Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Ferrol, Sección 2, Rec 145/2016 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FERROL

DILIGENCIAS PREVIAS 3013/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 145/2016

JUICIO ORAL 13/2018

En la ciudad de Ferrol, a 8 de noviembre del año 2018

Don Javier Fraga Mandián juez sustituto de este órgano jurisdiccional, vistos en juicio oral y público los autos 13/2018, dimanante de las diligencias previas 3013/2013 -que dieron lugar al procedimiento abreviado 145/2016- procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de esta misma ciudad, seguidos contra Segismundo -representado por el Sr. procurador don Eduardo L Fariñas Sobrino y asistido del Sr. letrado don Pablo Freire Gómez-ejerciendo la acusación particular la entidadBEBIDAS GASEOSAS NOROESTE, S. A.(BEGANO, en adelante) -representada por la Sra. procuradora doña Ana Belén Seco Lamas y asistida del Sr. letrado don Agustín Luis Romay Sánchez- y habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL,ha pronunciado, en nombre deS. M. EL REY,la siguiente resolución:

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 3 de esta misma capital, se incoaron las diligencias previas de referencia, practicándose cuantas actuaciones de investigación se estimaron convenientes.

SEGUNDO.-Concluidas aquéllas y siguiendo, el procedimiento, los trámites del abreviado, el Ministerio Fiscal, en trámite de calificación provisional, consideró, los hechos investigados, constitutivos deun delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal (en su redacción anterior a la proporcionada por la LO 1/2015 en cuanto más favorable al reo) con un delito continuado de falsedad documental en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal ,de cuya comisión debía responder, en calidad de autor, el acusado, haciéndose acreedor, por todo ello, a la imposición de unapena de 29 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa a razón de una cuota diaria de 7 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas procesales.En sede de responsabilidad civil, se impetró la condena del acusado al abono a BEGANO de un importe de35.598,34 € con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Por parte de la acusación particular, se interesó la condena del encausado porun delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 393 y 392, en relación con el artículo 290.1.2 º y 74 del Código Penal .De tales hechos, habría de responder, en calidad de autor, el acusado, de modo que se haría acreedor a la imposición de las penas de3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 € diarios y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.En materia de responsabilidad civil, se interesó que el acusado indemnizasecon la cantidad de 65.986,18 €, equivalente a la suma de las cantidades abonadas por esta mercantil al Banco Etcheverría a consecuencia de los incumplimientos del acusado en el pago de los préstamos avalados por mi representada, más los intereses del artículo 576 de la LEC .Se impetró, asimismo, la expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Mediante auto de 22 de mayo de 2017, se acordó la apertura de juicio oral frente a Segismundo comoautor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249, en relación con el artículo 74 del Código Penal en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal (en su redacción anterior a la proporcionada por la LO 1/2015 en cuanto es más favorable al reo), con un delito continuado de falsedad documental en documento mercantil del artículo 390.1.2º en relación con el artículo 74 del Código Penal .

QUINTO.-En su escrito de defensa, la representación procesal del acusado interesó su libre absolución.

SEXTO.-En el día de hoy, una vez comparecidas las partes referenciadas, abierto la vista y tras hacerse las alegaciones procedentes en Derecho, practicarse las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas, mientras que la defensa modificó su segunda conclusión en los términos del escrito que presentó en el acto, fue admitido y obra en las actuaciones, añadiendo, en cuanto a la cuarta, la solicitud de que, para el caso de condena, se considerase concurrente la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Tras los correspondientes informes y otorgarse, al acusado, el derecho a la última palabra, los autos quedaron vistos para sentencia.

Hechos

De lo actuado durante el transcurso del plenario, han resultado acreditados y expresamente se declaran probados los siguientes extremos:

PRIMERO.-Que, con fecha de 1 de noviembre de 2011, Segismundo -mayor de edad a la sazón- ya actuando en su propio nombre y derecho -en su condición de titular del local de hostelería denominadoLa Belley ubicado en el bajo del edificio señalado con los números 3-5 de la calleParrotede la ciudad de La Coruña- ya en nombre y representación de la entidadCafé Royale Servicios Hosteleros S. L.,ya en los deValle Fresco, S. L.,suscribió con la entidad BEGANO sendos contratos por cuya virtud aquél se comprometía,durante el tiempo de duración del contrato a tener disponibles para el público concurrente en su establecimiento bebidas comerciales elegidas por él o mutuamente consensuadas con BEGANO, S. A. entre las fabricadas y/o distribuidas por esta empresa, en los formatos que ambos acuerden.

En contraprestación, BEGANO se comprometía a intermediarpara que una entidad bancaria de su confianza le realice al cliente, en términos competitivos, un préstamo bancario garantizando BEGANO, mediante aval u otro instrumento que pacte con el banco para el caso de impago durante el tiempo de vigencia del contrato, un porcentaje de la deuda no inferior al 100% de la cantidad prestada.

SEGUNDO.-Que, aunque no se plasmó en los respectivos documentos que instrumentaron los aludidos acuerdos, el consentimiento, en los tres casos, en cuanto a obtener la disponibilidad del dinero y otorgar virtualidad a las respectivas garantías, se condicionó a que Segismundo otorgará sendos avales que permitieran a BEGANO cauterizar el riesgo de impago de las cuotas correspondientes a los préstamos que aquél obtendría por su intermediación.

TERCERO.-Que, en cumplimiento de tal acuerdo, Segismundo otorgó, en respectivas fechas de 3 de noviembre (avaladaCafé Royale Servicios Hosteleros, S. L.)3 de noviembre (avalado el propio Segismundo ) y 22 de noviembre (avaladaValle Fresco S. L.)de 2011, los aludidos contratos de aval, siendo, en todos los casos, avalista la entidad Bankia (o Bancaja) y beneficiaria BEGANO. Las condiciones en que la avalista debía hacer frente a sus obligaciones con la beneficiaria respondían, en los tres casos, al siguiente tenor:

La presente garantía tendrá validez hasta el día (...) fecha en la que quedará cancelada a todos los efectos jurídicos. El derecho del beneficiario a reclamar el importe de las obligaciones garantizadas con el presente aval deberá ser ejercitado por aquél durante la vigencia del mismo o, como máximo, dentro del plazo de los veinte días naturales siguientes a la fecha de vencimiento anteriormente indicada, y mediante requerimiento de pago que en forma fehaciente deberá efectuar a la Entidad avalista, considerándose dicho plazo como de caducidad a todos los efectos legales procedentes por lo que si el requerimiento de pago no fuera realizado antes de la finalización del plazo anteriormente indicado, cesará la responsabilidad de la Entidad avalista, quedando extinguidas cualesquiera obligaciones contraídas como consecuencia de la presente garantía, incluso en el supuesto de que el presente documento no sea devuelto por el beneficiario del mismo.

Bankia, S.A.U,(Bancaja en el de 3 -avalado Segismundo y en el 22 de noviembre de 2011)siempre que fuera requerida de pago por el beneficiario de conformidad con lo previsto en el párrafo anterior hará efectivo, con los efectos liberatorios propios del pago y al primer requerimiento las cantidades que se le reclamen, hasta la cantidad máxima anteriormente expuesta, sin necesidad de previa notificación o conformidad del avalado y sin que pueda oponerse al pago ni considerar de la procedencia del aviso y/o pago o, en su caso, de las discrepancias que pudieran existir entre el avalado y el beneficiario del presente aval acerca del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que por este aval se garantizan.

CUARTO.-Que, Segismundo y Pedro Antonio -a la sazón, director comercial de BEGANO con más de 40 años de antigüedad en la empresa- mantenían una relación de enemistad que traía causa de la intervención de ambos en anteriores operaciones comerciales.

QUINTO.-Que bien Segismundo , bien Adolfo por su indicación, entregó a BEGANO copias impresas por un procedimiento electromecánico de los documentos originales en que se habían instrumentado los aludidos avales, quedándose con los originales y haciendo creer al personal de la entidad que eran éstos y no aquéllas los documentos puestos a su disposición.

SEXTO.-Que las copias entregadas fueron custodiadas en una caja fuerte por Agapito , a la sazón, director financiero de BEGANO.

SÉPTIMO.-Que Segismundo dejó de cumplir las obligaciones de pago derivadas de los préstamos suscritos por intermediación de BEGANO de modo que la entidad prestamista (Banco Etcheverría S. A.) procedió a su vencimiento anticipado y a hacer uso de la garantía otorgada por aquélla en cada uno de los tres préstamos, de modo que adeudó en su cuenta un importe conjunto de 65.986,18 €

OCTAVO.-Que, asimismo, Segismundo entregó a la entidad avalista los originales de cada uno de los 3 avales logrando la disponibilidad de las cantidades que había pignorado para su obtención y procediendo, aquélla, a la cancelación de las garantías con respectivas fechas de 15 de marzo (avaladaValle Fresco, S. L.)y 7 de noviembre (avaladosCafé Royale, Servicios Hosteleros S. L.y Segismundo ) de 2012.

NOVENO.-Que con fecha de 27 de noviembre de 2012 -en cuanto a los tres avales- BEGANO interesó de la entidad avalista, la ejecución de las garantías.

DÉCIMO.-Que la entidad Bankia respondió, mediante comunicación de 10 de diciembre de 2012, en la que manifestaba suvoluntad de hacer efectivo el importe garantizado en el aval, en los términos establecidos en el mismo,si bien se indicaba, asimismo quepara ello es necesario que previamente nos acrediten los poderes del apoderado/a que actúa en representación de la sociedad mercantil beneficiaria del aval.

UNDÉCIMO.-Que, con posterioridad, se mantuvo una reunión entre personal de Bankia y BEGANO en la que ambos tuvieron ocasión de comprobar que los originales de los documentos que instrumentaban los respectivos avales se hallaban ya en posesión de Bankia.

DUODÉCIMO.-Que, con fecha de 20 de diciembre de 2012, Bankia remitió a BEGANO, mediante burofax, una comunicación con respecto a cada uno de los avales en que le indicaba quela carta original del aval en cuestiónse encontraba ya en poder de la entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142 de la LECr ., la redacción de la sentencia ha de integrar, en su resultancia jurídica,los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se estimen probados,de modo que un orden lógico de exposición indica la conveniencia de comenzar por examinar la naturaleza y requisitos de los tipos penales cuya aplicación pudiera resultar necesaria.

Por tanto, en sede de consideraciones de orden general (y, en consecuencia, sin perjuicio de abundar más adelante sobre aspectos más concretos que resulten de interés y matizar -si es menester- las conclusiones que este análisis arroje en su aplicación al caso en cuestión) habremos de empezar por indicar que, conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 248 del Código Penal , cometen delito de estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Así pues, son elementos configuradores del delito de estafa (v. g., SSTS de 26 de abril de 1998 , 24 de marzo de 1992 u 11 de octubre de 1990 ):

1º.- El engaño precedente o concurrente, que ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

2º.- La producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado, del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

3º.- El acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

4º.- El ánimo de lucro, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado.

5º.- El nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Por tanto, el delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo lucrativo que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante, a su vez, de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado, según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva, y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero, y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor ( SSTS de 6 de abril de 1984 , 2 de julio de 1988 , 31 de enero de 1991 , 23 de noviembre de 1995 , 7 de noviembre de 1997 y 27 de enero de 2000 ).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del artículo 248.1 -caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima- exige, de común, la concurrencia de un dolo antecedente oin contrahendo, consistente en el conocimiento previo o idea preconcebida en el sujeto, al tiempo de celebrar el contrato en virtud del cual se realiza el acto dispositivo, de que no va a cumplir la contraprestación a la que se obliga, por lo que no cabría hablar de engaño cuando el motivo del incumplimiento o la situación de insolvencia del agente, determinante del perjuicio, ha sobrevenido con posterioridad a la perfección del negocio, aun en el caso de haber sido ello previsto por el sujeto, dada la intencionalidad esencial al delito de estafa que excluye su comisión culposa, de tal manera que la simple noción de engaño como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio es incompatible con un dolosubsequens( SSTS de 26 de marzo de 1982 , 30 de abril de 1985 , 20 de mayo de 1994 , 4 de marzo de 1996 , 23 de enero de 1998 11 de junio de 2002 ).

Como dice el propio Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de mayo de 1997 ) son negocios civiles criminalizados aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Pero ha de entenderse que ese engaño (simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe) ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, mas ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento (artículos 1265 y 1269 ) lo que significa que ese dolo no genera, sin más, la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( STS de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( STS de 24 de marzo de 1992 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( STS de 1 de abril de 1985 y 13 de mayo de 1994 ). Por otra parte, el engaño ha de ser 'bastante' para producir error en otro (artículo 248.1) esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error que debe apreciarseintuitu personae,en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( SSTS de 25 de junio de 1976 , 5 de junio de 1985 , 12 de noviembre de 1990 , 23 de febrero de 1996 , 11 de julio de 2000 o 4 de febrero de 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando, así, una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple, de tal manera, una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Con arreglo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si la víctima infringe el deber de autoprotección que le incumbe y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación de la víctima de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados 'delitos de relación', en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva, el engaño sólo es 'bastante' cuando es capaz de vencer los mecanismos de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico al estimarse socialmente convenientes o necesarias para su desarrollo. La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones financieras arriesgadas ( STS de 21 de septiembre de 1988 ) lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado y la solvencia del destinatario del acto de disposición patrimonial ( STS de 18 de julio de 1991 ) o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso ( STS de 29 de octubre de 1998 ) especialmente cuando tales actividades de comprobación le eran exigibles por su cualificación profesional o empresarial ( SSTS de 23 de febrero de 1996 , 24 de marzo y 9 de junio de 1999 ) toda vez que los niveles de diligencia y corresponsabilidad exigidos son mayores en las relaciones jurídico económicas entre comerciantes.

SEGUNDO.-Por su parte, el artículo 392 del propio Código Penal castiga, en su apartado primero, alparticular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, algunas de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390.Con la pena inferior en grado, castiga, el artículo 393, a quiena sabiendas de su falsedad presentare en juicio, o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes.

Entre las falsedades que contempla el artículo 392, por directa remisión a lo dispuesto en el artículo 390, se halla la simulación deun documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad(nº 2 del apartado 1 del precepto indicado).

Como ha indicado la jurisprudencia,el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoye en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados( SSTS 312/2011, de 29 de abril , 309/2012, de 12 de abril , 432/2013, de 20 de mayo ). Con similar redacción, la STS 888/2010, de 27 de octubre señala queel delito de falsedad documental es una mutación a la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad formal, de manera que será falso el documento que exprese un relato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

En lo que hace al bien jurídico, el Alto tribunal ha reiterado quela incriminación de la conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tenga acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas( SSTS 349/2003, de 3 de marzo , 845/2007, de 31 de octubre , 1028/2007, de 11 de diciembre , 377/2009, de 24 de febrero , 165/2010, de 18 de febrero , o 309/2012, de 12 de abril , entre otras).

La comisión del delito que nos ocupa precisa, tal como la jurisprudencia ha indicado (v. g., SSTS 888/2010, de 27 de octubre , 312/2011, de 29 de abril , 309/2012, de 12 de abril , 331/2013, de 25 de abril , 298/2014, de 10 de abril ) de la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Un elemento objetivo o material de mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos que el precepto enumera.

- Que tal alteración incida sobre elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas a que normalmente se destinan, quedando así excluidas las falsedades inocuas o intrascendentes para esos fines.

- Un elemento subjetivo del dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad del agente del hecho de transmutar la verdad ( SSTS 437/1998 , 1161/1998, de 25 de noviembre , 1329/1998 , 1923/2002, de 20 de noviembre , 40/2003, de 17 de enero ; 175/2003, de 6 de febrero ; 349/2003, de 3 de marzo , 835/2003, de 10 de junio , 1220/2005, de 10 de octubre , 1537/2005, de 20 de diciembre , 1589/2005, de 20 de diciembre , 37/2006, de 25 de enero , 918/2006, de 25 de septiembre , 1095/2006, de 16 de noviembre , 1159/2006, de 24 de noviembre , 338/2007, de 25 de abril , 349/2007, de 4 de mayo , 626/2007, de 5 de julio , 845/2007, de 31 de octubre ).

Además de los anteriores requisitos y desde el punto de vista de la antijuridicidad material, es preciso que lamutatio veritatisvaya más allá de la mera realización de una conducta objetivamente típica, variandola esencia, la sustancia o la genuidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno De ahí la procedencia de una interpretación restrictiva de la letra de la ley( SSTS 1704/2003, de 11 de diciembre , 626/2007, de 5 de julio , 888/2010, de 27 de octubre , 312/2011, de 29 de abril , o 331/2013, de 25 de abril ).

No se requiere, sin embargo, ni la causación de ningún perjuicio efectivo ni la intención de ocasionarlo sino que el delito se consuma con la mera alteración de la eficacia probatoria del documento ( SSTS 788/2006, de 22 de junio ).

Quedan fuera de la previsión punitiva aquellos supuestos que únicamente contienen falsedad sobre aspectos inocuos o intrascendentes porque sólo así se puede producir la creación de un documento que tenga entidad suficiente para alterar el tráfico jurídico y para darle una apariencia de legitimidad y de veracidad ( SSTS 677/1998, de 18 de mayo , 1571/1999, de 28 de septiembre , 1561/2002 , de 294 de septiembre, 2040/2002, de 9 de diciembre , 349/2003, de 3 de marzo , 499/2004, de 23 de abril , 1095/2006, de 16 de noviembre ). Por tanto,la existencia de una falsedad punible depende de que afecte a elementos trascendentes, para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Es decir, que quedan excluidas del ámbito del Derecho las alteraciones de verdes que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante( SSTS 136/2005, de 3 de febrero ).

En cuanto a la modalidad comisiva que nos interesa (la simulación de un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) el Alto Tribunal ha indicado quesimular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es, y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección( SSTS 869/1007, de 13 de junio , 1366/1997, de 7 de noviembre , 1452/1997, de 25 de noviembre , 361/2000, de 3 de marzo , 2522/2001, de 24 de enero , 114/2009, de 11 de febrero ).Consiste en la generación de un documento, o sea, la acción de confeccionarlo o crearlo ex novo por quien carecía de habilitación legal o contractual para hacerlo( STS 1727/2002, de 22 de octubre ).Resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente( STS 309/2012, de 12 de abril y 331/2013, de 25 de abril ).

TERCERO.-Habida cuenta de que las dos acusaciones han sostenido que debe apreciarse la continuidad con relación a ambas figuras delictivas, conviene, también, indicar (sin perjuicio de que, si llegásemos a considerarla aplicable, hubiéramos de abundar, más abajo, en las particularidades que resulten de interés en cuanto a estos específicos delitos) que el primer apartado del artículo 74 del Código Penal (a cuyo tenor:no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado)constituye (al igual que las figuras que se incluyen en los restantes apartados del precepto) una excepción a las reglas del concurso real precedente (artículo 73). Teniendo en cuenta la jurisprudencia y las Consultas de la Fiscalía General del Estado a este respecto (6/1998 y 3/1999) los requisitos de la infracción continuada son los siguientes:

-Pluralidad de acciones u omisiones, resultando perfectamente factible que se combinen infracciones que no han alcanzado la perfección con otras ya consumadas.

-Vulneración del mismo precepto penal o de precepto de igual o semejante naturaleza: puede aplicarse la continuidad aun cuando se combinen tipos base con otros agravados o cualificados.

-Existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión: la jurisprudencia ve, aquí, el requisito del 'dolo unitario' (Consulta 3/1999). No obstante, es evidente que un solo plan no empece que el autor individualice el conocimiento y la voluntad de ejecución con respecto a cada acción ejercitada.

El Tribunal Supremo, en reiteradas resoluciones (v. g., SSTS de 1 de marzo de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 22 de marzo y 10 de julio de 2000 ) añade, a los requisitos legales, otros dos:

-Una cierta conexidad temporal entre los diversos hechos.

-Unmodus operandihomogéneo en las diversas acciones.

Así pues, el primer requisito lo constituye la existencia de una pluralidad de conductas (acciones u omisiones) dado que, como también ha explicitado el Tribunal Supremo ( SSTS de 4 de octubre de 1983 y 14 de diciembre de 1990 ) la expresiónidéntica ocasiónha de entenderse comoanálogas pero distintas ocasiones.

En este misma dirección, la STS de 17 de octubre de 1988 indica que:siguiendo la normativa legal, y atendiendo a la doctrina de este Tribunal, emanada de las sentencias 1 y 28-5 , 11-6 2 y 9-7 y 4 y 28-10-84 y 25-6-85 y 6-10-86 , entre otras muchas, los requisitos o elementos de una polémica figura, son los siguientes: diversidad o pluralidad de acciones, las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es ejecución de un plan preconcebido (...) o aprovechando idéntica ocasión, expresión un tanto enigmática que, esta Sala, con una hermenéutica que permita aplicar lo que el legislador expresa tan oscuramente, ha interpretado como ocasión semejante, parecida o análoga; homogeneidad de precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones o de omisiones, ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales (...).

La doctrina penal y los propios tribunales han utilizado el concepto deunidad natural de acción,que se produce cuando la conducta típica se lleva a cabo sin solución de continuidad en cuyo caso se trataría de una única infracción penal y, por tanto, no procedería aplicar la continuidad delictiva. Launidad natural de acciónse traduce en que los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, la conducta ilícita se produce sin interrupción, de manera que el dolo criminal y la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme ( SSTS de 16 de febrero , 26 de abril , 26 de junio , 1 de julio , 11 de septiembre , 22 y 23 de octubre de 1.991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 , 10 de abril de 2001 y 22 de mayo de 2.009 ; y SSAP de Madrid de 12 de noviembre de 2007 y de Tarragona de 20 de marzo de 2006 ).

Así, la STS de 18 de noviembre de 2009 , define laacción naturalcomo la que se produce en aquellos casos en que sin solución de continuidad se realiza un conjunto de actos, cualquier de los cuales integraría un delito, pero todos ellos, ejecutados en un mismo contexto y sin interrupción, otorgan la consistencia de una sola acción que puede considerarse integrada por varios actos sucesivos e ininterrumpidos.

En específica relación con el delito de estafa y entre otros pronunciamientos, el Tribunal Supremo ha sostenido ( STS 201/2012, de 20 de marzo ) lo siguiente:

Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el artículo 74 del Código penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde con lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa. La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a afirmar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena. 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales, respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción.

Con relación al delito de falsedad, la apreciación o no de la unidad natural de acción ha originado distintas corrientes jurisprudenciales (así y por ejemplo, apreciando una sola acción SSTS 705/1999, de 7 de mayo , 1937/2001, de 26 de octubre , 670/2001, de 19 de abril , 867/23002, de 29 de julio, 885/2003, de 13 de junio , 1047/2003, de 16 de julio , 1024/2004, de 24 de septiembre , 521/2006, 11 de mayo , 1266/2006 , de 20 de 12 , 171/2009, de 24 de febrero , 813/2009, de 7 de julio , 673/2011 de 20 de junio , o entendiendo la existencia de delito continuado SSTS 348/2004, de 18 de marzo , 1277/2005, de 10 de noviembre , 566/2006, de 9 de mayo , 291/2008, de 12 de mayo , 365/2009, de 16 de abril , 813/2009, de 7 de julio , 671/2011, de 20 de junio ) que habríamos de analizar, únicamente, para el caso de que hubiéramos de considerar su aplicación al concreto caso que nos ocupa.

CUARTO.-Finalmente, en lo que hace a estas consideraciones de orden general y dado que también se ha entendido que ambas figuras se hallan en relación de concurso medial, bastará indicar que reiterada jurisprudencia ha sostenido quela falsificación de documento privado queda absorbida por la estafa, porque el perjuicio buscado por aquella falsificación es el mismo que el perseguido por la estafa. Si la falsificación es de documento público, oficial o mercantil, se ocasiona un daño diferente al patrimonial, relativo a la quiebra de la eficacia probatoria de tales documentos, con lo que hay un concurso ideal entre la falsificación y la estafa( SSTS 1227/1998, de 17 de diciembre , 2250/2001, de 13 de marzo , 1298/2002, de 4 de julio , 1621/2002, de 9 de septiembre , 2106/2002, de 12 de diciembre , 760/2003, de 23 de mayo , 992/2003, de 3 de julio ; 1047/2003, de 16 de julio , 1529/2003, de 14 de noviembre , 1549/2003, de 20 de noviembre , 1229/2004, de 3 de diciembre , 1441/2005, de 5 de diciembre , 702/2006, de 3 de julio , 1097/2006, de 10 de noviembre , 545/2007, de 8 de junio , 640/07, de 6 de julio , 971/2007, de 19 de noviembre , 459/2008, de 7 de julio , 477/2008, de 17 de julio , 752/2008, de 17 de noviembre , 860/2008, de 17 de diciembre , 114/2009, de 11 de febrero , 431/2011, de 16 de abril , 489/2012, de 12 de junio , 161/2013, de 20 de febrero ).

QUINTO.-Estableciendo, el artículo 10 del Código Penal , queson delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley(trasunto de la clásica definición material del delito comoacción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible)y concibiéndose tradicionalmente la resolución judicial como un silogismo en el que la premisa mayor se halla integrada por el Derecho que resulta aplicable, la menor por los hechos sobre los que se proyecta y el fallo por la consecuencia jurídica de tal aplicación, una vez bosquejadas las principales características de las infracciones penales cuya comisión se atribuye al acusado, un orden lógico de análisis indica la conveniencia de comenzar por determinar si han resultado o no acreditados los hechos en que pretende encontrar basamento la tesis acusatoria, para luego establecer si los probados resultan incardinables en la tipificación que configura el precepto o preceptos sobre los que aquélla se ha sostenido y, finalmente y si al respecto cupiese alguna duda, considerar si concurren también las exigencias de antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad que han de propiciar la condena o, por el contrario, existe algún tipo de óbice que impida total o parcialmente su aplicación (sustancialmente, la diversidad de circunstancias eximentes o atenuantes). Consecuentemente, procederemos, a continuación, a explicitar el proceso de razonamiento que, tras el examen del bagaje probatorio, nos ha determinado a considerar probados los extremos que forman parte del relato fáctico que da sentido a esta fundamentación, para, en fase ulterior, analizar si éstos colman las exigencias típicas, de antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, al paso de las observaciones que la defensa ha realizado a este respecto.

Indiscutida la relación contractual entre el acusado y la entidad BEGANO y los diversos documentos en que se ha instrumentado -que, en los términos que hemos reseñado en la parte fáctica de la presente resolución, el propio inculpado reconoce y las pruebas documental y testifical justifican convenientemente- las partes procesales han ofrecido versiones absolutamente disímiles en cuanto a una serie de extremos fácticos capitales para la integración de los diversos elementos del delito (en concreto, la tipicidad de la conducta, la antijuridicidad y su culpabilidad). Siendo ambas tesis (tanto la que da sustancia a las acusaciones como la que sostiene la defensa) acreedoras de inicial consideración (en la medida en que, no resultando palmariamente increíbles o disparatadas, tampoco son apriorísticamente desechables) habremos de determinar por cuál de ellas debemos inclinarnos lo cual, lógicamente, obliga al adecuado examen del bagaje probatorio con el que contamos básicamente integrado además de por la propia documental y la declaración del acusado, por una abundante testifical y dos pruebas periciales con diversas conclusiones en cuanto a la potencialidad falaz de aquellos documentos sobre los que se proyecta.

Puede decirse, con carácter general, que la actividad probatoria comprende el conjunto de medios por el que los diversos agentes intervinientes en el proceso acreditan o no los hechos que someten a decisión judicial y, en consecuencia, el cauce por el que el juzgador, tras su libre valoración, se convence o no de la veracidad de los hechos relevantes para efectuar el pronunciamiento consecuente, labor judicial que, como la jurisprudencia ha indicado, no basta que traiga causa - como no podría ser menos- de una valoración en conciencia (tal como exige el artículo 741 de la LECr .) sino que, además, ha de explicitar como se ha llegado a formar tal convicción ( STS de 21 de noviembre de 1986 con cita de las SSTC de 16 y 17 de diciembre de 1985 , bien es cierto que referidas a la prueba indiciaria).

En el ámbito de nuestra jurisdicción y como es bien conocido, la única prueba apta para enervar la presunción de inocencia es la practicada en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal (v. g., SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 12 de julio de 2002 , y SSTC 303/1993 323/1994 o 36/1995, entre otras muchas) pues, en efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional es constante en el sentido de que el momento de la prueba ha de situarse en el juicio oral, siendo los únicos medios válidos para desvirtuar la indicada presunción los utilizados en tal sede y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción [con carácter excepcional, se ha admitido la validez de la prueba pre-constituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oralex artículo 730 de la LECr .) subjetivos (la necesaria intervención del juez de instrucción) objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de abogado al inculpado) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 -por todas, SSTC 303/1993 ) con tal de que, en todo caso, se hayan observado las garantías necesarias para la defensa ( SSTC de 17 de junio de 1986 , 1 de octubre de 1987 y 7 de julio de 1988 ); por otra parte, las pruebas incorporadas al atestado policial y sumario alcanzarán su relevancia y eficacia sobre la base de que sean reiteradas y reproducidas en el juicio oral de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación con la otra parte, debiendo quedar, en suma, sujetas al ejercicio contradictorio de los interesados ( SSTC de 4 de octubre de 1985 , 17 de junio de 1986 , 23 de febrero y 28 de mayo de 1988 )].

Con relación a las diversas testificales cuya credibilidad habremos de ponderar, debe recordarse que es 'testigo' en la definición del Tribunal Supremo (véase, por ejemplo, STS de 18 de julio de 1996 )la persona física que sin ser parte en el proceso es llamada a declarar según su experiencia personal acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado directamente, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios, como testigo de referencia.A propósito del test de verosimilitud al que, ésta -como toda prueba, en realidad- debe ser sometida, es unánime la doctrina que ha abundado en los factores que habrán de considerarse (así y sin constituir un listado cerrado: los propios signos externos que revela el interrogado -titubeo, turbación, vacilación, temblor, palidez, enrojecimiento, tartamudeo, incoherencia, vigor y rotundidad- y su capacidad intelectual, cultura, aptitud de observación, sugestionabilidad, propensión a la tabulación, antecedentes medioambientales, criminales y patológicos, relaciones de parentesco, afecto, odio, amistad, dependencia, complicidad, domesticidad, enseñanza, pasión, ligereza...). En este sentido y desde el punto de vista de la legalidad estricta, resulta también indudable que la existencia de cualquiera de las vinculaciones que el declarante ha de poner de manifiesto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 708 con relación al 436 de la LECr . (amistad, enemistad, parentesco, dependencia laboral, jerárquica o de otra índole) debe tomarse en consideración, pues habrá de alertar de la necesidad de atender a la relación personal de los implicados, si bien y obviamente, no ha de suponer la total e indefectible invalidación de un testimonio (pues la Ley -ni la procesal penal ni la civil de parejo cometido- no ordena que no se oiga o se tenga en cuenta al testigo que tiene una relación de esta índole con persona afectada por sus manifestaciones, antes al contrario, en cuanto que testigo, lo obliga a declarar y, por descontado, a decir verdad).

Ya por último y en cuanto a la prueba pericial, sabido es que, aun en el marco de nuestra jurisdicción, resulta de aplicación el artículo 348 de la LEC , de conformidad con el cual el tribunal debe valorar tales dictámenes según las reglas de lasana críticay que este medio de prueba es de apreciación libre, no tasada, de modo que el criterio de quien deba juzgar ha de formarse de manera prudente pero sin someterse a reglas preestablecidas que rijan tal valoración, pues las reglas de lasana críticano están codificadas, de modo que han de identificarse como las más elementales directrices de la lógica humana.

Es igualmente sabido que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, de modo que, cuando -como es el caso- nos hallamos ante diversas pericias sobre los mismos extremos, puede atender a todas ellas o a una sola prescindiendo de las restantes o espigar los datos que estime adecuados en una u otra para someterlos al proceso de raciocinio que estime más atinado. Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero, como dice la STS de 12 de julio de 2002 ,cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.

También al respecto de este medio probatorio, la STS 54/2015, de 11 de febrero , nos indica lo siguiente:

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana critica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 ).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces, de alguna forma, afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS de 5 de junio de 2000 , 5 de noviembre de 2003 y 937/2007, de 28 de noviembre ).

Las pericias son, pues, un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral. Es verdad que, en ciertos casos, un informe pericial puede ser considerado documento a los efectos del artículo 849.2 LECr . (por tanto en el ámbito del recurso de casación que, obviamente, no atañe a nuestro análisis) pero, en cualquier caso, ni en tales circunstancias cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental pues no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas, quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECr . y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la propia LECr .).

Pues bien, aplicando las indicadas consideraciones a la prueba de cargo (que, conforme ha aclarado el Tribunal Constitucional,ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva- SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3), 147/2002, de 15 de julio , FJ 5-) la necesaria claridad expositiva obliga a enunciar las dos tesis con las que nos enfrentamos:

-Las acusaciones consideran que debe considerarse acreditado que Segismundo entregó a BEGANO unacopia sofisticadade loscontra-avalesque hizo pasar por los originales, haciéndole creer, a la entidad receptora, que los tenía en su poder. Cuando ésta pretendió otorgarles la operatividad para la que habían sido emitidos, se encontró con que el acusado los había entregado ya a Bankia (la entidad avalista) pues los había retenido en todo momento, de modo que no le resultó factible hacerlos efectivos. Apoyan esta tesis, además de la testifical de Demetrio (que actúa en condición de representante legal de BEGANO) y con carácter fundamental la de Agapito (director financiero de la misma entidad a la sazón, que asegura que los documentos que presentó a Bankia eran los mismos que recibió del acusado o por su indicación -por tanto, las copias y no los originales- que en ningún momento accedió a devolverle éstos y que, en todo caso, permanecieron bajo su custodia y en una caja fuerte, de modo que nadie pudo retornárselos al acusado sin su aquiescencia).

-La defensa sostiene, sin embargo, que entregó los originales de tales documentos, para luego, ante las dificultades de tesorería que atravesaba, solicitar su devolución a fin de poder liberar las cantidades que había pignorado para su obtención, de modo que forzosamente hubo de ser la propia entidad receptora quien hubiera hecho las copias y procedido a devolverle los documentos originales a fin de que pudiese cancelar los avales. Esta versión de lo acaecido pretende hallar sustento probatorio, además de en la declaración del propio acusado, en la testifical de Adolfo (socio de Segismundo en una de sus empresas y quien habría llevado a cabo directamente las gestiones de entrega y posterior recepción de los contra-avales a BEGANO -dada la mala relación entre el acusado y Pedro Antonio - y su retorno a la entidad avalista)

La valoración de ambos testimonios (el de Agapito y el de Adolfo ) evidentemente incompatibles, nos lleva a otorgar plena certitud al primero de ellos en detrimento del segundo y sin lugar a razonables hesitaciones. Ya el sometimiento de los dos testigos al test de verosimilitud al que hemos hecho referencia en parágrafos anteriores (atendiendo, ya dijimos, a los signos externos que delatan la probidad del testigo) nos abocan a tal conclusión, puesto que la firmeza y precisión de la declaración de Agapito no halla correspondencia en el relato de Adolfo que encontramos huérfano de idéntica rotundidad. Ahora bien, no ha de ocultarse que no somos partidarios de fiar -cuando menos, no exclusivamente- la conclusión acerca de la rectitud de un testimonio a la impresión que la manifestación del declarante en cada caso nos causa puesto que ello no deja de ser una mera apreciación subjetiva del propio juzgador y, por ello mismo, absolutamente falible. En tales casos y si el acervo probatorio no permite apuntalar la indicada percepción con otros elementos que permitan objetivarla, el canon de exigencia que debe presidir una sentencia en el ámbito de nuestra jurisdicción (esto es,más allá de toda duda razonable,como ha indicado, con absoluta reiteración la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, del TEDH y del Tribunal Constitucional -por todas, STS 7238/2009 -) debiera llevarnos, con estricta aplicación del conocido brocárdico dein dubio pro reo(definido por el Tribunal Supremo -sentencia 397/2002 de 15 de febrero - comoprincipio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, su razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo)a dictar un pronunciamiento absolutorio. Sin embargo y en nuestro caso, consideramos que el examen del bagaje probatorio permite afianzar, con la precisa seguridad, la conclusión que apuntaba la impresión indicada (entendido todo ello, claro está, en términos razonables, pues es bien cierto que toda reconstrucción histórica -y la judicial no es una excepción- no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta convicción -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-, de ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante]. Contamos, para ello, con los siguientes elementos:

-En primer lugar y como también indicamos, resultó palpable que la declaración del acusado y la que emitió el testigo en su favor, eran absolutamente coincidentes hasta un extremo tal que se expresaban en los mismos términos (refiriéndose, por ejemplo, al fin último de la concertación de loscontra-avales,como orientado a la necesidad deagilizarla disponibilidad del dinero). La coincidencia ya no únicamente en las ideas transmitidas, sino en las locuciones utilizadas para hacerlo, nos pone en la pista de un previo concierto o, si se prefiere, de una suerte de anteriores y conjuntos ensayos acerca de lo que habría de exponerse en sede judicial. Esto que, en principio, no tendría por qué apuntar al carácter falaz del testimonio (pues se diga la verdad o no, es razonable que quien deba prestar testimonio ante el juez, prepare metódicamente lo que piensa decir) lo hace en nuestro caso, puesto que, aun partiendo de una inicial versión tan semejante en el fondo y en la forma, lo cierto es que el acusado, una vez le es puesta de manifiesto la inverosimilitud de su declaración en cuanto a que la decisión de otorgar los contra-avales no resultaseconditio sine quae nonde la obtención del dinero, termina por reconocer que así era en efecto, mientras que Adolfo -ignorante, obviamente, de la variación en el testimonio de Segismundo - se mantiene inamovible en la tesis de la mera finalidad de aceleración del proceso preciso para obtener tal disponibilidad.

- Es, contrario a toda lógica, que la beneficiaria, sabedora de que el acusado ha dejado de hacer frente a las obligaciones que se derivaban de la obtención del dinero a crédito, le permita retirar los documentos de garantía, en la conciencia de que la concatenación de ambas circunstancias la llevarían a tener que asumir el montante de la deuda.

- Lo es, igualmente, que la misma entidad (BEGANO, obviamente) que lo ha forzado antes a concertar los avales -cuando, que el acusado no fuese a pagar, habría sido únicamente una mera hipótesis- simplemente paraagilizarlas diversas operaciones, se avenga ahora a permitirle retirarlos cuando es sabedora de que ello le va a imposibilitar resarcirse de los abonos a los que se verá abocada por los impagos de quien le ha hecho tal solicitud. Si tal candor muestra una vez que el encausado ha incurrido ya en una mora que la aboca a pechar con sus deudas, desde luego, habría cooperado en la consecución de la mayor celeridad en la obtención de la disponibilidad cuando el peligro de que aquél no atendiese sus obligaciones era únicamente el inherente a cualquier deudor, sin poner, para ello, tales condiciones.

- El propio hecho de que el encausado (en malas relaciones con Pedro Antonio -según constata la prueba testifical- directivo en el departamento comercial y ya a la sazón, con muchos años de antigüedad en BEGANO) tenga la osadía de solicitar la retirada de los contra-avales tras no haber hecho frente a los pagos, resulta poco creíble, cuanto más, que la empresa acceda a tal insólita pretensión.

- La actuación ulterior de BEGANO, presentando las copias al banco (20 días después de que el acusado hubiese hecho lo propio con 2 de los documentos originales) delata, bien a las claras, que no era sabedora de tal circunstancia, pues ningún sentido tendría devolver el original para, en tan poco tiempo, pretender hacer efectivos los contra-avales.

- A mayor abundamiento, la testifical de Pedro Antonio abunda, también, en la circunstancia de que, cuando se realizan estas operaciones, BEGANO exige la presentación de los contra-avales sin excepción, de manera que difícilmente podría creerse que accediese a retornarlos a quien había incurrido ya en mora en sus obligaciones.

En absoluto desvirtúa esta conclusión, ni el testimonio de Jacinto en cuanto a la no exigencia de tales garantías, pues se refiere a épocas pretéritas -esto es, anteriores a la que nos ocupa- ni la hipótesis de que, a la empresa, le conviniese contribuir a la liquidez del acusado al objeto de que pudiese continuar adquiriendo sus productos, puesto que el más elemental sentido común indica que, difícilmente, el margen de beneficio que tales operaciones pudieran reportarle alcanzase a cubrir las pérdidas que le originaría -le originó de hecho y en un importe que frisa los 66.000 €- el tener que asumir las obligaciones garantizadas sin posibilidad de resarcirse, teniendo en cuenta, además, que, habiendo dejado, el acusado, de atender sus compromisos con el banco, previsible era, desde luego, que, más tarde o más temprano, hiciese lo propio con la entidad suministradora.

Por todo lo indicado, consideramos la versión exculpatoria absolutamente inverosímil y, en consecuencia, convenientemente probado que Segismundo entregó las copias y no los originales de los documentos en que él o sus empresas eran avalados, y que retuvo y luego retornó a la entidad bancaria con la que los había concertado, todo ello, en los términos del relato fáctico que da sentido a esta fundamentación.

El carácter absolutamente inconciliable de la indicada conclusión con relación a la declaración testifical de Adolfo obliga a que, accediendo a la solicitud, a este respecto, del Ministerio Fiscal, debamos ordenar la deducción del correspondiente testimonio por si el indicado testigo hubiera incurrido en el delito del que se ocupa el capítulo VI (intitulado,del falso testimonio)del título XX(delitos contra la Administración de Justicia)del libro II(delitos y sus penas)del vigente Código Penal.

SEXTO.-Lo anterior, sentado, habremos de ocuparnos, a continuación de si la aludida conducta integra las exigencias típicas del delito de estafa, incluyendo en tal análisis, los óbices que, a tal eventual conclusión, ha opuesto la defensa.

Se ha considerado, así, que, por no constituir la emisión de lo que, sin excesiva propiedad, se ha venido denominandocontra-avales,una obligación del contrato suscrito entre BEGANO y Segismundo , no puede considerarse que, en ese momento, existiese dolo alguno por su parte, dado que, aun de haber nacido tal obligación con posterioridad y ser dolosa la conducta del acusado, se trataría de un dolosubsequenscon las consecuencias que ello supone y a las que nos hemos referido en el primer ordinal de esta misma fundamentación.

Lo cierto es que, en el más estricto ámbito de la doctrina relativa a los llamados contratos criminalizados, el propio Tribunal Supremo ha considerado que la intención de engañar puede surgir durante la ejecución del contrato, y así se ha dicho quela estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en un momento anterior al concierto negocial, como si surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancia hasta ese momento desplegadas; y conformando los factores correspondientes para producir el engaño( STS 324/2008, de 30 de mayo ).

En el mismo sentido, la STS 121/2013, de 25 de enero , sostiene quetanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en un momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para el engaño.

Es evidente, pues, que el argumento (la ausencia de doloantecedens)no resulta atendible, pero, aunque entendiésemos que tal exigencia es aplicable a supuestos como el que nos ocupa, habríamos de ver que la mera circunstancia de que el documento en que se instrumentan los acuerdos que las partes denominan comocontrato de intermediación y aval de préstamo,no hagan explícita mención a la obligación de la parte designada comoclientede otorgar los respectivos contra- avales no supone, ciertamente, que tal obligación no exista. Sabido es que, en nuestro Derecho de obligaciones, rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para vincularse, sin que existan más límites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. Con base en ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativo que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del código Civil ( STS -Sala 1ª- de 5 de febrero de 1996 ). Se trata de un sistema espiritualista, siendo que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración dead solemnitatem,sinoad probationem,que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con la concurrencia de los demás requisitos esenciales para su validez ( artículo 1261 del Código Civil ). Con basamento en el principio de libertad de forma que rige en nuestro sistema de contratación, los contratos pueden celebrarse de cualquiera modo, en virtud de aquello que consagra el artículo 1278 del Código Civil . Que se realice verbalmente no afecta a la validez, que dependerá de que reúna los requisitos exigidos con carácter general en el artículo 1261 del Código Civil , aunque es innegable que ello va a introducir una notable dificultad, tanto por lo que se refiere a probar su existencia como su contenido. Y en nuestro caso, es palmario (así se infiere no ya únicamente de las testificales de Agapito o Pedro Antonio , sino de la propia declaración del acusado que termina por aceptar que la firma de loscontra-avalescondicionaba la entrega del dinero que constituía uno de los fines últimos del contrato de intermediación y aval de préstamo, existiendo, por tanto, prueba suficiente del contenido real del contrato, más allá de su plasmación escrita) que la obligación de entregar tales documentos de contrapeso de las respectivas garantías dispensadas por BEGANO formaba parte de la convención desde el primer momento por más que no apareciese entre los pactos que explicitaba el documento en cuestión.

En este sentido, es diáfana la STS -Sala 2ª- 503/2016, de 9 de junio cuyo fundamento jurídicosextoresponde, en lo que ahora importa, al siguiente tenor:En este fundamento se analizarán los motivos números 6º, 7º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º y 15º del recurso, todos ellos amparados en el mismo cauce procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) por corriente infracción de ley y que responden en esencia a un mismo denominador común, cual es, la ausencia de un engaño eficaz antecedente que haya provocado el desplazamiento patrimonial ocasionador del perjuicio, esto es, infracción del art. 248 C.P .

1. Los argumentos esenciales de los referidos motivos, en tanto se ha calificado el hecho enjuiciado de delito continuado de estafa, ejecutado frente a varios perjudicados, a través del denominado negocio jurídico criminalizado, sostienen que dicho negocio se documentó con posterioridad al desplazamiento patrimonial. Esto es, cuando se redacta el contrato o se reconoce la realización de un préstamo, etc., ya ha entregado el ofendido la cantidad codiciada por el acusado, luego, el contrato posterior (supuesto dolo subsecuens) no actuará como causa impulsora del error y del desplazamiento patrimonial.

2. Sin embargo, esa idea común, matizada según las personas y la modalidad documental en que se plasmaron los negocios, incurre en una confusión, al identificar la comisión del delito con la documentación del contrato, cuando las maniobras fraudulentas que indujeron a error a la víctima y que propiciaron la entrega al acusado de ciertas cantidades fue el fruto de las artimañas desplegadas en las conversaciones previas negociales, que merecieron la aceptación o asentimiento de las víctimas. Desde ese momento se entiende celebrado el contrato, a la vista del principio espiritualista, heredado del Ordenamiento de Alcalá, que consagra la libertad de formas, de modo que cualquiera que sea el modo de obligarse, mediando consentimiento libre de las partes, éstas, quedan obligadas ( art. 1254 y 1278 del C. Civil ), se documenten o no las entregas realizadas, en el momento de su realización o posteriormente, se incluyan o no los intereses de los préstamos, se les denomine reconocimiento de deuda o préstamos ya realizados, etc., etc.

Lo que está claro es que los engaños aparecen descritos en el factum y se desarrolla su gestación y éxito en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, donde se relatan las maniobras desplegadas por el sujeto activo, constitutivas de negocios jurídicos criminalizados.

En esta variedad de estafa el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( S.T.S. 416/2015 de 22 de junio ).

El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo ).

Y si aun a efectos meramente dialécticos o polémicos, partiésemos de la idea -palmariamente errada- de que no nos hallamos ante las diversas etapas de un mismo negocio jurídico que trae causa de un único acuerdo de las partes negociales, sino de conciertos de voluntades diversos, siendo aquél del que deriva la entrega de loscontra-avalesde carácter multilateral (como veremos más abajo) e implicando, también, a la entidad que se dice defraudada -en cuanto beneficiaria de la garantía que aquellos representan- es indudable que si entendemos la conducta del acusado impregnada del componente doloso que singulariza el delito de estafa y a la vista de su proceder (que se traduciría en la entrega de las copias de los avales en lugar de los documentos originales para hacer decaer la garantía a voluntad) éste estaría presente desde el primer momento pues, desde luego, no se comprendería si no, la entrega de las copias en lugar de los respectivos originales. La conclusión, por tanto, únicamente podría ser una: se ponen a disposición de BEGANO aquellas y no éstas con la preconcebida idea de proceder como a la postre se hizo.

Corolario de todo lo anterior resulta -como fácilmente se comprenderá- que no puede -por todos los motivos indicados- pretenderse que nos hallamos ante un dolosubsequensque prive de tipicidad a la conducta.

Para finalizar con esta cuestión y en cuanto a la propia prueba del dolo -que, hasta este momento hemos tratado como meramente potencial- debe comenzar por recordarse que, a propósito de supuestos como éstos, la jurisprudencia ha sostenido queciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )( STS 545/2010, de 5 de junio , FJ 1º).

En idéntico sentido, la STS 645/2012, de 9 de julio , sostiene queestá ya claro que tanto unos como otros elementos del delito -objetivos y subjetivos- exigen una prueba que podrá ser directa o indiciaria, pero en todo caso suficiente. Que los elementos internos normalmente hayan de ser probados a través de prueba indiciaria no supone relegar la presunción de inocencia.Y en línea con muchos otros pronunciamientos anteriores lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 16/2012, de 13 de febrero :sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo , FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6).

En nuestro caso y atendido el proceder del acusado que hemos declarado probado (esto es, que entregó o hizo entregar las copias y no los originales de loscontra-avalesy luego procedió a retornarlos al banco garante con el objeto de privarlos de eficacia) no puede otorgársele otra explicación que la evidente intención de alcanzar el espurio beneficio que se halla ínsito en la figura delictiva que nos ocupa, de modo que, sobre la indicada base, la concurrencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro resultan incontrovertibles.

SÉPTIMO.-Se ha cuestionado, también, la concurrencia de los requisitos típicos en cuanto a la aptitud de la conducta para causar error en la víctima habida cuenta de la propia cualificación profesional que habría de suponérsele al personal a su servicio en tanto habría de hallarse sumamente acostumbrado a manipular documentos como aquéllos en los que se instrumentaron loscontra-avalesy, en consecuencia, habría de detectar -sin previsible dificultad- que se le entregaban copias y no originales. A tal inferencia, apunta la prueba pericial practicada a instancia de la defensa. En definitiva, atendidas las circunstancias particulares del caso, se entiende, por ésta, que no concurre el requisito del engaño bastante.

En efecto, el Tribunal Supremo ha sostenido queaun tratándose de un engaño de apariencia creíble para la generalidad de las gentes, tampoco podrá ser idóneo o bastante cuando se utilice frente a personas profesionales o expertas en la materia a que el engaño se refiere o que conste sean plenamente conocedoras de las condiciones reales o jurídicas de la situación( STS 52/2002, de 21 de enero ).

Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares( STS 40/2003, de 1 de julio ).

Cuando el engañado es un profesional que, en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por unos usos mercantiles de relevancia decisiva, si el profesional engañado tenía, conforme a esas normas reglamentaria escritas o consuetudinarias, un determinado deber de negligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño concreto, entonces puede faltar el elemento bastante( STS 41/2008, de 25 de enero ).

Hay una doctrina de esta Sala que, a los efectos de medir el 'bastante' exigido para el mencionado engaño, precisa que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, entre las cuales tiene importancia la conducta observada por el sujeto pasivo, el que por el engaño incurre en el error que es causa del acto de disposición, máxime cuando este engañado es un profesional que, en el ejercicio de las funciones propias de su trabajo, tiene unos deberes concretos que unas veces vienen impuestos por normas escritas y otras por unos usos mercantiles de relevancia decisiva. Si el profesional engañado tenía, conforme a esas normas reglamentaria escritas o consuetudinarias, un determinado deber de diligencia que no cumplió, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño en el caso concreto, venimos diciendo que entonces puede faltar el elemento 'bastante' al que nos estamos refiriendo( STS 243/2013, de 30 de marzo ).

No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial( STS 523/1998, de 24 de marzo de 1999 , 756/1999, de 4 de mayo y 1727/1999, de 6 de marzo de 2000 ).

Ahora bien, se ha sostenido, también, que, en materia de adecuada diligencia profesional del sujeto pasivo, ha de procederse siempre con suma cautela, puesla exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas( STS 425/2008, de 27 de junio ) sin que se puedan exigir comprobaciones exhaustivas ( STS 37/2007, de 1 de febrero ). Y, así, se entendió que la mera circunstancia de ser profesional en un determinado campo (el Derecho, en este ejemplo) no significa que no se puedaser objeto de un engaño determinante de un desplazamiento patrimonial en beneficio de tercero. Ninguna profesión blinda ante las maquinaciones fraudulentas de un tercero. En el presente caso, además, se da la circunstancia de que con alguno de esos profesionales había existido una relación de asesoramiento previo que, es perfectamente imaginable genera vínculos de confianza con capacidad para relajar las ordinarias cautelas( STS 532/2013 de 21 de junio ). Y específicamente en materia de documentos bancarios, la STS 118/2006, de 13 de febrero sostuvo quela documentación presentada en la entidad bancaria tenía aptitud suficiente para suscitar confianza acerca de su regularidad. Porque los acusados habían operado y operaban también con títulos verdaderos, y porque las solicitudes de endoso aparecían formalmente firmadas y selladas por quien figuraba en ellas como interventora de la entidad obligada al pago, y acompañadas de las correspondientes certificaciones de obra selladas, en las que se había hecho constar falsamente -pero con apariencia de verdad- la aprobación por la comisión de gobierno del Ayuntamiento debidamente. Dándose la circunstancia bien elocuente de que hay constancia de que un aparato documental de parecido tenor al aquí demostrado falso, sirvió para operar con eficacia en líneas de descuento concertadas con otras entidades.Singularmente, se ha considerado causa de relajación de los estándares de diligencia la celeridad propia de determinados negocios jurídicos y así, la STS 1024/2007, de 30 de noviembre sostuvo quetratándose de una entidad bancaria, la experiencia indica que la celeridad que preside la formalización de algunas operaciones financieras -desde las más elementales a las más complejas- no siempre permite aplicar los estándares de seguridad que resultarían convenientes. Y cuando para el logro de objetivos económicos previamente definidos por la entidad sacrifican medidas preventivas básicas, como las que afectan a exigencias básicas de comprobación de firma, el riesgo que se acepta es particularmente intenso.

En nuestro caso, no podemos por menos que sostener la idoneidad del engaño. Así se desprende, desde luego, de las conclusiones del informe pericial caligráfico realizado por el departamento de documentoscopia de la policía científica del Cuerpo Nacional de Policía al sostener quesin la utilización de instrumentos ópticos adecuados(cuyo empleo, desde luego, no podría considerarse que integra la diligencia exigible)sería difícil determinar su carácter de copia.Pero es que, aunque en las conclusiones de la prueba pericial practicada a instancia de la defensa, se llegue a afirmar quecualquier profano se daría cuentade la diferencia entre el original y la copia, de las respuestas ofrecidas por su autor en el acto de plenario, se infiere que tan sólo un especialista podría alcanzar tal conclusión (tanespecializadoque el autor del dictamen termina diciendo que pudo hacerlo así porque, en su profesión habitual -ajena a la propia condición de perito- manejaba documentos de esta misma índole a diario) y, lógicamente, tampoco el examen pericial de cada uno de los avales debe considerarse que forma parte de la diligencia de autoprotección exigible al sujeto pasivo de la conducta que nos ocupa. Nos hallamos, no debe olvidarse, ante la entrega realizada por quien ya había mantenido anteriores relaciones comerciales con la empresa perjudicada (con el incremento de confianza y relajación de cautelas que debe considerarse ínsito según la indicada STS 118/2006 ) en una operación que precisaba de la mayor presteza (tan es así que tanto el acusado como el testigo Adolfo sostuvieron -bien es cierto que luego el primero de ellos se desdijo- que la agilización era el único fin de la entrega de los contra-avales) lo cual, también se ha considerado motivo de una mayor laxitud de los cánones de prevención ( STS 1024/2007 ). Finalmente -y este argumento nos parece capital- se ha evidenciado que el engaño tenía la suficiente aptitud no solo para llamar a error a la empresa contratante en cuestión, sino, incluso, al propio banco que ejercía de avalista en cuanto, en primer término, tampoco se percató de que la empresa que exigía la operatividad de los avales, presentaba las copias y no los originales, y, únicamente cuando cayó en la cuenta de que éstos estaban ya en su poder y pudo cotejarlos en la reunión mantenida con el personal de BEGANO, detectó la condición de aquéllas. Obviamente, no puede suponérsele, a los trabajadores de la indicada empresa, una mayor preparación, a este efecto, que a los propios operarios de la entidad bancaria emitente del documento en que se instrumentaba la garantía.

Por todo ello, tampoco podemos entender que el engaño careciese de la aptitud suficiente para inducir a error a la empresa que resultó perjudicada.

OCTAVO.-Debemos abordar, a continuación, las cuestiones relativas al requisito de la relación de causalidad entre la maniobra fraudulenta y el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo.

Como ha indicado el Tribunal Supremo,el nexo causal ha de producirse entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como consecuencia de aquél( STS 523/1998, 24 de marzo 1999 , 315/2000, de 2 de marzo ; 35372000, de 1 de marzo).Debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero( STS 563/2008, de 24 de septiembre ).Los requisitos de la estafa deben estar causalmente relacionados de modo y manera que el error sea consecuencia del engaño y que el desplazamiento económico tenga por causa el error, de la misma manera que el perjuicio causado sea consecuencia del desplazamiento económico( STS 41/2002, de 22 de enero ).Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial (...). Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición, y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial( STS 1039/2004, de 22 de septiembre , 1420/2004, de 1 de diciembre , 1504/2005, de 19 de diciembre , 592/2008, de 8 de octubre , 631/2008, de 15 de octubre , 1316/2009, de 22 de diciembre ).

La determinación de si realmente existe el indicado nexo entre la conducta del acusado y el perjuicio padecido por BEGANO nos obliga a detenernos mínimamente sobre las características del contrato de aval.

Con carácter muy general puede indicarse que el aval [contrato atípico ( SSTS -Sala 1ª de 17 de julio de 2014 y 17 de febrero de 2000 ) por más que, con relación a los contenidos en las letras de cambio, se contenga una regulación positiva en la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque] es una convención por virtud del cual un tercero (avalista) garantiza el pago de una determinada obligación. Se trata de una figura contractual independiente de la que establece la obligación principal constituyendo un compromiso unilateral de pago a favor de un tercero que recibirá la prestación en caso de no cumplir el deudor principal.

El aval es una garantía solidaria, es decir, directamente el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el avalista y contra el deudor principal. El avalista no goza, además, de los beneficios de excusión, orden o división, ni puede oponer las excepciones personales que corresponden al deudor frente al acreedor que le reclame el pago. La garantía que supone el aval tiene carácter autónomo y el avalista responde aunque la obligación principal fuese nula.

La doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª (v. g., las ya citadas SSTS de 17 de julio de 2014 o de 17 de febrero de 2000 ) define el aval a primer requerimiento comocontrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (...) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad (...) de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual, artículo 1258 del Código Civil , se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista.

Su consideración como contrato independiente, continúa diciendo la referida STS de 17 de julio de 2014 comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente.

En cuanto a las excepciones que puede oponer el garante, la misma sentencia, como otras también del Alto Tribunal, dijo lo siguiente:como garantía abstracta que es, el garante sólo puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario.

No obstante, la doctrina de la Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la 'exceptio doli' o límite al ejercicio abusivo del derecho, como expresamente reconoce la citada sentencia de 17 febrero 2000 .

Y también con relación a las excepciones que puede oponer el garante, sigue diciendo la STS de 17 de julio de 2014 que la sentencia núm. 735/2005, de 27 septiembre , al recoger la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento, señala que: 'La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que 'entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir 'las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional' entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...', así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal'. La sentencia de 5 de julio de 2002 , con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , define la figura como 'garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía'. Por último, la sentencia de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que 'su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio ( Sentencias de 2-10-1990 y 15-4-1991 ), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor'.

En igual sentido, pueden citarse las SSTS. 783/2009, de 4 de diciembre , y 259/2010, de 6 de mayo .

Por lo tanto, la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada.

Cualquier confrontación surgida con relación al contrato principal tampoco puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta, ésta, en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad.

En nuestro caso, en lo que ahora importa y como avanzamos en el relato de hechos probados que da sentido a esta fundamentación, los tres contratos de aval(contra-aval)en lo que hace a las condiciones en que el banco avalista debe hacer frente a su obligación de pago responden al siguiente tenor:

La presente garantía tendrá validez hasta el día (...) fecha en la que quedará cancelada a todos los efectos jurídicos. El derecho del beneficiario a reclamar el importe de las obligaciones garantizadas con el presente aval deberá ser ejercitado por aquél durante la vigencia del mismo o, como máximo, dentro del plazo de los veinte días naturales siguientes a la fecha de vencimiento anteriormente indicada, y mediante requerimiento de pago que en forma fehaciente deberá efectuar a la Entidad avalista, considerándose dicho plazo como de caducidad a todos los efectos legales procedentes por lo que si el requerimiento de pago no fuera realizado antes de la finalización del plazo anteriormente indicado, cesará la responsabilidad de la Entidad avalista, quedando extinguidas cualesquiera obligaciones contraídas como consecuencia de la presente garantía, incluso en el supuesto de que el presente documento no sea devuelto por el beneficiario del mismo.

Bankia, S.A.U.(oBancaja), siempre que fuera requerida de pago por el beneficiario de conformidad con lo previsto en el párrafo anterior hará efectivo, con los efectos liberatorios propios del pago y al primer requerimiento las cantidades que se le reclamen, hasta la cantidad máxima anteriormente expuesta, sin necesidad de previa notificación o conformidad del avalado y sin que pueda oponerse al pago ni considerar de la procedencia del aviso y/o pago o, en su caso, de las discrepancias que pudieran existir entre el avalado y el beneficiario del presente aval acerca del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que por este aval se garantizan.

Así pues y a la luz del clausulado transcrito, resulta que el beneficiario podría reclamar la cantidad garantizada del avalista sin necesidad de observancia de otro condicionante que el hacerlo de manera tempestiva, esto es, antes de la finalización del plazo previsto para ello, a lo que ha de añadirse, según la doctrina jurisprudencial reseñada, que el deudor avalado no haya satisfecho ya la obligación. En otras palabras, de la textualidad del clausulado, no se infiere, que sea requisito preciso para que tal reclamación sea atendida el hallarse en posesión del documento original en que se instrumente la garantía.

La cuestión es, pues, bien sencilla, debe determinarse si -más allá de la literalidad de las estipulaciones del contrato- el banco avalista puede negarse a atender su obligación de garantía cuando no se le presenta el documento original, o lo que es, en realidad, lo mismo, si pudo considerarla cancelada cuando el avalado le entregó tal documento como, por otra parte, es práctica bancaria no infrecuente.

Al respecto de esta cuestión y hasta donde nuestro conocimiento alcanza, no existe una solución absolutamente específica en la doctrina del Tribunal Supremo. Pudiera sugerir una respuesta afirmativa la STS de 10 de junio de 2014 , si bien, la STS de 26 de marzo de 2015 , planteada la cuestión, se abstiene de sentar la doctrina de que la mera tenencia del aval por la entidad avalista sea base suficiente para su cancelación con independencia de la obligación garantizada. Ahora bien, la tesis contraria -esto es la no necesidad de presentación del documento en cuestión para que el avalista deba hacer frente a su obligación de garantía- entendemos que se desprende de la doctrina general de la Sala 1ª y así y por ejemplo, ya la STS de 27 de octubre de 1992 nos dice queno puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido.En esta tesitura y a la vista de que en el documento en que se contienen los diferentes avales no existe previsión alguna en cuanto a acerca de la esencialidad del documento original, es palmario que la entidad avalista no puede ampararse en tal motivo para no atender sus obligaciones.

En esta línea que sostenemos (esto es, la de no necesidad de que el beneficiario se halle en poder del documento original -ni, en realidad, de ningún otro, para hacer efectiva la garantía) la denominada jurisprudencia menor ofrece múltiples y concluyentes ejemplos. Señalado botón de muestra lo constituye, la SAP de La Coruña -Sección 6ª- 72/2010, de 2 de marzo, que, al respecto, dice lo siguiente:

PRIMERO.- Aunque la falta de sistemática del recurso hace difícil articular una respuesta al mismo, cabe extraer que se vuelve a oponer la cancelación del aval a través de la devolución del original del mismo por la empresa deudora, diciéndose expresamente en el recurso que 'la posesión del original del aval por el beneficiario es absolutamente necesaria para poder ejecutarlo' y que 'para la cancelación del aval no se necesita el consentimiento del beneficiario'. Tales argumentos son insostenibles. La vinculación frente al beneficiario por parte de quien emite el aval surge desde que se emite la declaración de voluntad en que el aval consiste ( art. 1258 CC ) y por su aceptación, dada su naturaleza contractual, por el beneficiario de la garantía, lo que en las actuaciones consta inequívocamente a tenor de la prueba que constató la comunicación del aval, mediante entrega de copia, al beneficiario a instancias del cual se convino la emisión de la garantía. Como contrato, no es revocable por la mera voluntad del obligado a su cumplimiento ( art. 1257 CC ), ni por los acuerdos entre deudor y avalista, pues aquél no es acreedor de las obligaciones que del aval surgen para el avalista frente al beneficiario y, en consecuencia, no puede disponer de derechos de los que no es titular, siendo, en definitiva, la más perfecta antítesis de la finalidad del aval de aportación de garantías de solvencia al tráfico jurídico el entendimiento de que por convenios o componendas entre deudor y el avalista se puedan eliminar sin causa alguna las obligaciones contraídas por el avalista frente al beneficiario.

Por otra parte, el ejercicio de los derechos derivados del aval no exige, salvo que los términos del aval así lo precisen en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes -lo que no es el caso-, que el beneficiario presente original, copia o título alguno para hacer efectivas las prestaciones de las que el avalista responde, pues el original del aval no es más que el documento que sirve de soporte probatorio a tal contrato, cuya concertación nunca ha negado la avalista, y no un título-valor que incorpore derecho alguno.

En consecuencia, ni tiene peso alguno la exigencia de aportación del original para la efectividad del aval, ni puede estimarse cancelado el aval por la mera voluntad del avalado , articulada a través de la devolución del documento al amparo del art. 1188 y 1189 CC ., ni cabe admitir la hipótesis de que existió una creencia legítima del banco en un posible acuerdo o consentimiento del beneficiario respecto de la cancelación del aval, fundada en la entrega del original del contrato por el avalado, pues el soporte documental del contrato no se entregaba por quien resultaba ser acreedor en tal relación de garantía.

SEGUNDO.- La sentencia destaca adecuadamente la naturaleza no accesoria del aval a primer requerimiento, que en palabras de la reciente STS 4-12-2009, núm. 783/2009 se caracteriza por su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial ( SS. 11 de julio de 1.983 , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005 ), de modo que su nota más característica es que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario ( SS. 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ), que añade que la doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la 'exceptio doli' (S. 1 de octubre de 2.007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( SS., entre otras, 12 de julio de 2.001 , 29 de abril de 2.002 , 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007 ).

Con arreglo a la referida doctrina son improsperables las alusiones del recurso a un pretendido comportamiento imprudente o poco diligente del beneficiario en el cumplimiento de la prestación pactada con el deudor, pues ello queda fuera del ámbito de las posibilidades de invocación de las circunstancias de la obligación garantizada, dado que no se discute -y se demuestra- la realización de la prestación por el beneficiario y la falta de pago por parte de la entidad avalada.

Igualmente categórica resulta, por ejemplo, la argumentación contenida en la SAP de Barcelona -Sección 4ª- de 6 de marzo de 2012 , al sostener lo siguiente:

Dice en este sentido la STS 26.10.10 que 'la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial ( SSTS de 27 de septiembre de 2005 , 1 de octubre de 2007 ), pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía ( SSTS de 5 de julio de 2002 , 14 de noviembre de 2001 ) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada. El aval a primer requerimiento no impide la definitiva fijación de responsabilidades entre las partes del contrato principal, al margen de que el avalista atienda el requerimiento de pago que le haga el beneficiario.'

La STS 4.12.09 añade: 'el aval a primer requerimiento -también denominado a primera solicitud o a primera demanda- es una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual ( art. 1.255 CC ) - SS. 11 de julio de 1.983 ; 14 de noviembre de 1.989 ; 2 de octubre de 1.990 ; 27 de octubre de 1.992 ; 14 de noviembre de 1.998 ; 3 de mayo y 10 de noviembre de 1.999 ; 17 de febrero , 30 de marzo , 5 de julio y 13 de diciembre de 2.000 ; 12 de julio y 14 de noviembre de 2.001 ; 29 de abril y 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 11 de diciembre de 2.003 ; 23 de julio de 2.004 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ; 30 de marzo de 2.009 , entre otras-, que se caracteriza por su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial ( SS. 11 de julio de 1.983 , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005 ), de modo que su nota más característica es que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario ( SS. 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ). La doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la 'exceptio doli' (S. 1 de octubre de 2.007).

El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( SS., entre otras, 12 de julio de 2.001 , 29 de abril de 2.002 , 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007 ). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía ( SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001 ), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe el garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal ( SS. 12 de julio de 2.001 , 12 de diciembre de 2.003 , 27 de septiembre de 2.005 , 1 de octubre de 2.007 ).

Resulta claramente de estas sentencias la autonomía de la obligación derivada del aval, debiendo examinar separadamente la relación del actor con la entidad financiera y con su vendedora.

CUARTO.- Sentado lo anterior, a efectos sistemáticos deberemos analizar las alegaciones del apelante en forma separada, para no mezclar la naturaleza y los efectos de cada una de las relaciones jurídicas en las que participa. Comenzaremos por la reclamación formulada contra Catalunya Caixa, que en definitiva se reduce a la reclamación del importe del aval.

Conforme a la doctrina que hemos expuesto, la obligación del avalista es autónoma de la del avalado y una vez se le requiere de pago no puede condicionar éste a los avatares que puedan afectar a la obligación que se garantiza. Por lo tanto, las alegaciones que Catalunya Caixa hace al oponerse a la demanda acerca del cumplimiento o no de la obligación de entrega de la vivienda, no las tomaremos en consideración (sólo podría interferir en el curso del aval en caso de grave y flagrante incumplimiento de los términos del contrato del que dimana la garantía) y nos limitaremos a examinar los términos del aval y de la reclamación formulada por la actora a Catalunya Caixa para que pague su importe.

La entidad financiera admite que emitió el aval y lo entregó a su cliente, Proyectos y Promociones Constituidas SA, desconociendo qué pasó con él, pero a la vez pone de relieve que por parte de la actora nunca le fue presentado el documento original de aval. Este documento, dice, opera como un título valor al que se incorpora la garantía abstracta en que consiste el aval a primer requerimiento, por lo que al no serle presentado al cobro, no podía atender el pago. Por otra parte, y también en relación con el aval mismo, dice que como quiera que el mismo caducó el día 30 de noviembre de 2007, a partir de ese momento se extinguió su obligación.

También alega la entidad de crédito que al no serle presentado el aval original, ella no sabe qué ocurrió en la relación entre las otras partes, en la que se contrajo la obligación de constituir el aval. La Caja no conoce al beneficiario, contrata con el avalado y a él le entrega el documento del que surge su obligación. Si a ella no le presentan ese documento, ante un requerimiento no fundado en la posesión del título, ella no puede saber porqué su cliente (avalada, compradora del aval) no lo ha entregado al tercero ajeno a ella, el beneficiario.

La SAP Barcelona (sección 11) de 4.12.11 dice que 'con independencia de los pactos existentes entre vendedora/compradora sobre la posesión física del aval, ajenos a Caja Madrid tal como reconoce a lo largo de todo el proceso (p.ej. párrafo 5º, folio 380), esta entidad había asumido una obligación autónoma frente a NEW LLIMONET, S.L. hasta el día 1 de mayo de 2.009 y no podía cancelarla por la simple manifestación de su cliente sin faltar al principio capital de vinculación negocial (arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil).- 2.2.2.- a diferencia de otros contratos de garantía (ver folios 348 a 352), en el presente nunca se exigió a la beneficiaria la necesidad de estar en posesión del aval original para poder ejercitar su derecho. Dicho de otro modo, en el asunto enjuiciado la existencia del derecho del beneficiario no iba indisolublemente unido a la posesión del documento, por lo que ninguna razón tiene la invocación del art. 464 CCivil: la desposesión no implica la pérdida del derecho a reclamar frente a la avalista. Esta condición, la de estar en posesión del título para ejercitar el derecho frente a Caja Madrid, no cabe introducirla con posterioridad sin faltar al ya referido principio capital de vinculación negocial.'

En el mismo sentido, la Audiencia de Navarra, en sentencia 17.3.10 dice que 'El recurso debe ser desestimado y confirmado el pronunciamiento estimatorio que de la demanda acordó el Juzgado 'a quo', pues no puede considerar este Tribunal de apelación frente al beneficiario de un aval a primer requerimiento, que habiéndose requerido de cumplimiento la garantía prestada al avalista, por no haber cumplido las obligaciones garantizadas el deudor-afianzado frente al acreedor- beneficiario, dentro del plazo estipulado de vigencia del aval a primer requerimiento, el mismo deba considerarse cancelado por haberlo así dispuesto la entidad avalista, al habérsele entregado el original del aval por el afianzado-deudor.- Ha quedado acreditado, por la propia documental aportada por la entidad bancaria-avalista, folios 45 y 46, que no fue el arrendador, beneficiario del aval, quien devolvió a la entidad el original del contrato que documentaba el aval, sino el afianzado- deudor, no existiendo prueba alguna de que esa entrega por el arrendatario- afianzado, lo fuera por cuenta del acreedor-beneficiario del aval, por lo que improcedente es, desde los principios generales de la prueba contemplada en el Art. 217 de la L. E. Civil , poder concluir directamente, ni a través de la prueba de presunciones, de que cómo lo que se devolvió fue el original, ello sólo pudo deberse a instancias del arrendador, y no sólo del arrendatario-afianzado, o que como no existiendo prueba en contrario no puede excluirse esa conclusión.- La prueba de los hechos es evidente, quién devolvió el original del aval fue el afianzado, nunca el acreedor-beneficiario del aval. Si ello es así, improcedente es considerar, ni analógicamente al amparo del Art. 1.189 del C. Civil , ni en base a los denominados usos mercantiles, no probados, que la tenencia por el avalista, del original que documentaba el aval, implica la extinción de la deuda, cuando por un lado es evidente, que esa tenencia no tiene su origen en la conducta del acreedor sino del deudor, lo que elimina la aplicación de los Arts. 1.188 y 1.189 del C. Civil , y cuando por otro, si bien la devolución del original del aval al avalista, puede implicar por la documentación de la obligación que ella implica, no habiéndolo hecho el acreedor, que el mismo se ha excluido del tráfico jurídico, no por ello puede concluirse sin más que precisamente por esa sola tenencia es procedente ya la cancelación y la extinción de la obligación de garantía que el aval implica.-

Olvida la parte apelante-demandada, que, como tal, el documento que refleja el aval no es un título valor, o un título de ejecución per se, sino un documento que recoge una obligación de afianzamiento específica concertada libremente en sede de la voluntad contractual regulada en el Art. 1.255 del C. Civil , de manera tal que la no tenencia del original en su caso, al margen de su suficiencia para el tráfico jurídico-procesal, no elimina ni niega legitimación al beneficiario de la garantía para la exigibilidad del mismo, a diferencia de la tenencia de títulos valores, cheque, pagaré, letra de cambio.- La parte actora, beneficiaria de la garantía prestada por la recurrente Banco Santander S.A., cuya concertación y existencia originaria no se discute, aportó con su demanda la copia del documento que reflejaba el aval prestado por aquélla para garantizar las obligaciones arrendaticias concertadas por el afianzado- arrendatario, y dicha copia se corresponde con el original.- Pues bien, si analizamos el indicado contrato de afianzamiento de obligaciones, en el mismo de manera expresa se contempla una vigencia contractual para dicho afianzamiento, y de manera expresa se regula la caducidad del aval y la liberación de las responsabilidades para la avalista, no contemplándose como medio de caducidad o de extinción del aval, la entrega del original por parte del afianzado.- Si ello es así, si el aval a primer requerimiento se otorgó por la entidad avalista por un periodo concreto de tiempo, en modo alguno puede considerarse que la entrega del aval por el afianzado en fecha precedente a la de vigencia de la garantía, pueda conllevar sin más la extinción de la obligación frente al beneficiario, pues es evidente que ello no se pactó en el contrato, por lo que frente al tercero beneficiario del aval, y al margen de unos usos más o menos aceptados sobre la circulación del aval, aquella entrega no puede conllevar sin más la cancelación y extinción de la obligación, pues en virtud de pacto contractual, el mismo permanecía vigente en la fecha de la reclamación efectuada por el beneficiario, debiendo permanecer las relaciones entre avalista y afianzado al margen del beneficiario por el aval, pues frente a éste tenía plena vigencia el contrato de aval prestado, se encontraba vigente y no cancelado, al residenciarse la cancelación en un supuesto no contemplado en el contrato de aval, por lo que procedente es el cumplimiento exigido por el beneficiario acreedor, al avalista, al ampararse en un contrato de afianzamiento vigente.-

Si la entidad bancaria-avalista, consideró que la entrega del aval original por el arrendatario-afianzado, podía conllevar la extinción del crédito, que como causa no es contemplada en el contrato antes del vencimiento del plazo por el que se otorgó la garantía, no resultando de aplicación lo dispuesto en el Art. 1.188 del C. Civil al ser conocedora la demandada de que la entrega no la hizo el acreedor, teniendo en cuenta que ello implicaba la modificación del plazo de vigencia, y no constaba el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, debió cuando menos conllevar la notificación al tercero beneficiario, que no es un tercero ajeno al contrato, de esa cancelación, en cuanto la misma modificaba la alteración de la vigencia pactada expresamente en el contrato, lo que no se hizo y que impide que frente al tercero beneficiario pueda considerarse cancelado el aval prestado.'

En el mismo sentido, se pronuncian otras muchas resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales (a título de mero ejemplo, SSAP de Navarra de 17 de marzo de 2010 o Barcelona de 4 de diciembre de 2011 ) bien es cierto que también existen resoluciones de inverso cariz (v. g., SAP de Ciudad Real de 12 de noviembre de 2010 al entender que el avalista sólo viene obligado al pago ante la aportación del documento original del aval).

Ya hemos avanzado que optamos por la primera de las posturas expuestas y ello no solamente por entender que es la que debe extraerse de la doctrina general del Tribunal Supremo, o por resultar la más beneficiosa para el reo -por más que cualquiera de ambos argumentos fueren suficientes para pronunciarnos como lo hacemos- sino también porque es la que consideramos más atinada y con respecto a ello, a los razonamientos de las resoluciones parcialmente transcritas, únicamente habremos de añadir, por nuestra parte, uno bien simple: como es evidente, nos hallamos ante un contrato que, conforme a la regla general del artículo 1278 del Código Civil , ni siquiera requiere forma escrita y, por tanto, carece de cualquier sentido sostener que, a salvo de que las partes hubieren pactado expresamente lo contrario -no es el caso- pudiera requerirse la presentación de documento alguno para hacerlo efectivo, por la soberana razón de que ni su propia validez ni sus efectos se subordinan a instrumentación de ningún tipo.

Debe concluirse, pues, que la torticera conducta del acusado (entregando copias de los documentos en que se instrumentaban los avales a su beneficiario y retornando los originales al banco avalista para lograr así la liberación de las cantidades que había pignorado para su obtención) no resultaba impedimento para que la entidad bancaria debiera hacer frente a su obligación de garantía de abono de las cantidades a las que BEGANO se hacía acreedora. Ineludible corolario de ello es que, tal actuación no debió causar perjuicio patrimonial a la aludida entidad (por la soberana razón de que el banco continuaba obligado a satisfacerle los importes garantizados) de modo que no existe nexo causal entre la conducta del acusado y el perjuicio patrimonial de la beneficiaria de los avales. Consecuentemente y respecto del delito de estafa por el que se formuló acusación, habrá de dictarse pronunciamiento absolutorio.

NOVENO.-Con relación al delito de falsedad en documento mercantil, ha de partirse, lógicamente, del contenido de los hechos que han resultado probados que coincide, también y en lo esencial, con la propuesta de las acusaciones, habiendo entendido, así, convenientemente acreditado que Segismundo entregó a BEGANO copias de los documentos en cuestión que hizo pasar por originales. Poco importa, a este respecto, que las copias impresas lo hayan sido, como indica la pericial de la brigada científica, mediante una impresora de color u otro procedimiento similar(lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello,nos dice la STS 1126/2011, de 2 de noviembre ) pues lo determinante es que no contienen alteración de los elementos del documento original (extremo, éste, en el que han coincidido ambas periciales) en cuanto la jurisprudencia ha sostenido queno existe inconveniente para considerar la fotocopia como objeto válido de un delito de falsedad. El problema hay que reconducirlo a su incidencia en el tráfico jurídico, lo que, a su vez, requiere un juicio de idoneidad sobre la mutación de la verdad que el documento apócrifo incorpora respecto del original. Si no existe la misma, o el documento es inocuo, no existe delito de falsedad( STS 636/2007 ). Y, con mayor diafanidad si cabe, se pronuncia la STS 621/2003, de 6 de mayo , al sostener quela reproducción de un documento auténtico en una fotocopia no constituye delito de falsificación documental. Puede ser un instrumento adecuado para engañar, pero, dada la autenticidad del documento fotocopiado, no constituye un documento falso, pues ni altera ni crea el original.En fin, es claro que, sin inveracidad no hay delito ( STS 1880/2002, de 16 de noviembre ) y aun de haberla -que no es el caso- ésta habría de ser seria, importante y trascendente, afectando a aspectos esenciales puesto quesólo tiene relevancia penal la falsedad que es seria y trascendente, de lo contrario no merece sanción penal( SSTS 1571/1999, de 28 de septiembre , 1536/2002, de 26 de septiembre , 349/2003, de 3 de marzo ) habiendo de rechazarse la inveracidad que no sea seria, importante y trascendente ( STS 481/1999, de 25 de marzo ). Procede, en consecuencia, dictar sentencia absolutoria.

DÉCIMO.-De acuerdo a lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la LECr ., y habida cuenta del cariz del pronunciamiento, han de declararse de oficio las costas procesales

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 790 de la misma Ley ritual , contra la presente resolución, cabe recurso de apelación en el modo detallado en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Segismundo de los cargos por los que, en su contra, se siguió el procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la causa, en los términos detallados en el último parágrafo del fundamento jurídicoquintode la presente resolución, para su remisión al juzgado de instrucción correspondiente.

Pronúnciese en audiencia pública la presente sentencia y notifíquese a las partes con la advertencia de que se podrá interponer, contra ella, recurso de apelación para su enjuiciamiento por la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, a medio de escrito autorizado con firma de letrado y procurador, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.