Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Badajoz, Sección 2, Rec 195/2020 de 06 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO PENAL NÚM. 2 BADAJOZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 195/2020

SENTENCIA nº /2021

En BADAJOZ, a SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTIUNO, vistos por el Iltmo. Sr. don LUIS CÁCERES RUIZ, MAGISTRADOJUEZ titular del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE BADAJOZ, las presentes actuaciones de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 195/2020, seguido por los trámites del procedimiento Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE BADAJOZ (DP. 193-

2019), seguido por delito CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; como acusación particular Dña. Carina y la COMISIÓN TUTELAR DE ADULTOS, asistidos y representados por la Letrada de Junta de Extremadura; como acusado D. Modesto (DNI NUM000), representado por el Procurador Sr. Mallén Pascual y asistido por el Letrado Sr. Franco Domínguez; ha dictado la presente resolución conforme a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de Diligencias de Investigación Penal número 1/2019 de la Fiscalía Provincial de Badajoz, que fueron remitidas al Juzgado de Guardia de Badajoz, tramitándose en el Juzgado de Instrucción número cuatro de Badajoz, incoándose Diligencias Previas que dieron lugar a Procedimiento Abreviado y una vez practicadas las actuaciones encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas responsables y el órgano competente para el enjuiciamiento, se formuló escrito de acusación y de defensa y se remitieron las actuaciones a este Juzgado, señalándose fecha para el comienzo de las sesiones de Juicio Oral.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales tipificado y penado en el artículo 181.2, 3 y 5 en relación con el artículo 180. 1, 3ª y 4ª y artículo 74 del Código penal, estimando autor responsable a D. Modesto, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código penal, interesando que se impusiera la pena de tres años y nueve meses de prisión más inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las siguiente accesoria: prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. Carina a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento durante cinco años ( artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código penal) y costas.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó que el acusado indemnizase a Dña. Carina en la cantidad de 5.000 euros por daño moral, cantidad que se incrementará con los intereses legales de demora previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la libertad y la indemnidad sexual en su modalidad de abuso sexual sin consentimiento de la víctima por prevalerse el autor de la limitación mental que le afecta y prevaliéndose de su situación de superioridad sobre la víctima sin acceso carnal previsto y penado en el artículo 181 apartados 1, 2, 3 y 5 en relación con el artículo 74 del Código penal, estimando autor responsable como autor directo a D. Modesto, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código penal si bien puede entenderse subsumida en el artículo 181.3 del Código penal, interesando que se impusiera la pena de tres años y nueve meses de prisión más inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las siguiente accesoria: prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Dña. Carina a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años ( artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código penal), con imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó que el acusado indemnizase a Dña. Carina en la cantidad de 6.000 euros por los daños y perjuicios causados, con la previsión del artículo 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses legales.

CUARTO.-La representación del acusado interesó que se dictase una sentencia absolutoria.

Hechos

PRIMERO.-D. Modesto, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, es hermano de Dña. Carina.

Dña. Carina se encuentra declarada incapaz por sentencia número 241/2011, de 17 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Badajoz, por padecer trastorno mental de carácter crónico e irreversible en su desarrollo intelectivo, presentando una inteligencia límite que afecta a su capacidad para extraer conclusiones de carácter abstracto así como de asociación de ideas complejas y valoración de las mismas; está sujeta a tutela de la Comisión tutelar de adultos de Extremadura y reside en el Centro de plena inclusión DIRECCION000 en Badajoz.

SEGUNDO.-Dada la relación familiar entre D. Modesto y Dña. Carina, el acusado desde varios años antes acudía a visitar a su hermana, saliendo por la ciudad de Badajoz, a veces acompañados de la esposa de D. Modesto y otras los dos hermanos solos.

TERCERO.-En al menos una de las visitas entre marzo y noviembre de 2018 que realizó D. Modesto a Dña. Carina en que salieron los dos a solas, el acusado condujo el coche a una zona apartada de las afueras de la ciudad de Badajoz y le propuso a su hermana tener relaciones sexuales. Aunque Dña. Carina no quería tener relaciones sexuales, el acusado ignoró su negativa y doblegó su voluntad insistiendo en que no tenía importancia y que lo necesitaba hacer para desfogarse ya que su mujer se había marchado a Perú, prevaliéndose de la discapacidad psíquica de su hermana.

El acusado comenzó a rozar con el pene la vagina de su hermana, que se había bajado la ropa, realizándole posteriormente Dña. Carina una masturbación al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos se declaran probados según se ha deducido de lo actuado a lo largo del procedimiento y en el acto de la vista del juicio oral después de valorarse en conciencia todas las pruebas practicadas conforme a las normas que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El hecho primero queda probado por los documentos obrantes en las actuaciones.

La declaración de incapacidad y el estado psíquico de Dña. Carina quedan probados por la propia sentencia y por los informes emitido por los Médicos-Forenses y ratificados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-El hecho segundo relativo a las visitas del acusado a su hermana quedan probadas por las declaraciones de los testigos intervinientes en el acto de la vista y han sido reconocidas por el propio acusado, el cual manifestó que normalmente iba acompañado de su esposa, pero a veces no, especialmente un periodo en que su esposa estuvo en Perú. Así lo ratificó Dña. Teresa, esposa del acusado, que aclaró que se ausentó en 2018 por motivos de viaje por su madre en octubre de 2018 y volvió en enero de 2019.

Tanto el acusado como su esposa declararon que en las visitas las comunicaban previamente por teléfono o DIRECCION001 al centro antes de realizarlas.

La directora del centro, Dña. Yolanda declaró que tanto si Modesto iba solo como si iba con su esposa, contactaban por DIRECCION001 y normalmente llamadas y en las visitas recogía a su hermana a veces en el Centro y otras en el piso, según donde estuviera Carina.

En sentido similar declaró Dña. Ana María, una de las cuidadoras de la vivienda tutelada donde reside Carina.

Queda probado la existencia de visitas del acusado a su hermana, algunas veces ambos a solas, recogiéndola en el coche y reintegrándola luego al centro o al piso tutelado, hecho además reconocido por el acusado, aunque manifestase no estar conforme con las fechas indicadas en el libro registro de visitas.

TERCERO.-La declaración de Dña. Carina fue realizada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, acordada mediante Auto motivado, realizándose un interrogatorio contradictorio, compareciendo el Letrado del entonces investigado y ahora acusado, habiendo sido éste citado a dicho acto para comparecer. La defensa no ha planteado ninguna objeción a la validez de dicha declaración como prueba preconstituida. La grabación fue reproducida íntegramente en el acto del juicio oral.

Dña. Carina, declaró que tiene veintinueve años, que vive en un piso con compañeras en Badajoz, con otras compañeras y una cuidadora que va por la mañana y por la tarde; que ella va al Colegio DIRECCION000, realiza tareas de lavandería, es un centro ocupacional, que puede salir libremente, puede ir a la biblioteca, normalmente sale con un compañero. Preguntada por lo que contó a una psicóloga del centro ocupacional, sobre lo qué pasó y si tuvo relaciones con su hermano, manifestó que empezó hace tiempo cuando su hermano se fue a vivir con su cuñada a DIRECCION002, que ella le preguntaba a su hermano por qué no iba su cuñada y él decía que ella estaba mala con la regla; que se fueron a DIRECCION002 hacía como una año antes de la declaración, que recordaba como marzo, que ella se extrañaba que no fuera su cuñada; que le iba a ver y le llevaba a comprar; que una vez fueron a ver una película; que su cuñada no estaba, él le dijo que por qué no hacían el amor, que no pasaba nada aunque fueran hermanos; que la llevó a la zona azud, donde ponen el mercadillo de los martes, le dijo que lo hicieran y que no dijera nada, que le podía meter en un lío, en un grave problema; que al principio ella no quería y él insistía, 'no se lo digas a nadie', 'no se lo digas a Yolanda'. Preguntada cuántas veces habían tenido relaciones sexuales, manifestó que cinco o seis. Al ser preguntada sobre las fechas declaró que el año pasado, en 2018, empezó en marzo hasta junio; después corrigió y dijo que hasta agosto. Declaró que la última vez ya le dijo que no, pero él decía que necesitaba desfogarse porque hacía tiempo que no lo hacía con su cuñada, que ésta se había ido; que la última vez ella le dijo que no tenía ganas, que tenía frío, que le dolía la cabeza; que él la llevó al DIRECCION003 y le dijo que tenía que desfogarse, y esa vez ella no quiso y no tuvieron relaciones. Declaró que esa última vez no pasó nada porque ella no quiso fue, que en agosto fue la última visita; que pudo ser agosto la última vez, no lo recordaba bien. Preguntada sobre cómo eran las relaciones sexuales declaró que eran detrás del coche, que le decía que le hiciera una paja, una masturbación, que ha sido masturbación todas las veces, que le dijo además que se pusiera de espaldas y que se bajase los pantalones y las bragas y le daba un poco solo. Preguntada si había habido penetración manifestó que solo un poco, que no sabía cómo explicarlo, no fue mucho, era por fuera y se lo rozaba. Preguntada si se lo introdujo dice que solo un poquito; que todas las veces contactó con sus partes íntimas sin introducírselo y luego terminaba masturbándole. Dijo que se lo contó a Julieta, que tenía remordimientos en su cabeza, se sentía mal, no paraba de llorar, le preguntaban qué te pasa, que ella decía que no le pasaba nada, que no le preguntasen; que se lo contó a Julieta en noviembre y no veía a su hermano desde agosto. Sobre las visitas declaró que su hermano iba a buscarle al piso porque era en los fines de semana; que desde noviembre que contó esto no ha visto a su hermano, que ella está mal porque se acuerda de la situación, que no tiene contacto con su hermano. Preguntada por la discapacidad que tiene declaró que es intelectual, que su hermano lo sabe.

A preguntas del MINISTERIO FISCAL sobre si tenía miedo a su hermano en esos encuentros, dijo que sí, que ella estaba siendo obligada, que él insistía, que le decía 'no le digas nada a Yolanda'; que el último día él le dijo que tenía ganas de hacerlo, ella le dijo no quiero, que ella decía que le dolía la cabeza, que tenía mucho frío y él dejó de ir a verla.

A preguntas de la acusación particular declaró que con su madre hacía tiempo que no tenía relación; que tiene un hermano más pequeño en Almería sin relación; que el único con el que tenía contacto era Modesto, que estaba muy unida a él. Preguntada si accedía porque tuviera miedo a perderle porque es la única persona de su familia porque tenía relación con él, dijo que sí. Preguntada si no fue en noviembre la última visita, dijo que sí, en noviembre que fue la última vez que le vio, que era a la luz del día. Declaró que va a planificación familiar y le hacen una citología todos los años, que él le dijo que no le pasaba nada y ella tenía miedo de que la fueran a descubrir.

A preguntas de la defensa declaró que tiene mucha relación con las compañeras de piso, que son amigas, pero que no se lo contó a las amigas; que en el piso hay una cuidadora que duerme con ellas, que está con ellas las 24 horas al día, que no le dijo nada. Que le mentía, que le decía que bien. Sobre las visitas declaró que su hermano a veces venía sólo y otras con su cuñada, que se llama Teresa, que tuvo que irse a Perú, que su hermano le dijo que se había ido hacía un mes y necesitaba hacerlo, que fue la última vez, que antes su cuñada estaba en DIRECCION002 y le decía que su cuñada estaba mala con la regla. Preguntada por las visitas declaró que tiene su hermano que comunicárselo a la directora Yolanda, que las visitas eran de varias horas, que eran más por la tarde. Sobre las relaciones declaró que eran dentro del vehículo en la parte de atrás del coche y después él se ponía delante y ella hacía una masturbación, 'le masturbaba yo'.

El acusado D. Modesto declaró que es hermano de Carina, que él es el único contacto de su hermana en Badajoz y es la única persona de la familia que la visita; que desde que se fue a vivir a DIRECCION002 las visitas se redujeron; que nunca le hicieron firmar nada en ninguna visita, que no había registro de visitas y el registro no coincide; que tuvo reuniones con la directora sobre la evolución de su hermana, que su relación con Yolanda era buenísima; que a veces hablaba con su hermana a través del móvil de Yolanda. Sobre las visitas a su hermana manifestó que salían, iban a DIRECCION003, al cine, sitios públicos; que él no tiene vehículo y le traía su cuñado en un Toyota Corolla azul marino; que su cuñado le dejaba a él con su hermana, luego iba con su hermana y luego le recogía su cuñado; que en las visitas normalmente le acompañaba su esposa; que su suegra tuvo un accidente y su esposa fue a Perú y él declarante iba entonces sólo a las visitas. Manifestó que su hermana tiene un antecedente de denuncia a su padre. Declaró que se compró un vehículo propio y fue a ver a su hermana y se lo enseñó, que ese día su hermana insistió en verle por DIRECCION001 a través del móvil de Yolanda; que fue a recogerla al centro, se hizo unas fotos en el centro, estaba Yolanda, se fueron como siempre al DIRECCION003; que todo iba bien, hasta que vio unos objetos de su hermana, esos regalos él sabía que eran de su padre; que por eso tuvo una discusión con su hermana, le dijo que eso lo iba a notificar al centro, él le recriminaba que se viera con su padre; que volvieron al centro sin problemas. Manifestó que no dijo en el centro nada de la relación con el padre, que lo iba a hacer en la siguiente reunión; que a ella la dejó en el piso.

Negó que hubiera tenido relaciones sexuales con su hermana, ni que le propusiera relaciones sexuales. Reiteró que no es cierto y que todo es una invención de su hermana.

Preguntado qué razones tendría su hermana para mentir, respondió que su hermana tiene mucho miedo a lo que le pueda pasar en el centro; que un día se fugó y estuvo desaparecida todo el día, sobre 2016, por una discusión con una cuidadora; que le iba a decir a Yolanda que se estaban viendo y entonces dijo eso, que tenía miedo a lo que el declarante le dijera al centro sobre verse con su padre y la reacción del centro; que ella no es consciente de las consecuencias.

Declaró que Yolanda le llamó y le comentó lo que decía su hermana; le dijo Yolanda que iba a hablar con ella; luego tuvo una segunda llamada de Yolanda y le dijo que no se preocupase, que cuando fuera con su mujer hablarían; que Yolanda le dijo que se hermana se había desdicho.

Preguntada si su hermana intenta agradar, respondió que es muy agradable y tiende a manipular, que con su madre hacía lo que quería, si no le das lo que quieres lo consigue a base de pataletas.

A preguntas de su Letrado manifestó que su hermana ingresó en el Centro, que sobre 2016 las visitas eran con su madre y él; que él empezó a ver a su hermana en el centro y tras varias entrevistas vieron que eran positivas, y le dijeron que podía salir con su hermana; que el protocolo de visitas era vía DIRECCION001 para quedar con su hermana a través de Yolanda; que ha comparado los DIRECCION001 y no corresponden con las visitas recogidas por el centro, sólo coincide una. Declaró que su hermana tenía miedo al Centro. Sobre el último día 12-11-2018 narró que fue a recogerla al centro y Yolanda hizo fotografías y se las mandó como recuerdo, que días antes a través del teléfono de Yolanda su hermana le pidió que fuera a verla, que le echaba de menos. Declaró que en una ocasión en el Centro le dijeron que había tenido su hermana un altercado con Andrés, que su hermana le dijo que Yolanda y Andrés le habían pegado y le dijeron que Carina mentía; Carina le dijo que Andrés le había hecho tocamientos y él fue al centro con su hermana y entonces su hermana le dijo que no era cierto, que la iba meter en un lío, que fue en la playa que le puso crema. También manifestó que Yolanda le dijo que su hermana había tenido relaciones con otros internos, que la pillaron en el baño del centro con un chico a punto de tener relaciones sexuales, que su hermana acosa a los chicos, que todo eso se lo habían dicho sobre su hermana en el centro.

Declaró que en Málaga hace años su hermana en un grupo de amigas comentó abusos de su padre, que era porque se iban a venir a Badajoz y su hermana quería quedarse en Málaga, que acusó a su padre de abusos, que quedó en nada, que no entiende que si ella dice que le violó por qué le sigue viendo; que ella le dijo que había perdonado a su padre.

Insistió en que lo que dice su hermana no es cierto; que la propia directora les dijo que Carina era mentirosa; que le sorprende que en el centro le den crédito a lo que dice su hermana vistos los antecedentes.

Sobre su madre, declaro que hacía un año que no visitaba a Carina, que su madre tenía un cuadro psicológico, que hermana era incontrolable, que siguen llegando facturas antiguas de teléfonos que hacía Carina a nombre de su madre, hasta el punto que llegó a dejar de visitarla.

CUARTO.-Las principales declaraciones sobre los hechos de Dña. Carina y D. Modesto son contradictorias, lo que no implica que se les deba dar el mismo tratamiento valorativo, entrando en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000, en materia probatoria el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, (podemos citar la STS 18-12-1997 y posteriores) el juzgador tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral.

Es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que siŽ se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud. De tal formulación se deriva el que el Juez o Tribunal sentenciador pueda, en suma, condenar cuando no cuente con más prueba que la declaración de la víctima, si atribuye a sus manifestaciones mayor credibilidad que a las prestadas por el acusado. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

2.- Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3.- Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988, 26 mayo y 5 junio 1992, 8 noviembre 1994, 27 abril y 11 octubre 1995, 3 y 15 abril 1996, entre otras).

Los anteriores requisitos concurren en el presente caso.

Dña. Carina el día 21 de noviembre de 2018 pidió ayuda a la psicóloga del Centro Ocupacional porque se sentía nerviosa, hablando con Dña. Julieta (Psicóloga del C. Ocupacional). Ésta relató en el acto del juicio que le dijo que se había acostado con su hermano, mostrándose nerviosa, y que llamó a Dña. Gracia (Dtra. Técnica del C. Ocupacional), contándolo todo en su presencia, llegando luego Dña. Yolanda (Directora del Centro) y siguió contándolo. Posteriormente relató nuevamente los hechos a Dña. Leocadia (Psicóloga del C. Ocupacional). Todas las anteriores lo ratificaron así en el juicio.

Lo relatado ese día por Dña. Carina fue recogido en un informe emitido por la Comisión Técnica de Evaluación Centro DIRECCION000, realizado poco después, aunque sin fechar, firmado por: Noemi (Trabajadora Social del S. Atención a Familias), Julieta (Psicóloga del C. Ocupacional), Leocadia (Psicóloga del C. Ocupacional), Gracia (Dtra. Técnica del C. Ocupacional), Matías (Dtor. Gerente C. DIRECCION000).

En dicho informe se recoge:

El testimonio que recogemos y resumimos a continuación es el siguiente:

Que cada vez que viene su hermano a verla desde DIRECCION002 donde vive, sin su pareja actual; éste le propone mantener relaciones sexuales, a las que ella se opone y las mantienen.

Siempre es en el coche, se va a diferentes zonas de las afueras de Badajoz, detrás del polideportivo de la Granadilla. Esto ocurre una vez que la lleva primero al cine y a comprar algunas golosinas y pequeñas compras al supermercado. Y que luego la lleva también, después de mantener las relaciones, a cenar al DIRECCION003. Una vez terminado, la acompaña al piso donde ella vive normalmente.

Manifiesta su temor a que la descubrieran en las revisiones de planificación familiar (donde tiene seguimiento del especialista, especialmente por que utiliza métodos anticonceptivos), que se dieran cuenta que estaba manteniendo relaciones sexuales con su hermano.

Siempre que venía solo, sin la pareja, se lo proponía. Ella no se resistía, en los asientos de atrás del coche, de espaldas a él, se bajaba los pantalones. Según Carina, sin protección ninguna. Después normalmente terminaba ella masturbándole a él.

Según ha icho ella, su hermano le decía que necesitaba 'desfogarse' porque llevaba mucho tiempo sin ver a su pareja (que lleva unos meses fuera de España al parecer), y en otras ocasiones el argumento era que su pareja estaba con el periodo y es esas fechas no mantenían relaciones.

Refiere que el hermano le decía que no pasaba nada, que entre hermanos esas cosas se hacen.

También le insistía en que no le contase lo sucedido a nadie.

Refiere que esto ha sucedido como en unas seis ocasiones.

La última vez que vino a visitarla y se lo propuso fue el lunes 12 de Noviembre, ella le dijo que no quería, que le dolía la cabeza, el hermano insistió, pero ante la negativa de ella no la forzó.

Ella nos refiere que era porque se sentía mal por hacerlo con él.

El motivo por el que lo cuenta ahora es porque se sentía mal y pensaba que entre hermanos eso no se debe hacer y que en planificación familiar la iban a descubrir.

El contenido de dicho informe fue ratificado en el acto de la vista por Dña. Julieta (Psicóloga del C. Ocupacional), Dña. Gracia (Dtra. Técnica del C. Ocupacional) y Dña. Leocadia (Psicóloga del C. Ocupacional), como lo que les había narrado Dña. Carina, explicando lo que les había contado en unos términos muy similares.

Queda acreditado que la perjudicada relató de manera reiterada los hechos, en varias ocasiones ante distintas personas, además de en las presentes actuaciones.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, las dos sicólogas y la Directora Técnica le otorgan plena credibilidad.

- Dña. Julieta declaró que no tuvo dudas porque repetía lo mismo, echándose la culpa ella, que tenía miedo de que la pillaran porque iba a ir a Planificación Familiar, como que la iban a pillar y lo que le iba a pasar; que a ella le dijeron 'que sabes que tu hermano puede ir a la cárcel', para que ella fuera consciente de la gravedad de lo que decía. Sobre Dña. Carina la describió como manipulable, no especialmente conflictiva; que puede hacer cualquier cosa porque es muy vulnerable; que es una es una persona que puede mentir, que a veces la han pillado y al hacerle dos preguntas la pillaban porque no tiene capacidad para sostener la mentira; que Carina tenía miedo de que se enterasen en el Centro de que había tenido relaciones sexuales, no sabe si porque era su hermano o sencillamente por haber mantenido relaciones sexuales; que si una compañera le pide cualquier cosa Carina lo hace, es manipulable, por un halago hace cualquier cosa, por decirle algo bonito.

- Dña. Leocadia declaró que la cree por los detalles, el sentimiento de culpabilidad, que no reprochaba nada al hermano y tenía miedo de que la iban a descubrir al ir a Planificación Familiar los próximos días. La describió como alguien manipulable; no la califica de mentirosa ni de conflictiva, con necesidad de afecto y vulnerabilidad; que es capaz de hacer muchas cosas con tal de ser aceptada, que no tiene capacidad para fabular un relato así y mantenerlo en el tiempo por su estado cognitivo. Manifestó que le da crédito a lo que manifiesta; que ahora lo que le preocupa es no ver a su hermano.

- Dña. Gracia declaró que la considera muy vulnerable, para tener afecto puede dejarse llevar y hacer cosa, por eso está muy limitada en algunas actividades, en cursos en otros centros u otros sitios si no está con un monitor no se le permite hacerlos; que describía todo con detalle al formularle preguntas muy explícitas; que ella tenía angustia porque la iba a descubrir la médico de Planificación Familiar, que Yolanda se iba a enterar, pero no reprochaba nada al hermano, sino con a ella misma y que la fueran a reñir. Manifestó que Carina tiene angustia de que no vaya a ver más a su hermano y no habla nunca mal de él.

Todas las anteriores, testigos especialmente cualificadas por su formación y por tener un trato cotidiano y profesional con Dña. Carina, la describen como una persona vulnerable, que busca la aprobación y siente miedo al rechazo y que no tiene capacidad para mantener una invención tan compleja. Además, consideran que era ella la que se sentía culpable y tenía miedo a ser 'pillada' en la revisión, sin echarle ninguna culpa al hermano, su único contacto familiar y por el que siente miedo a lo que le pase.

Queda acredita la incredibilidad subjetiva de la testigo y la existencia de un relato reiterado y mantenido en el tiempo.

Los informes de los Médicos Forenses, además de ratificar lo anterior, constituyen una corroboración periférica de dicho testimonio.

En el informe Médico-Forense sobre 'valoración médico forense a efectos de determinar trastorno mental que sufre, especial vulnerabilidad por razón del mismo y en su caso grado de fabulación y madurez en la esfera sexual', de 1-72019, se recogen las siguientes consideraciones:

Presenta una limitación intelectiva que altera sus habilidades y capacidad de manejo de situaciones complejas o conflictivas, con cierta vulnerabilidad para asumir conductas o decisiones no apropiadas, con especial relación a sentimientos de fraternidad, amistad o empatía hacia terceros y con miedo a ser rechazada; pero con capacidad de conocer la licitud del hecho. Presente una madurez sexual suficiente y no se objetivan ideaciones de fabulación, presentando un discurso coherente en la exploración.

En el informe Médico-Forense de 24-11-2020 sobre discapacidad intelectual que presenta, discapacidad en relación a la vida personal y sexual y capacidad de fabulación en la esfera personal y sexual, a lo anterior se añadía:

Ajustando lo anterior a los elementos específicos se puede objetivar:

1. La discapacidad es intelectiva (déficit de desarrollo intelectivo).

2. Esta discapacidad altera las capacidades de funcionamiento en la esfera personal para adoptar actitudes y decisiones con cierta complejidad y más en relación a situaciones que pueden originar conflictos lo que da lugar a su vulnerabilidad.

3. En relación a su vida sexual, tiene plena capacidad física para la práctica de una vida sexual activa; pero con limitaciones para poder valorar de forma íntegra elementos de carácter moral y de actos que condiciones hechos futuros.

4. En el caso que nos ocupa se objetivan conductas de evitación y de rechazo motivados por los hechos manifestados en relación a una vivencia de carácter sexual no gratificante pero aceptada para evitar sentimientos de rechazo y/o de conflictos.

Los Médicos Forenses D. Ambrosio y Dña. Felicidad, declararon conjuntamente, ratificando ambos informes.

Describieron a Dña. Carina como una persona manipulable por su estado psíquico, es vulnerable, por su dificultad de aceptar el rechazo y su limitación intelectual.

A las aclaraciones y ampliaciones que se le solicitaron, manifestaron que no se objetivan ideas de fabulación; no hay distorsión, no hay nada que distorsione el discurso de una manera lógica y razonable; no es un relato inventado; puede haber un hecho magnificado, pero no inventado; se constata el hecho y que lo ha vivido, aunque no hasta cuánto; ella puede interpretarlos o magnificarlos pero con una base de hecho; ha habido un hecho vivido como desagradable, no sabemos en qué intensidad, que le producía más distorsión el rechazo que realizar el hecho. Explicaron que se sabe que ha habido algo como vivido de carácter sexual y esa vivencia le crea un disconfort de base, que no ha sido una fabulación; que el hecho lo puede magnificar, pero algo ha ocurrido.

Dicho informe y las aclaraciones en el acto del juicio constituyen la corroboración periférica de que el hecho, el abuso, ha ocurrido, quedando probado el relato de la víctima en cuanto a la existencia de un abuso, aunque éste puede haber sido magnificado, según las aclaraciones de los Médicos Forenses en el acto de la vista.

QUINTO.-Queda probado la existencia de al menos un episodio de abuso sexual, al constatarse que existe un hecho de base ha ocurrido.

Sin embargo, al existir la posibilidad de que el hecho haya sido magnificado, según manifestaciones de los Médicos Forenses, ha de plantearse si además de un episodio de abuso, queda probado que estos episodios hayan ocurrido en más de una ocasión.

Existe una falta de precisión en el número de episodios denunciados, sin que se puedan delimitar fechas. La víctima incluso en principio indicó que el último episodio en que su hermano le dijo que mantuvieran relaciones fue en agosto, rectificando después a las preguntas formuladas que fue en noviembre.

La propia directora del centro, Dña. Yolanda (Directora del Centro) comunicó al acusado iniciales dudas sobre lo relatado por Carina.

En el acto de la vista se dio lectura a la declaración en instrucción de la madre de Dña. Carina, la cual no pudo declarar al haber fallecido Dña. Luisa, manifestando que 'no cree que hayan sucedidos lo hechos objeto de la denuncia, pero que ha sido una constante de su hija, hablar e incluso denunciar cosas similares'; 'que Carina desde pequeña para conseguir lo que quiere manipula, miente sin valorar las consecuencias de sus actos'; 'que cuando Carina contaba con unos 13 años aproximadamente, fue a pasar un fin de semana con unas amigas. Que la madre de una de ellas cuando la reintegra le cuenta que Carina les había narrado un episodio de abuso, violación, cometido por la pareja de entonces de la declarante. Que se preocuparon. Pusieron la denuncia y los hechos fueron archivados. Que otros hechos similares se los contaba cuando tenía la niña unos 14 años. Que no se denunció'.

Interpretando conjuntamente todas las pruebas conforme al principio de in dubio pro reo, se declara probado que existió al menos un episodio de abuso sexual, ya que la víctima no puede mantener una mentira así según los forenses y las sicólogas y es coincidente con su personalidad vulnerable; pero ante la falta de concreción y la posibilidad de magnificar los hechos, si bien en principio se da crédito a la integridad de la declaración de la víctima, se plantean dudas sobre si ha podido ser el hecho magnificado y haber ocurrido en una única ocasión, por lo que en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, se acredita con la certeza que exige nuestro ordenamiento jurídico para dictar una sentencia condenatoria la existencia de un único episodio de abuso.

SEXTO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código penal:

El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 6-3-2006 y 18-12-2007) establecen como elementos del tipo penal un elemento objetivo (un tocamiento impúdico o contacto corporal) y un elemento subjetivo (el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual). Tal tipo de conductas ha de realizarse sin violencia ni intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima.

Existen en este caso claros tocamientos corporales realizados por el acusado contactando el acusado el pene con la vagina sin llegar a producirse penetración y por obligar a su hermana a que le masturbase.

Dichos actos fueron realizados en contra de la voluntad de Dña. Carina. La misma manifestó que se vio obligada por los requerimientos e insistencia de su hermano. Ha de tenerse en cuenta que Dña. Carina presenta discapacidad psíquica y al respecto los Médicos Forenses informaron que presenta una limitación intelectiva que altera sus habilidades y capacidad de manejo de situaciones complejas o conflictivas, con cierta vulnerabilidad para asumir conductas o decisiones no apropiadas, con especial relación a sentimientos de fraternidad, amistad o empatía hacia terceros y con miedo a ser rechazada. Dicha vulnerabilidad y miedo a ser rechazada eran conocidas por el acusado, que se prevalió de dicha circunstancia, prevaliéndose el acusado de dicha situación, así como su ascendiente personal por ser hermano, quebrantando la voluntad de la víctima.

Los actos tienen un claro ánimo libidinoso, concurriendo el elemento subjetivo de la conducta, por lo que se cumple el tipo penal descrito.

Existe una ausencia del consentimiento al prevalerse el acusado de la situación de superioridad por ser hermano de la víctima se abusa del trastorno mental de ésta. Concurren los supuestos 2 y 3 del artículo 181 del Código penal.

Además, concurre el supuesto del artículo 181.5 del Código penal:

Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este

Código

Dispone el artículo 180.1:

3ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La víctima es especialmente vulnerable por razón de su discapacidad y el acusado es su hermano.

SÉPTIMO.-De la anterior infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado D. Modesto según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 en relación al artículo 31 del Código Penal, al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se les imputan.

OCTAVO.-El acusado es hermano de la víctima del delito, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código penal 'que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito'.

El artículo 67 del Código penal dispone que 'no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción'. No procede la aplicación de la circunstancia de parentesco del artículo 23 al aplicarse el tipo de abuso sexual agravado del articulo 181.5 en relación con el artículo 180.1.4ª del Código penal.

El artículo 181.1 del Código penal establece como penas las de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Al concurrir el supuesto del artículo 181.5 las penas se han de imponer en su mitad superior: prisión de dos a tres años o multa de veintiuno a veinticuatro meses.

Ante la entidad de los actos de contenido sexual cometidos en contra de la voluntad de la víctima, procede imponer la pena privativa de libertad. No siendo de apreciación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no acreditándose ningún tipo de perjuicio físico ni psíquico, se impone la pena de dos años de prisión.

Tratándose de delito contra la libertad sexual de los contemplados en el artículo 57.1 del Código penal, procede imponer las prohibiciones contempladas en el artículo 48 del Código penal de prohibición de aproximación a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante cinco años. Se fija una distancia de protección de la víctima de trescientos metros.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y en consecuencia deberá reparar el daño causado.

No se han acreditado especiales perjuicios físico ni psíquicos.

Como se recoge en la STS de 19 de diciembre de 2016, haciendo referencia a jurisprudencia de la misma sala de lo penal del Tribunal Supremo, 'como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre) como aquí sin duda objetivamente producido'. Visto por tanto el daño moral inherente a este tipo de conductas, ha de fijarse una indemnización por daño moral de cinco mil euros. Dicha cantidad será incrementada con los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.-A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito. Se han de incluir las costas de la acusación particular.

Tal y como se recoge en la Sentencia 1-3-2011 de la Audiencia Provincial de Badajoz, es 'doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo que la condena en costas incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular salvo cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, separándose cualitativamente de las mismas y evidenciándose como inviables, inútiles o perturbadoras, declarando, asimismo, dicha jurisprudencia que el apartamiento de dicha regla general es el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado'. En este sentido se recogen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26-12-2013 y 9-6-2015, entre otras.

No ha existido una actuación perturbadora de la acusación particular en el procedimiento ni existe una patente asimetría con las pretensiones que se acogieron, ante la coincidencia entre las peticiones de la acusación particular, las peticiones del MINISTERIO FISCAL y el pronunciamiento de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación en nombre de S. M. EL REY y por la Autoridad que la Constitución me confiere

Fallo

1.- Que debo CONDENAR y CONDENOa D. Modestocomo autor responsable de un delito consumado de ABUSO SEXUAL del artículo 181.2, 3 y 5 del Código penal en relación con el artículo 180.1.3ª y 4ª, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndose las penas siguientes:

- DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- SE PROHÍBE A D. Modesto A ACERCARSE A MENOS DE TRESCIENTOS (300) METROS DE DÑA. Carina EN CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO ACERCARSE A SU DOMICILIO, A SU LUGAR DE TRABAJO O ESTUDIOS Y A CUALQUIER OTRO QUE SEA FRECUENTADO POR ELLA DURANTE CINCO AÑOS.

- SE PROHÍBE A D. Modesto CUALQUIER ACTO DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL CON DÑA. Carina DURANTE CINCO AÑOS.

2.-En concepto de responsabilidad civil D. Modesto indemnizará a Dña. Carina con la cantidad de CINCO MIL (5.000.- €) EUROS. Dicha cantidad será incrementada con los intereses legales de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.-Se condena a D. Modesto al pago de las COSTAS causadas en las presentes actuaciones, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Badajoz, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de diez días siguientes a su notificación.

Una vez firme la presente resolución, procédase a su ejecución tomando nota en los libros y registros correspondientes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.