sucedieron los hechos. Declaró que se encontraba presente en el edificio, en el domicilio de su pareja, junto con su hijo menor (6) (el de ella). Escuchó golpes, gritos y tiros. Su hijo vio como tiraban bolsas de basura a la calle. Se encontró en el rellano al perro herido y cerca del perro estaba su novio en las escaleras. Salió al balcón y pudo ver cómo tres individuos se montaban en la furgoneta y grabó con su teléfono móvil la furgoneta mientras se alejaba del lugar.

iii. A las imágenes captadas tanto por las cámaras de videograbación del edificio como las captadas desde el teléfono móvil de la pareja del fallecido en relación con la huida en la furgoneta de los acusados. Y a las fotografías obtenidas en la inspección ocular. Todo ello debe en todo caso completarse con la pericial sobre las imágenes grabadas. Destacan las imágenes en las que se observa cómo la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue el procedimiento llevaba un arma consigo cuando reculaba por las escaleras para encontrar una salida alternativa del edificio (al no poder salir por la puerta principal que encontraron cerrada y no supieron abrir). También las fotografías obtenidas en la inspección ocular realizada en relación con el lugar donde se encontraron las bolsas de marihuana (en el patio) y los restos de esta sustancia (en el piso).

a. Al informe pericial balístico que concluye que todas las vainas encontradas fueron percutidas por la misma arma. Todas las declaraciones de los acusados y los testigos Oscar y Candido y la vecina Fidela coinciden en que el arma la llevaba la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue el juicio, lo que corroboran también las imágenes captadas en el vestíbulo del edificio. El jurado considera probado que hubo un arma de fuego, que esta la portaba la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue el procedimiento y que fue esta persona la que disparó el arma.

b. A las declaraciones de los agentes de policía intervinientes en relación con la ocupación de la marihuana, el lugar donde la encontraron, los restos de marihuana en el piso y la inexistencia de restos de esta sustancia en la furgoneta, así como en relación con la detención de los acusados Sebastián, Carmelo y Rodrigo.

c. Al hecho del fallecimiento de Cosme como consecuencia de las heridas producidas por los disparos recibidos que resulta del informe médico forense de autopsia provisional - después elevado a definitivo - realizada por los médicos forenses Marí Juana y Edmundo en el que se describen las heridas que presentaba el cuerpo del fallecido, su situación y los órganos vitales afectados, produciéndose las lesiones encontrándose con vida la víctima.

d. A las lesiones que sufrió el perro " DIRECCION004" que resultan de las conclusiones del informe pericial del perito veterinario Gaspar y también del informe realizado por el veterinario Eladio del Hospital veterinario DIRECCION007 que intervino al perro DIRECCION004. Concluyen que si al perro no se le hubiera operado seguramente hubiera muerto.

Siempre es más complicada la prueba de los elementos subjetivos de los tipos penales dado que por su carácter intencional debe acudirse a la prueba indirecta o indiciaria.

A tal efecto hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Inferencia realizada en este caso por el jurado a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados y que es consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional.

En el supuesto que nos ocupa, el jurado hace uso de la prueba indirecta para acreditar los siguientes hechos:

iv. El concierto previo entre todos los acusados (Hechos 6 y 21) para apoderarse de la sustancia estupefaciente marihuana sin desembolsar el importe convenido por su compraventa. A tal efecto considera el jurado los siguientes hechos base que considera acreditados y de los que infiere el referido concierto previo:

v. Se aprecia en las imágenes de las cámaras de seguridad que el acusado Sebastián tras coger una carta que había en el rellano se dirige hacia la puerta como para trabarla, para facilitar la huida.

vi. Del mismo modo, se observa cómo el acusado Jaime intenta trabar la primera puerta interior hasta dejarla abierta del todo.

vii. Jaime no sabía cuánto dinero llevaba la persona que los acompañaba y contra la que no se sigue el procedimiento, cuando ellos dos eran los principales interesados ya que Jaime declaró que llevaba consigo 5600 euros, cantidad que se considera insuficiente para la compra de una partida de 9,2 kg de marihuana con un precio pactado de 1700 euros/kg.

viii. La testigo Fidela declaró que cuando se marcharon por la tarde (se refiere al día anterior) observó cómo la furgoneta daba una vuelta efectuando un reconocimiento por la zona.

i. El testigo Oscar declaró que "los dos acusados llamaron a los tres acusados y nada más subir ya uno de ellos sacó una pistola, apuntó y se escuchó el primer disparo". Y también declaró que "cuando el primer individuo saca la pistola el resto no se sorprendieron en absoluto y que la intención del grupo del acusado cree que era la de robar". Y a preguntas de la defensa 2 el mismo testigo manifestó que "la persona que sacó el arma lo hizo tras constatar el contenido de las bolsas".

a. El testigo Candido declara que "se encontraba en su casa y entró Cosme con cuatro chicos y luego entraron dos chicos más diciendo uno de ellos que se tiraran al suelo y se formó el alboroto". Y también dijo que nada más llegar estos últimos ya sacaron la pistola y les dijeron que se tiraran al suelo y que no percibió sorpresa en ninguno de los acusados.

b. El hecho de que el individuo que se encuentra en paradero desconocido disparó el arma de fuego que portaba contra Cosme con ánimo de acabar con su vida (Hecho 22). Lo que el jurado infiere de los siguientes hechos base que considera acreditados y que resultan de las declaraciones de los peritos y médicos forenses Edmundo y Marí Juana sobre la base de las conclusiones de su informe pericial sobre el cuerpo de la víctima. Así:

c. No se evidencia ningún signo de defensa o lucha ante el ataque recibido.

d. Se trató de una muerte violenta producida por arma de fuego.

e. Por las características de las heridas los disparos se realizaron a corta distancia, unos treinta centímetros, tanto en lo que se refiere a la herida en el torso como a la herida lumbar.

f. La muerte se produjo relativamente rápida.

g. Las lesiones se produjeron en órganos vitales y encontrándose con vida la víctima.

ii. Puede afirmarse que todos los disparos se efectuaron en un corto espacio de tiempo.

a. El informe médico forense preliminar de investigación de causa de la muerte sitúa la hora de la muerte a las 11:30 (folio 18).

b. Las heridas producidas en el cuerpo de la víctima y el poco tiempo transcurrido desde que el segundo grupo de acusados (entre los cuales se encontraba el individuo en paradero desconocido, portador del arma) accede al piso hasta que se les ve intentado huir (de acuerdo con las imágenes de las cámaras de seguridad del edificio), de solo dos minutos, aproximadamente.

c. Lo hizo (disparar) con el propósito de facilitar el apoderamiento de la sustancia estupefaciente marihuana (Hecho 23).

d. El jurado concluye que el individuo en paradero desconocido dispara y mata a Cosme con el propósito de apoderarse de la sustancia estupefaciente marihuana a cualquier precio, pues acudieron al domicilio donde sucedieron los hechos con un arma de fuego y no contaban con la fuerte resistencia de la víctima. Hacen suyas las conclusiones del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM014, especialista en esta tipología de hechos delictivos.

e. Suben al piso en dos turnos, primero dos de ellos y luego suben tres más.

f. No cuentan con la resistencia de Cosme que recibe tres impactos de bala.

g. Había una preparación previa, pero pueden salir las cosas mal por unos imprevistos.

h. Hay un acuerdo entre los acusados y un estudio de la zona.

iii. El acuerdo era para robar la droga, por lo que sucedió al final fue un narcoasalto.

a. Sebastián, Carmelo, Rodrigo y Jaime pudieron plantearse y asumieron cada uno de ellos la muy elevada probabilidad de que en la ejecución del plan previsto para el apoderamiento de la sustancia estupefaciente marihuana se tuviera que usar el arma de fuego con el común ánimo de acabar con la vida de cualquier persona que fuera un obstáculo para sus ilícitas pretensiones (Hecho 26). El jurado hace también aquí suyas las afirmaciones que realiza el testigo y agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM014, especialista en esta tipología de hechos delictivos, y así el jurado entiende:

b. "Que se ha producido un boom en las plantaciones de marihuana y muchas veces se producen asaltos en dichas plantaciones. En estos asaltos quedan con vendedores con el único objetivo de robarles la mercancía."

c. Que Jaime le consta que se dedica a robar a traficantes.

d. "En el momento que se planifica el robo de la sustancia estupefaciente marihuana, prevén que pueden surgir complicaciones y en cualquier momento podrían hacer uso del arma de fuego, y así garantizar su vida".

e. "Cree que estaba suficientemente preparado el asalto del día de autos para conseguir la droga al precio que fuese."

f. "Había una preparación previa, pero pueden salir las cosas mal por unos imprevistos."

g. Entiende el jurado que estos imprevistos fueron los siguientes:

iv. En primer lugar, el cambio de domicilio; el día 10/06/2022 estuvieron en el domicilio de Cosme situado en la DIRECCION008 en la DIRECCION000 en DIRECCION001. Sin embargo, el segundo encuentro se produce en el piso de la planta superior que pertenece a Candido, amigo de la víctima.

a. En segundo lugar, la presencia del perro llamado DIRECCION004, de raza American Bully, potencialmente peligrosa, mientras que en el día anterior que se reúnen en casa de Cosme, ni los testigos ni los acusados mencionan la presencia del perro DIRECCION004.

b. Y, por último, no esperaban la reacción de Cosme al no amedrentarse, ante la amenaza de los acusados, a pesar de tener constancia después de escuchar el primer disparo de que portaban un arma de fuego.

c. El individuo que se encuentra en paradero desconocido disparó contra el perro de Cosme, de nombre DIRECCION004, con ánimo de acabar con su vida (Hecho 28). El jurado concluye que en el momento que el individuo en paradero desconocido hace uso del arma de fuego que porta, asume la elevada probabilidad de acabar con la vida del perro al ser un obstáculo para sus ilícitas pretensiones. Y ello porque:

d. El perro de raza American Bully es un perro potencialmente peligroso. Se declara este hecho como probado (Hecho 10) de acuerdo con la prueba pericial del veterinario Gaspar.

e. Es una raza de perros fuertes. Dicha raza cree que puede ser de raza peligrosa, en defensa y ataque son muy poderosos. Están catalogados como potencialmente peligrosos. Son perros peligrosos. Este tipo de perros no pueden entrar en bares o sitios públicos porque cuando se desmadran son muy peligrosos.

f. Una vez dejan malherido al perro no lo rematan porque ya no es un obstáculo para ellos.

a) El acusado declara que "no vio al perro atacar a nadie", y añade "el perro era un perro grande y muy fuerte."

b) Sebastián, Carmelo, Rodrigo y Jaime, ante la presencia del perro DIRECCION004, pudieron plantearse y asumieron cada uno de ellos la muy elevada probabilidad de que en la ejecución del plan previsto se tuviera que usar el arma de fuego con el común ánimo de acabar con la vida del perro si este fuera un obstáculo para sus ilícitas pretensiones (Hecho 30). Por las mismas razones expuestas en el apartado anterior el jurado concluye que también el resto de los acusados asumieron tal posibilidad.

En todos estos casos se constata que de los hechos base acreditados por el jurado de acuerdo con los elementos probatorios objetivos que señala en cada caso pueden inferirse a través de un proceso inductivo, lógico y racional, como lo hace el jurado al tiempo que explicita este proceso, los hechos que declara probados, de tal forma que estos son consecuencia de la convicción a la que llega el jurado tras apreciar la prueba practicada y que se reputa racional, lógica, coherente y ausente de arbitrariedad.

Finalmente señalar, en relación con la tenencia ilícita de armas de fuego, que si bien el jurado consideró acreditado que los acusados Sebastián, Carmelo, Rodrigo y Jaime carecían de permiso para la tenencia y porte de armas de fuego, de acuerdo con la consulta efectuada a la Guardia Civil (folio 1270), también consideró que no se había practicado prueba alguna, directa o indirecta, que pudiera acreditar que alguno de los acusados hubiera compartido la tenencia del arma de fuego que portaba y disparó el individuo que se encuentra en paradero desconocido, ni que esta arma de fuego hubiera estado a su disposición con indistinta utilización, ya que según el informe sobre residuos de disparo (folios 1274 a 1277), sobre la base de las muestras recogidas de residuos de disparo en las manos de los acusados, no se habían detectado partículas con plomo, antimonio y bario, específicas de residuos de disparo (folio 1276). Sin que tampoco conste en alguna declaración que alguno de los acusados portara el arma de fuego.

Segundo: Calificación jurídica

Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de los delitos que seguidamente se relacionan. Para una mejor claridad expositiva se abordan por el orden secuencial de su producción y también se analiza su relación concursal. Más adelante trataremos el tema de la coautoría al examinar la participación de los acusados en la comisión de estos delitos.

c) Un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa),

Concurren en el supuesto que examinamos todos los elementos - objetivos y subjetivos - que configuran este delito, si bien, como veremos, cometido en grado de tentativa. Así, se produce un intento de apoderamiento de una cosa mueble ajena - la sustancia estupefaciente marihuana - que se intenta pase al ámbito de la plena disponibilidad de los sujetos activos del delito; apoderamiento que se efectúa mediante el empleo de intimidación y violencia física, en este caso la amenaza primero con un arma de fuego conminando los asaltantes a la víctima y sus acompañantes a tirarse al suelo para así apoderarse de las bolsas que contenían la sustancia estupefaciente y seguidamente su efectiva utilización al ser disparada el arma lo que provoca en las víctimas el natural sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño que perciben como real y posible, máxime ante el luctuoso desenlace que finalmente se produce: el fallecimiento de la víctima. Y preside la conducta de los sujetos activos del delito un ánimo de lucro entendido como cualquier utilidad o beneficio que les puede reportar la consumación del acto de apoderamiento.

Por otra parte, el robo se comete en una vivienda habitada, lo que era conocido por los autores del delito que acceden a un domicilio privado en el que residía el testigo Candido, vecino y amigo de la víctima. Y para la comisión del delito se utilizó un arma de fuego - hecho también acreditado - instrumento peligroso que se utilizó primero para amedrentar a las víctimas con el fin de conseguir su propósito criminal y seguidamente para acabar con la vida de una de ellas protegiendo así a los autores de la tentativa de robo y su huida.

Se colman así las exigencias típicas, tanto del delito de robo con violencia en las personas cometido en casa habitada previsto en los apartados primero y segundo del artículo 242 del Código Penal, como las del subtipo agravado previsto en el apartado tercero del mismo precepto de cometerse el delito haciendo uso el delincuente de armas u otros medios igualmente peligrosos.

El delito, como se ha dicho, se produce en grado de tentativa, ya que, si bien sus autores inician los actos de ejecución tendentes a la consecución de su propósito criminal, el apoderamiento de la sustancia estupefaciente marihuana, este no llega a producirse ante la inicial oposición de la víctima, su fallecimiento por los disparos efectuados por la persona que acompañaba a los acusados contra la que no se sigue el procedimiento y la precipitada huida de estos.

Se planteó en el acto del juicio por alguna de las defensas que tratándose de una sustancia estupefaciente ilícita la marihuana pudiera colmar el concepto de ajenidad que exige el tipo penal. Se trata de una cuestión ya resuelta por la doctrina jurisprudencial. Así la STS 492/2016, de 8 de junio, recuerda:

«Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que son "ajenas", como exige el tipo de robo , las cosas extracomercium como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio; así como que los objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que los excluya del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo , aunque su tenedor lo sea ilegalmente o de modo contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad ( SSTS 456/2012, de 7 de junio (EDJ 2012/113256); 45/2011, de 11 de febrero; ó 912/2010, de 11 de octubre).»

Otra cosa es que en la sustracción de sustancia estupefaciente entre narcotraficantes pudiera contemplarse también un posible concurso con otro delito contra la salud pública, por entenderse que la sustancia estupefaciente se sustraía con la finalidad de destinarla al tráfico (atendida su cuantía), cuestión que en todo caso no es objeto de debate al no haber sido planteada por la acusación.

v. Un delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito)

Por la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139. 1. 4º y 140 bis del Código Penal. La diferencia entre los delitos de homicidio ( art- 138 CP) y asesinato ( artículo 139 CP) consiste en la concurrencia de alguna de las cuatro circunstancias previstas en el tipo penal que cualifican el homicidio como asesinato. En este caso se alega por la acusación la concurrencia de la cuarta circunstancia del referido precepto: el propósito de facilitar la comisión de otro delito.

El delito de asesinato es un delito de resultado, que requiere como elemento objetivo la producción de un resultado de muerte consecuencia de una acción previa llevada a cabo por el sujeto activo del delito que resulte idónea para la producción de este resultado y la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 CP. El tipo penal sanciona al que matare a otro. Se consuma con la producción del resultado de muerte.

En el caso concreto que examinamos la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue este procedimiento disparó una pistola a escasos treinta centímetros de la víctima y en dirección a sus órganos vitales que resultaron afectados (corazón, pulmón, hígado, según el informe de autopsia). Y como consecuencia de los disparos recibidos la víctima, Cosme, sufrió un shock hipovolémico por perforación pulmonar con hemotórax bilateral por herida de arma de fuego que le condujo inexorablemente a la muerte. Estas son las conclusiones del informe médico forense sobre la autopsia que también señala que las heridas producidas por los disparos del arma de fuego afectaron a órganos vitales y comportaron, atendidas sus características y localización, el fallecimiento inmediato de la víctima.

La acción descrita en los hechos probados de disparar a la víctima y los órganos vitales afectados por los disparos denotan que esta era perfectamente idónea para producir el resultado de muerte. Luego claramente concurren en el supuesto que examinamos los elementos objetivos del delito de homicidio: la acción de disparar y la producción de un resultado de muerte.

La relación de causalidad no plantea en este caso problema alguno. Desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva la conducta activa desplegada por el sujeto activo del delito al disparar con un arma de fuego a corta distancia contra la víctima afectando a sus órganos vitales con un resultado inmediato de muerte no solo debe considerarse desde la perspectiva de la causalidad natural - que atiende a los criterios que proporcionan las reglas de la ciencia y la experiencia - como condición sin la cual el resultado no se habría producido, sino que también desde un punto de vista normativo debe considerarse que origina un riesgo no permitido, jurídicamente desaprobado, contra la vida de la víctima directamente atribuible a esta conducta, concretándose el peligro originado por este riesgo en el resultado producido: el fallecimiento inmediato de la víctima. Sin que en este caso concreto la relación de causalidad presente complejidad alguna, al no existir interferencias externas en el curso causal.

Acreditada la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y la relación causal entre acción y resultado cabe examinar seguidamente si también concurre en este caso el necesario elemento subjetivo del tipo penal: el dolo de matar o ánimo homicida que ha de presidir la conducta del sujeto activo del delito.

Para apreciar la concurrencia de este ánimo homicida y como quiera que este pertenece a la esfera íntima del sujeto activo del delito debe acudirse a la prueba indirecta a través de la inferencia inductiva de tal modo que pueda establecerse un proceso racional basado en argumentos lógicos que lleven de forma natural, en ausencia de otras evidencias contradictorias, a la convicción judicial de la concurrencia del dolo de matar, concurriendo así todos los elementos configuradores del tipo penal.

No cabe duda de que así ocurre en el supuesto que examinamos.

La determinación del ánimo homicida, un problema clásico del derecho penal, ha dado lugar a una jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se establecen una serie de criterios para determinar la concurrencia del animus necandi(ánimo de matar) y distinguirlo del animus laedendi(ánimo de herir) que corresponde al delito de lesiones. Se trata de determinar la intención que preside la acción del sujeto activo del delito que en el caso del delito de homicidio exige una voluntad dirigida a provocar un resultado de muerte. Los criterios que viene siguiendo la jurisprudencia para por vía indirecta inferir inductivamente el dolo de matar son, entre otros: (i) las relaciones previas entre agresor y agredido; (ii) el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión (lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante); (iii) el arma o los instrumentos empleados; (iv) la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; (v) la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; (vi) la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y (vii) en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 4 de mayo de 1994, 28 de noviembre de 1995, 23 de marzo de 1999, 11 de noviembre de 2002, 3 de octubre de 2003, 21 de noviembre de 2003, 9 de febrero de 2004, 11 de marzo de 2004).

En todo caso, el ánimo homicida debe inferirse de elementos probados. Y en el supuesto que nos ocupa la acción realizada por el acusado no sólo era idónea, como hemos visto, para producir el resultado de muerte, sino que existen suficientes elementos objetivos y probados de los que cabe inferir el ánimo homicida que requiere el elemento subjetivo del tipo penal de homicidio. Este ánimo de matar ya hemos visto que se consideró probado por el jurado (Hecho 22) acudiendo a la prueba indirecta o indiciaria y siguiendo un proceso de inferencia racional, lógico, coherente y ausente de arbitrariedad, sobre la base de los indicios basados en el informe pericial de los médicos forenses tras la autopsia del cadáver de la víctima, que antes se expusieron y aquí damos por reproducidos y que se refieren a las circunstancias en que el hecho se produce, el arma de fuego empleada, la corta distancia a la que se dispara, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque y los órganos vitales afectados. Que cabe completar, en todo caso, pues resulta también de los hechos probados, con la rápida huida del autor del disparo y los acusados del lugar de los hechos sin prestar ayuda alguna a la víctima. El instrumento utilizado, una pistola, instrumento peligroso e idóneo para provocar un resultado de muerte, el hecho de realizar varios disparos seguidos, realizarlos además a corta distancia, y la zona donde impactaron algunos de los proyectiles, donde se alojan órganos vitales, unido a la huida del lugar tras efectuar los disparos, sin mostrar la más mínima preocupación por el resultado de su acción, son elementos probados de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el jurado antes expuesta y descritos en los Hechos Probados y de los que cabe inferir inductivamente el dolo homicida bien sea por la voluntad consciente y directa de producir el resultado de muerte (dolo directo) o bien, en todo caso, porque necesariamente el autor de los disparos tuvo que representarse que su acción podía provocar, con un alto grado de probabilidad, un resultado de muerte y lo aceptó (dolo eventual).

Luego concurren todos los elementos, objetivos y subjetivos, que configuran el tipo penal básico del homicidio, previsto en el artículo 138 CP. Procede ahora examinar si concurre la circunstancia alegada del propósito de facilitar la comisión de otro delito que cualifica la acción delictiva de matar a otro como un delito de asesinato ( artículo 139.1. 4º CP) .

Esta finalidad que cualifica el homicidio como asesinato se introduce en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015. Como señala la STS 584/2022, de 13 de junio:

«Se ha catalogado a este asesinato como "homicidio criminis causae". Abarcaría tres especies: a) el homicidio que se realiza "por no haber logrado el fin propuesto al intentar el (otro) delito"; b) el que se lleva a cabo "para reparar, facilitar, consumar o para asegurar" los resultados de otro delito, y c) el que se comete con el objetivo de "procurar la impunidad para sí o para otro" o con el fin de "ocultar otro delito".

No estamos ante un delito complejo, -un delito de homicidio y otro delito en conexión- como ha llegado a sugerir alguien. No. El delito fin puede no haber llegado a ser cometido operando también la agravación. Es la finalidad, que se considera especialmente abyecta, la que cualifica el asesinato".»

Y la STS 418/2020, de 21 de julio, citada por la anterior, añade:

«La agravación del art. 139.1.4 del CP puede encontrar su justificación en la insoportable banalización de la vida humana, de la propia existencia, que el autor del hecho convierte en una realidad prescindible cuando se trata de facilitar la comisión de otro delito o de evitar que se descubra el que ya ha sido cometido... La necesidad de una protección reforzada de la vida como bien jurídico, en esas situaciones de especial peligro en las que el autor de un delito precedente está dispuesto a matar con tal de sortear el riesgo de ser descubierto, justifica la agravación. Se trata, por tanto, de castigar con mayor pena aquellos supuestos en los que la huida de la propia responsabilidad se persigue aun al precio de la muerte de otra persona".»

Es por ello, como señala la STS 102/2018, de 1 de marzo, que debe rechazarse que la aplicación de esta circunstancia agravatoria sea incompatible con el principio "non bis in idem" pues:

«Si situamos ahí la razón de la agravación se cohonesta bien ésta con el castigo por separado del delito cometido. La ratio de la agravación no es la comisión de otro delito, sino la consideración del móvil que lleva a acabar con la vida de otra persona. Ese móvil determina al legislador a establecer un reproche superior, independiente de la sanción que pueda merecer ese otro delito que podría ser grave, menos grave, o leve. Siempre se penará aparte del asesinato.

Quien priva dolosamente de la vida a otro simplemente porque es obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto y casi siempre menor realiza una conducta más reprobable.»

Y como también señala la referida sentencia:

«De una parte, la agravación del art. 139.1.4 CP juega también cuando el otro delito no ha llegado a iniciarse. Cuando además de la finalidad, que es lo que determina la cualificación como asesinato, se comete el otro delito es necesario para abarcar el total desvalor de la conducta proceder a la doble punición. A diferencia de lo que sucede con el delito de atentado que sí queda absorbido por el art. 138, el art. 139.1. 4ª no absorbe los delitos que puedan llegar a cometerse, y que, además, pueden ser delitos graves, menos graves y leves. No sería lógico que quedasen embebidos siempre fuese cual fuese su intensidad equiparando supuestos de gravedad muy diversa.»

En el supuesto que nos ocupa, tal y como se desprende del relato de hechos probados antes expuesto, la muerte de Cosme se produce en el curso de la ejecución del delito previamente concertado entre los acusados y la persona que los acompañaba y contra la que no se sigue este procedimiento que era el apoderamiento de la sustancia estupefaciente marihuana que el fallecido tenía dispuesta para la venta. La oposición del fallecido, el disparo consecuente y el desarrollo precipitado de los hechos con el fallecimiento de la víctima y la rápida huida de los acusados sin conseguir su propósito inicial ya que no consiguieron apoderarse finalmente de las bolsas de marihuana (que arrojadas por la ventana quedaron en uno de los patios de la finca), no deja lugar a dudas de que aun cuando los acusados no lograron el fin inicialmente propuesto sí habían iniciado la ejecución del otro delito en el curso de la cual se produce el homicidio con el propósito de facilitar la comisión del inicialmente previsto delito de robo con violencia que finalmente no llega a consumarse, pero sí que cualifica el homicidio como asesinato al concurrir la cuarta de las circunstancias expuestas en el apartado primero del artículo 139 CP.

Los hechos declarados probados son, pues, también, constitutivos de un delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito) previsto y penado en el artículo 139.1. 4º CP.

a. Relación concursal entre el delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito) y el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa)

Nos encontramos, pues, ante un supuesto de robo en el que concurre una violencia que produce a su vez el luctuoso resultado de la muerte de la víctima. Violencia que tipifica tanto el delito de robo con violencia como el de asesinato, que se cualifica, a su vez, por producirse con ocasión y con el propósito de facilitar la comisión del delito de robo, aunque este no llegara a consumarse. Violencia única, pero que afecta a dos bienes jurídicos distintos: la vida y la propiedad. Y cuya doble operatividad no genera un problema de "non bis in idem", ya que se trata de conductas delictivas distintas en las que coincide el elemento común de la violencia.

Cabe plantearse en este punto la relación concursal entre ambos delitos, lo que puede afectar de forma relevante a la penalidad, como más adelante se verá. La acusación plantea el concurso como un concurso real de delitos y solicita una pena separada para cada uno de ellos. Sin embargo, la propia aplicación de la agravación prevista en el apartado cuarto del artículo 139.1 CP, en su modalidad de "facilitar la comisión de otro delito" parece abocar a un concurso medial (a diferencia de la segunda modalidad, "para evitar que se descubra", que abocaría a un concurso real). La cuestión es ciertamente compleja. Como señala la STS 500/2019, de 24 de octubre, tradicionalmente la jurisprudencia ha venido estimando que la relación concursal entre el delito de robo con violencia y el delito de asesinato perpetrado con motivo u ocasión del robo era una relación de concurso real de delitos. El inciso final del apartado primero del artículo 242 CP, que tras señalar la pena al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas añade "sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", abonaba la tesis del concurso real de delitos y la consiguiente punición separada, sin más límites que los expuestos en el artículo 76 CP. A este argumento la STS 84/2010 añade los siguientes: (i) la consumación del acto violento y el apoderamiento recorren caminos separados y se trata de hechos distintos con resultados distintos lo que se ajusta más a la técnica del concurso real que del ideal; (ii) las distorsiones penológicas que se producirían en caso de ocasionar varios resultados lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos todos en cuenta; (iii) el hecho de que la mayor antijuricidad de la conducta por afectación de bienes jurídicos diferentes, patrimonio/vida o integridad física, no puede agotarse mediante las simples reglas del concurso del artículo 77 del código Penal.; y (iv) que no todos los casos en los que concurre violencia o intimidación son medios necesarios para el apoderamiento, al no bastar la relación de medio a fin en el propósito, pues la ley exige que sea necesaria, por lo que la instrumentalidad medial solo concurriría en la violencia necesaria para el logro del ataque a la propiedad, pero no en aquella que la exceda. Argumento este último matizado en otras sentencias ( STS 147/2009, de 12 de febrero y 35/2012, de 1 de febrero) por el concepto de unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

La STS 102/2018, antes citada, supone una inflexión en la doctrina jurisprudencial expuesta al entender que esta necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto y hay que estar al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esta relación medio a fin y una necesidad no absoluta, sino relativa. Se expresa la referida sentencia, al analizar el supuesto de agravación que cualifica el asesinato de la circunstancia cuarta del artículo 139.1 CP en los siguientes términos:

«Esta modalidad de asesinato entra en concurso de delitos, no de normas del art. 8 CP, con el delito que se favorece (en principio se tratará de un concurso medial) o que se oculta (modalidad de concurso real). El delito fin o el encubierto no quedan absorbidos por el asesinato. Han de ser penados con independencia del mismo abrazados por la correspondiente figura concursal. En este tema entraremos en el siguiente fundamento.

[...]

La expresión "facilitar la comisión de otro delito" es más amplia que la empleada en el concurso medial del art. 77 ("medio necesario"). Parece incluir supuestos en que el asesinato se comete para preparar o asegurar la comisión de otro delito, aunque no sea estrictamente necesario o ineludible. De ese modo parece abrir la puerta a la posible existencia, junto al concurso medial como supuesto más frecuente, de un concurso real cuando la muerte no sea necesaria para facilitar el segundo delito.

Quien mata para robar incurre en el delito de asesinato del art. 139. 1.4ª. De no probarse la finalidad de robo nos hallaríamos ante un homicidio. Si, además, llega a cometer o desplegar otros actos de ejecución del robo, el asesinato irá en concurso medial con el robo -consumado o en tentativa-. Si, al margen del asesinato, no se despliegan otros actos de ejecución del robo, tan solo se castigará por asesinato, aunque sin olvidar que el hecho de dar muerte para robar al atacado ya es un acto de ejecución del robo. Pero cabe imaginar algún caso en que el robo ulterior este desligado de la agresión.

El excurso realizado y la estimación del motivo del Fiscal obliga a plantearse inexorablemente otro tema no directamente suscitado, pero de ineludible estudio por cuanto tenemos que recalificar la conducta. Al recuperar el delito de robo en lugar del hurto y al ventilar la relación con el asesinato que ha llevado a encajar los hechos en el art. 139.1. 4ª surge la cuestión de si en verdad puede hablarse de concurso real o estaremos ante la modalidad de concurso medial ( art. 77.3 CP ). No todos los casos del art. 139.1. 4ª serán concurso medial, como hemos visto. Pero sí aquéllos en que pueda establecerse una relación de medio a fin y de necesidad entre el delito contra la vida y el delito que se perseguía a través del él, en este caso los actos depredatorios.

Es cierto que en el objeto del veredicto no se ha expresado eso con la suficiente claridad, pero sí que fluye de la antepenúltima proposición del veredicto y de la motivación ofrecida: el acusado actuó impulsado por el fin de proveerse de dinero para pagar a las personas que se lo exigían.

La sentencia del Magistrado Presidente considera que no era estrictamente necesaria, en el sentido de indispensable, la muerte de la víctima para alcanzar la finalidad depredatoria. Pero desde esa exigencia tan rigurosa nunca habría concurso medial. La necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto. En abstracto jamás encontraremos un supuesto en que un delito sea estrictamente imprescindible para cometer otro. Se puede cometer un robo sin causar lesiones; una estafa sin necesidad de una falsificación; etc...

Hay que atender para realizar esa valoración también al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esa relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa. Eso sí es apreciable aquí. Hemos de optar por una relación de concurso medial con las consiguientes repercusiones penológicas que plasmaremos en la segunda sentencia y que por otra vía (dada la holgura del actual art. 77.3 CP) permitan atemperar la penalidad resultante, en sintonía con lo que buscaba el Tribunal Superior de Justicia.»

Este criterio es seguido también en la STS 203/2018, de 25 de abril. Y como reconoce la citada STS 500/2019 (aunque en el caso concreto abogue por la aplicación de un concurso real al ser del todo punto innecesaria la acción de matar para la comisión del delito de robo):

«Esta postura soluciona las objeciones que se realizaban en los demás argumentos que defendían la aplicación de las normas del concurso real de delitos, ya que, en primer lugar, los actos de violencia física realizados no quedan impunes, sino que en todo caso van a suponer una agravación de la pena, por vía del concurso real o del concurso medial, lo que será valorado en el caso concreto de acuerdo al criterio de necesidad relativa.

Al igual que en el concurso real, en el medial nos encontramos ante dos actos diferentes con resultados diferentes, de ahí que haya sido considerado como una modalidad de concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos, sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos). En definitiva, se trata de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el artículo 76, sino por la regla específica que establece el artículo 77.1 del Código Penal .El fundamento de tal asimilación punitiva de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, puede encontrarse en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción ( sentencia núm. 520/2017, de 6 de julio ).

En todo caso, además, los distintos resultados lesivos sí son tenidos en consideración, con las matizaciones efectuadas, en aras a determinar la pena a imponer. De hecho, la exigencia de valoración en el caso concreto y de una necesidad no absoluta sino meramente relativa permite llevar a cabo la evaluación del grado de antijuridicidad partiendo de la base del tipo de afectación a bienes jurídicos y la determinación de los efectos concretos derivados de la conducta típica, lo que conecta directamente con el principio de proporcionalidad de las penas.»

Las consideraciones expuestas en la sentencia del alto tribunal son aplicables también al supuesto que examinamos, máxime si tenemos en cuenta que en el veredicto se declara expresamente probado que "el individuo que se encuentra en paradero desconocido disparó el arma de fuego que portaba contra Cosme con ánimo de acabar con su vida" (Hecho 22) y que "lo hizo con el propósito de facilitar el apoderamiento de la sustancia estupefaciente marihuana" (Hecho 23). El propósito inicial era la comisión de un delito de robo con intimidación (por el uso del arma, unido al número de asaltantes y las frases conminatorias empleadas), que se transmutó en robo con violencia al disparar el individuo que acompañaba a los acusados y contra quien no se dirige el procedimiento el arma que portaba con el resultado del fallecimiento prácticamente inmediato de la víctima. Aplicando el criterio expuesto en las sentencias citadas (500/2019, 102/2018 y 203/2018), vista la unidad del hecho al coincidir el inicio de la ejecución de los actos correspondientes al delito de robo (que no llegó a consumarse) y el disparo que produce el resultado de muerte de la víctima, y que este se realiza con la finalidad de apoderarse de la marihuana (aunque no se consigue, ante la huida precipitada de los asaltantes del lugar sin llegar a apoderarse finalmente de la referida sustancia), cabe concluir que sí existió una relación de medio a fin y necesaria, medida esta necesidad en términos relativos y no absolutos. Y, como señala la STS 203/2018, se llega a esta conclusión aun prescindiendo del componente meramente subjetivo o intencional, valorando la unidad del hecho no en el orden teleológico individual sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva (según propugna la jurisprudencia antes citada) y aunque en abstracto no pudiera afirmarse que la muerte de la víctima fuera indispensable para perpetrar el robo, sí hubo una conexión instrumental objetiva, sin que la necesidad del medio al fin pueda medirse exclusivamente en abstracto sino que hay que atender al supuesto específico para comprobar si en el caso concreto, como así ocurre en el supuesto que examinamos, existía esta relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa.

Consecuentemente, cabe concluir que en el supuesto que examinamos nos hallamos ante un concurso medial de delitos (robo con violencia y asesinato), y no real, como pretende la acusación, lo que debe descartarse, con las repercusiones penológicas favorables a los acusados por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.3 CP, que más adelante se examinan.

b. Un delito de maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal

Concurren también todos los elementos, objetivos y subjetivos, que configuran el tipo penal del delito de maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal previsto y penado en el artículo 337.1 a) y 2 a) CP.

La STS 940/2021, de 1 de diciembre, analiza los elementos de este tipo penal y las cuestiones jurídicas que plantea su interpretación en los siguientes términos:

«El artículo 337.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) castiga al "que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a:

a) un animal doméstico o amansado,

b) un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) cualquier animal que no viva en estado salvaje".

Comportamiento que constituye una modalidad agravada cuando sea determinante de la muerte del animal ( art. 337.3 del CP (EDL 1995/16398)).

5.2.1. Se ha discutido sobre cuál es el bien jurídico protegido por el tipo penal.

Determinados sectores doctrinales identifican el objeto de protección a partir de una concepción antropocéntrica, considerando que son los sentimientos de amor y compasión hacia los animales los que se ven afectados cuando se presencia o se constata el maltrato animal , siendo estos sentimientos los que justifican la punición del comportamiento, así como los que otorgan fundamento a la agravación del delito recogida en el artículo 337.2.d) del Código Penal (EDL 1995/16398), esto es, cuando los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

Sin embargo, otros sectores de la doctrina consideran que, si el bien jurídico protegido fuesen los sentimientos de amor y compasión de las personas hacia los animales, no sólo se estaría otorgando categoría penal a los sentimientos humanos, sino que carecería de sentido que se condene el maltrato animal con independencia de que la acción se desarrolle en un ámbito privado o público. Algunos de estos sectores ofrecen una consideración subjetivista del bien jurídico, entendiendo que es el animal el que es objeto de protección, tanto desde la concepción de que es un verdadero poseedor de derechos subjetivos, cuanto desde la consideración, más limitada, de que el animal es al menos merecedor de un determinado bienestar.

Las dificultades técnicas para considerar que los animales sean sujetos de derecho, más aún cuando la Declaración Universal de los Derechos del Animal proclamada en París el 15 de octubre de 1978 por la Liga Internacional de los Derechos del Animal carece de valor jurídico y se configura como mero documento de referencia que puede orientar previsiones normativas en el seno de determinadas regulaciones específicas, lleva a considerar que el bienestar animal es contemplado por el legislador desde una base inicialmente antropocentrista. Si bien, no se hace desde la protección de los sentimientos individuales de cada sujeto antes apuntada, sino fijando las exigencias penales por la necesidad de preservar una moral pública partidaria de resguardar el bienestar de los animales a partir de unos contornos compartidos y socialmente asumibles, sin perjuicio de la autonomía con la que el legislador tipifique después las diferentes conductas. Es decir, la previsión de una categoría de delitos exclusivamente orientados a preservar el bienestar animal no descansa en que los animales sean titulares de derechos, sino en que la naturaleza humana comporta un deber de respeto al resto de seres vivos, estando modulada esta exigencia por el grupo social y por la específica formulación de los distintos tipos penales por el legislador. Una concepción que toma base en el artículo 13 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DOUE n.º 83, de 30 de marzo de 2010), que expresa que " Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional", y que en nuestro Código Penal se ha materializado en la particular defensa del bienestar de aquellos animales que no se encuentran en estado salvaje ( art. 337 del Código Penal (EDL 1995/16398)).

5.2.2. Esta concepción de por qué debe atribuirse protección penal al maltrato animal, refleja precisamente que el legislador haya modalizado la acción típica.

Además de exigirse que el maltrato tenga como resultado la lesión, la muerte o la explotación sexual de un animal de los que normalmente quedan al cuidado y protección del hombre, el tipo penal requiere que el desprecio del bienestar animal carezca de justificación. Con ello no sólo se excluyen del tipo delictivo aquellas conductas que se encuentren legalmente autorizadas, como la experimentación con animales, los festejos taurinos, o un sacrificio en matadero vinculado a finalidades alimentarias o industriales y ajustado a la correspondiente regulación administrativa, sino cualquiera otra actuación en la que concurran razones objetivas que, pese a no estar legalmente previstas, hagan que el comportamiento que se enjuicia no desencadene un significado reproche social.

A diferencia de los tipos penales que contemplan la punición de los actos lesivos contra las personas, de usual descripción objetiva en atención a que el sujeto pasivo es titular de un derecho subjetivo a la vida o a su salud física o psíquica reconocido de manera absoluta por el ordenamiento jurídico, el tipo penal que contemplamos incorpora en su descripción un elemento normativo. Concretamente, el delito de maltrato animal del artículo 337 del Código Penal (EDL 1995/16398) exige que esté injustificada la violencia que da lugar a las lesiones o la muerte del ser vivo, tratándose de una exigencia cuyo significado se adquiere a partir de una consideración normativa. Bien de carácter jurídico en aquellos supuestos en los que se ha desarrollado una regulación específica sobre la materia, como es el caso de la Ley 8/2003, de 24 de abril (EDL 2003/7397), de sanidad animal o la Ley 32/2007, de 7 de noviembre (EDL 2007/188431), para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación o sacrificio. Bien a partir de incontrovertidas y generalizadas convenciones sociales sobre el contenido ético que debe regir el comportamiento humano en lo que atañe a la protección del bienestar animal, pues existen numerosos supuestos en los que la moral pública no se resiente por actuaciones que, objetivamente, pueden perjudicar el bienestar animal y no están expresamente contempladas en una norma regulatoria, como sería el supuesto de dar muerte a un animal para poner término a su sufrimiento insoslayable o cuando su sacrificio busque evitar daños graves e irreparables.

Por ello, el legislador ha dispuesto que para el reproche penal de la conducta es necesario que la acción enjuiciada se sitúe fuera de esos contornos y que la acusación acredite la concurrencia del elemento normativo que justifica la punición.

Se trae a casación, a través de la puerta abierta en el año 2015 a los pronunciamientos provenientes en primera instancia de un Juzgado de lo Penal, el alcance que deba darse a la expresión menoscabo grave de la salud consignada en el art. 337.1 CP en sede de delitos contra la fauna (maltrato animal ). Sin duda es tema necesitado de precisiones exegéticas en tanto, como en muchos otros lugares del Código, el legislador, con escasa deferencia al principio de taxatividad, echa mano en la labor tipificadora de un calificativo -"grave"- demasiado elástico. Esa tosca técnica es campo bien abonado para provocar valoraciones muy dispares ante supuestos esencialmente iguales. Decidir cuándo el menoscabo de la salud es grave y cuándo no lo es, es tarea preñada de relativismo que aconseja algún esfuerzo por parte de esta Sala Segunda para tratar de fijar unas mínimas pautas compartidas que alejen o mengüen el riesgo de interpretaciones muy dispares. Es esa justamente la misión que el legislador quiso adosar a esta modalidad casacional estrenada en 2015.

[...]

Como se anunciaba, la locución está impregnada de un profundo relativismo; la caracteriza una llamativa falta de precisión. Establecer la línea separadora entre los menoscabos graves de la salud y los no graves admite soluciones muy diversas, y muchas de ellas igualmente racionales o razonables. Se puede ser más o menos exigente. Pero la delimitación de lo punible frente a lo no punible no debe quedar al albur de la mayor o menor sensibilidad ecológica o animalista del intérprete.

Como apunta el Fiscal, que ha apoyado el recurso, un precedente jurisprudencial ilumina algo nuestra tarea. Se trata de la STS 186/2020, de 29 de mayo. Recaída también con ocasión de un recurso en causa competencia de un Juzgado de lo Penal, analizaba los contornos del art. 337.4 CP. Con referencia a esa norma vierte consideraciones que tienen aquí una indudable utilidad.

En efecto, la tipicidad del art. 337.4 guarda una relación de subsidiariedad expresa con las que le preceden en el mismo precepto. Es un tipo residual atenuado: "fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente....".Los casos en que se produce la muerte del animal (artículo 337.3) o "lesiones que menoscaben gravemente su salud" (artículo 337.1) merecen una penalidad agravada. La citada sentencia realiza un acercamiento global a todo el precepto para propiciar una interpretación sistemática integradora.

[...]

Al conocer de la impugnación en casación la STS 168/2020, ya datada, razona así:

"A la hora de llenar de contenido un concepto valorativo como el de grave menoscabo a la salud, lo más plausible es establecer un parangón con las figuras penales de similares perfiles, en este caso las que protegen la integridad física de los humanos: los delitos de lesiones. Esta parece ser la pauta seguida por el legislador a la vista de la similitud en el enunciado de las modalidades agravadas previstas en uno y otro caso. El artículo 337.2 incluye como tales las mismas que los artículos 148 y ss. Tanto aquellas que lo son por la entidad del menoscabo físico (artículo 149), las que se refieren a los medios comisivos (empleo de instrumentos peligrosos de los artículos 148.1), a los modos de ejecución (el ensañamiento artículos 148 .2), o aquellas orientadas a proteger a los menores, como el perpetrar el hecho a su presencia (153.3).

En esta línea, a la hora de concretar lo que deba entenderse por menoscabo grave de la salud al que alude el artículo 337.1 CP (EDL 1995/16398), un primer enfoque nos proyectaría sobre el concepto de "grave enfermedad" que, cuando de humanos se trata, el artículo 149 equipara a la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano, o miembro principal. Sin embargo, tal opción no puede acogerse linealmente porque "la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal" están específicamente previstos como presupuestos de agravación en el apartado 2 del artículo 337 que, aun sin sustantividad independiente como ocurre en el delito de lesiones graves del artículo 149, elevan la pena a la mitad superior.

Partiendo de tales premisas la lógica aconseja interpretar la modalidad básica del artículo 337.1 como proyección de su equivalente cuando del delito de lesiones se trata (artículo 147.1), con imprescindibles modulaciones. Tomando como referencia el que se erige como concepto normativo básico en el delito de lesiones, el tratamiento médico o quirúrgico, será necesario que el animal requiera para su curación tratamiento veterinario, más allá del que se agota en una primera asistencia. Ahora bien, ese único presupuesto abarcaría detrimentos de la salud que difícilmente soportarían el calificativo de graves, lo que exige un plus que dependerá de las circunstancias del caso. Este podrá venir determinado por diversos factores. Entre ellos, sin afán de fijar un catálogo exhaustivo, habrán de valorarse la intensidad de la intervención veterinaria requerida; si hubiera exigido o no hospitalización; el riesgo vital generado por la herida o su potencialidad para acelerar significativamente procesos degenerativos; el periodo de tiempo durante el cual el animal haya estado imposibilitado para el desempeño de la actividad propia de su especie; y las secuelas o padecimientos permanentes. Sin olvidar que, si éstos últimos conllevan la pérdida de un sentido, órgano o miembro principal, necesariamente determinaran la imposición de la pena en su mitad superior (artículo 337.2).

Todo lo que por defecto no tenga encaje en el concepto así perfilado, quedará abarcado por el delito leve del artículo 337.4. CP (EDL 1995/16398), que ni siquiera exige que se haya llegado a causar lesión.

[...]

Por lo demás, es criterio de enorme valor exegético la comparación con las penas señalada a las lesiones causadas a las personas: art. 147 CP. No sería tolerable que unas mismas lesiones ocasionadas a un animal (ser sintiente) mereciesen una penalidad superior que las producidas a un hombre. En este caso si proyectamos las mismas lesiones a una persona la pena podría ser una multa ( art. 147.1 CP (EDL 1995/16398)) cuando en un animal de los contemplados en el art. 337.1º no se podría eludir una pena privativa de libertad (salvo una atenuante cualificada como en este caso). Aunque la comparación penológica presenta dificultades en tanto el máximo del art. 147.1º CP (EDL 1995/16398) es superior al máximo del art. 337.1 CP (EDL 1995/16398) y hay un marco penal que se solapa, es evidente que esta apreciación empuja a una interpretación muy estricta de la gravedad de la lesión como elemento típico del art. 337.1º. Han de ser lesiones de especial entidad; tanta, como para que se capte como proporcionada una eventual equiparación penológica con las mismas lesiones causadas a otra persona.

[...]

Tampoco es desdeñable el argumento de cierre que utiliza el Fiscal: la necesidad de reservar un ámbito en el derecho administrativo sancionador para cierto grupo de lesiones causadas a animales, domésticos o no. No se trata ahora de cuestionar la antijuricidad de los hechos, sino de recordar -principio de intervención mínima y carácter de última ratio del derecho penal- que el derecho éste ha de reservarse para los ataques más intolerables a los bienes jurídicos. Para ilícitos de menor entidad debe ser suficiente el derecho administrativo sancionador.»

Pues bien, a la vista de la exégesis del tipo penal descrito en el artículo 337 CP que se contiene en la doctrina jurisprudencial expuesta y a tenor de los hechos probados antes expuestos en relación con las lesiones del perro DIRECCION004 y la forma en que estas se produjeron, como consecuencia del disparo realizado por la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue este procedimiento que alcanzó al perro DIRECCION004 y le ocasionó las lesiones antes descritas que requirieron de más de una primera asistencia veterinaria y de tratamiento veterinario consistente en intervención quirúrgica posterior resultando como secuelas amputación de falange y uña, no cabe duda de que nos hallamos ante el supuesto de menoscabo grave de la salud del animal al que se refiere el apartado primero del artículo 337 CP.

La acción, tal como se describe en el relato fáctico, fue la de disparar un arma de fuego contra el can con un resultado de lesiones consistentes en una fractura conminuta total de la diáfisis femoral y hemorragia interna con pronóstico grave, que requirió de cirugía de urgencia para salvar la vida del animal, con amputación de falange y uña, según se desprende de los informes veterinarios aportados. El ánimo que presidía esta acción por parte de su autor era claramente el de acabar con la vida del perro o malherirlo para eliminar así el obstáculo que este suponía para sus ilícitas pretensiones, y así se desprende de las circunstancias en que se produjeron los hechos y el arma de fuego utilizada. No debe olvidarse tampoco, en este punto, que, tal como recoge el jurado en su motivación de acuerdo con las declaraciones del perito veterinario Sr. Gaspar, el perro DIRECCION004 era de la raza American Bully, perros grandes y fuertes, muy poderosos en defensa y ataque y potencialmente peligrosos. De ahí la necesidad de neutralizar al perro con los disparos. La relación de causalidad entre acción y resultado tampoco ofrece dudas en este caso, por los mismos motivos antes expuestos en relación con el delito de asesinato, sin que tampoco existan interferencias en el nexo causal. La acción de disparar el arma de fuego empleado se revela idónea para la producción del resultado lesivo en el can. Y las lesiones, a la vista de su entidad, el tratamiento veterinario requerido que incluyó hospitalización e intervención quirúrgica, el riesgo para la vida del perro y las secuelas resultantes deben considerarse, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, que menoscabaron gravemente la salud del animal. Finalmente, tampoco cabe entender que la acción fuera justificada. Cabría plantearse esta posibilidad en el caso de que hubiera resultado probado que el perro DIRECCION004 siguiendo las instrucciones de su dueño hubiera atacado a los acusados y la persona que los acompañaba contra la que no se sigue este procedimiento y que este último hubiera reaccionado de forma instintiva ante el ataque disparando el arma que portaba contra el perro para evitar su peligroso ataque. Pero tal posibilidad, afirmada por alguno de los acusados en sus declaraciones, no fue considerada probada por el jurado que, en este punto, al rechazar declarar como probado el hecho 14 del veredicto, expresamente motivó que no existía prueba alguna (lesiones causadas por el perro) de que DIRECCION004 hubiera atacado a alguno de los asaltantes, ni siquiera de que hubiera iniciado el ataque. No existe pues un respaldo fáctico que permita justificar la conducta violenta y voluntaria del autor del disparo que alcanzó al perro DIRECCION004, sin que pueda integrarse en este sentido el hecho probado al haber sido expresamente rechazado este extremo por el jurado.

Debe, pues, concluirse que también en este caso concurren todos los elementos, objetivos y subjetivos, que configuran el tipo penal de maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal, previsto en el artículo 337.1 a) y 2 a) CP.

c. Relación concursal entre el delito maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal y el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa)

Sobre la base, en lo sustancial, de los mismos argumentos expuestos con motivo de la relación concursal entre el delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito) y el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa) cabría concluir también la existencia de una relación de concurso medial entre el delito maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal y el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa), en cuanto que el primero se perpetra también con la finalidad del apoderamiento de la sustancia estupefaciente marihuana (aunque este apoderamiento no llega a consumarse). Esta finalidad queda patente en los hechos que el jurado declara probados. Así, declara probado que "el individuo que se encuentra en paradero desconocido disparó contra el perro de Cosme, de nombre DIRECCION004, con ánimo de acabar con su vida" (Hecho 28); y que los acusados "ante la presencia del perro DIRECCION004, pudieron plantearse y asumieron cada uno de ellos la muy elevada probabilidad de que en la ejecución del plan previsto se tuviera que usar el arma de fuego con el común ánimo de acabar con la vida del perro si este fuera un obstáculo para sus ilícitas pretensiones" (Hecho 30)

Nos encontramos, pues, ante un supuesto de pluralidad de conexiones mediales. Estas pueden ser el resultado de diversas relaciones concursales mediales que se suceden de forma consecutiva encadenando diversas relaciones concursales de medio a fin o tratarse de relaciones concursales mediales independientes la una de la otra, pero que forman parte de una misma unidad de acción que persigue un mismo y único fin delictivo y que en alguna sentencia - STS 480/2009, de 22 de mayo - , se entienden como una única conexión medial con plurales realizaciones típicas relacionadas teleológicamente. Es este último supuesto el que ocurre en el supuesto que nos ocupa. En una misma secuencia y de forma consecutiva e inmediata (aunque no ha quedado determinado el orden) - y por tanto dentro de una misma unidad de acción - se producen los disparos dirigidos a la víctima y a su perro DIRECCION004, con la misma finalidad de eliminar los obstáculos que impedían la perpetración del delito inicialmente concertado entre los acusados del robo de la sustancia estupefaciente marihuana, cuyos actos de ejecución ya se habían iniciado, aunque el delito no llegara a consumarse.

Y no se considera incompatible la existencia de una relación concursal medial múltiple con la aplicación del artículo 77.3 CP de forma conjunta para todos los delitos concurrentes. En efecto, si bien, a diferencia del concurso ideal ( artículo 77.1, primer inciso CP) , la ley expresamente no se refiere a la posibilidad de que sean dos o más delitos los necesarios para cometer el otro, o que estos se encadenen sucesivamente en relación de medio a fin, tanto la dicción literal como teleológica del precepto no lo impiden. Y la jurisprudencia, aun tratándose de supuestos ciertamente inusuales cuando se trata, como es el caso, de delitos distintos, recoge diversos supuestos en los que se acoge esta múltiple conexión medial.

Así, la STS 179/2007, de 7 de marzo, y la STS 372/2010, de 29 de abril, plantean, ambas, un supuesto idéntico de pluralidad de conexiones mediales encadenadas: un delito - allanamiento de morada - es medio para cometer otro - robo con violencia -, que a su vez es medio de un tercero - detención ilegal de dos personas -, y condena por estos tres delitos en concurso medial, si bien con la particularidad de que también condena separadamente uno de los dos delitos de detención ilegal, de acuerdo con la solución jurisprudencial en aquellos casos en los que concurren diversos delitos de detención ilegal que afectan a diversas personas.

En la STS 480/2009, antes citada, se condena a algunos de los acusados por todos o alguno de los siguientes delitos, todos ellos en relación de concurso ideal (debe entenderse el impropio o medial): delito de colaboración con organización terrorista, delito de alzamiento de bienes, dos delitos de defraudación a la Seguridad Social y un delito continuado de falseamiento contabilidad,

Y la más reciente STS 340/2024 contempla un supuesto en el que se condena por un delito de agresión sexual con penetración, en concurso medial con un delito de detención ilegal y otro de maltrato en el ámbito de la violencia de género.

Como señalan las tres primeras sentencias citadas ( SSTS 179/2007, 480/2009 y 372/2010) en relación con estos supuestos de pluralidad de conexiones mediales:

«La doctrina se encuentra dividida y señala como posibles tres opciones:

1º) Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin.

2º) Un solo concurso medial en concurso real con el delito o delitos sobrantes (criterio aplicado en las SSTS. 13.3 y 2.11.84) que se penarían con independencia.

3º) Todos los delitos en concurso medial ( SSTS. 191/95 de 14.12 con cita STS. 8.7.85, homicidio frustrado, atentado y lesiones).

Descartada la primera por cuanto preventiva a serias objeciones desde el principio non bis in idem, la posición que sostiene la aplicación del art. 77.1.2 a una de las conexiones mediales en concurso con el hecho delictivo sobrante trata de evitar el supuesto privilegio para el autor, sin embargo, es contraria al sentido del precepto que quiere unificar aquellas infracciones que se encuentran en relación medio a fin de forma objetivamente necesaria. De igual manera que el inciso primero del art. 77.1 CP. no impide el concurso ideal cuando sean más de dos los tipos realizados por una única acción, tampoco debe excluirse la apreciación de una sola conexión medial en caso de que las plurales realizaciones típicas se encuentren relacionadas teológicamente.»

La segunda de las soluciones previstas es la actualmente vigente en los casos que concurren en la misma finalidad medial dos o más delitos de detención ilegal. En estos casos, cuando las personas detenidas ilegalmente han sido varias y la detención tiene un carácter instrumental respecto del apoderamiento ínsito al delito de robo, pero excede en tiempo o intensidad al estrictamente necesario para la consumación del delito de robo concurre un concurso medial entre el delito de robo y los dos delitos de detención ilegal. La solución jurisprudencial inicialmente aplicada consideraba que todos los delitos de detención ilegal conformarían un único concurso medial con el delito de robo con violencia, tesis jurisprudencial ( SSTS 14 de febrero de 1995 y 8 de julio de 1985) ya descartada. También se descartó la aplicación de tantos concursos mediales con el delito de robo con violencia como delitos de detención ilegal existen, ya que esta solución comporta que se contemple la agravación que conlleva el concurso medial ( art. 77.3 CP) de forma repetida, tantas veces como delitos de detención ilegal concurran para conformar los concursos mediales. Este resultado debe corregirse mediante la aplicación de un solo concurso medial, con uno de los delitos de detención ilegal, y en concurso real con los otros delitos de detención ilegal que es la solución que viene aplicando la más reciente jurisprudencia. Así, este criterio se aplica en las SSTS de 6 de febrero de 2019 y en la más reciente STS 194/2024, de 29 de febrero. Esta solución jurisprudencial - un solo concurso medial conformado por uno de los delitos de detención ilegal con el delito de robo con violencia y en concurso real con el otro delito "sobrante" de detención ilegal - entiende el alto tribunal que respeta la situación concursal que efectivamente se produce sin exasperar las consecuencias agravatorias que la aplicación repetida del concurso medial de delitos comporta. En palabras de la STS 194/2024 en estos supuestos existe «un concurso medial que, para su adecuada calificación, al tratarse de dos víctimas y de un bien jurídico personalísimo, del máximo rango axiológico, ha de penarse tomando una de las detenciones como instrumento para la formación del concurso y la otra castigándola de forma autónoma y con carácter real. El juicio de tipicidad proclamado en la instancia y avalado en apelación es correcto. Es coincidente con jurisprudencia de esta Sala que así ha resuelto supuestos similares, tomando una de las detenciones ilegales para referente para el concurso medial y penando las restantes de forma independiente (cfr. SSTS 618/2021, 8 de julio; 322/2020, 681/2019, 28 de enero; 631/2019, 18 de diciembre; 366/2014, 12 de mayo; 17 de junio; 875/2004, 29 de junio).»

Pero en el supuesto que nos ocupa no concurre ningún delito de detención ilegal, ni el bien jurídico afectado en el delito de maltrato de animales domésticos, con ser relevante y objeto de protección penal, puede entenderse personalísimo ni del máximo rango axiológico, y existe, como se verá, margen penológico suficiente para abarcar la significación antijurídica de todos los hechos punibles concurrentes, evitando así una situación de privilegio en relación con el delito sobrante (el de maltrato animal). Si a todo ello añadimos la unidad de acción e inmediatez con la que se perpetran todos los delitos que concurren con una misma finalidad, debe concluirse que la opción que debe prevalecer en este supuesto concreto es la de unificar todas las infracciones concurrentes en relación de medio a fin de forma objetivamente necesaria - el asesinato, el robo con violencia y el maltrato animal - en el supuesto de conexión medial contemplado en el segundo inciso del apartado primero del artículo 77 CP con las consecuencias penológicas que más adelante se examinan y que, como se verá, son más favorables para los acusados que la punición por separado de los delitos concurrentes. Se ajusta así también la reacción penal al caso concreto que, como recuerda la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2015 al analizar la justificación de este precepto, ha de ser más intensa que si se hubiera cometido un solo delito, pero menos intensa que si se hubieran cometido varios sin relación entre sí.

El corolario de lo expuesto es que la condena de los acusados lo será por un delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito) y otro delito de maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal en concurso medial con un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa).

Examinada la relación concursal entre los referidos delitos, cabe finalmente hacer referencia a otros dos posibles delitos de los que venían inicialmente acusados todos o alguno de los acusados. A saber:

d. un delito de tenencia ilícita de arma de fuego

La tenencia ilícita de armas, en su modalidad de armas cortas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios se tipifica como delito en el artículo 564.1. 1º del Código Penal.

Se trata de un delito de peligro abstracto en el que el bien jurídico protegido es la seguridad colectiva frente al peligro que puede suponer para la seguridad individual la libre circulación de armas sin los requisitos legales exigidos, pero sin que se requiera una puesta en peligro real y concreta.

Según se ha descrito en la relación de Hechos Probados como resultado de la valoración de la prueba practicada por el jurado en relación con el arma utilizada para disparar contra la víctima resulta probada la existencia de un arma de fuego corta, identificada como una pistola apta para ser utilizada y en concreto, según el informe pericial balístico, de acuerdo con el estudio de las vainas encontradas, para disparar proyectiles de un calibre de 9 milímetros y en buen estado de funcionamiento, que no fue habida.

Se trataría, pues, de un arma reglamentada de primera categoría que comprende las armas de fuego cortas: pistolas y revólveres ( artículo 3º del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas modificado por Real Decreto 316/2000, de 3 de marzo) y sin que conste que su adquisición, tenencia y uso hayan sido autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Armas.

El tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos objetivos y subjetivos, a saber: (i) la posesión material por el acusado del arma, apta para su uso, sin los permisos y licencias correspondientes y con disponibilidad efectiva de la misma; y (ii) el elemento subjetivo que viene definido por el ánimo del acusado de poseer el arma consciente de que se tiene el arma careciendo de la necesaria autorización y con la voluntad de tenerla a su disposición contra la prohibición de la norma ( STS 334/2007 de 25 de abril).

Estos elementos podrían concurrir en relación con el portador del arma y autor de los disparos: la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue este procedimiento. Pero no concurren en los acusados, pues no constando acreditado que fueran portadores de arma alguna, respecto de la que portaba el individuo en paradero desconocido que los acompañaba y contra la que no se sigue el procedimiento no concurren los elementos de tenencia material o cuando menos disponibilidad que exige el tipo penal. En el siguiente apartado que analiza la participación de los acusados y la coautoría profundizamos en este extremo.

vi. Un delito leve de lesiones

Finalmente, y por lo que se refiere al delito leve de lesiones del que inicialmente venía acusado el acusado Rodrigo cabe señalar que el Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas dejó sin efecto la acusación (que previamente había retirado a la vista del resultado de las declaraciones del testigo Candido) que inicialmente sostenía en relación con el citado acusado y por el referido delito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (v. STC 53/1987, de 7 de mayo), tiene reiteradamente declarada la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio, señalando que este principio:

«admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso" ( STC 53/1987, FJ 2). Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2, y 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4). "De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse ( STC 205/1989, FJ 2; reiterado en la STC 161/1994)" ( STC 95/1995, FJ 2).»

Así, pues, en la configuración constitucional del proceso penal el principio acusatorio es uno de los principios básicos, junto con el de contradicción, igualdad de las partes, defensa y prohibición de indefensión. Principio acusatorio que implica que nadie puede ser condenado sin que exista una previa y concreta acusación formulada por parte distinta del órgano decisor, a quien le está vedado sostener la acusación. Y por aplicación del principio acusatorio que rige en nuestro sistema penal y al no sostenerse el ejercicio de la acción penal en lo que a este delito leve se refiere por la parte acusadora procede dictar una sentencia absolutoria para el acusado contra el que inicialmente se dirigió esta acusación en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, procede absolver al acusado Rodrigo (tal como ya se anticipó oralmente) del delito leve de lesiones del que venía acusado inicialmente por el Ministerio Fiscal; y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución.

Tercero: Participación

En relación con los delitos de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito), robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa) y maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal según la calificación jurídica de los hechos objeto del juicio que se acaba de exponer, son penalmente responsables, en concepto de coautores, los acusados Sebastián, Carmelo, Rodrigo y Jaime, en virtud de la imputación recíproca que se genera entre todos los partícipes por su actuación conjunta.

La STS 584/2022, de 13 de junio, con cita de la STS 451/2019, de 3 de octubre, que a su vez cita otras anteriores, recoge la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría en los siguientes términos:

«Como es sabido, el citado artículo 28 CP 1995 consagró un concepto legal de coautoría que ya era de uso común en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en la actualidad se ha visto ampliamente desarrollado y consolidado en múltiples sentencias, cabiendo citar entre las más modernas las SSTS 1320/2011 (EDJ 2011/287177), 1385/2011 (EDJ 2011/307895), 575/2012, 1013/2013 y 129/2014. Según esta doctrina jurisprudencial existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos: 1).- Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012) que esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso (tal y como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado) del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo. 2).- Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Y es que, en definitiva, como aclara esta jurisprudencia, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho. Se produce, pues, en estos casos una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo.

Y esta imputación recíproca justifica, a su vez, la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. Se trata de hipótesis, conocidas jurisprudencialmente como teoría de las desviaciones previsibles, en las que habiendo existido un previo concierto para llevar a cabo un delito (por ejemplo robo con violencia o intimidación ) que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de personas, aunque sólo algunos de los partícipes sean los que materialmente ejecuten esos resultados de muerte o lesiones, no expresamente pactados pero tampoco excluidos del previo concierto, todos los demás partícipes no ejecutores responden también conjuntamente de los mismos al situarse su culpabilidad en, al menos, el plano del dolo eventual, siempre que, naturalmente esas desviaciones del plan inicial tenga lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos.

De igual modo, la STS núm. 68/2021, de 28 de enero (EDJ 2021/502798), con múltiples citas previas, indica:

En este sentido, nuestra sentencia núm. 50/2019, de 4 de febrero, viene a recordar que: "por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría , en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 3/7/86 y 20/11/81) han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva o sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SSTS 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar". Por su parte, la sentencia núm. 687/2018, de 20 de diciembre, observa: "conviene aclarar que tiene reiterado esta Sala (SSTS 1028/2009, de 14-10 (EDJ 2009/251522); 338/2010, de 16-4 (EDJ 2010/53520); 383/2010, de 5-5 (EDJ 2010/44833); 708/2010, de 14-7 (EDJ 2010/153016); 1180/2010, de 22-12 (EDJ 2010/290492); 109/2012, de 14-2 (EDJ 2012/27584); 575/2012, de 3-7 (EDJ 2012/146223); 729/2012, de 25-9 (EDJ 2012/221385); 602/2016, de 7-7 (EDJ 2016/105611), entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores , pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.»

[...]

... la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).»

Y La más reciente STS 66/2024, de 24 de enero, recuerda también la pacífica jurisprudencia de la Sala sobre la coautoría en los siguientes términos:

«...existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Significa esto que para que pueda hablarse de coautoría se precisa la concurrencia de dos elementos:

i). - Un elemento subjetivo que se traduce en la existencia de una decisión conjunta, es decir, un acuerdo de voluntades o dolo compartido dirigido a una misma finalidad. Decisión conjunta que puede ser tanto previa a la acción, con o sin reparto expreso de papeles (coautoría previa) como simultánea a la ejecución (coautoría adhesiva), admitiéndose también la llamada coautoría sucesiva en los casos en que alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro con el fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este. Habiendo precisado también el TS (ej. SSTS 14/07/2010 y 575/2012) que esa decisión conjunta o pactum scaeleris puede ser tanto expresa como tácita, evidenciándose esta última en los concluyentes actos de aportación efectuados a la ejecución del hecho como es el caso del que realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el que el coautor lleva a cabo materialmente el hecho delictivo.

ii) .- Un elemento objetivo, que viene constituido por la necesidad de que todos los coautores efectúen una aportación esencial para la realización conjunta del hecho en su fase de ejecución que aunque no tiene por qué traducirse en la realización de actos integradores de la conducta nuclear del tipo delictivo, (por ejemplo, en un homicidio no es preciso que cada coautor participe materialmente en la agresión letal), sí que requiere que todos los coautores tengan dominio o condominio del hecho, que podrá ser funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes pero siempre con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Pues en definitiva, como aclara esta jurisprudencia, la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. De ahí que de ese hecho criminal no deba responder sólo el que ejecuta materialmente la acción típica sino todos los que participan con actos esenciales a su realización dominando de forma conjunta ese hecho.

Se produce, pues, en estos casos una imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado como consecuencia de ese común acuerdo. Y esta imputación recíproca justifica, a su vez, la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible. Se trata de hipótesis, conocidas jurisprudencialmente como teoría de las desviaciones previsibles, en las que habiendo existido un previo concierto para llevar a cabo un delito (por ejemplo robo con violencia o intimidación ) que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de personas, aunque sólo algunos de los partícipes sean los que materialmente ejecuten esos resultados de muerte o lesiones, no expresamente pactados pero tampoco excluidos del previo concierto, todos los demás partícipes no ejecutores responden también conjuntamente de los mismos al situarse su culpabilidad en, al menos, el plano del dolo eventual, siempre que, naturalmente esas desviaciones del plan inicial tenga lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos.

En la STS núm. 68/2021, de 28 de enero, con múltiples citas previas, se añade y precisa que es reiterado por esta Sala que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores , pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.»

Trasladando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa y a tenor de los hechos que el jurado declara probados y justifica razonadamente en su veredicto sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo antes expuesto, cada uno de los acusados Sebastián, Carmelo, Rodrigo y Jaime tuvo una participación relevante en estos hechos. Así, se concertaron previamente para apoderarse de la sustancia estupefaciente marihuana que la víctima tenía disponible para su venta y a tal efecto acudieron todos ellos junto con la otra persona que los acompañaba y contra la que no se sigue este procedimiento al domicilio del testigo Candido, con un mismo propósito del apoderamiento ilícito de la referida sustancia y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico e iniciaron los actos de ejecución necesarios a tal fin. Todos y cada uno de ellos conocían que la persona que les acompañaba y contra la que no se dirige este procedimiento portaba consigo un arma y todos y cada uno de ellos eran conscientes de que en caso de ser necesario esta arma de fuego podía ser utilizada, como así fue, con riesgo para la vida de las personas y el animal que había en el lugar. Y todos y cada uno de ellos, aunque no concertaran previamente la muerte de Cosme ni las lesiones sufridas por el perro DIRECCION004, asumieron estas posibles consecuencias, por otra parte, previsibles ya que pretendían apoderarse de la sustancia estupefaciente mediante intimidación o violencia y, por tanto, no era descartable la oposición de la víctima ni el uso del arma de fuego para conseguir su inicial propósito. Sin que, por otra parte, ninguno de ellos socorriera a la víctima o al perro herido.

Consecuentemente, todos los acusados deben responder como coautores de los expresados delitos.

Finalmente, y en relación con el delito de tenencia ilícita de arma de fuego como señala la STS 584/2022, de 13 de junio:

«...la jurisprudencia de esta Sala ha declarado insistentemente que es susceptible de contemplarse la coautoría en el delito de tenencia ilícita de armas cuando la posesión ha sido compartida sucesiva o simultáneamente por varias personas ( SSTS 26 de noviembre de 1995, 27 de enero de 1992, 19 de enero de 1995 y 1059/1995, de 20 de octubre).»

Y, como ya vimos, y consta en el acta adjunta que contiene el veredicto y su justificación, el jurado solo declara como probada la existencia de un arma, que era la que portaba y disparó la persona que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue el procedimiento, y rechazó expresamente declarar como probado que alguno de los acusados hubiera compartido la posesión de esta arma o hubiera estado a su disponibilidad.

Consecuentemente con lo expuesto, procede absolver a cada uno de los acusados del delito de tenencia ilícita de arma de fuego del que vienen acusados por el Ministerio fiscal; y así se hará constar en la parte dispositiva de esta resolución.

Cuarto: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en ninguno de los acusados Sebastián, Carmelo, Rodrigo y Jaime circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal - agravantes o atenuantes - que tampoco han sido alegadas por las partes.

Quinto: Individualización de la pena

En la individualización de la pena debe tenerse en cuenta la regla especial prevista en el apartado tercero del artículo 77 CP que se aplica en el supuesto del concurso medial de delitos que, como vimos, es el que corresponde aplicar en este caso.

El apartado 3 del artículo 77 CP - en su actual redacción tras la reforma operada por el artículo único 36 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo - establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro «se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior».

El cambio es significativo y la nueva redacción del precepto plantea dificultades de interpretación que han sido abordadas tanto por la Fiscalía General del Estado en su Circular 4/2015 sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos en el artículo 77.3 CP como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ambas coinciden en los criterios interpretativos que deben aplicarse.

La reforma rompe con el tratamiento penológico que equiparaba el concurso medial y el concurso ideal fundamentado en la unidad de acción basada en la unidad de pensamiento y voluntad (cita la Circular 4/2015 las SSTS 123/2003, de 3 de febrero, la 474/2004, de 13 de abril y la 590/2004, de 6 de mayo). La solución legal previa a la reforma de aplicar para ambos concursos la pena del delito más grave en su mitad superior seguía el criterio de absorción con agravación, con el límite de la acumulación material de las penas que correspondiera aplicar a la punición por separado de los delitos en concurso. Si se excedía este límite se sancionaban las infracciones por separado. La jurisprudencia acabó determinando que la comparación se hiciera entre penas concretas y no en abstracto.

El nuevo diseño penológico del concurso medial opta por una pena híbrida cuyo mínimo debe exceder de la pena prevista para el delito más grave en su concreción final y el máximo viene fijado por la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto por cada uno de los delitos en caso de punición separada.

Esta interpretación - la de entender que la pena superior a la que alude el artículo 77.3 CP se refiere a una pena más elevada a la representada por la pena concreta imponible para el delito más grave, pero dentro del mismo marco penal, frente a la otra interpretación posible que entiende que la pena superior a la que alude el precepto es la pena superior en grado - es la que, coincidiendo con el criterio de la Fiscalía, acoge también la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que se recoge en la STS 30/2018, de 19 de enero (FJ2), en los siguientes términos:

«Penalidad del concurso medial .- La reforma de la LO 1/2015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial, para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Y adicionaba, que, dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art. 76.

[...]

En aras de dotar alguna precisión a este singular "marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación", la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre; 28/2016, de 28 de enero; 34/2016, de 2 de febrero; 95/2016, de 17 de febrero; 444/2016, de 25 de mayo; 688/2016, de 27 de julio; 891/2016, de 25 de noviembre; 993/2016, de 12 de enero de 2017; 519/2017, de 6 de julio; 543/2017, de 12 de julio), especificó:

- Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

- Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

- Remisión a las reglas del art. 66: Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

[...]

Techo y suelo, por decirlo en expresión contenida en la Circular FGE 4/2015, también utilizada en la resolución recurrida, lo determina una pena híbrida, que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la prevista para el delito más grave, umbral que habrá de ser excedido en la concreción final) y un máximo (la suma de las penas concretas que se hubieran impuesto a los delitos de haberse castigado por separado, límite que no podrá ser sobrepasado). Operaciones de concreción, antes glosadas con la jurisprudencia de esta Sala.

Ese mínimo y máximo configuran el marco de esa pena híbrida, que, en aras de posibilitar una adecuada defensa, también deberían constar en el escrito de conclusiones de las acusaciones, al solicitar una pena concreta.

Pues se desconoce en otro caso cual es el techo y suelo resultante de la aplicación de esta peculiar formulación dosimétrica, la mayoría de los casos, conforme la experiencia y estadística enseñan, alejada de la posibilidad máxima y cercana a la mínima. Tanto más, cuando en esa tarea de concreción, si uno de los delitos fuere continuado, probablemente sea la infracción más grave, aun cuando en el artículo de la parte especial que lo conmina, la pena prevista sea inferior a la prevista para el otro delito del concurso. Determinación de la infracción más grave, donde igualmente habrá de tenerse en cuenta el grado de ejecución y la participación ( arts. 62 y 63 CP) , en cuanto constituyen -según cualificada doctrina- formas de tipicidad autónomas que el Código Penal incorpora a su Parte General por razones sistemáticas, así como las eximentes incompletas ( art. 68 CP) , y el error de prohibición vencible ( art. 14.3 CP) , en cuanto constituyen institutos con eficacia limitadora del marco penal aplicable al delito.»

La aplicación al supuesto que examinamos de concurso medial entre un delito de asesinato y otro de maltrato animal con un delito de robo con violencia en casa habitada y con utilización de arma supone calcular primero separadamente las penas concretas a imponer para cada uno de estos dos delitos por separado.

Deben efectuarse dos consideraciones previas.

La primera relativa a las circunstancias personales de los acusados. Estas son muy similares: nacionales de la República Dominicana, con un cierto arraigo en España, sin antecedentes penales computables en la presente causa, conocidos entre ellos, en una franja de edad entre los 31 y los 48 años el día en que se produjeron los hechos, y sin que concurra en ninguno de ellos, como ya se ha visto, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por otra parte, tampoco se ha practicado prueba alguna en el acto del juicio oral tendente a acreditar, en alguno de ellos, alguna circunstancia especial o relevante que pudiera ser tenida en cuenta a los efectos de la individualización penológica. Se ignoran, pues no se ha practicado prueba al efecto, su situación familiar, cargas familiares, vida laboral u otras circunstancias personales relevantes. No consta acreditada, para ninguno de ellos, problemática alguna toxicológica o de consumo abusivo de alcohol o de salud mental. Consecuentemente, no existen motivos para diferenciar entre ellos las penas que seguidamente se exponen y que, por tanto, resultaran aplicables a todos y cada uno de ellos.

La segunda consideración, aplicable también a todos y cada uno de los acusados, es que al no concurrir en ninguno de ellos y en relación con ninguno de los delitos, circunstancias modificativas (agravantes o atenuantes) de la responsabilidad criminal, es de aplicación lo previsto en el apartado sexto del artículo 66.1 CP que determina con carácter general las reglas para la aplicación de las penas. Esta regla dispone que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán (los jueces o tribunales) la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Hechas estas consideraciones previas, comunes para todos los acusados, pasamos a abordar las distintas penas concretas que corresponderían para cada uno de los delitos que, según la calificación jurídica expuesta, constituyen los hechos probados también antes expuestos.

i. Delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito)

Por lo que se refiere a la pena del delito de asesinato prevista en el artículo 139 CP concurriendo únicamente la circunstancia cuarta del apartado primero del dicho precepto (para facilitar la comisión de otro delito) la pena que corresponde es la de prisión de 15 a 25 años.

Y se considera en este caso concreto que debe aplicarse para todos y cada uno de los acusados la pena mínima de quince años de prisión. Y ello sobre la base de las siguientes razones:

ii.Como ya dijimos, la circunstancia agravatoria que cualifica el delito como asesinato referido al propósito de facilitar la comisión de otro delito no es incompatible con el principio "non bis in idem", pues la justificación de la agravación no es la comisión de otro delito (que puede llegar a no cometerse) sino la consideración del móvil (el propósito de cometer otro delito o de encubrirlo) que lleva a acabar con la vida de otra persona y la necesidad de una protección reforzada del bien jurídico de la vida en estas situaciones de especial peligro, pues quien priva dolosamente de la vida a otro por ser un obstáculo para la comisión de otro delito realiza una conducta más reprobable. Pero tampoco debe olvidarse que esta agravación comporta por su propia naturaleza una cierta exasperación punitiva (cinco años más que la pena mínima básica del delito de homicidio - artículo 138.1 CP - y diez más que la pena máxima) que debe tenerse en cuenta en la aplicación de la concreta individualización de la pena con el fin de que no se vea afectado el principio de proporcionalidad.

iii.Ninguno de los acusados portaba consigo el arma de fuego ni, por tanto, la disparó. Consta probado que la persona que portaba el arma y la disparó es aquella que acompañaba a los acusados y contra la que no se sigue este procedimiento. Los acusados son partícipes de la comisión de este delito como coautores por aplicación de la teoría de la imputación recíproca, como antes se ha expuesto, pero esta importante y relevante circunstancia (que no portaban el arma ni, por tanto, la dispararon) debe ser tenida en cuenta al individualizar la pena concreta que debe imponérseles y compensa, para este delito, en una adecuada ponderación, el hecho de que actuaran en grupo y la gravedad del hecho, que ya va ínsita en la propia pena.

iv.Tampoco, como se ha dicho, se aprecian circunstancias personales en cada uno de los acusados que aconsejen en este caso ir más allá, en relación con este delito, de la pena mínima legal.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 140 bis CP a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en el Título del Libro II del Código Penal ("Del homicidio y sus formas") se les podrá imponer, además, una medida de libertad vigilada. Atendidas las características y gravedad del hecho se estima adecuado imponer una medida de libertad vigilada de cinco años de duración que se ejecutará después del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

Asimismo, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 CP la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

v. Delito de maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal

Este delito, en su modalidad de utilización de armas (un arma de fuego) concretamente peligrosas para la vida del animal viene penado en el artículo 337.1 a) y 2 a) con una pena de prisión de 7 meses y 16 días a 1 año y una pena de inhabilitación especial de 2 años y 1 día a 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales (que se corresponden con la mitad superior de las penas básicas de 3 meses y 1 día a 1 año de prisión y 1 año y 1 día a 3 años de inhabilitación especial).

Y se considera en este caso concreto que deben aplicarse para todos y cada uno de los acusados las penas mínimas de 7 meses y 16 días de prisión y 2 años y 1 día de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

Y ello por los mismos motivos expuestos en los apartados b y c en relación con el delito de asesinato, que damos aquí por reproducidos y a la que debe añadirse la circunstancia de que no consta acreditada en ninguno de los acusados una especial animadversión o una actitud de desprecio o crueldad en relación con el animal que resultó herido o con los animales domésticos en general.

vi. Delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa)

En el subtipo agravado del robo con violencia en casa habitada y utilización de arma, la pena a imponer estaría en una horquilla penológica entre los 4 años 3 meses y 1 día y los 5 años de prisión, por aplicación de lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 242 CP (mitad superior de la pena prevista en el apartado 2 de 3 años y 6 meses a 5 años). Pero el delito se ejecuta en grado de tentativa ya que los acusados iniciaron la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( art. 16 CP) . Y el artículo 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

El nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 (EDJ 2007/188970) - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal (EDL 1995/16398).

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal (EDL 1995/16398) no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal (EDL 1995/16398). En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 (EDJ 2010/290492) al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Y en el supuesto concreto que examinamos se realizan prácticamente todos los actos de una ejecución previamente planificada, todos los acusados llegan a entrar en el domicilio donde se encontraba la sustancia estupefaciente marihuana que pretendían sustraer, alguno o algunos de ellos gritaron "Tiraros al suelo u os volamos la cabeza" y uno de ellos (el que acompañaba a los acusados y contra el que no se sigue el procedimiento) exhibió primero y disparó después el arma que portaba. Los hechos posteriores en relación con el intento de apoderamiento de la marihuana son confusos y no han quedado plenamente acreditados más allá de que la marihuana fue arrojada (sin que se haya determinado por quien) por la ventana y quedó en el patio de la finca y que los acusados huyeron precipitadamente del lugar sin llegar a apoderarse de la sustancia estupefaciente marihuana. Hubo un plan previo que denota el concierto previo de los acusados para apoderarse de la marihuana y el inicio de la ejecución de los actos tendentes a este fin delictivo en el que participaron todos y cada uno de los acusados, según el rol previamente asignado y que comportaron un peligro inherente al intento con afectación del bien jurídico protegido y con una ejecución que si no fue completa sí fue intensa, por lo que determina una mayor penalidad aplicable y que haya de rebajarse la pena en un solo grado.

De tal forma que el marco penológico del delito intentado de robo con violencia en casa habitada y con uso de armas se sitúa, por aplicación de la regla del artículo 70.1 2º CP, entre los 2 años 1 mes y 15 días y los 4 años 3 meses y 1 día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como ya hemos visto, no constan en ninguno de los acusados circunstancias personales relevantes que aconsejen una agravación de la pena. Y por lo que se refiere a la gravedad del hecho el desvalor de la comisión del delito en casa habitada y la utilización de un arma blanca ya consta reflejado en los subtipos agravados ( apartados 2 y 3 del art. 42 CP) aplicados. La muerte de la víctima Cosme y las lesiones sufridas por el perro DIRECCION004 tiene ya su reproche penal independiente, antes expuesto, en los delitos de asesinato y maltrato animal el delito de detención ilegal. Pero a diferencia de los referidos delitos en este caso sí cabe tener en cuenta, a los efectos de la individualización de la pena y en relación con la gravedad del hecho, que este se cometiera por cinco personas (los cuatro acusados y la persona que los acompañaba y contra la que no se sigue el procedimiento) previamente concertadas y con distribución de roles entre ellos, así como las amenazas proferidas - alguno o algunos gritaron: "Tiraros al suelo u os volamos la cabeza" (Hecho probado 13) - amenazas que desgraciadamente llegaron a materializarse en los delitos de asesinato y maltrato animal antes expuestos; circunstancias, ambas, que sí deben tenerse en cuenta en la individualización de la pena. La ponderación de estas circunstancias llevaría a imponer una pena más allá del mínimo legal, pero dentro de su mitad inferior, de 2 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pero nos encontramos aquí con la limitación de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que es la de 2 años de prisión, por lo que es esta última pena la que procede aplicar, por aplicación del principio acusatorio que impide ir más allá de la concreta petición de pena efectuada por el Ministerio Fiscal.

La infracción más grave es, pues, la que correspondería al delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito).

De tal forma que el umbral mínimo de la pena híbrida de prisión que resulta de aplicar las reglas penológicas del concurso medial previstas en el artículo 77.3 CP se sitúa en quince años y un día de prisión (la pena debe ser superior a la que habría correspondido por la infracción más grave) y el límite máximo debe fijarse en 17 años, 7 meses y 17 días de prisión (la suma de todas las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente). Dentro de estos límites cabe aplicar el artículo 66 CP, pero no las reglas de dosimetría allí contenidas, sino los criterios generales allí expuestos que se remiten a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

De nuevo cabe decir que no constan en este supuesto circunstancias personales de los acusados que aconsejen la agravación de la pena más allá del umbral mínimo, y la gravedad del hecho en relación con el delito de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito) ya se tuvo también en cuenta al fijar la pena concreta que determinó el umbral mínimo aplicable. Es el desvalor de las otras dos conductas delictivas - el robo con violencia en casa habitada con uso de arma (en grado de tentativa) y el maltrato animal - el que debe ser tenido en cuenta al fijar la pena definitiva, de tal manera que abarque su plena significación antijurídica, pero tenga al mismo tiempo en cuenta la atenuación que implica la conexión medial entre todos los delitos. Ponderando todo ello, se estima que la imposición de una pena de 16 años y 3 meses de prisión, en la parte alta de la mitad inferior de la horquilla resultante de la pena híbrida de prisión, cumple estos objetivos y es la que se fija definitivamente para los delitos de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito) y maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal en concurso medial con el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa). Pena que no excede la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas por cada uno de los delitos. Y a la que debe añadirse, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 55 CP, la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, que siguiendo un criterio similar al expuesto para la pena privativa de libertad se fija por un periodo de 11 meses. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 140 bis CP se impone a cada uno de los acusados una medida de libertad vigilada por un periodo de duración de cinco años, que se ejecutará después del cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y con el contenido que para cada uno de los acusados se fije en aquel momento a tenor de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

Sexto: Responsabilidad civil

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados ( art. 109 CP) , responsabilidad que comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( art. 110 CP) . Y dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el proceso penal la acción civil para obtener la reparación de los daños y perjuicios puede ejercitarse juntamente con la penal pero no por ello pierde su naturaleza civil por lo que en esta materia rige el principio dispositivo en virtud del cual la parte que ejercite la acción civil debe expresar con claridad su petición y su contenido que vinculan al tribunal en cuanto determina que deba ajustarse a las pretensiones de las partes y su contenido, sin que pueda ir más allá de lo pedido por las partes.

Al tiempo del fallecimiento de la víctima, Cosme, le sobrevivieron sus padres Victoriano y Miriam y su hermano Romulo, según consta en el relato fáctico declarado probado (Hecho 27), sin que consten otros familiares directos. Ninguno de ellos se personó como parte en el procedimiento, pero sí consta el ofrecimiento de acciones realizado al padre en fecha 10 de mayo de 2023 (folio 2615), a la madre en fecha 19 de junio de 2023 (folio 2729) y al hermano Romulo en fecha 19 de junio de 2023 (folio 2731) y todos ellos reclamaron la indemnización que pudiera corresponderles por la muerte de su hijo o hermano. Los dos últimos (madre y hermano) ratificaron esta petición indemnizatoria en su declaración testifical en el acto del juicio oral. El Ministerio Fiscal ejerció en su nombre la petición indemnizatoria ya en su escrito de conclusiones provisionales y la sostuvo al elevar estas a definitivas sobre la base de los siguientes importes: 150.000 euros para cada uno de los progenitores y 90.000 euros para el hermano.

El daño moral se refiere a valores intangibles de difícil concreción monetaria. La pérdida de un hijo o de un hermano, y más en condiciones de extrema violencia, son difícilmente cuantificables, pues el daño causado es irreparable, la relación paternofilial o de hermandad ha quedado definitivamente truncada y solo puede aspirarse a una compensación económica, como único mecanismo que el ordenamiento jurídico contempla, que compense o atenúe el dolor y aflicción causados.

La fijación del importe no puede sujetarse exclusivamente a reglas o tablas baremizadas y habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso, la prudencia y la racionalidad, pudiendo servir como referencia orientativa el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previsto en la Ley 35/2015 y vigente en el momento en que sucedieron los hechos, si bien incrementado por razón de la mayor aflicción que frente a los hechos imprudentes supone la producción de la muerte por causa dolosa lo que conlleva un plus de antijuricidad. También pueden tenerse en cuenta como referencias orientativas las decisiones que en supuestos semejantes han adoptado los tribunales. Y siempre y en todo caso dentro del límite cuantitativo de los importes solicitados por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

En el supuesto concreto que nos ocupa el fallecido contaba 35 años al tiempo del fallecimiento (consta la fecha de nacimiento, NUM025 de 1987, en su DNI, al folio 295). La madre, nacida el NUM026 de 1953 (según consta en el acta de su declaración), contaba 69 años en el momento del fallecimiento de su hijo. No consta en las actuaciones la edad del padre. Romulo, hermano del fallecido, nacido el NUM027 de 1980 (según consta en el acta de su declaración) contaba 42 años en el momento del fallecimiento de su hermano. No constan acreditados perjuicios particulares ( DIRECCION009, intelectual o sensorial de los perjudicados) ni excepcionales más allá de la propia muerte del hijo o hermano. Tampoco constan acreditados los gastos de entierro y funeral. No constan vínculos de dependencia económica de los padres o del hermano con el fallecido. Tampoco consta convivencia con los padres o con el hermano. Y en cuanto a los vínculos afectivos se mantenían los de los progenitores con su hijo fallecido, mientras que su hermano Romulo, según su propia declaración testifical en el acto del juicio oral, no mantenía buena relación con su hermano del que se había distanciado - cada uno hacía su vida por su lado - y hacía al menos tres años que no iba por su domicilio.

La aplicación del citado baremo (el vigente en el año 2022), a la vista de las circunstancias expuestas supondría un importe por perjuicio básico para cada progenitor de 43.880,41 €, atendido que el hijo fallecido tenía más de 30 años, y de 16.455,15 para el hermano, atendido que este tenía más de 30 años. Este último vería incrementado el importe en un 25 % por ser el único hermano resultando un importe para el hermano de 20.568,94 €. Ambos importes se verían incrementados en la cantidad fija de 438,80 € en concepto de perjuicio patrimonial básico, resultando un importe final, por aplicación del baremo, de 44.319,21 € para cada progenitor y 21.007,74 € para el hermano. Estos importes procede incrementarlos por razón de la mayor aflicción que frente a los hechos imprudentes supone la producción de la muerte por causa dolosa lo que conlleva un plus de antijuricidad en un 50 % en el caso de los progenitores y en un 25 % en el caso del hermano, atendido el menor vínculo afectivo acreditado, dado el distanciamiento entre los hermanos que no mantenían trato entre ellos, según declaró en el acto del juicio el hermano Romulo. Lo que lleva a un importe final, redondeado, de 66.500 euros para cada progenitor y 26.300 euros para el hermano.

Estos Importes se verán incrementado en los términos del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil, aplicable a todo tipo de resoluciones de cualquier orden jurisdiccional y que dispone que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

Solicitó también el Ministerio Fiscal al exponer sus conclusiones definitivas, que se indemnizara a Celestina en la suma que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones sufridas por el perro DIRECCION004. Consta en el folio 2735 que a Celestina se le hizo el ofrecimiento de acciones como perjudicada y manifestó que reclamaba por los perjuicios sufridos, y aportó en aquel acto un presupuesto de adiestramiento del perro DIRECCION004, que no consta acreditado se llevara a cabo, ni la razón de su necesidad, ni que esta derivara de las lesiones sufridas por el can.

Sí consta, a través de la documental aportada, que Celestina obtuvo el certificado o autorización de tenencia de animales peligrosos (folio 1134) en el Centre Mèdic DIRECCION010, cumplimentó el documento de cambio de propietario del perro DIRECCION004 expedido por veterinario colegiado (folio 1136), y adoptó el perro DIRECCION004 el 15 de junio de 2022 en el Centro DIRECCION011 (folio 1137). Consta, también, por la pericial veterinaria realizada (informe pericial obrante en los folios 2976 a 2978 y ratificado en el acto del juicio oral) que "el perro DIRECCION004 a partir de las lesiones sufridas por el impacto de bala, por supuesto, y sin lugar a duda, debía haber recibido atención veterinaria de urgencia para controlar la hemorragia profusa que le puso en peligro de muerte y también para controlar las infecciones posteriores que podían aparecer por las heridas provocadas por la bala". Consta también un primer informe veterinario de asistencia al folio 107, la orden de recogida y traslado al Centro DIRECCION011, informe de tratamiento hospitalario (folios 1109 vuelto y 110) y albarán de gastos hospitalarios (folio 1132).

Por otra parte, el jurado declaró probada la presencia del perro DIRECCION004 en el piso en el que sucedieron los hechos, que este recibió un impacto de bala y las lesiones sufridas (Hechos probados 10, 28 y 29). También en base a lo dispuesto en el Hecho probado 30 y lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta resolución resulta la coautoría de los acusados en el delito de maltrato animal. Lo que conlleva la obligación de indemnizar (109, 110 y 116 CP) a la propietaria del perro: (i) por las lesiones sufridas y las secuelas resultantes en el perro y (ii) por los gastos de tratamiento veterinario efectivamente abonados por la propietaria del perro y que se deriven directamente de las lesiones o secuelas sufridas. A tal efecto, se deberá completar en ejecución de sentencia la pericial veterinaria en el sentido de determinar la naturaleza y alcance de las lesiones sufridas por el perro DIRECCION004, su tratamiento, y duración, distinguiendo entre el tiempo de hospitalización y el necesario hasta lograr la sanidad, así como determinar las secuelas resultantes. Y sobre la base de este nuevo informe pericial se fijará la indemnización, en cuanto a las lesiones y las secuelas, tomando como referencia orientativa un cincuenta por cien de los importes que establece para las personas el baremo incluido en el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previsto en la Ley 35/2015 y vigente en el momento en que sucedieron los hechos, sin incremento alguno. Se atenderán también, en su totalidad, los gastos de tratamiento veterinario del perro DIRECCION004 efectivamente abonados por la propietaria del can, Celestina, siempre que en el mismo informe pericial veterinario se determine que estos gastos son consecuencia directa y necesaria de las lesiones o secuelas sufridas por el perro.

Séptimo: Miscelánea

Conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, incluido el dinero intervenido.

Procede, asimismo, el decomiso de la sustancia estupefaciente marihuana intervenida a las que se le dará el destino legal previsto en los artículos 127 y siguientes y 374 del Código Penal (este último por analogía) en relación con el artículo 367 ter LECrim.

Procede también ratificar la situación provisional comunicada y sin fianza de cada uno de los acusados acordada en los respectivos autos que se reseñan en el encabezamiento de esta resolución para cada uno de los acusados y sus respectivas prórrogas al haberse concretado ya en una sentencia condenatoria por los delitos de asesinato (con el propósito de facilitar la comisión de otro delito), robo con violencia en casa habitada con uso de armas (en grado de tentativa) y maltrato de animal doméstico con uso de armas concretamente peligrosas para la vida del animal, los indicios racionales de criminalidad que allí se apuntaban y persistir la misma finalidad de asegurar su presencia en el proceso al poderse inferir racionalmente un riesgo de fuga a la vista de la elevada pena de prisión impuesta, a lo que debe añadirse su origen como nacionales de República Dominicana, por lo que cabe suponer que pueden contar con soporte familiar y social en su país de origen, que puede facilitar su huida. Se da así respuesta documentada, ya avanzada oralmente, a las peticiones de libertad efectuadas tanto por la defensa del acusado Sebastián en el trámite de informe como a la petición de libertad efectuada por la defensa del acusado Rodrigo en el trámite del artículo 68 LOTJ.

Conforme al Estatuto de la Víctima, procede requerir a los progenitores de la víctima, Victoriano y Miriam, por ser los familiares más cercanos, si desean ser notificados de las resoluciones que puedan dictarse en el periodo de ejecución respecto de la situación personal de los acusados y que puedan suponer su puesta en libertad u otra medida que pudiera afectar a los mismos, si la sentencia deviniera firme.

Octavo: Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben imponerse a los que resulten condenados por ser criminalmente responsables de un delito.

Cuando hay varios acusados y varios delitos para determinar la condena en costas habrá de acudirse, como dice la STS 2250/01 de 13 de marzo, al estándar interpretativo consagrado por la conocida y reiterada jurisprudencia que establece que «el reparto de las costas debe hacerse en primer lugar, mediante una distribución conforme a los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativas a los delitos o acusados que resultaren absueltos.» En el mismo sentido, entre otras SSTS 24 de junio de 2009 y 19 de noviembre de 2002 y la más reciente de 459/2019, de 14 de octubre.

Consecuentemente con lo expuesto y teniendo en cuenta que eran cinco los delitos por los que inicialmente venían acusados todos o algunos de los acusados y son finalmente tres los delitos por los que se condena a todos los acusados, absolviéndose a los acusados o a alguno de ellos por los dos restantes delitos, según lo expuesto, procede imponer a cada uno de los condenados el pago, por partes iguales, de las tres quintas partes de las costas procesales causadas en este juicio, declarando de oficio las otras dos restantes quintas partes.