Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Manresa, Sección 2, Rec 312/2008 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2

DE MANRESA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 312/2008

SENTENCIA

En Manresa, a 23 de enero de 2012

Vistos por el Iltre. Sr. Don ALFONSO MERINO REBOLLO, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Manresa, en juicio oral y público, los autos registrados con el número de Procedimiento Abreviado 312/2008 dimanantes de las Diligencias Previas 803/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, seguidos por un presunto delito de lesiones por imprudencia profesional tipificado en el art. 152 CP imputado a Amanda , quien no estuvo privado de libertad por esta causa, representada por el Procurador de los Tribunales, don Xavier Armengol Medina, y defendida por el Letrado don Baltasar Sanvicente Sales, a la entidad LloydŽs, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Lluisa Bautista Sánchez, y defendida por el Letrado J. Miguel Domínguez, como responsable civil directo, a la entidad Zurich, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Bofias Alberch y defendida por la Letrada doña Elvira Ruiz García, a la entidad Hospital General de Vic, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Bofias Alberch y defendida por la Letrada doña Montserrat Rusiñol Tremolosa, y a la entidad Instituto Catalá de Salut, representado por el Procurador de los Tribunales don Miquel Ylla Rico y defendido por el Letrado don Guillem Gonyalons Coll, como responsables civiles subsidiarios, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Bárbara y Carlos Daniel , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ester Roqueta Mauri y defendidos por el Letrado don Joan Muntada Batlle, y en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia profesional del art. 152.1.3 º y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a la acusada la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermería por tiempo de dos años y seis meses y al pago de las costas procesales. Igualmente solicita que la acusada indemnice a Bárbara y a Carlos Daniel en la cantidad de 18.832 euros, con los intereses del art. 576 LEC . De dicha indemnización responden como responsable civil directo la entidad LloydŽs con los intereses del art. 20 LCS y como responsables civiles subsidiarios las entidades Zurich, Instituto Catalá de Salut y Hospital General de Vic.

La acusación particular formuló escrito de acusación contra la arriba reseñada reputándola autora de un delito de lesiones por imprudencia profesional del art. 152.1.3 º y 3 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a la acusada la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de enfermería por tiempo de dos años y seis meses y al pago de las costas procesales. Igualmente solicita que la acusada indemnice a Bárbara y a Carlos Daniel en la cantidad de 65.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC . De dicha indemnización responden como responsable civil directo la entidad LloydŽs con los intereses del art. 20 LCS y como responsables civiles subsidiarios las entidades Zurich, Instituto Catalá de Salut y Hospital General de Vic.

SEGUNDO.-En idénticos trámites la representación de la acusada y de los responsables civiles directos y subsidiarios solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a este Juzgado de lo Penal, registrándose bajo el nº 312/2008 y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas, señalándose día para el juicio, que se celebró, en una primera y única sesión, que tuvo lugar con la asistencia de las partes.

CUARTO.-Como cuestión previa, la defensa de la entidad Instituto Catalá de Salut plateó la falta de vinculación de dicha entidad con la causa, retirando el Ministerio Fiscal y la acusación particular su petición de condena frente a la misma a lo que no se opusieron las defensas, por lo que se acordó aparta a dicha entidad del procedimiento en dicho acto.

Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y no renunciadas con el resultado que obra en autos, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa de la acusada y de los responsables civiles directos y subsidiarios elevaron sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado y cumplido los preceptos legales de general y pertinente aplicación.


PRIMERO.-Se declara probado que el día 23 de septiembre de 2005 sobre las 20.00 horas, la acusada Amanda , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, diplomada en enfermería, prestaba sus servicios profesionales en el Hospital General de Vic y se hizo cargo del paciente Eloy de cuarenta y dos días de edad que estaba ingresado en dicho centro por un cuadro febril agudo. El menor tenía colocado en la mano izquierda un vendaje donde se le aplicó un dispositivo intravenoso para la entrada de heparina. Se le ordenó a la acusada que le retirara dicho vendaje al menor al habérsele dado el alta. La acusada intentó retirar la venda manualmente tirando del adhesivo que la sujetaba con ayuda de alcohol sin lograrlo por la fuerte adherencia del apósito. Ante esta situación, la acusada cogió unas tijeras con punta roma y decidió cortar la gasa por el dorso de la mano, para ello utilizó una de sus manos para palpar la mano izquierda del menor y la otra para ir cortando conforme iba tocando, al mismo tiempo que el padre del menor sujeta el brazo izquierdo de éste y su cuerpo. La acusada, en un momento dado, mientras iba cortando la gasa seccionó parte del dedo meñique de la mano izquierda de Eloy , desconociéndose el motivo exacto. El menor fue intervenido de urgencia en el servicio de cirugía y traumatología del indicado hospital, intentando el reimplante de la parte del dedo perdida, no obstante, la falange respuesta evolucionó hacia una necrosis que obligó a una nueva operación quirúrgica en la que se amputó la parte reimplantada regularizando la protuberancia que le quedó al menor en el dedo.

SEGUNDO.-También, se declara probado que, como consecuencia de dicho corte, Eloy sufrió la amputación de la segunda falange del dedo meñique de la mano izquierda, precisando tratamiento médico-quirúrgico, de las que tardó en curar 60 días durante los cuales estuvo 20 días hospitalizado y el resto de días no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedado como secuelas: amputación del quinto dedo de la mano izquierda, valorado en siete puntos; y un perjuicio estético medio, valorado en quince puntos. Dicha indemnización se valora en 22.945,23 euros.

TERCERO.-La acusada en el momento de los hechos prestaba sus servicios profesionales como enfermera del Hospital General de Vic, teniendo amparada su responsabilidad civil por las compañías Zurich y LloydŽs.

Fundamentos

PRIMERO.- A la hora de llevar a cabo la valoración de la prueba, es necesario poner de manifiesto que a la narración de hechos probados, se llega como consecuencia de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral prevenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite atribuir, sin género de dudas, dicho comportamiento a Amanda . En este sentido, el principio de presunción de inocencia queda desvirtuado a través de la actividad probatoria consistente en la declaración del imputado, de los testigos, de los peritos y de la prueba documental obrante a autos.

Las únicas personas de las que declararon en el acto del juicio que estuvieron presentesy vieron los hechos aquí enjuiciados fueron la acusada y el testigo Carlos Daniel , padre del menor Eloy que sufrió la amputación de un dedo.

La acusada Amanda reconoció en el acto del juicio de manera expresa los hechos que se le imputan. Afirma que el día 23 de septiembre de 2005 prestaba sus servicios profesionales en el Hospital General de Vic y se hizo cargo del paciente Eloy de cuarenta y dos días de edad que estaba ingresado en dicho centro por un cuadro febril agudo. Mantiene que el menor tenía colocado en la mano izquierda un vendaje donde se le aplicó un dispositivo intravenoso para la entrada de heparina y se le ordenó que le retirara dicho vendaje al menor porque se le había dado de alta. Declaró que intentó retirar la venda manualmente tirando del adhesivo que la sujetaba sin lograrlo por la fuerte adherencia del apósito e incluso utilizó alcohol para despegarlo. Manifiesta que tuvo que coger unas tijeras para cortar la gasa y que dichas tijeras eran de punta roma similares a las utilizadas por los menores en las escuelas. Este extremo fue corroborado por la testigo María Luisa enfermera que trabajaba el día de los hechos, la cual mantuvo que las tijeras que poseen las enfermeras son de punta roma y que además se las tienen que comprar ellas mismas. Afirma que iba palpando con una de sus manos la mano del menor y con la otra iba cortando la gasa y que en un momento dado le sección al menor parte del dedo meñique de la mano izquierda. La acusada depuso que desconocía cual fue la causa por la cual le cortó el dedo al menor y que después de mucho pensar cree que el menor pudo mover la mano.

El padre del menor Carlos Daniel mantiene que sujeta a su hijo por el cuerpo y que además le sujetaba el brazo en el que tenía la gasa. Afirma que la acusada entró las tijeras para cortar la gasa por la zona de los dedos donde están situadas las uñas, versión de goza de poca credibilidad debido a que en la parte superior de los dedos el menor tenía una férula que impediría cortar el dedo.

La madre del menor Bárbara que se encontraba en el lugar de los hechos declaró que no vio nada porque estaba de espaldas.

El perito Florencio , pediatra el día de los hechos, llegó al lugar de los hechos cuando ya se había producido la amputación y vio que la férula estaba parcialmente retirada, pero no pudo ver por dónde se empezó a cortar la gasa.

Después de dicha amputación, el menor fue intervenido de urgencia en el servicio de cirugía y traumatología del indicado hospital, intentando el reimplante de la parte del dedo perdida, no obstante, la falange respuesta evolucionó hacia una necrosis que obligó a una nueva operación quirúrgica en la que se amputó la parte reimplantada regularizando la protuberancia que le quedó al menor en el dedo, según se extrae de la documental obrante en autos y de la declaración del perito Julián .

Por lo que respecta a las posibles secuelas y perjuicios derivados de la indicada amputación, existe una disparidad de criterios entre los informes obrantes en autos, cuales son el elaborado por el médico forense Leonardo , el aportado por la acusación particular confeccionado por Luciano y el redactado por Marcos a instancia de los responsables civiles Hospital General de Vic y Zurich.

Establece la jurisprudencia ( STS 221/1999, de 16 de marzo ) que 'la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

a) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido,

b) Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juzgador ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones contrarias a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica'.

Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y, por tanto, hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ( SAP Vizcaya número 74/2005 ).

Ante la disparidad de criterios existentes entre los diferentes técnicos actuantes hay que escoger uno de los dos criterios expuestos para dirimir la presente disputa. En este caso, sin desmerecer en nada a ninguno de los profesionales intervinientes y con todo el respeto hacia ellos, hay que seguir el criterio fijado por el Médico Forense debido a su mayor imparcialidad y objetividad derivada de la más aséptica designación judicial frente a la del resto de peritos propuestos por las partes intervinientes en la causa. Por tanto, Eloy sufrió la amputación de la segunda falange del dedo meñique de la mano izquierda, precisando tratamiento médico-quirúrgico, de las que tardó en curar 60 días durante los cuales estuvo 20 días hospitalizado y el resto de días no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedado como secuelas: amputación del quinto dedo de la mano izquierda, valorado en siete puntos; y un perjuicio estético medio, valorado en quince puntos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la particular consideran que los hechos aquí enjuiciados son constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia profesional del art. 152.1.3 º y 3 CP .

Según jurisprudencia ya consolidada, (a título de ejemplo SSTS de 30-12-96 , 14-2-97 , 2-3-98 , 26-3-99 ), la conducta imprudente viene caracterizada por los siguientes elementos:

1.- Una acción u omisión voluntaria no maliciosa. Ello implica que la voluntad se refiere al acto negligente y no a producir el resultado lesivo. Debe destacarse que cabe una modalidad omisiva de la acción, en concreto de omisión impropia o comisión por omisión. Acontece cuando el resultado se debe a la omisión de un acto que viene impuesto por reglas objetivas de cuidado y que, en virtud de ello, era exigible al sujeto.

2.- Infracción del deber de cuidado propiamente dicho, o deber de cuidado externo. Se trata de un elemento de naturaleza normativa que parte, bien de un precepto jurídico, bien de una norma de común o sabida experiencia general, tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimeinto de la vida social, como pueden ser los criterios y pautas que regulan las actividades profesionales- lex artis- o las normas de experiencia de la vida. En este elemento radica la antijuridicidad.

3.- Creación de un riesgo previsible y evitable. Es un elemento de naturaleza psicológica que hace referencia a la facultad humana de previsión, esto es posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso. A veces se le define como un deber de cuidado interno. En este elemento radica la culpabilidad.

4.- Un resultado dañoso causal. Se requiere que se haya producido un resultado lesivo previsto por la norma y que entre la conducta negligente y dicho resultado lesivo haya una relación causal. Para determinar éste, se sigue la teoría de la imputación objetiva, que partiendo como presupuesto de la teoría de la equivalencia de las condiciones o causalidad natural, exige además que el resultado sea consecuencia del riesgo creado, que caiga dentro de la finalidad de la norma que impone el deber objetivo de cuidado, y que el mismo no resultare inevitable, sino evitable. De modo que debe concluirse la inexistencia de nexo causal si el resultado no tiene que ver con la acción imprudente, si se hubiera producido igual con una acciónprudente, o si no era previsible que el resultado se produjera a causa del riesgo creado.

El núcleo del tipo de lo injusto en el delito imprudente, según señala, por ejemplo, la STS de 3 de octubre de 1997 , lo constituye la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar.

El delito de imprudencia tiene la siguiente estructura ( STS 23-10-2001 , fdo. jco. 7º):

a) el tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado, es decir, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y de evitar que el dicho riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión; y, de otro, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un precepto expreso de la ley, admiten la forma culposa.

b) el tipo subjetivo está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente. Puede presentar dos formas que no difieren precisamente por su gravedad, sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido. Éstas son la culpa inconsciente, en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo, y la culpa consciente, en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido.

En el caso de autos, la conducta desplegada por la acusada reúne todos los requisitos anteriormente expuestos para ser calificada de imprudente, pues al no poder retirar la venda manualmente tirando del adhesivo que la sujetaba con ayuda de alcohol debido a la fuerte adherencia del apósito, cogió unas tijeras con punta roma y decidió cortar la gasa por el dorso de la mano y mientras iba cortando la gasa seccionó parte del dedo meñique de la mano izquierda de Eloy . El riesgo que entrañaba dicha acción se convirtió en una lesión efectiva que le ha amputado parte del dedo a un niño de 42 días de vida. La acusada no tenía intención ni voluntad de causar dicho resultado dañoso con su acción.

Respecto a la lex artis, se erige en elemento indispensable para la comprobación de la adecuación de la actividad profesional a la norma de cuidado que se dice inobservada, configurando 'las reglas de actuación' de las ciencias médicas ( SAP Tarragona 11-12-2000 ). La lex artis, pues, es un 'modelo de cumplimiento ordinario o regular' del oficio médico ( STS 5-5-1989 ). No en vano, 'el profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva' ( STS 3-10-1997 ).

Según señala la STS de 29 de octubre de 1994 , para diferenciar la imprudencia grave de la leve (equivalentes a las antiguas temeraria y simple, respectivamente) 'ha de atenderse al grado de poder de previsión ('poder saber') y al grado de la infracción del deber de cuidado ('deber evitar') (...). Por ello, para poder pronunciarse al respecto y graduar las penas correspondientes, es imprescindible tomar en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso (ver Sentencias de 30 de mayo de 1988 , 14 de septiembre de 1990 y 17 de noviembre de 1992 )'.

Respecto a la diferenciación entre la imprudencia temeraria o grave, de la simple o leve, la jurisprudencia ha seguido distintos criterios, que las SSTS de 9-6-82 , 28-3-90 , y 18-3-99 sintetizan en tres: 1.- la mayor o menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituya la dinámica delictiva; 2.- la mayor o menor previsibilidad del evento, como acontecimiento o como resultado, medida de acuerdo con la clase de conducta que desarrolla el autor de la actividad y sin olvidar cuantas circunstancias intervienen en la misma; y 3.- el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio cultural de la convivencia social y la específica que regula ciertas actividades. Conjugándose los anteriores elementos surgen las distintas categorías de la imprudencia penal, concluyéndose que la temeraria se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita; mientras que la simple surge cuando se han observado parcialmente las normas de cuidado, o existe mayor dificultad en la previsión del resultado, si bien se ha infringido la norma que reglamenta la actividad en que se desarrolla la acción productora del resultado lesivo. Fácilmente puede observarse que nos encontramos ante una diferenciación meramente cuantitativa, lo que exacerba la necesidad de atender a las circunstancias de cada caso, para determinar el grado de imprudencia, ( SSTS 30-5-88 , 17-11-92 ).

De la prueba practicada en juicio, en concreto, de la declaración de peritos y testigos y de la documental obrante en autos, se extrae que la lex artis indicada para el presente caso consiste en quitar la gasa utilizando para ello alcohol y cuando el adhesivo no sale se procede a córtalo con sumo cuidado. Para ello primero se va palpando con una mano y luego con la otra se va cortando. Atendiendo a la diligencia, previsibilidad y grado de infracción del deber de cuidado, la acusada siguió las pautas marcadas por la lex artis antes expuestas, sin embargo, en un momento dado y desconociéndose el motivo exacto, la acusada amputó parte del dedo del menor, no desplegando en su actuar toda la diligencia necesaria para la indicada intervención. Por ello, debe calificarse su actuar de leve.

Por tanto, los hechos cometidos por la acusada no se pueden subsumir dentro del art. 152 CP , sino dentro del art. 621.3 CP al ser considerada como imprudencia leve.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada Amanda , por haber realizado por sí mismo los actos integradores del referido ilícito penal, tal y como requiere los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la realización del indicado delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El letrado de la acusada alegó como cuestión previa y en el trámite de informe que se debía apreciar la atenuante de dilaciones indebidas por el tiempo que se ha tardado en enjuiciar estos hechos.

A este respecto, hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 171/2010, de 10 marzo , (FJ 3º) que consagra que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusionesimportantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero '.

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables'.

Ahora bien lo que se debe exigir es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebido. Así se pronuncian las SSTS. 15.3.2007 , 26.12.2008 : 'para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'.

Atendiendo a esta doctrina jurisprudencial y a lo dispuesto en el art. 21.6 CP , hemos de concluir que en el caso ahora analizado la complejidad de la causa y las dificultades que entrañaba el esclarecimiento de los hechos y de sus responsables, derivadas de los delitos cometidos, de su propia naturaleza y características, de la mecánica comisiva, de la pluralidad de las personas implicadas en su comisión, y de las dificultades surgidas para su identificación y localización, impiden considerar que se hayan producido unas dilaciones indebidas que sean atribuibles al órgano judicial y que justifiquen un efecto penológico distinto del que se les atribuye en la sentencia apelada. En relación con la actividad del Juez instructor y el comportamiento de los acusados podemos recordar, a modo de ejemplo, que alguno de los responsables civiles han cambiado en alguna ocasión de letrado, las numerosas diligencias de instrucción pedidas por el Ministerio Fiscal, la dificultad en la personación en legal forma de los responsables civiles que conllevo incluso la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción para identificarlos y concretas lo que provocó que se presentaran nuevos escritos de acusación y de defensa por parte de todos los personados.

QUINTO.-En materia de determinación de pena, hay que partir del art. 621.3 CP que prevé para el delito aquí enjuiciado quelos que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 díasy del art. 638 CP que estipula queen la aplicación de las penas de este Libro procederán los jueces y tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de losartículos 61a72 de este Código.

El artículo aplicable al caso (621.3 CP) prevé la pena de multa de 10 a 30 días. Para determinar su extensión el art. 50.5 del mismo cuerpo normativo estipula quelos Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Títuloyfijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Por ello, la pena, para la falta de lesiones, se establece por el sistema de días-multa con una extensión de 30 días y con una cuota diaria de 100 euros, lo que hace un total de 3.000 euros. Para apreciar la extensión de la pena y el importe de la cuota diaria, hay que tener en cuenta que la acusada trabaja en el Hospital General de Vic donde tiene un contrato indefinido; la ausencia de circunstancias agravantes o atenuantes; la entidad de las lesiones ocasionadas y que no suponga un grave menoscabo para la economía del denunciado.

Para el caso de queel condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente, según estipula el art. 53.1 CP

SEXTO.-En relación a la responsabilidad civil, hay que partir de los arts. 109 y siguientes del CP y del art. 116.1 CP que consagra quetoda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La acusación particular pide por este concepto la cantidad de 65.000 euros sin especificar como obtiene dicha cantidad.

Para el cálculo de la indemnización se aplica las cuantías previstas en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por ser el año 2005 la fecha en la que ocurrieron los hechos y el menor fue dado de alta, según lo dispuesto por las Sentencias de Pleno del TS de fecha 27 de abril de 2009 , 20 de abril de 2009 y 16 de abril de 2007 ).

Por los 20 días de estancia hospitalaria (Tabla V, apartado A, del indicado baremo), valorando en 58,19 euros cada día, resulta una cantidad de 1.163,80 euros.

Por los 40 días que no estuvo impedido el lesionado para realizar sus ocupaciones habituales, valorando en 25,46 euros cada día, resulta una cantidad de 1.018,40 euros. Sumadas dichas cantidades dan un total de 2.182,20 euros de indemnización por incapacidad temporal.

En concepto de secuela (Tabla III) le corresponde una indemnización de 5.542,39 euros, tras valorar en 7 puntos dicha secuela y cada uno de estos en 791,77 euros.

A la suma de la cantidad por secuelas se añade el 10% de dicha cantidad como factor de corrección (Tabla IV) resultando una cantidad total de 554,24 euros.

Por perjuicio estético (Tabla III del referido baremo) le corresponde percibir al perjudicado la cantidad de euros, que se obtiene de la siguiente operación:

- 15 puntos a razón de 977,76 euros el punto hace un total de 14.666,40 euros.

La cantidad total que le corresponde percibir al perjudicado asciende a 22.945,23 euros.

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las entidades responsables civiles de estos hechos, hay que la acusada el día de los hechos prestaba sus servicios profesionales como enfermera en el Hospital General de Vic, entidad que la tenía contratada, por lo que la misma responde como responsable civil subsidiario de conformidad con el art. 120.3º CP .

El Hospital General de Vic, en la fecha de los hechos y según se desprende de la documental obrante en autos, en concreto, póliza de seguro y certificado de 12 de enero de 2010, tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil con la entidad Zurich que cubría como asegurados al personal sanitario que prestaba sus servicios en dicho hospital. Por tanto, la entidad Zurich responde como responsable civil subsidiario de la indemnización antes indicada.

La acusada estaba colegiada en el Colegio Oficial de Enfermería de Valencia el día del siniestro. Dicho Colegio tenía una póliza de seguro suscrita con la entidad LloydŽs que cubría a sus colegiados y que estaba en vigor cuando la acusada amputo el dedo al menor Eloy , según se recogen en los folios 383 a 412 y 564 a 583.

En relación a la entidad LloydŽs, ésta ha alegado durante la tramitación de la causa que está exenta de responsabilidad porque la acusada como asegurada no notificó a esta entidad como aseguradora la ocurrencia de los hechos aquí enjuiciados antes del vencimiento del plazo de vigencia del seguro, según la cláusula 4.1.c) de la póliza de seguro.

A este respecto hay que tener en cuenta el art. 76 LCS que establece queel perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. En este sentido, la STS (Sala Primera) de 25 Nov. 2004 , establece que frente al ejercicio de la acción directa por parte del tercer perjudicado considera 'excepciones oponibles por el asegurador, que se califican, por la doctrina más autorizada, como excepciones objetivas', las que '(...) agrupa en la siguiente forma: las basadas en la inexistencia del contrato o extinción de la relación jurídica, la ausencia del derecho del perjudicado al resarcimiento y el hecho de que el derecho del tercero esté fuera de la cobertura del seguro'. El supuesto enjuiciado, no encaja en ninguna de esas categorías que aluden a la inexistencia del contrato, a su resolución o extinción, a que el perjudicado carezca de derecho a la indemnización que pretende y a que el derecho del perjudicado no tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro, porque es presupuesto de la obligación del asegurador que se verifique el evento dañoso delimitado en el contrato.

Además, hay que recordar que las SSTS de 2 de junio de 2005 ; 27 de febrero de 2009 y la reciente de 16 de abril de 2011 , partiendo de la dicción del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro , consagran que el asegurador ha de responder ante el perjudicado, pudiendo a su vez, repetir lo satisfecho a su propio asegurado y, en concreto, la última de las resoluciones citadas recoge que 'Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a éste último'. No podemos olvidar que la tendencia actual propende a la protección a ultranza de las víctimas, de modo que el perjudicado resulta inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado ( SAP La Rioja de 11 de julio de 2001 ).

En base a lo expuesto, no puede prosperar la excepción alegada por la entidad LloydŽs y en consecuencia dicha mercantil responde como responsable civil subsidiaria del pago de la mencionada indemnización a la luz del art. 117 CP .

OCTAVO.-El último de los puntos controvertidos en la presente litis es el relativo a la aplicación del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguros y, en concreto, a la mora del asegurador hoy demandado.

El art. 20.3 del citado texto legal establece quese entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. El apartado 6 de la referida norma consagra queserá término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestroy su apartado 8 queno habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Estos apartados hay que aplicarlos e interpretarlos conjuntamente con los arts. 9,b), 7.2 y 22.1 TRLRCSCVM

Recoge la Jurisprudencia ( SSTS 4 diciembre de 2008 y 4 de julio de 2008 , entre otras) que los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador, y que se ha traducido, a nivel positivo, en la identificación del momento del nacimiento de la mora y de sus efectos con el momento de producción del siniestro, con la consecuencia, en la vigente redacción del precepto, y tratándose de la reclamación del tercero perjudicado, de la subsiguiente inversión de la carga de la prueba, en coherencia con la disponibilidad de la fuente de prueba y la facilidad probatoria, imponiendo al asegurador que invoca la excepción de dicha regla la carga de acreditar que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el tercer perjudicado o sus herederos, en cuyo caso el término inicial del devengo de los intereses será la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

En el presente caso, el siniestro se produce el día 23 de septiembre de 2005 y no se produce ninguna consignación pecuniaria durante toda la tramitación de la causa. Será el día 17-6-2011 cuando la entidad LloydŽs realice la consignación de 80.000 euros cuando fue requerida a tales efectos en el auto de apertura de juicio oral.

A la entidad LloydŽs se le aplicaran los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato del Seguro y a las entidades Hospital General de Vic y Zurich los intereses del art. 576 LEC .

NOVENO.-De acuerdo con el artículo 123 CPlas costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este sentido, también, se pronuncia el art. 240.1 LECRIM . Procede por tanto condenar en costas al acusado Amanda .

Por lo expuesto, en nombre S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español:

Fallo

DEBOCONDENAR y CONDENOa Amanda,como autora criminalmente responsable de una falta de lesiones imprudentes del art. 621.3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 30 DÍAS A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE CIEN EUROS (lo que hace un total de 3.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en los términos del art. 53 del Código Penal .

DEBOCONDENAR y CONDENOa Amanda a que indemnice a Bárbara y Carlos Daniel , como representantes legales de Eloy , en la cantidad de VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS Y VEINTITRÉS CÉNTIMOS (22.945,23 euros), más los intereses del art. 576 LEC a partir de la presente sentencia hasta su completo pago.

DEBOCONDENAR y CONDENOa la entidad LLOYDŽS, como responsable civil directo de la indicada indemnización con los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , y a las entidades HOSPITAL GENERAL DE VIC y a ZURICH, como responsables civiles subsidiarios de la indicada indemnización más los intereses del art. 576 LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad Instituto Catalán de Vic de ser responsable civil subsidiario por estos hechos.

Se imponen las costas del presente proceso a Amanda .

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabeRECURSO DE APELACIÓNante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790 LECRIM dentro del plazo deDIEZ DÍAScontados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Firme que sea esta resolución, procédase a su ejecución y cumplimiento.

Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos.

Así por esta sentencia juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.