Sentencia Penal 13/2024 Audiencia Provincial de Sevilla. Tribunal Jurado, Rec. 4391/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO. - En el artículo 70.2 de la LOTJ se dispone que cuando el veredicto fuere de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

En cumplimiento de lo dispuesto en dicho artículo debe hacerse constar que el Jurado para emitir su veredicto sobre los hechos que han declarados probados ha dispuesto de pruebas de cargo practicadas de forma valida en el acto del juicio y con aptitud suficiente para enervar la aludida presunción constitucional reconocida en el artículo 24. 2 de la Constitución, y poder sustentar la condena del acusado Eladio por los delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género, asesinato y estafa continuada.

Por esta circunstancia se permitió que el Jurado entrase en la deliberación para apreciar según su conciencia la prueba practicada, como así lo ha hecho, expresando de forma suficientemente detallada los motivos de su convicción de la culpabilidad de dicho acusado en los apartados correspondientes del acta del veredicto.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados identificados en el objeto veredicto en el Bloque I son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género tipificado y penado en el artículo 153 1. y 3. del Código Penal.

Como se hace constar en la STS 465/2020, de 21 de septiembre "... el delito del artículo 153 CP introducido tras la aprobación de la LO 1/2004 contra la violencia de género, es uno de los pocos preceptos del CP previsto como respuesta explicita a la violencia que se ejerce contra las mujeres por el hecho de serlo. Es decir, a la violencia que es manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. La violencia de género. El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 que validó la constitucionalidad del precepto mencionado, recordaba que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres"...".

Para declarar probado que el acusado Eladio dio un fuerte golpe en la cara a Margarita, con la que mantenía una relación sentimental, cuando ambos estaban junto con otras personas en el domicilio en el que convivían causando a la misma un hematoma, el Jurado ha podido valorar lo declarado por Eladio en el plenario, "... retomamos la relación... me puse furioso... que ella quería que me fuera, que discutimos, que ella me tocaba la cara y la empuje, que yo me fui, que los amigos intervinieron...", y lo referido también en dicho acto por algunos de ellos, "... estuve presente en el domicilio el 24 de abril... recuerdo que la golpeó ... en el pómulo derecho... que ella estaba sentada y casi la hizo caer... que yo agarré a Eladio ... le puse hielo...": "...que discutieron Eladio y Margarita... Eladio le pegó a Margarita en el pómulo... que tuvimos que intervenir... lo echamos del piso...", habiendo podido asimismo valorar el informe médico forense sometido a contradicción en el que se consigna una infiltración hemorrágica en la zona "... submentoniana, desde el ángulo mandibular izquierdo hasta la zona central del mentón..." (Folio 711 Tomo II), que se relaciona con la agresión.

Acreditada la relación sentimental de Eladio con Margarita y que la agresión tuvo lugar en el domicilio que compartían, que era por tanto también el de la víctima, resulta además de aplicación el subtipo agravado previsto en el número 3 del referido artículo.

Integra la conducta enjuiciada los requisitos del tipo y no deja de ser significativo que se corresponde con el mismo patrón de violencia ejercida con anterioridad contra Margarita por la que fue condenado por sentencia firme de 31/08/2020 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 3, y que ha determinado, como después se indicara, que el Jurado haya declarado probado que concurre en el mismo respecto a este delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia.

TERCERO. - Los hechos declarados probados identificados en el objeto veredicto en el Bloque II son constitutivos de un delito de asesinato tipificado en los artículos 138 y 139 1. 1ª del Código Penal.

No se cuestiona el hecho de haber causado Eladio la muerte de Margarita, en cuanto aceptada la calificación de homicidio prevista en el artículo 138 del Código Penal, que se sustenta en las manifestaciones de los testigos que comparecieron al plenario sobre las circunstancias que precedieron, y siguieron, a la última vez que Margarita se introdujo en la habitación a la que accedió luego Eladio sin que la volvieran a ver con vida, así como lo referido por este, "... ella fue primero a la habitación... que yo fui a su cuarto, que yo no quería que se fuera... que yo quería cogerla, que ya no me acuerdo que pasó... pensé que se estaba haciendo la dormida... regrese al salón... cuando yo fui no se despertaba ... le puse una manta ... que yo no me di cuenta que había fallecido...que yo les dije a ellos que se fueran para que ella se pudiera duchar...", y el informe médico forense.

La controversia se plantea si para acabar Eladio con la vida de Margarita utilizó medios o modos adecuados para asegurarla sin riesgo para sí mismo al eliminar las posibilidades defensa o aprovechando una situación de indefensión de la misma, que integraría la circunstancia 1. 1ª del delito de asesinato, "... con alevosía...".

En la STS 705, 2024, de 4 de julio, con cita de la STS 496/2018, de 23 de octubre, se establece que "... "la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor". En la misma sentencia, con cita a su vez de las sentencias núm. 16/2018, de 16 de enero, y 51/2016 de 3 de febrero, exponíamos que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).".

El Jurado ha estimado probado que para llevar a efecto Eladio su propósito de dar muerte a Margarita aprovechó la situación de indefensión que aquella presentaba al tener sus capacidades psicofísicas afectadas por el alcohol que había ingerido con anterioridad y que estaba desprevenida, colocándose de forma súbita y sorpresiva encima de ella, inmovilizándola al aplastarle el pecho y tórax con el peso de su propio cuerpo para evitar que se moviese, al tiempo que le presionaba fuertemente el cuello con un objeto no precisado a modo de lazo hasta acabar con su vida mediante asfixia mecánica por sofocación.

Para ello han tenido en cuenta, además de las manifestaciones de Luis Francisco antes mencionadas respecto a las circunstancias que precedieron, y siguieron, al acceso de Eladio a la habitación en la que dormía Margarita, "... que ella no volvió a salir de la habitación... por la mañana salió Eladio de la habitación diciendo que se fueran que tenía que hablar con Margarita...", las conclusiones expuestas por las médicos forenses que practicaron la autopsia, "... que (en) otra imagen se ve el cuello, un surco de estrangulación a lazo, la piel ha sufrido se ve claramente como el surco está hundido, que había un fular que estaba por detrás, que esto está hecho antes de fallecer. Que en el tórax vemos en el lado derecho una infiltración hemorrágica y se estudia y parece que hay una contusión...En otra foto se ve la mandíbula y el cuello, ese surco que se ve está hecho antes de fallecer. Que llega más profundo, no llega a romper, pero hay infiltrado hemorrágico. Que lo del cuello se ha hecho con la persona viva. En otra foto se ve infiltrado hemorrágico en la piel y parrilla costal, producidas en vida. Que otra foto se ven las costillas y no hay fracturas costales pero si infiltrado hemorrágico de músculos y grasa que rodea las costillas del lado derecho. Que concluimos que es muerte violenta homicida por asfixia mecánica, de estrangulación a lazo. Se remite de nuevo a su informe. No hay signos de defensa...Que en algún punto el peso del cuerpo del agresor estaría encima de la víctima. Que la estrangulación con algo que sirviera de lazo le rodea el cuello y se hace por delante la presión. Que la víctima en grado inferior del agresor, lo más probable que ella estuviera tendida bocarriba porque las lesiones está en la parrilla costal anterior. Esto es lo más probable. Que es probable que estuvieran cara a cara y ella tumbada en un plano inferior. Que la lesión del cuello es muy lineal compatible con algo que oprime de forma homogénea. Que tenía otra herida en la boca puede ser de un golpe con algo, y lo encontramos en los casos que hay sofocación, se aprieta la mano y queda un hematoma que queda al chocar con los dientes. Lo que ocurre en una estrangulación se comprimen las carótidas y al cerrar el flujo de sangre al cerebro no hay tiempo determinado pueden pasar desde segundos a minutos, pocos. Primero se pierde el conocimiento. Que en relación al fular estaba utilizado para amarrar el cuerpo y estaba en la parte posterior, que si lo enrollas da más ancho que el surco que da el cuerpo. Que en este caso la anchura del surco no es exactamente compatible...", ratificando el informe unido al testimonio (Folios 477 a 478 Tomo I, y 708 a 719 Tomo II) del que resultan datos significativos en orden a considerar que la muerte se causó por el acusado de forma alevosa en los términos previstos en el artículo 139 1. 1ª del Código Penal.

Téngase en cuenta que las circunstancias espacio temporales en las que se llevaron a efecto las maniobras letales sobre la víctima, en una vivienda en la que además de otra residente durmiendo en otra habitación, estaban los asistentes a la fiesta en el salón advertidos de la aptitud agresiva de Eladio respecto a Margarita, el procedimiento seguido por el mismo, de forma sorpresiva y contundente, fue el adecuado para evitar una reacción defensiva de Margarita, "...No hay signos de defensa..." (Folio 713 Tomo II), que pudiera alertar a aquellos, "... que nosotros no oímos discutir ni nada. Que no oímos golpes... que Eladio estaba dentro de la habitación ni nada..."; "... que viene Eladio y Margarita dice que no le quiere ver y se mete en la habitación y él quiso entrar ir tras ella y no lo dejamos... luego no sé cómo fue a la habitación... que no escuchamos nada esa madrugada...que la llamé por teléfono hasta seis veces, el teléfono sonaba, pero no respondía...".

Por el contrario, los Jurados no han considerado probado que Eladio causara la muerte de Margarita en las circunstancias antes indicadas también con el propósito de hacer suyo el dinero que Margarita tenía en una entidad bancaria, por lo que no resulta de aplicación el número 1. 4ª del artículo 139 del Código Penal, "... para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que s descubra...", sin perjuicio que después, al estar en posesión de la tarjeta de crédito y conocer la clave de acceso a la cuenta, tomara la decisión de efectuar los reintegros que a continuación se expondrán.

CUARTO. - Los hechos declarados probados identificados en el objeto veredicto en el Bloque III son constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248. 2 c) y 249 párrafo 1º con aplicación del 74 del Código Penal.

Como se refiere en la STS 2175/2001, de 20 de noviembre "...el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero....la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades... como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos...una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado..."

Efectuados con la tarjeta de Margarita un número considerable de reintegros entre el 25 de abril y 7 de mayo de 2022 la calificación como continuada de la estafa resulta de la aplicación el artículo 74 del Código Penal.

Para estimar acreditada la responsabilidad de Eladio en esta sustracción fraudulenta de fondos de Margarita el Jurado ha podido tener en cuenta sus manifestaciones, "... que luego saqué dinero del banco... vi la tarjeta y saqué el dinero...", además de la documental referida a los movimientos en esos días en la cuenta de Margarita y las fotografías en las que se puede ver al acusado en diversos cajeros de la entidad bancaria (Folios 154 a 157).

QUINTO. - De los delitos de lesiones en el ámbito familiar, asesinato y estafa ya definidos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Eladio, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su directa y personal ejecución de los hechos punibles.

En cuanto a la concurrencia de circunstancias de exención o modificativas de la responsabilidad criminal el Jurado no ha estimado probado que en el momento de golpear en la cara a Margarita, y transcurrido un tiempo causar su muerte, se encontrara en un estado de arrebato u obcecación por celos, o de intoxicación por la ingesta de cerveza, que impedían que conociera lo que hacía.

Superada la doctrina que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan favorecer al acusado, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que de no estarlo no permitía, aun concurriendo algunas circunstancias, resolverse en su beneficio ( STS 291/2024, de 21 de marzo), lo que sigue siendo decisivo en su valoración jurídica es la incidencia que tengan en la posible afectación relevante, en términos de exención o atenuación, sobre las facultades intelectuales y volitivas del acusado respecto a los hechos delictivos cometidos por el mismo.

Argumenta el Jurado que aunque el acusado actuara movido por los celos, independientemente de su existencia, en ningún caso produciría un estado de arrebato ni obcecación hasta el punto de afectar en forma alguna a sus facultades intelectivas ni volitivas.

A esta conclusión ha llegado después de valorar las pruebas practicadas en el plenario dando respuesta negativa a las cuestiones que a instancia de la defensa han sido sometidas a su consideración, descartando la aplicación de una causa de exención, exención incompleta, o atenuación asociada a los celos tanto por lo que se refiere a la primera agresión como a la posterior conducta violenta que causó la muerte de Margarita.

Al referirse a la atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante en el ATS de 16 de mayo de 2024, recurso 10096/2024 se hace constar que "... fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión" ( STS 86/2016, de 12 de febrero). Por otro lado, hemos manifestado, al describir los presupuestos y requisitos de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal, que: "a) Por lo que concierne a los estímulos. Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima. b) Por lo que concierne a los efectos. Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Transcendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia" ( STS 583/2016, de 1 de julio)...".

Pues bien, no resulta admisible a los efectos de eximir o atenuar su responsabilidad, y así lo ha considerado el Jurado, que Eladio hubiera cometido contra Margarita un delito de violencia de género, y todavía menos que la quitara su vida de forma alevosa, por la tensión derivada del anuncio a Eladio de la ruptura de la relación sentimental que tenían libremente decidida por la víctima y haberle proferido también expresiones desafortunadas, e incluso hirientes, que no dejaron de ser tan sólo palabras en el contexto de una relación sentimental convulsa, siendo además evidente la desproporción existente entre el estímulo recibido por Eladio y el violento comportamiento protagonizado hasta el extremo de causar su muerte.

De la prueba practicada en el plenario resulta lo que como antes se ha indicado puede calificarse de relación sentimental convulsa entre Eladio y Margarita, y no sólo por el hecho violento contra Margarita que tuvo lugar el 30 de agosto de 2020 por el que consta ejecutoriamente condenado, "... ( Eladio) llegó al domicilio de su pareja Margarita, solicitándole dinero, y como quiera que ésta se negó a darle nada, el acusado comenzó a increparla, lo que hizo que Margarita huyera del domicilio, y una vez en la calle se refugiara en un locutorio cercano. El acusado fue detrás de ella, la sacó del locutorio agarrándola del brazo y le propinó dos bofetadas en la cara, todo ello en presencia de varias personas que allí estaban. Como consecuencia de lo anterior Margarita sufrió lesiones consistentes en contusiones faciales..." (Folio 46 Tomo I), sino también por lo referido por personas con las que ambos convivieron, "... en el año 2020 Margarita lo denunció ( a Eladio) por malos tratos, si me enteré... que luego me enteré que Eladio fue condenado... que Margarita en el piso no nos contó nada, pero en un bar nos contó porque había un incidente, que ella en su casa un día se despertó ahogándose y sintió que se ahogaba y con un cuchillo clavándole en el cuello estando él encima de ella y que tenía una marca... que nos enseñó la marca del pinchazo en el cuello... que ella nos decía que él se veía con mujeres y había problemas en ese sentido... que había cariño entre Eladio y ella, que en las borracheras tenían problemas..", habiéndose puesto de manifiesto de lo actuado la existencia de otras relaciones sentimentales por parte de Eladio.

Estas circunstancias hacen que la conducta de Eladio, más que por celos, deba de contemplarse desde la perspectiva de una situación de dominación en su relación con Margarita y la percepción que se representó de que podía dejar de tenerla, y no asunción de esta circunstancia, cuando esta última durante la discusión le comunicó su decisión de volver con otra persona, que nos situaría más en el ámbito de la agravante de género que después se analizará.

El Jurado tan sólo ha llegado a apreciar la concurrencia de la atenuante simple de embriaguez por la ingesta excesiva de cerveza respecto a la inicial agresión cuando Eladio golpeó en el pómulo a Margarita y que integra el delito de violencia de genero.

En el auto antes mencionado, con cita de la STS 23/2022, de 13 de enero, se establece que "... la regulación del Código Penal "contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberán reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad". Asimismo, esta Sala ha mantenido en la STS 52/2022, de 20 de enero, que "los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, pues es evidente que existe analogía - no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal. Sin embargo, hemos rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de diciembre), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS 753/2008, de

19 de noviembre)...",

El Jurado ha apreciado respecto al delito lesiones una afectación moderada, relevante, de las facultades intelectuales y volitivas de Eladio a causa del consumo excesivo de cerveza, sin que, de la prueba practicada, pueda entenderse otro tipo de afectación.

Siendo cierto que se consumieron un número considerable de "litronas" también lo es que fue por varias personas y durante un tiempo prolongado, teniendo la cerveza una menor graduación alcohólica. Pero es que además hay un testimonio referido a la fotografía mostrada en el plenario durante la declaración de la Inspectora Jefe del Grupo de Homicidios (Video I, 11:02:04) de Eladio y Margarita antes de que la diera un golpe en la cara que no permite apreciar una intoxicación plena o una afectación muy relevante, "... que estábamos bebiendo en el domicilio. Que Eladio y Margarita estaban bien, que Romulo creo que le hizo una foto en situación cariñosa...", pues de la misma no se aprecia ni una ni otra.

En cuanto al delito de asesinato el Jurado descarta incluso su apreciación como atenuante argumentando que cuando Eladio causó la muerte a Margarita no estaba afectado por la ingesta de cerveza, ni en consecuencia sus facultades volitivas e intelectivas, teniendo en cuenta que desde la conducta a la que se refiere el bloque I, golpe en la cara, hasta aquella a la que se refiere el bloque II, estrangulamiento y muerte por sofocación, transcurrieron varias horas e incluso Eladio había dormido durante al menos parte de ese periodo de tiempo, de forma que en cualquier caso en ese momento los efectos del consumo de alcohol habrían desaparecido o dejado de tener una influencia relevante. En este sentido los testigos declararon que "... ( Eladio) volvió a las dos de la mañana y Margarita se metió en su habitación. Que él estaba sentado y comenzó a descansar más de una hora. Que Margarita dijo que se metió en su habitación porque no quería verlo... que Eladio estuvo durmiendo en el salón... que cuando llegó Eladio (después cuando ya estaban en la calle) él estaba tranquilo... que él no dijo nada de ella..."; "...que viene Eladio y Margarita dice que no lo quiere ver y se mete en la habitación y él quiso ir tras ella y no lo dejamos, que se quedó en el sofá y se quedó dormido ... que cuando baja (al parque) Eladio en ese momento y se une a nosotros él estaba normal. Que estuvimos tomando algo con Eladio y nos despedimos...".

Concurre en cuanto al delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género la agravante de reincidencia como resulta de la documental aportada (Folios 41 y 46 Tomo I), y respecto al delito de asesinato las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal y de género del número 4ª del artículo 22 del mismo texto legal.

En la STS 705/2024, de 4 de julio , con cita de las STS números 257/2020, de 28 de mayo, 565/2018, de 19 de noviembre y 223/2019, de 29 de abril, se hace constar en relación a la agravante de género que "...esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.". Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada". Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género. Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada"." La sentencia recurrida reitera la concurrencia de la agravante de parentesco por la relación de pareja que existía entre el acusado y víctima, relación que no ha sido cuestionada. Efectivamente, el acusado mantenía .... una relación análoga a la matrimonial y con convivencia, a pesar de diversos episodios de rupturas temporales debido a episodios de violencia por parte del mismo...igualmente razona la concurrencia de la agravante de género ya que "los hechos tienen su origen en una falta de aceptación por el acusado de la voluntad firme de la víctima de romper su relación de pareja no aceptando la autonomía de la mujer en esa decisión". Tal razonamiento se estima correcto al ser ese ánimo el que concurre en el acusado quién, motivado por la decisión de ( ) ... de romper la relación, lo que no fue aceptado por el mismo precisamente debido al hecho de ser aquella mujer, se dirigió hacia la misma, y de manera sorpresiva la atacó ... causándole la muerte casi inmediata...".

Pues bien, estas circunstancias han sido apreciadas por el Jurado en el supuesto sometido a su consideración y tienen su sustento en la prueba practicada en el acto del plenario antes indicada, "... Eladio y Margarita estaban ligados de forma estable por relación de afectividad análoga a la matrimonial y en el seno de esa convivencia le causó la muerte a Margarita precisamente por el hecho de ser mujer y por su deseo de ruptura de la relación, que Eladio no quiso aceptar...".

En cuanto a su compatibilidad se admite en la sentencia antes mencionada, con cita de las número 626/2023, de 19 de julio, 253/2020, de 20 de mayo y 351/2021, de 28 de abril, argumentando que la agravante de género "... tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola ...Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer. (...) En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso...".

SEXTO. - En cuanto a la individualización de las penas que corresponde imponer al acusado deben de tenerse en cuenta las reglas previstas en el artículo 66 1. el Código Penal.

Respecto al delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género al resultar de aplicación el subtipo agravado previsto en el número 3 del artículo 153 del Código Penal por haberse cometido la agresión en el domicilio en el que convivía con Margarita, el marco legal de la pena privativa de libertad es de 9 meses a 1 año de prisión, y la de 2 años y 15 días de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por lo que siendo de aplicación la regla 7ª del artículo 66 al concurrir una circunstancia atenuante y otra de agravación se estima adecuada la de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo, y la de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la consecuencia prevista en el artículo 47 párrafo tercero.

Procede asimismo de conformidad a lo establecido en el artículo 57 del Código

Penal imponer al mismo la prohibición por tiempo de dos años y diez meses de acercarse a Jose Augusto, hijo de la víctima, a su domicilio, centro de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, así como de comunicarse con el mismo que, por aplicación del último inciso del número 1. párrafo segundo se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión.

En cuanto al delito de asesinato de conformidad a lo establecido en el artículo 139 1., 1ª del Código Penal el marco legal de la pena privativa de libertad por aplicación de la regla 3ª del artículo 66 al concurrir dos circunstancias agravantes es la de 20 a 25 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, estimándose adecuada la de veinte años de prisión pues sin perjuicio de la gravedad de su inexcusable e ilícita conducta también debe de valorarse su colaboración para localizar el cadáver de Margarita en un lugar oculto de no fácil visualización, "... quiso colaborar y nos llevó al lugar donde se encontraba... en el cañizal... estaba oculto por la maleza..", lo que dentro del irreparable daño infringido ha permitido a la familia mitigar la incertidumbre adicional que le hubiera provocado el que no hubiera sido posible localizarlo.

Conforme a lo previsto en el artículo 106 2, b) y j) y 140 bis del Código Penal procede imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años para su cumplimiento posterior a la pena de privativa de libertad antes indicada pero consistente en la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que se determine y la de participar en un programa formativo en materia de violencia de género.

También procede conforme a lo establecido en el artículo 57 del Código Penal imponer al mismo la prohibición por tiempo de 30 años de acudir a la localidad en la que resida Jose Augusto, hijo de la víctima, o de acercarse al mismo, a su domicilio, centro de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, así como de comunicarse con el mismo que, por aplicación del último inciso del número 1. párrafo segundo se cumplirán también de forma simultánea a la pena de prisión.

Por el delito continuado de estafa de los artículos 248 2, 249 y 74 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y ser de aplicación la regla 6ª del artículo 66 el marco legal es de 6 meses a 3 años de prisión, debiéndose de tener en cuenta la previsión del número 2. del artículo 77 del mismo texto legal del perjuicio total causado. Dado que la cantidad defraudada en sucesivas extracciones ha sido relevante al ascender a 8.140 euros, de los que han podido recuperarse tan sólo 5.000 euros, se estima adecuada la imposición de la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No concurriendo los requisitos previstos en el artículo 78 en relación al artículo 76 ambos del Código Penal al haber sido condenado por tres delitos a las penas que ascienden a 22 años y 7 meses y tener prevista uno de ellos, el de asesinato, una pena en abstracto superior a 20 años, no procede efectuar el pronunciamiento interesado.

Dada la gravedad del delito contra la vida enjuiciado y a los fines de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, se acuerda conforme a lo establecido en el artículo 89 2. del Código Penal que las penas impuestas se cumplan en España, sin perjuicio de que al ser irregular su estancia una vez acceda al tercer grado o se conceda la libertad condicional se sustituya la ejecución del resto de la pena por la expulsión y prohibición de regresar a España por el tiempo de ocho años, a contar desde que se lleve a efecto, fijándose este plazo teniendo también en cuenta la circunstancia antes indicada en cuanto a la individualización de la pena por el delito de asesinato.

SÉPTIMO. - De conformidad a lo dispuesto en los artículos 109.1, 115 y 116.1 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, correspondiendo su determinación cuantitativa al razonado arbitrio judicial.

Tomando como referencia las reglas y criterios de valoración previstos en el sistema legal de valoración para los supuestos de responsabilidad automovilística (Anexo del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, Tabla 1- A, Categorías 3 y 4), y valorado también el incremento por el plus de aflicción derivado del carácter intencional de la muerte causada, se fija el importe de la indemnización para Jose Augusto, nacido el NUM002/1997, e hijo de Margarita, nacida el NUM005/1971, y teniendo además en cuenta las circunstancias personales referidas por su representación en la cantidad de 100.000 euros. A Joaquina, nacida el NUM003/1975 y hermana de Margarita, en la cantidad interesada de 27.310 euros. Ambas cantidades con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Deberá reintegrarse al caudal relicto de la herencia de Margarita los 5.000 euros intervenidos (Folio 470) y abonar también por Eladio 3.140 euros a dicho caudal.

OCTAVO. - El acusado Eladio debe también ser condenado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particular y popular al ser relevante sus intervenciones, de conformidad a lo que establece el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación: