Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Arrecife, Sección 3, Rec 205/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ARRECIFE

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 205/12

En Arrecife, a 9 DE JULIO DE 2013.

SENTENCIA

Visto por mi, DOÑA AITZIBER OLEAGA ORUE REMENTERIA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife, el Juicio Oral y público de la causa que con el número 205/12 (D.P 578/08) tramitó el Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife, por Procedimiento Abreviado y un delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE por IMPRUDENCIA MÉDICA GRAVE figurando como acusador público el Ministerio Fiscal, y la acusación particular constituida por Hugo , bajo la dirección letrada de MARCIAL FRANCISCO HERNÁNDEZ, frente a los acusados, Marcelino , nacido el NUM000 de 1963, con D.N.I. núm. NUM001 , natural de Israel, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, frente a Romeo , nacido el NUM002 de 1947 con D.N.I. núm. NUM003 , natural de Arrecife de Lanzarote (Las Palmas), hijo de Tomas y de Irene, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa y, ambos acusados, bajo la dirección letrada de GUILLERMO PÉREZ RIVERO y frente a Carlos María , con D.N.I NUM004 , nacido en Arrecife de Lanzarote (Las Palmas), el día NUM005 de 1974, hijo de Juan y de Teodomira, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa y bajo la dirección letrada de MIGUEL FERNÁNDEZ DE SEVILLA MORALES en sustitución de JOSÉ MIGUEL BRITO PÉREZ y frente al SERVICIO CANARIO DE SALUD, bajo la dirección letrada de PINO PÉREZ MACIAS en sustitución de FRANCISCO JAVIER MORENO como responsable civil subsidiario, dicto la presente resolución de conformidad con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias penales, se incoaron como Diligencias Previas nº 578/08 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, y posteriormente como Procedimiento Abreviado nº 205/12 de este Juzgado, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose día para la celebración del juicio oral, en el que, con la asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, letrados de la defensa, así como de los acusados, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE del art 142.1 y 3 del CP , considerando autores a los tres acusados, Marcelino , Romeo y Carlos María , en concepto de AUTORES de acuerdo con los arts 27 y 28 C.P , sin que concurran en los acusados circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, e interesando la imposición a cada acusado de la pena de 3 AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena y, asimismo, a cada uno de los acusados la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de 5 AÑOS, interesando con respecto a la RESPONSABILIDAD CIVIL: que los acusados como responsables civiles directos y subisidiariamente El servicio Canario de Salud deberán de indemnizar a Don Hugo en la cantidad de 103, 390.000 euros por el resultado de muerte y los daños morales con el interés legal correspondiente de acuerdo con el art 576 LEC .

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusionesen los siguientes términos:

1.- Añadir los siguientes extremos: '...quienes al finalizar la operación a las 10:07 horas..'; ' Romeo , con desprecio absoluto a sus obligaciones de prevención y previsión y asumiendo el riesgo que ello ocasionaba, no adoptó como medida de seguimiento una prueba hemostática antes del cierre de la herida operatoria y no diagnosticó, ni adoptó ninguna medida que tuviera por objeto analizar los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA de los que tenía pleno conocimiento por el volumen de drenaje acumulado durante las dos primeras horas de reanimación.' ; 'La paciente Doña Edurne fue posteriormente trasladada a planta a las 12:40 horas, donde quedó bajo la responsabilidad del acusado Carlos María como ATS a partir de las 15:00 horas, quien, con el mismo desprecio de sus obligaciones de previsión y prevención en el seguimiento post operatorio, no prestó la debida atención a los síntomas que presentaba la paciente e hizo caso omiso a las quejas continuas de la paciente Doña Edurne y de su cónyuge Hugo '.

3.- Son autores Romeo y Carlos María .

5.- Procede el dictado de sentencia absolutoria con respecto al acusado Marcelino , por no existir prueba alguna de negligencia o impericia durante la intervención quirúrgica o de las complicaciones que se van encadenando después de la intervención.

Manteniendo, el Ministerio Fiscal, en todo lo demás, su escrito de conclusiones, que elevó a definitivas.

La Acusación Particular, constituida por Hugo , se adhirió a todas y cada una de las modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal, retirando igualmente la acusación frente al acusado Marcelino y añadiendo otra modificación en cuanto a la responsabilidad civil al interesar una cantidad más alta por importe de 371.247,49 euros, al incluir como beneficiario de la misma el hijo preadoptado por Hugo y su esposa fallecida, justificando cada una de las cantidades que integran la cantidad total de forma concreta y detallada, elevando sus conclusiones a definitivas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, solicitaron en su conclusión final, la libre absolución de aquellos con todos los pronunciamientos favorables, tras lo cual, oídos los acusados en el ejercicio del derecho a la última palabra, quedó el juicio visto para dictar sentencia, habiendo no obstante, adelantado in voce el pronunciamiento absolutorio con respecto al acusado Marcelino .

Resulta probado y así se declara, que el día 22 de febrero de 2008fue intervenida quirúrgicamente de una patología nodular tiroidea de varios años de evolución Doña Edurne , en el Hospital de Lanzarote Dr. José Molina Orosa, por los cirujanos Romeo (cirujano principal) y Marcelino (primer ayudante), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, finalizando la intervención a las 10:07 de la mañana, siendo que el Dr. Romeo con desprecio absoluto a sus obligaciones de prevención y previsión y asumiendo el riesgo que ello ocasionaba, no adoptó como medida de seguimiento una prueba hemostática antes del cierre de la herida operatoria que sirve para apreciar la existencia de posibles hemorragias y, además, durante el postoperatorio, no diagnosticó, ni adoptó ninguna medida que tuviera por objeto analizar los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA (reanimación) de los que tenía pleno conocimiento por el volumen de drenaje acumulado (150-200 ml/h) durante las dos primeras horas de reanimación, el apósito manchado de sangre, y las quejas constantes de la paciente por dolor incisante, a la que tuvieron que suministrar morfina en cinco ocasiones en intervalos de apenas 10-20 minutos, desde las 11:00 horas hasta las 12:05 horas.

No ha quedado probado que Marcelino actuara con negligencia o impericia durante la intervención quirúrgica o durante el postoperatorio de cuya evolución no tuvo noticia alguna.

La paciente Doña Edurne fue posteriormente trasladada desde la sala de Reanimación a planta a las 12:40 horas, donde quedó bajo la responsabilidad del acusado Carlos María , mayor de edad y sin antecedentes penales, como ATS, a partir de las 15:00 horas, quien, no ha quedado probado que con el desprecio de sus obligaciones de previsión y prevención en el seguimiento post operatorio, no prestara la debida atención a los síntomas que presentaba la paciente y que por ello actuara de forma negligente.

Sobre las 17.30 horas Edurne entró en parada cardiorespiratoria siendo trasladada a la unidad de cuidados intensivos donde, finalmente, el día 26 de febrero de 2008, se determinó su muerte cerebral irreversible.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, revestida de todas las garantías y debidamente sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se llega a la conclusión de la existencia de este ilícito penal.

Se debe recordar que, según una línea jurisprudencial ya consolidada, para imputar jurídico-penalmenteun resultado de lesiones o muerte a una conducta en el marco de la actividad médicaes necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos: a) en primer lugar, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la infracción de la norma de cuidado, esto es, la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito o como un falta de homicidio imprudente en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la norma de cuidado conculcada; y b) en segundo lugar, la denominada relación de riesgo, o imputación 'objetiva'en sentido estricto, es decir, es necesario probar que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo.

Asimismo debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano, SAP 7/2008, Audiencia Provincial Madrid Sección: 1 de 10/07/2008 , Nº de Recurso: 171/2008 , Nº de Resolución:332/2008, Ponente:EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA.

Ha de ponerse de manifiesto que la cuestión de la graduación de la culpa-, grado del injusto así como el desvalor de la acción, esto es, la graduación de la imprudencia(diferencia entre el delito y falta) requiere la ponderación de, al menos, dos elementos principales, que son, por un lado, la previsibilidad del riesgo (factor subjetivo) y, por otro, la intensidad del deber objetivo de cuidado (factor normativo u objetivo). La imprudencia es gravecuando existe un grado importante de descuido y la afectación de una norma o regla de actuación más o menos relevante o determinante de la actuación facultativa, cuestiones que han de determinarse caso por caso en función de las circunstancias concurrentes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002 ( EDJ 2002/33106), señala, haciendo mención a una reiterada Jurisprudencia ( STS 1904/2001, de 23 de octubre EDJ2001/37186 , SS. de 16-6-87 EDJ1987/4810 y 24-10-94 ) que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado dañoso -hoy no de cualquiera sino del propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre ésta y el daño exista una adecuada relación de causalidad.

Y como señala la STS 29-11-01 (RJ 2002/1787) cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuridicidad.

En el caso concreto de la culpa médicase ha reconocido en la doctrina jurisprudencial, señala la STS de 29-11-01 «que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy cualificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia», como ya estableció la S. 811/1999, de 25 de mayo (RJ 1999, 5253).

Continua la referida STS, que en el Código vigente de 1995, con general aceptación de la doctrina científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12, la configuración genérica de la imprudencia («crimen culpae»), sustituida por tipificaciones concretas de la misma expresamente establecidas en la ley («crimina culposa») y ha desaparecido también la calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia, como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8709) (recurso 4213/1997 ). La imprudencia graverequiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente.

Con respecto al tratamiento de la negligencia penal en el ámbito de las profesiones sanitarias,cuando se juzgan imprudencias médicas, deben tenerse en cuenta, por tanto, las siguientes consideraciones :

1ª.-El simple error de diagnóstico o en la terapia no constituye delito, salvo que por su entidad o categoría cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad.

2ª.-El estudio, a efectos penales, del profesional ha de hacerse caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y evitando generalizaciones.

3ª.-El análisis casuístico debe efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo medio normal (sin perjuicio de la especial preparación que caracteriza a los especialistas) en función de la situación del paciente y el resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad, apreciando la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones durante el curso de la enfermedad y huyendo de generalizaciones.

Dentro de la imprudencia profesional, la correspondiente a la actuación del médico presenta siempre graves dificultades para su apreciación, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente previsibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico -los criterios inamovibles de un día dejan de serlo para otro posterior-, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí mismo no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni calificativo -no quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o graduar su intensidad.

Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia temeraria grave nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas( TS 2ª SS. 5 jul 1989 [ RJ 1989 , 6091] y 3 oct. 1997 [ RJ 1997, 7169] , en este sentido). Incluso, se ha de tener en cuenta que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes exige una cuidadosa atención a la lex artis, en la que, sin embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, dada la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúe, que obliga a métodos y atenciones diferentes.

Así, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá - a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave-temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica, avocada, antes o después, al resultado lesivo, cualquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas (vid. TS S. 14 feb. 1991 [ RJ 1991, 1056] ). Sentencia de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria 422/2009, de fecha 02/03/2009, Nº de Recurso: 173/2008 , Nº de Resolución:98/2009, Ponente:YOLANDA ALCAZAR MONTERO.

SEGUNDO.-Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, así como las extensas e interesantes pruebas practicadas (que incluyen el examen conjunto de 7 peritos) a lo largo de las diez horas y media de juicio en una sola sesión, se debe concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE art 142.1 y 3 del CP , del cual ha de responder exclusivamente y conforme a los fundamentos que se van a exponer a continuación, el acusado Romeo , cirujano principal.

En principio, y afectos meramente aclaratorios (que servirá para razonar posteriormente la absolución de los otros dos acusados, Marcelino , y Carlos María ), se ha de poner relieve cuáles son las funciones y las responsabilidades de los integrantes de un equipo médico:

El equipo operatorio está formado por: Cirujano, Primer Ayudante, Segundo Ayudante e Instrumentadora entre otros. Al cirujanole competen algunas de las siguientes Normas de la actuación:

Debe desarrollar y ejercitar su criterio, lo que permitirá tomar decisiones rápidas y seguras en los momentos necesarios (por ejemplo: situaciones imprevistas o complicaciones que obliguen a variar los pasos de la cirugía).

Debe trabajar rodeado de las mejores con condiciones: buena luz, buen instrumental, lencería suficiente, adecuada anestesia, debiendo haber previsto con anterioridad todos los elementos que utilizaría durante el acto quirúrgico.

Debe trabajar con orden y minuciosidad.

No debe realizar una cirugía careciendo del conocimiento de la patología y/o de la técnica que debe aplicar.

Debe exigir orden y trabajo sistemático a todo el equipo y señalar los errores a quienes lo asisten, pues es el responsable de su formación y perfeccionamiento.

El Primer Ayudante,por su parte, tiene participación activa, practica el secado de la sangre continuamente, presenta las pinzas hemostáticas para las ligaduras, realiza hemostasia, coloca los separadores, ayudando en acciones para facilitar la acción al cirujano, tratando de.simplificar las maniobras del cirujano. El mejor cirujano puede perder efectividad por la colaboración.

Con respecto al concepto de ENFERMERÍA, según la Definición de la RAE (Real Academia Española de la Lengua): se trata de una 'Profesión, titulación de la persona que se dedica al cuidado y atención de enfermos y heridos, así como a otras tareas sanitarias, siguiendo pautas clínicas'. Las definiciones de enfermería difieren unas de otras, su valor será todo lo académico que se quiera, pero ante los tribunales lo que realmente cuenta es la definición legal, es decir lo que dicta el derecho objetivo, o sea la ley o el reglamento, y hoy por hoy la función de la enfermería sigue siendo delegada del médico.

Vistos estos conceptos y las funciones que competen a cada profesional que han sido imputados en el presente caso, un cirujano, un primer ayudante de cirujano y un enfermero o ATS, se ha de analizar en primer lugar cual fue el motivo de la muerte de Edurne y si este fatal resultado se debió a una mala praxis profesional de todos y cada uno de estos profesionales, dejando por sentado que este es un caso muy complejo para resolver tanto por las personas que están imputadas (profesionales de la medicina que tratan siempre y en todo caso de restablecer la salud de las personas) como por lo dramático de los hechos, ya que no se puede olvidar que Edurne falleció en un hospital tras la práctica de una operación programada y que no suele plantear riesgos para la vida de los pacientes que se someten a ella, al menos, el hematoma sofocante, que es lo que le causó la muerte a Edurne , solo se produce entre 0,1% y un 1% de los casos.

Pues bien, como acabamos de señalar Edurne sufrió un HEMATOMA SOFOCANTE, tras la operación de tiroidectomía izquierda.

Según la literatura médica con respecto al HEMATOMA SOFOCANTE,(Instituto de Cirugía, Facultad de Medicina, Universidad Austral de Chile entre otros) 'Los eventos determinantes que involucran morbilidad y complicaciones de la cirugía tiroidea guardan estrecha relación con la experiencia del cirujano, con la extensión de la operación y la calidad de la técnica quirúrgica empleada. Es importante un acabado estudio preoperatorio que considere los factores de riesgo del paciente y los inherentes de la cirugía que se va a realizar. Sobre estos riesgos el paciente debe poseer una adecuada información. La mejor prevenciónserá una preparación adecuada del paciente y la realización de una técnica quirúrgica cuidadosa que contemple una rigurosa hemostasia, identifique y manipule delicadamente los nervios recurrentes y preserve el mayor número posible de glándulas paratiroides. Los estrictos controles post operatorios conducentes a detectar precozmente las complicacionesy el apropiado criterio para resolverlas oportunamente deberían minimizar la mayoría de sus deletéreas consecuencias.

La hemorragia post tiroidectomía , cuya incidencia varía entre un 0,4-1,5%, es una complicación severa que puede ocasionar compresión de la tráquea, obstrucción aguda de la vía respiratoria y asfixia, por el escaso espacio y poca distensibilidad de la región cervical. Por ende, una hemorragia postoperatoria no advertida puede ocasionar la muerte en un corto lapso de tiempo.

Se manifiesta por disnea, dolor, sensación de opresión cervical, disfagia, disfonía, estridor y por signos como aumento de volumen cervical, alto débito del drenajey salida de sangre por la línea de sutura. Los exámenes imagenológicos son innecesarios para realizar el diagnóstico. El uso de apósitos cervicales durante el postoperatorio puede enmascarar la formación de un hematoma y retrasar el diagnóstico.

Esta grave complicación de la tiroidectomía suele ocurrir en operaciones difíciles desde el punto de vista técnico y acontece habitualmente dentro de las primeras 8 a 12 horas postoperatorias siendo excepcional su aparición posterior a las 24 horas plazo que debe ser tomada en cuenta en los pacientes que se incluyen en los programas de tiroidectomía ambulatoria.

Si el sangrado proviene de una arteria la sintomatología será rápidamente evidente formándose un gran hematoma dentro del lecho operatorio. En este contexto los drenes no son de mucha ayuda, puesto que habitualmente se obstruyen por coágulos. Realizado el diagnóstico la revisión de hemostasia debe ser hecha en forma perentoria, llevando el paciente a pabellón para vaciar el hematoma y realizar la ligadura de los vasos sangrantes, teniendo muy presente el cuidado del nervio laríngeo recurrente y de las glándulas paratiroides para que no sean dañados en el curso de la cirugía. El lecho quirúrgico debe explorarse cuidadosamente, lavar con suero tibio, revisar los sitios de origen del sangrado y efectuar la hemostasia. La mayoría de los sangrados tardíos son de origen venoso.

Si el hematoma se diagnóstica en la sala de recuperación y la asfixia es inminente, en ese mismo lugar debe abrirse la herida operatoria, vaciar el hematoma para descomprimir la vía aérea y luego pasar a pabellón.

La prevención del sangrado se inicia durante el preoperatoriorealizando una buena anamnesis que indague por trastornos de coagulación, hipertensión arterial, ingesta de fármacos tales como anticoagulante y ácido acetilsalícico. Durante el intraoperatoriose debe realizar una rigurosa hemostasia de vasos pequeños y al final de la operación el anestesiólogo debe simular una maniobra de Valsalvaelevando la presión intrapulmonar a 40 cm de H2O para evidenciar y así poder corregir un eventual sangrado mientras permanece expuesto el campo operatorio.

Durante la operación se precisa mantener la presión arterial estable y una vez finalizada la operación evitar esfuerzos durante la extubación traqueal, aparición de tos y/o vómitos, además de dolor, eventos que pueden dar origen a sangrado postoperatorio inmediato debido a que alguna de las ligaduras vasculares se suelte o que se abra algún vaso inadvertidamente no cauterizado durante la intervención.

En las tiroidectomías la técnica hemostática de preferencia es la ligadura para grandes vasos y la coagulación con electro bipolar para los vasos pequeños. Se ha propuesto como una alternativa que lograría los mismos fines el Ligasure Precise (que es el que se utilizó en el caso de autos), el cual sería tan eficiente como la hemostasia tradicional y que permitiría realizar una técnica más depurada, logrando disecar mejor los tejidos. Este dispositivo es un sistema hemostático de electrocoagulación bipolar el cual mediante una pinza aprisiona, comprime y sella un vaso sanguíneo desnaturalizando el colágeno y la elastina tanto de la pared vascular, como del tejido periférico a éste.

El uso de drenajes cerrados aspirativos o no aspirativos en el lecho operatorio de una tiroidectomía suscita controversias. Los que están a favor de su utilización en forma rutinariaargumentan que el dispositivo previene el hematoma asfíctico puesto que la sangre se evacua a través de éste y se hace visible alertando en forma temprana la presencia de un sangrado. Por otra parte se elimina la sangre residual del lecho operatorio y ayudaría a vaciar seromas que posteriormente pueden infectarse.

Los que están a favor el uso selectivo del drenajemanifiestan que éste no previene, trata ni diagnostica la hemorragia postoperatoria. Cuando hay una hemorragia significativa el drenaje se obstruye por los coágulos. Además el uso del dispositivo, alarga la estadía hospitalaria, aumenta el índice de infecciones y no ofrece beneficios o es innecesario en la cirugía no complicada. En lo que existe acuerdo es que en las intervenciones quirúrgicas complejas caracterizadas por anomalías de la coagulación, tratamiento anticoagulante, disecciones nodales cervicales extensas, espacios muertos amplios como en el caso de bocios voluminosos o grandes bocios retroesternales, el drenaje sería necesario. Tales situaciones constituirían no más del 10% de las cirugías tiroideas.

Parece razonable plantear que el drenaje podría obviarse en un número significativo de tiroidectomías realizadas en pacientes sin factores que predispongan a un sangrado, cirugías de extensión moderadas y practicadas sin incidentes.

La decisión de drenar o no drenar el lecho operatorio de una tiroidectomía debe adoptarla el cirujano ante cada caso en particular de acuerdo a su experiencia y criterios personales .Así lo indican también los peritos de la defensa Carlos y Emiliano tanto en sus informes ( Folios 837 y 842) como en el acto de juicio oral.

El uso de drenes tipo penrose no está recomendada por el alto riesgo de infecciones y la necesidad de dejar apósitos que entorpecen la observación del cuello y eventualmente retardar el diagnóstico de un hematoma.'

Pues bien descendiendo al caso de autos han quedado probado las siguientes circunstancias:

1.- DURANTE LA CIRUJÍA:En las operaciones de tiroides se han de tomar ciertas precauciones para evitar las temidas aunque infrecuentes hemorragias en el postoperatorio. Entre esas precauciones, y en la que estuvieron de acuerdo los dos médicos forenses y el perito de la Acusación Particular que debería de haber adoptado, consiente en practicar una maniobra de Valsalvaelevando la presión intrapulmonar a 40 cm de H2O para evidenciar y así poder corregir un eventual sangrado mientras permanece expuesto el campo operatorio.

Los peritos de la defensa, dos de ellos, el Sr. Carlos y el Sr. Emiliano , cirujanos del Hospital Negrin en Las Palmas de Gran Canaria, y expertos en este tipo de cirugías con muchos años de experiencia a sus espaldas (habiendo intervenido el Dr. Emiliano en más de 500 operaciones de tiroides), manifestaron que esta prueba de comprobación de la hemostasia no era obligatoria y que queda a criterio del facultativo realizarla, en contradicción como hemos indicado con el sentir de los forenses y del perito de la acusación particular. Ante estas contradicciones entre los expertos, esta Magistrada ha optado por estudiar sobre el hematoma sofocante y sus prevenciones y tras este estudio se ha de concluir que, en todos los estudios analizados, aconsejan esta prueba PREVENTIVA, debiendo destacar que en lo que si en algo están de acuerdo la totalidad de las publicaciones revisadas es que la mejor forma de evitar hematomas es seguir esa recomendación que Halstead expresó hace casi 100 años y que algunos citan en su bibliografía: 'Prestar atención a la hemostasia con cuidado escrupuloso y cerrar las heridas sin drenaje'. Por otra parte, dado que la mayoría de las hemorragias graves suele producirse en las primeras 6 horas postoperatorias, ' la vigilancia estrecha de los pacientes durante ese tiempo parece una manera más eficaz de quedarse tranquilo', Carlos Alberto , Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario de Valme, Sevilla, España.

Pues bien, según el parecer de los forenses Señores Andrés y Anton y del perito de la acusación particular Sr. Cosme , durante la operación se debió de adoptar esta precaución, pues independientemente de que la técnica empleada por el cirujano Dr. Romeo fuera la más eficiente para cerrar los vasos y venas (sistema avanzado de termocoagulación llamado LIGASURE que consiste en un sellado vascular que produce la desnaturalización del colágeno y la elastina de los vasos y tejidos circundantes que permite realizar la hemostasia en vasos de hasta 7mm), ello no implica que no se debiera de adoptar esta medida recomendada para comprobar la hemostasia antes de cerrar la herida, y es que aunque la misma no es seguro que hubiera evitado una hemorragia posterior por otros motivos sobrevenidos (tos o vomito), hubiera permitido comprobar si en el ese momento puntual (antes de cerrar) alguno de los vasos cauterizados se abría evitando con este comprobación que los que se hubieran abierto no se volvieran a abrir de nuevo. No hay ninguna justificación para no llevar a cabo esta maniobra de comprobación cuando se conoce que el riesgo de esta operación, además mortal, es un sangrado repentino por un simple ataque de tos, motivo por las que las precauciones en la hemostasia han de ser rigurosas, y a juicio de esta Magistrada y salvando las controversias que puedan existir sobre este extremo por los expertos en la materia, esta omisión no se ajusta a los deberes de diligencia que debería haber adoptado el Dr. Romeo atendiendo al hecho de que los estudios médicos actuales que se remontan a hace más de una década recomiendan esta práctica PREVENTIVA de un riesgo letal para la vida, entendiendo que esta medida ampliamente recomendada en númerosos estudios de operaciones de tiroides estuvo al alcance del cirujano que operó a Edurne e incomprensiblemente no se aplicó por él sin ninguna justificación, ya que una medida que puede evitar un riesgo para la vida de un paciente y que no cuesta nada realizarla, no se debería obviar alegando que queda al criterio del cirujano el utilizarla o no, como pusieron de manifiesto los dos peritos propuestos a instancia del Dr. Romeo .

Así, en este caso la imprudencia temeraria grave del Dr. Romeo nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas al no haber tenido en cuenta, pese a la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesionaly el diverso factor humano sobre el que actuó, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Se entiende que el Dr. Romeo incurrió en una conducta descuidada de la que resultó un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso,en este sentido SENTENCIA DELTS S. 14 feb. 1991.

Con respecto a esta conducta omisiva (no realizar una prueba hemostática antes del cierre de la herida), única que cabría atribuirle en todo caso al acusado Marcelino , ya que tan solo participó en la cirugía como ayudante y no tuvo contacto alguno con la paciente tras la operación, hay que señalar que las acusaciones retiraron la acusación formulada contra él por lo que se dictó sentencia absolutoria in voce para él, en cumplimiento estricto del principio acusatorio, por lo que nada habría que analizar sobre su participación o no en los hechos objeto de debate. No obstante, se ha de poner de manifiesto que, como primer ayudante del cirujano, se ha de atener a las directrices del cirujano tal y como se expuso al comienzo de la presente resolución y, por ello, resulta harto dudoso que este ayudante tuviera que responder, a priori, por la operación llevada a cabo por el Dr. Romeo .

En las cirugías modernas intervienen: el cirujano jefe, el cirujano ayudante, el anestesista, el cardiólogo, el transfusionista, biólogos, radiólogos, instrumentista, personal de enfermería, camilleros, etc. Puede existir responsabilidad del equipo médico. En este caso se puede demandar a todo el conjunto, después se verá quien fue el responsable directo y en caso de mala praxis la responsabilidad puede recaer sobre todos, algunos, uno o ninguno de ellos. En cualquier cirugía el jefe de equipo o director, es sin dudarlo aquel en el cual el paciente ha depositado toda su confianza y es el que ha de responder en todo caso si se ha omitido una prueba de comprobación como es el caso. Por tanto, está de acuerdo esta Magistrada con las acusaciones en el sentido de que no ha quedado probado en el presente caso que Marcelino , hubiera actuado con negligencia o impericia durante la intervención quirúrgica o de las complicaciones que se van encadenando después de la intervención, en atención a que se limitó a ayudar o colaborar en la cirugía practicada por otro.

2.- EN EL POSTOPERATORIO:También ha quedado probado que tras la operación que terminó a las 10:40 horas y mientras Edurne se encontraba en la sala de Reanimación (REA) hasta las 12:40 horas que subió a planta, ésta presentó varios síntomas alarmantes(factores de riesgo), en palabras de los dos forenses y del perito de la acusación particular, de estar sufriendo un hematoma sofocante, ya que sufrió numerosos dolores(síntoma del hematoma sofocante según se ha descrito al examinar los síntomas de este infrecuente trastorno en las operaciones de tiroides), lo que implicó que le tuvieran que suministrar hasta cinco dosis de morfina en un intervalo de una hora (ver folio 58), hecho que llamó mucho la atención a los forenses al entender que Trinadad, debió de padecer muchísimo dolor al no ser muy normal tantas dosis de morfina en tan corto periodo de tiempo al indicar que lo normal es suministrar una dosis cada 6 horas, siendo que la morfina tiende a bajar la tensión arterial y a enmascarar que la paciente pudiera estar asfixiándose en ese momento tan cercano a la operación. Además, presentó el apósito manchado(lo que implica que la herida sangró y según la literatura médica también significa un indicio de posible hemorragia) y, además, presentó pérdida de drenaje de 150-200 ml, en las dos primeras horas tras la cirugía, siendo este un factor de riesgo de hemorragia que claramente, a juicio de los forenses y del perito de la acusación, se debió de tener en cuenta y no se tuvo en absoluto como síntoma de que Edurne estaba sufriendo una hemorragia que le estaba asfixiando de hecho desde el primer momento, porque así lo advirtieron sus parientes y allegados (su marido Hugo , su hermana María del Carmen y su vecina Caridad ) cuando fue acompañada desde la REA hasta la habitación, apreciando su cuello hinchado y su cara con expresión de dolor y asfixia evidente.

Con respecto al volumen de drenaje, los peritos de la defensa Srs. Carlos y Emiliano señalaron en sus informesque 150-200 ml/h de sangrado postoperatorio en el drenaje durante las horas posteriores a la cirugíaestá dentro de la normalidad del drenaje y esta afirmación genérica (pues no llegaron a concretar en sus informes en cuantas horas es normal ese volumen de 150 ml, ya que no es lo mismo que sea en una hora, en las dos horas, en las cuatro o en las seis horas siguientes a la cirugía) hubiera hecho dudar a esta Magistrada sobre este extremo en particular, sino hubiera sido porque el propio perito de la defensa, el Dr. Carlos concretó al exponer sus alegaciones en el plenario que una cantidad de sangrado de 200 ml en las primeras 6 horastras la operación era algo normal, habiendo advertido y puesto de manifiesto de nuevo de forma ilustrativa para esta Juzgadora, el Médico Forense Sr. Anton y de forma contradictoria con los peritos de parte, que si ello es normal en las primeras 6 horas no lo puede ser en las dos primerashoras, como de hecho ocurrió con la paciente Edurne . Luego si 150 ml/h de sangrado en 6 horas es normal, en 2 horas es algo que se ha de considerar, en principio, anormal.

No se puede estar más de acuerdo con esta apreciación del forense Sr. Anton y con la de su compañero Sr. Andrés que se adhirió plenamente a sus conclusiones, que un sangrado tal abundante en las dos primeras horas tras la cirugía era indicativo de que podía haber una hemorragia, hemorragia que formó unos coágulos en el drenaje, lo cual produjo a su vez la asfixia en la paciente y entrada en parada cardiorespiratoria. Y se insiste en que el sangrado era excesivo porque ese volumen de sangre en el drenaje causó asombro incluso al ATS que cuidó de Edurne en planta , desde las 15:00 horas hasta las 17:30 horas que es cuando se produjo el cuadro irreversible letal, el acusado, Carlos María , indicando en el acto de juicio, que nunca había visto semejante cantidad de sangre en el drenaje de un paciente operado de tiroides, señalando que lo máximo que él había visto era de 40 a 70 ml/h.

Se entiende además, que esta hemorragia se produjo de forma paulatina y no repentina y bruscacomo afirman los peritos de la defensa señalando que esa brusquedad en la aparición de los síntomas limitó la capacidad de reacción de los facultativos que intentaron reanimarla. Los Médicos Forenses, y de nuevo el Dr. Anton explicó que el coagulo que encontraron su compañero (Dr. Andrés ) y él en el cadáver de Edurne se extendía desde el mastoideo hasta el diafragma (grande en extensión) y, además, que constituía un cuerpo único que pudo sacar del cadáver de Edurne con sus manos y tenerla entre ellas, lo que evidencia que la hemorragia empezó unas cuantas horas antes de las 17:30 horas (según la opinión de los forenses), que es cuando Edurne entró en parada cardiorespiratoria, por lo que es altamente probable que comenzara la hemorragia precisamente cuando se encontraba en la sala de reanimación dado los evidentes síntomas que presentaba en ese momento.

Hay que advertir que el drenaje no cambió de volumen desde las 12:15 horas en que se señaló que era de 200 ml/h, hasta el momento en que Edurne entró en parada, lo que evidencia que se obstruyó el drenaje ya a esa hora con los coágulos, porque la formación de coágulos en el drenaje precisa de cierto tiempo, no pudiendo admitir la tesis de que la hemorragia se produjo de forma brusca y masiva a las 17:30 horas y que los coágulos se formaron en ese momento a partir de las 17:00 horas, porque a juicio de esta Juzgadora y siempre salvo mejor criterio, ello atenta contra toda lógica, siendo que varios testigos vieron como el drenaje presentaba coágulos en el momento en el que se produjo en fatal desenlace, entre ellos el propio ATS imputado Carlos María , luego el drenaje es evidente que estaba obstruido desde hacía horas.

Con respecto a la conveniencia de usar o no drenajes en este tipo de cirugías, ya se ha explicado como en la actualidad y tras una controversia al respecto, se está abandonando esta práctica, y aunque quede a criterio del cirujano el utilizarla o no, se entiende que en este caso concreto, el drenaje en lugar de ayudar a detectar una hemorragia ha provocado el efecto contrario, siendo que esta temida y previsible posibilidad de sufrir una hemorragia que pase desapercibida, viene sirviendo de argumento principal a la escuela que se inclina a favor del no uso de los drenajes. Así, como argumentos en contra del uso del drenajese señalan los siguientes: a)el uso de drenajes no evita o previene la hemorragia; b)el tratamiento de la hemorragia no es más rápido por usar drenajes; c)cuando hay una hemorragia postoperatoria, el drenaje es obstruido por los coágulos; d)la forma de prevenir hematomas es prestar una atención escrupulosa a la hemostasia; e)el drenaje no evita las colecciones cervicales; f)el drenaje alarga la estancia hospitalaria; g)es causa de molestias para los pacientes; h)la tasa de infección no es mayor sin drenaje, e i)el drenaje no ofrece beneficios o es innecesario en la cirugía no complicada. Según experiencia del Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario de Valme, Sevilla, el drenaje puede obviarse en el 90% de las tiroidectomías y en el 100% de paratiroidectomías por hiperparatiroidismo primario, aconsejando cambiar la práctica en este sentido.

Llama la atención que tras lo que ocurrió con Edurne , el Director Médico en aquel entonces, Anselmo , reuniera a los cirujanos por un lado y a los enfermeros y auxiliares de enfermería por otro, y les indicara que se había propuesto no utilizar más drenajes en este tipo de operaciones y que el drenaje que se había utilizado en el caso de Edurne era de inferior calibre al que se hubiera precisado, y si bien el Sr. Anselmo fue bastante inconcreto sobre lo que se trató en la reunión en aquella fecha y sobre si se seguían o no usando drenajes en el Hospital de Arrecife en la actualidad, diciendo que quedaba bajo el criterio y la responsabilidad del cirujano, el ATS Sr. Carlos María señaló que desde el año 2008, él no ha vuelto a ver que en las operaciones de tiroides hayan colocado ningún drenaje, contradiciendo a los dos cirujanos imputados que señalaron que ellos seguían usándolo en sus intervenciones. Una vez más, el ATS imputado fue muy explicito y leal en su declaración en el plenario.

Es obvio que desde que el drenaje se obstruyó empezó el calvario para Edurne que cada vez notaba que le faltaba más aire, que no podía tragar más que un poco de zumo, ni siquiera el agua que le pidió a su marido desesperada que le diera, y pese a que ninguno de los testigos, auxiliares de enfermería, Elsa , Juana y Paloma y la ATS Violeta , manifestasen desde la fase de Instrucción del presente procedimiento, que no vieron a Edurne quejarse de nada y que tampoco le vieron a su marido Hugo que se quejara en su nombre , esta Magistrada no puede sino entender que esas manifestaciones se han venido vertiendo a lo largo del procedimiento, en un claro intento exculpatorio, pues no hay que perder de vista que todos los enfermeros y auxiliares de enfermería, excepto sorprendentemente, Violeta , pasaron de declarar como testigos a hacerlo como imputados y luego como testigos en el acto del plenario, siendo sorprendente sino difícil de creer, por los síntomas que produce un hematoma sofocantey que ya se han señalado anteriormente (disnea, dolor, sensación de opresión cervical, disfagia, disfonía, estridor y por signos como aumento de volumen cervical, alto débito del drenaje y salida de sangre por la línea de sutura), que Edurne no se quejara a nadie ni por nada (al producir una muerte lenta y agónica por asfixia llegando a no poder ni tragar ni un poco de agua), entendiendo que las declaraciones de los familiares y allegados de Edurne , sobre todo la de su marido Hugo sobre este particular ( quejas constantes de Edurne trasladadas por su marido Hugo a números miembros sanitarios de planta ), son mucho más verosímilesque las de las auxiliares de enfermería y que la de la enfermera Violeta . Y aunque pudo haber ocurrido que Hugo se quejara a distintos sanitarios y que cada uno de ellos percibiera que una sola queja manifestada de esta manera a cada uno, no llegan a constituir un numero elevado de quejas (por la diversidad de distanatarios como se ha señalado), lo cierto es que es del todo verosimil que las mismas se realizaron y se pasaron por alto por todo el personal, tal vez motivado esta lamentable circunstancia por la falta de protocolos de actuación del médico responsable en este tipo de operaciones. En este punto se ha de concluir que también falló el sistema médico a Edurne .

Estos síntomas de Edurne los llegó a conocer el Dr. Romeo desde el momento en que paso por la sala de Reanimación y tuvo conocimiento tanto del sangrado del apósito, de los dolores tan fuertes que presentaba su paciente y, lo más importante, del gran volumen de sangre en el drenaje.

Se señala por los peritos de la defensa, que la responsabilidad del Dr. Romeo terminó cuando Edurne salió de la sala de operaciones y quedó en manos de otros facultativos (reanimadores y anestesistas de la REA y luego enfermeros y auxiliares de planta). No obstante, ambos cirujanos reconocen que su responsabilidad para con su paciente no termina hasta el alta de la misma; En el POSTOPERATORIO,según se desprende de la literatura quirúrgica, el cirujano deberá también dar las indicaciones y tomar los recaudos para la recuperación del paciente. Esta es una obligación indelegable.

Pues bien, en el presente caso el Dr. Romeo pese a que Edurne estaba presentando síntomas de estar sufriendo una hemorragia que le produjo una parada cardiorespertaria cinco horas más tarde, no percibió esos síntomas cuando deberían de haber sido advertidos claramente por él(la previsibilidad del riesgo como factor subjetivo del delito de imprudencia del que trata la jurisprudencia) , ni tampoco dio indicaciones a los integrantes de la REA, ni a los enfermeros de planta de que su paciente corría el riesgo de sufrir una hemorragia en las primeras 6 horas desde la intervención, incluso por un simple ataque de tos y de cómo podían advertir los síntomas de una hemorragia para avisar en caso de aparecer los mismos. Es obvio que el drenaje se tenía que vigilar y así lo especificó y lo ordenó el propio Dr. Romeo , pero ni siquiera se llevó a cabo esta sencilla comprobación, porque es bastante anormal, que si una paciente ha sangrado 150-200 ml/h en las dos primeras horas del postoperatorio, luego desde esa hora no sangre nada, siendo que, si uno de los RIESGOS MAS IMPORTANTES que pueden producir la operación de tiroides es el hematoma sofocante como consecuencia directa de que precisamente el drenaje se obstruya como consecuencia de una hemorragia, nadie se plantee que esa parada brusca y repentina de sangrado a las 12;15 horas, no se debiera en realidad a que se había dejado de drenar, sino a que se hubiera obstruido el drenaje por los coágulos como realmente ocurrió. Sobre este particular, se vuelve a insistir en que un protocolo de actuación por parte del Dr. Romeo a los reanimadores y a los enfermeros y auxiliares sobre como comprobar el drenaje y cúando sospechar que algo no va bien con el mismo, hubiera podido salvar la vida a Edurne , ya que aunque esta función o responsabilidad del cirujano, como ya se ha comentado, sea indelegable, no viene mal, dar unas instrucciones sobre un factor de riesgo que puede provocar la muerte de una persona en un lapso de tiempo tan breve para coadyudar a que ello no ocurra. De esta manera, si los enfermeros hubieran sabido qué tenían que valorar y cuándo tenían que haber alertado al médico, se hubiera podido diagnosticar el hematoma sofocante y actúar en consecuencia, volviendo a intervenir a la paciente para sellar los vasos sangrantes y salvando la vida a la misma. Tan sencillo como eso.

Por todo ello, se considera que el acusado Sr. Romeo es responsable de la muerte por imprudencia de Edurne , por lo que ocurrió en el postoperatorio, y como consecuencia de lo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremoha denominado como 'ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente'.

En conclusión, se considera que Romeo debe de responder por la muerte por imprudencia grave de Edurne , tanto por no haber tomado la medida de precaución y preventiva de una eventual hemorragia origen de un posible hematoma sofocante consistente en la prueba de la hemostasia antes de proceder al cierre de la herida mediante la elevación de la tensión arterial y, por no haber investigado, ni tomado ninguna precaución en el seguimiento del curso de la evolución de la paciente cuando la misma presentaba evidentes síntomas de estar sufriendo una hemorragia grave.

TERCERO.- RESPONSABILIDAD DEL ENFERMERO:

Con respecto a la posible responsabilidad del ATS, Carlos María , solo se le ha podido achacar que pese a percibir que el volumen de 150-200 ml/h en sangre del drenaje era excesivo no llamara a ningún médico y que no advirtiese (falta de perspicacia) que ante los síntomas de Edurne , ésta estaba sufriendo un hematoma sofocante. Pero esta conducta no puede dar lugar a una sentencia condenatoria para él.

Como hemos indicado los enfermeros ejercen funciones de auxilio de los médicos y actúan bajo sus indicaciones. En el presente caso, el Sr. Carlos María , le dio Nolotil a Edurne tal y como había indicado el cirujano y probó la tolerancia con zumo a las 17:00 horas tal y como se le había indicado, no pudiendo exigir que el Sr. Carlos María , pudiera o debiera saber por los síntomas que presentaba la paciente, que ésta estaba sufriendo, nada menos que un hematoma sofocante, lo cual es una consecuencia infrecuente de este tipo de operaciones.

En todos los ámbitos de la vida y en todas las profesiones hay personas con más talento que otras, con mas perspicacia o intuición que otras, y tal vez si el asombro que le produjo al Sr. Carlos María un volumen de drenaje tal elevado según sus palabras, se hubiera tornara en una sana curiosidad y hubiera advertido alguien de este hecho, tal vez a las 15:00 horas que es cuando le visitó por primera vez a Edurne y vio ese drenaje tan abundante, de haber intentado matar esa curiosidad llamando a un médico, aún hubiera dado tiempo de reaccionar y salvar la vida de Edurne .

Pero en el presente caso no se puede condenar a alguien por falta de perspicacia en un diagnostico cuando a él no corresponde el mismo al ser un enfermero y no un médico y por falta de curiosidad o de iniciativa sobre el volumen de drenaje, materia sobre la que no tiene ningún conocimiento ni tampoco ninguna instrucción o protocolo de actuación.

Ningún perito, ni siquiera los de la acusaciones, ha podido determinar que conducta de este ATS intervino en el fatal desenlace de Edurne , señalando incluso el forense Sr. Anton que al ATS no se le podía exigir que supiera de drenajes o de las posibles consecuencias de una hemorragia y que supiera interpretar que la dificultad en tragar fuera un síntoma alarmante de asfixia en lugar de un síntoma normal de la cirugía como él pensó.

Hay que advertir y estando de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que en el presente caso, se produjeron una serie de errores en toda la cadena de sanitarios que atendieron a Edurne , y cierto es que mayor responsabilidad que en la que podían haber incurrido los enfermeros de planta (incluyendo a Violeta que no ha sido imputada pese a haber recibido a Edurne a las 12:40 horas y haber estado con ella hasta las 15:00 horas que es cuando cambió el turno) podían haber incurrido los anestesistas y reanimadores de la sala de Reanimación, y ninguno de ellos llegó a declarar siquiera en fase sumarial. Carlos María , en sus funciones de ATS, en cuanto el marido de Edurne , le llamó alarmado por el estado que presentaba su esposa, comprobó que ésta se encontraba inconsciente y no reaccionaba a ningún estimulo y dio la voz de alarma urgentemente, hasta el punto de que el cirujano de guardia, Oscar , llegó en apenas 2 minutos haciéndose cargo de la situación.

No hay que pasar por alto, que Edurne pasó de reanimación a planta, se supone que con el visto bueno del cirujano que la intervino, o al menos así debería de haber sido, que en planta la recibió y atendió una primera ATS y solo después entró en esa cadena de cuidados el ATS Sr. Carlos María , y ninguno de ellos percibió los síntomas alarmantes de Edurne , no siendo justo que el acusado tenga que responder por las dos últimas horas que le tocó cuidar a la paciente y en las que se precipitó y se hizo visible la gravedad del estado de Edurne , ya que el ATS confía en que si una paciente sale de REA es porque no hay peligro para ella, siendo que como se ha indicado anteriormente y tal y como señaló el Ministerio Fiscal, deberían haberse depurado en este procedimiento la responsabilidad de otros intervinientes, evidenciando que todos los eslabones de la cadena fallaron, lo que hubiera permitido, desde luego, acudir a una reclamación contenciosa por mal funcionamiento del Hospital (hay que poner de manifiesto, siendo del todo verosímil para esta Juzgadora dada la versión coincidente, detallada y mantenida en el tiempo de tres testigos, familiares de Edurne , que incluso la bolsa de drenaje se cayó desde la camilla de Edurne al suelo al introducir a Edurne en ascensor cuando la llevaban desde la sala de reanimación a planta, cuando era conducido por Isidoro , aunque no se haya podido demostrar que esta caída produjese algún efecto contraindicado en el drenaje y que se tardósegún todos los auxiliares y ATS en practicar una traqueotomía 30 minutos) contra el hospital de Arrecife, pero indudablemente también cabía la acción penal para depurar la responsabilidad de los intervinientes por imprudencia grave, tal y como ha acontecido.

La Responsabilidad legal se puede definir como la deuda u obligación de reparar o satisfacer por sí o por otro la consecuencia de un delito, culpa u otra causa legal. En el caso del Profesional de Enfermería, se refiere al deber jurídico que supone reconocer una acción u omisión dentro de su profesión para asumir las consecuencias jurídicas que esto puede ocasionarle.

El/la enfermero/a en el ejercicio de sus funciones no solamente debe limitarse a la realización de éstas de forma eficiente y eficaz, sino que además deberá responder ante la sociedad y sus autoridades en caso de algún error u omisión; es decir, el profesional debe ser responsable de lo que realice o deje de realizar ya que esto generará deudas administrativas, civiles y penales.

Para que exista responsabilidad penal y, consecuentemente se pueda imponer una pena es preciso que el comportamiento efectuado sea constitutivo de un delito o una falta, que son los que dan lugar a la imposición de la sanción que corresponda.

Como generalmente el personal de Enfermería se integra en un equipo médico, se produce la llamada división del trabajo vertical, caracteriza por: a) unas relaciones de jerarquía y subordinación, b) por la división de funciones basada en la confianza, y c) el control y vigilancia, pero también la delegación limitada, del médico hacia las enfermeras. Lo que se delega no sólo son las funciones sanitarias propias de la enfermería, sino incluso algunas funciones propias del médico (pero no todo es delegable).

Cuando se produce un acto negligente en el equipo médico, si es de los enfermeros, habrá que ponderar si el médico ha vulnerado el deber de vigilancia y control (confianza desmedida), o si la delegación ha incurrido en extralimitación.En tales casos, o habrá una responsabilidad compartida o incluso exclusiva del médico. Pero también podrá ocurrir que por haber una negligencia de la enfermera en una función de su exclusiva competencia, pudiendo confiar el médico en su cualificación técnica, sólo la enfermera responda. Si la cualificación es escasa (personal nuevo, situación de estrés y cansancio) los deberes de vigilancia del médico se acentúan, son los llamados deberes de diligencia secundarios. Especialmente relevante en el equipo médico es que no se produzca el llamado fallo en la comunicación(descuidos al leer, escribir y hablar).

En los centros privados, incluso es imputable al médico la infracción del deber de selección de personal auxiliar adecuado. Pero en los públicos lógicamente no le será imputable, pues no es el médico quien elige el equipo.

Naturalmente, el detalle de las funciones dentro del equipo médico, su cumplimiento, las delegaciones, etc., dependen de cada centro, de los reglamentos internos y protocolos, etc. Protocolos de actuación, que según se pudo apreciar en el plenario brillan por su ausencia en el caso de los cirujanos de las operaciones de tiroides del Hospital de Arrecife, al menos en el año 2008, que es cuando ocurrieron los hechos.

Al desempeñar la Enfermería como una función dependiente o derivada por delegación de otros profesionales, principalmente el personal médico, están ejecutando acciones bajo la responsabilidad de quien las ordena. En este sentido sentencia del Tribunal Supremo STS 31-5-1982 , en un caso en que el médico no vigiló a un paciente con traumatismo craneal grave, dejándolo en manos de las enfermeras, siendo condenado por negligencia el médico exclusivamente, dado que la formación científica de las enfermeras es limitada y no se puede descargar todo el peso de la vigilancia en ellas, lo mismo que en el presente caso, en el que no se puede descargar todo el peso de lo que le pasó a Edurne en el último ATS que le cuidó (reflexiones sacadas del estudio sobre la RESPONSABILIDAD PROFESIONAL CIVIL Y PENAL EN ENFERMERIA.-Ricardo Moyano. Magistrado y Profesor asociado de Derecho civil en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria).

Se entiende en consecuencia conforme a lo antedicho, que el Sr. Carlos María no ha incurrido en ninguna responsabilidad penal por la muerte de Edurne , dado que se limitó a acatar las órdenes recibidas del cirujano Dr. Romeo , no pudiendo responder por la falta de diagnóstico o de previsión del propio cirujano en el postoperatorio ante la ausencia de instrucciones y protocolos, ya que esta responsabilidad no es consustancial a un enfermero.

CUARTO.-La conducta descrita en el párrafo anterior, constituye, UN delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE previsto y penado en el artículo 142,1 º y 3º del CP imputable al acusado, al concurrir los presupuestos de este tipo penal tal y como hemos venido razonando en el fundamento anterior.

QUINTO.-De los hechos anteriores habrá de responder como autor en virtud del artículo 27 y 28 del Código Penal , Romeo . Al mismo tiempo se debe absolver a Marcelino y a Carlos María por los hechos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO-.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉTIMO-.El artículo 142.1 º y 3º del CP , sanciona con la pena de uno a cuatro años de prisión el delito de homicidio imprudente y en el caso de que se cometa imprudencia profesional se impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.

En el presente caso, atendiendo a las circunstancias del hecho y del autor, se considera ajustado a derecho la imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de TRES AÑOS por ser las penas intermedias, dentro de la escala señala por la Ley, y ello, en atención a que no hay motivos que justifiquen la imposición de la pena mínima, ni de la máxima, dado que el acusado, carece de antecedentes penales y pese a que no se conformó con los hechos, era obvio que estaba totalmente arrepentido por lo que había sucedido, habiendo pedido perdón su letrado a los familiares de la víctima, siendo que no se estima procedente la pena mínima en atención a que de haber reaccionado y diagnosticado lo que le ocurría a Edurne hubiera posibilitado que no falleciera seguramente tal y como se desprenden de los estudios médicos sobre la materia.

OCTAVO-.Respecto a la responsabilidad civil, el artículo 109 y 116 del Código Penal determina que 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios'.

Las acusaciones pidieron distintas cantidades en concepto de responsabilidad civil, siendo que es más conforme a derecho la interesada por la Acusación Particular, al haber justificado cada uno de los conceptos por los que reclamaba y añadiendo y probando el incremento de cantidad con respecto a la primera cantidad solicitada en su escrito de conclusiones provisionales, al incluir entre los sujetos indemnizables al hijo adoptado de Hugo y su difunta esposa, Juan Miguel , significando que A.M.A-AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, Mutua de Seguros a Prima Fija y por los dos cirujanos imputados Sr. Marcelino y Romeo , prestó FINZA por importe de 390.000 euros, por lo que se entiende que al ser la cantidad interesada inferior a la prestada como fianza, la misma es ajustada a derecho, siendo que la misma, asimismo, no ha sido objeto de impugnación o contradicción en el plenario.

En el presente caso el acusado Romeo como responsables civil directo y, subisidiariamente, El servicio Canario de Salud,deberá de indemnizar a Don Hugo en la cantidad de 371.247,49 euros por el resultado de muerte y los daños morales más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda de conformidad con el art. 579 de la LEC .

NOVENO-..Procede imponer las costas causadas al condenado al ser criminalmente responsable del delito por el que ha sido acusado, tal y como dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 123 del Código Penal , en las que deberán incluirse las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el art. 124 del CP y la jurisprudencia que lo interpreta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, se dicta el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condenoa Romeo como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA MÉDICA GRAVEa la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, OFICIO O CARGO DURANTE TRES AÑOS, y a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Con respecto a la responsabilidad civil, Romeo como responsable civil directo deberá de indemnizar a Don Hugo en la cantidad de 371.247,49 euros por el resultado de muerte y los daños morales con responsabilidad civil subisidiaria del Servicio Canario de Salud,más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.

Que debo absolver y absuelvoa Marcelino y a Carlos María por los hechos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de los DIEZ días siguientes al de su notificación y resuelto por la Audiencia Provincial de LAS PALMAS.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, DOÑA AITZIBER OLEAGA ORUE REMENTERIA del Juzgado de lo Penal Nº TRES de ARRECIFE.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dicta en el día de la fecha estando constituido en audiencia pública, de todo lo cual, yo Secretario doy fe.