Sentencia Penal Juzgado de lo Penal - Santander, Sección 3, Rec 161/2017 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Procedimiento: Juicio Oral nº 161/17

SENTENCIA

En Santander a diez de diciembre del año dos mil dieciocho.

Dª Rosa Mª Gutiérrez Fernández, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Tres de Santander, y su partido judicial, habiendo conocido los presente autos de Juico Oral nº 161/17, seguidos por delito societario, contra Laureano, con DNI nº NUM000, nacido en Torrelavega el NUM001-61, representado por el Procurador Sr. Mateo Pérez y defendido por el Letrado Sr. Morales Herrero, Mario, con DNI nº NUM002, nacido en Comillas el NUM003-51, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por la Letrada Sra. Solana López, Octavio, con DNI nº NUM004, nacido en Santander el NUM005-66, representado por el Procurador Sr. Mateo Pérez, y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Rodríguez, y contra Romulo, con DNI nº NUM006, nacido en Madrid el NUM007-81, representado por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero, y defendido por la Letrada Sra. Vila Borrajo, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Sarabia Montalvo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, se incoaron Diligencias Previas nº 337/14, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado en las que por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación provisional conteniendo las siguientes conclusiones:

Segunda: Los hechos descritos constituyen un delito societario del artículo 293 del Código Penal.

Tercera:De tales hechos responden los acusados en concepto de coautores de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal.

Cuarta:No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta:Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 15€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal y costas.

Segundo.-Acordada la apertura del juicio oral, y verificado el traslado a la defensa, fue presentado escrito de conclusiones provisionales, de las defensas, de disconformidad con la acusación, interesando la libre absolución, trámite tras el cual fueron remitidas las actuaciones, siendo efectuado el señalamiento a juicio con admisión de las pruebas propuestas por las partes.

Tercero.-Realizado el trámite de cuestiones previas en la fecha de 19-12-17, con posterior celebración del juicio el 25-5-18, fueron practicadas las pruebas admitidas de interrogatorio de los acusados, testifical y documental, con el resultado que obra en autos, elevando las partes, sus conclusiones a definitivas, dándose la vista por conclusa tras los informes de las partes y la concesión de la última palabra a los acusados.

Hechos

Del contenido de las actuaciones, ha quedado acreditado que Laureano,mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre diciembre de 2.013, y enero de 2014, tenía la condición de miembro del Consejo de Administración de la sociedad Real Racing Club de Santander SAD, como Presidente y Consejero Delegado con amplias facultades, siendo también Consejeros Romulo, Mario, y Octavio, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales.

El 2 de diciembre de 2013 por parte de la Asociación de Peñas Racinguistas se presentó un escrito ante el Juzgado de lo Mercantil de Santander al efecto de instar la convocatoria judicial de Junta General de accionistas de la sociedad Real Racing Club de Santander SAD de la cual la referida Asociación de Peñas era accionista, y ello conforme a los artículos 164 y 169 de la Ley de sociedades de Capital, por no haberse convocado por los administradores de dicha sociedad la Junta pese al transcurso del plazo legal y estatutario establecido para ello tras el cierre del ejercicio social. Entre los puntos del orden del día propuesto por la Asociación de Peñas Racinguistas en su solicitud se encontraba el cese de los administradores de la sociedad y la censura a su gestión mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

El mismo día 23 de diciembre de 2013 en que por el Juzgado de lo Mercantil se dio traslado de dicha solicitud a la representación procesal del Real Racing Club de Santander SAD, por el Consejo de Administración del Club, se acordó convocar Junta General Ordinaria para el día 31 de enero de 2014 a las 12:00 horas en primera convocatoria y 1 de febrero en segunda convocatoria, a celebrar en las instalaciones del club en los Campos de Sport del Sardinero, lo que motivó que por Auto de 10 de enero de 2014, el Juzgado de lo Mercantil desestimase la solicitud de la Asociación de Peñas Racinguistas, por carencia sobrevenida de objeto de su petición, al haberse convocado directamente por el club tal Junta.

El 17 de enero de 2014 D. Juan Enrique fue cesado como consejero delegado único de la sociedad Western Gulf Advisory Sports Holding BV, la cual era accionista mayoritaria del Real Racing Club de Santander SAD con un 98,93% de su accionariado y responsable de la designación de los acusados como Consejeros del Real Racing Club de Santander SAD. Tal cese fue acordado por D. Basilio en su condición de administrador como síndico de la quiebra de la sociedad holandesa Western Gulf Advisory Assets and Wealth Management BV, la cual era a su vez propietaria de Western Gulf Advisory Sports Holding BV.

A continuación D. Basilio comunicó a los responsables del club su intención de comparecer en la Junta General de accionistas convocada para el 31 de enero de 2014 como representante del accionista mayoritario del Real Racing Club de Santander SAD manifestando su propósito de cesar a los Consejeros de la entidad.

Conocida la intención manifestada por D. Basilio, el día 30 de enero de 2014,el presidente del Consejo, Laureano, decidió desconvocar la referida Junta General de accionistas, con el fin de impedir tanto a D. Basilio como a la Asociación de Peñas Racinguistas y al resto de pequeños accionistas de la sociedad participar en la Junta y ejercer sus derechos sociales más básicos, decisión que solo consta documentada en una mera nota de prensa, suscrita por el mismo, comunicando la suspensión a los demás consejeros telefónicamente, sin oposición de aquellos.

Por parte de D. Basilio, una vez conocida la decisión de desconvocatoria adoptada, interpuso por ello denuncia el día 31 de enero de 2014 ante el Juzgado de Guardia, el cual mediante Auto de 31 de enero de 2014 acordó como medida cautelar mantener la celebración de la Junta general de accionistas, la cual finalmente se celebró sin la asistencia de los acusados a las 14:15 horas del mismo día, y en la cual se acordó su cese como consejeros de la sociedad por unanimidad de sus socios.

Fundamentos

Primero.-Inicialmente debe ser ratificada la desestimación de las cuestiones previas planteadas por las defensas, impugnando la falta del requisito de procedibilidad previsto en el art. 296 del CP, ante la renuncia del denunciante Basilio, tras haberse personado en las actuaciones y dada la posterior imposibilidad de localización del mismo, en virtud de la doctrina contenida en la Sentencia de la AP de Burgos, Sec. 1ª, de 03-09-2013, nº 360/2013, Rec. 75/2013, que dispone 'Los delitos societarios que se tipifican en los artículo 290 y ss del Capítulo XIII, Título XIII, del Libro II del Código Penal , se establece en el artículo 296.1 del C. Penal un requisito previo de procedibilidad. Así señala dicho precepto: '1.- Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.'

Si bien los delitos societario se tratan de delitos semipúblicos en el sentido de que es requisito de procedibilidad o de perseguibilidad la denuncia de la parte agraviada, ello no quiere decir que si la persona que interpone dicha denuncia desiste de la acción penal, ello produzca de forma automática el archivo de las actuaciones, pues es posible que el Ministerio Fiscal solicite la continuación del procedimiento, pues el requisito de procedibilidad ya se ha cumplido en el momento de la interposición de la denuncia o de la querella, pudiendo afirmarse que desde ese momento el delito que era semipúblico, se convierte por así decirlo en un delito perseguible de oficio a pesar del desistimiento del denunciante o del querellante.'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Murcia, Sec. 5ª, de 12-04-2013, nº 113/2013, Rec. 5/2013:'En el primer motivo, basado en la renuncia del perjudicado a las acciones civiles y penales, se plantea la cuestión de si tal renuncia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 296 del Código Penal , en virtud del cual el delito imputado sólo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada, obliga o no a dar por terminado el proceso. La resolución apelada considera que, cumplido aquel requisito de la denuncia previa e iniciado el proceso, la renuncia es inoperante. Por el contrario, el recurso mantiene que con la renuncia el procedimiento debe concluir. Y para desestimar este motivo bastaría con remitirnos a la amplia, minuciosa y acertada argumentación de la sentencia apelada. Difícilmente cabe añadir algo más a esa argumentación sin incurrir en reiteraciones innecesarias. Si acaso destacar que, sin olvidar que en el artículo 130 del Código Penal se recoge expresamente que el perdón del ofendido extinguirá la acción penal cuando la Ley así lo prevea, es inconcuso que, si dicho texto legal hubiese querido dar a la renuncia el efecto que pretende el recurso, así lo hubiera expresado, como lo hacen los artículo 201, 215, 267 y 639. Por consiguiente, en el delito que nos ocupa a la parte querellante le queda la disponibilidad de la iniciación o no del procedimiento, siendo, una vez interpuesta la denuncia -querella en este caso, en su momento ratificada-, irrelevante la renuncia de la acción penal por la parte agraviada, pues la persecución de determinados delitos sólo pende de la iniciativa privada en el inicial momento de presentar o no por los hechos la necesaria denuncia, asumiendo, una vez interpuesta ésta, el Ministerio Fiscal el deber de impulsar la persecución de los delitos, que queda así abstraída de la disponibilidad subsiguiente de la parte'.

El Auto de la AP de Salamanca, Sec. 1ª, de 13-06-2017, nº 237/2017, Rec. 189/2017, aborda la cuestión en los siguientes términos: Como disposición común a todos los delitos societarios el art. 296 introduce una condición objetiva de perseguibilidad común. Establece que:'1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas'.

Quedan de este modo configurados los delitos societarios como semipúblicos, lo que constituyen la excepción, frente a la regla general de la persecución de oficio de los delitos en nuestro ordenamiento, atendida la asunción de responsabilidad del Estado, para no hacer recaer el peso de la acusación sobre los particulares, ejerciendo la acción penal, en defensa de la sociedad y la legalidad vigente de oficio, por medio del Ministerio Fiscal.

En la distinción entre delitos públicos, semipúblicos y privados, han prevalecido los primeros. Excepcionalmente se han tipificado como delitos privados o semipúblicos, aquellos supuestos en los que se buscaba proteger al ofendido y se entendía que la tramitación del proceso y su publicidad podían incidir victimizándolo en mayor medida. También ha sido esa la opción cuando se ha querido dejarle la libertad de preservar su privacidad, en delitos concernientes a la intimidad personal. Igualmente, ha sido el criterio seguido cuando el bien jurídico en liza se ha considerado de poca entidad. De forma que la exigencia para la persecución de un delito de denuncia o querella guarda, desde esta perspectiva, una estrecha relación con el principio de mínima intervención. En todo caso constituye una despenalización de la conducta por la vía de hecho. (En este sentido, Report on decriminalisation, 27 de marzo de 1980, Council of Europe, European Committee on Crime Problem, Estrasburgo).

El Tribunal Supremo, en esa línea, lo ha entendido como una manifestación del principio de mínima intervención. 'Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia, en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil pudiera ser de suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias'. (En este sentido, STS 2.ª 18/10/2011 y STS 2.ª 15/12/2000 ).

Por su parte la STS 2.ª 16/03/2007 , recuerda que '... si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera 'legitimatio ad processum' que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su Estatuto ( art. 3.7 Ley 30/81 )) y del propio CP (art. 296.1 y 2 ), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido o su apartamiento del procedimiento no extingue la acción penal'.

Comprende la cita a la STS, Penal sección 1 del 17 de abril de 2013, que declaró 'En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma. Y además la STS, Penal sección 1 del 16 de marzo de 2007 Sentencia: 245/2007 -, Recurso: 711/2006, Ponente: Francisco Monterde Ferrer 'esta Sala ha dicho (Cfr. ATS de 9 de febrero de 2001; STS de 15-2-2002, nº 240/2002) que, si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia , como una verdadera 'legitimatio al processum' que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su Estatuto ( art. 3.7 Ley 30/1981 (EDL 1981/2897)) y del propio Código Penal (art. 296.1 y 2), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento, no extingue la acción penal.'.

Tampoco concurre ninguna vulneración del principio acusatorio en el Auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado de 26- 1-16 (f. 291), por la falta de mención en el mismo al denunciante o a la sociedad representada por aquel, cuando en el, se alude a la desconvocatoria de la Junta General, impidiendo con ello a los socios el ejercicio de sus derechos de información, participación en las gestión social y control de la misma, aunque finalmente se mantuvo por la medida cautelar adoptada por el juzgado instructor, celebrándose finalmente, no siendo precisa la expresa cita del mismo a diferencia de la de los acusados que si resulta precisa, coincidiendo sus antecedentes facticos, sustancialmente, con el relato de hechos comprendido, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, estando las demás cuestiones planteadas vinculada con el fondo del asunto.

Segundo.-El artículo 293, por el que se formula acusación en autos, sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, con la pena de multa de seis a doce meses. Dicho tipo aparece analizado en la STS Sala 2ª, de 07-06-2017, nº 413/2017, rec. 2015/2016, que indica: Esta Sala en su sentencia nº 1953/2002, de 26 de noviembre, reiterada en la 284/2015, de 12 de mayo, delimita el alcance de esta figura criminal muy cuestionada doctrinalmente: El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS. núm. 654/02, de 17 de abril, a propósito del artículo 291 C.P, que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 CC). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal.

Igualmente, en consonancia con la doctrina mayoritaria, hemos afirmado el derecho de información del socio, en obvia remisión a los arts. 112 y 212 LSA vigentes en el momento de autos, que es evidente su naturaleza de derecho fundamental para el accionista al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito con anterioridad a las Juntas, o verbalmente los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente los administradores están obligados a proporcionárselo ( STS 330/2013, de 26 de marzo).

Se parte en la misma de una interpretación restrictiva del art. 293 CP, reiterada por nuestra jurisprudencia, como la sentencia 91/2013, de 1 de febrero: (...) está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo, en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal').

'En idéntico sentido la STS 650/2003, de 9 mayo indica que la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal'). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta ) (...).

En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

(...) Por lo que se refiere al elemento normativo 'sin causa legal', tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los Administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. Cuando los Administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del ámbito penal. Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva (...).

Igualmente, la concreción de esa fundamentación material, ámbito del objeto, conducta típica y elemento normativo ('sin causa legal'), son descritas en la STS 1351/2009, de 22 de diciembre (FJ 3º) , con referencia a la redacción mercantil de la época, coincidente con la de autos:

Conforme a la Doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA. Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad......

Y en cuanto a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, bajo este enunciado deben englobarse sin duda los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, ya que mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad anónima.

El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento 'malicioso y reiterado', tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes.

La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal.

En materia de juntas, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en la Sentencia de 10-06-2014, nº 477/2014, rec. 79/2014, también destaca que los socios, ante las reiterada denegación de información llegaron a promover acciones civiles para una convocatoria judicial de la junta y, se refiere en el hecho probado, que los acusados retrasaron el cumplimiento de la obligación, incluso iniciando un procedimiento de recusación contra el magistrado encargado de la resolución. El hecho probado es claro en la relación de la negación al derecho fundamental del socio a conocer la gestión social. En consecuencia el motivo se desestima. También al respecto el Auto de 01-03-2012 del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 395/2012, Rec. 2236/2011, al disponer 'En el supuesto que nos ocupa la imputada no sólo no ofreció la información requerida, sino que se negó a convocar Junta en repetidas ocasiones. Por tanto, la falta de información, existe, tanto por la negación como por la falta de convocatoria de la Junta, siendo tanto más grave y relevante esta segunda figura cuando lo que se produce en los socios es el efecto indeseable de omitir la información que permite estar al corriente de la marcha de la sociedad

Pretende la recurrente una restricción en la aplicación del tipo penal mencionado, amparando la restricción de la intervención de la jurisdicción penal cuando estemos ante unos hechos perseguibles en otro orden jurisdiccional, pero olvida que, conforme jurisprudencialmente se ha precisado, la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto (ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social), de la conducta típica (negativa o impedimento) y del elemento normativo (sin causa legal), y que analizando cada uno de esos parámetros, a la vista de los hechos enjuiciados y probados, estamos ante un tipo perfectamente aplicable. Piénsese que no hay información si no hay Junta , y no hay Junta si no se convoca por quien tiene el deber y obligación de proceder a esa convocatoria'

Tercero.-En el presente supuesto del material probatorio obrante a los autos se desprende, que al no haberse convocado por los administradores del Racing, la Junta General ordinaria, transcurrido el plazo legal y estatuariamente establecido en los art 164.1 de la LSC y 15 de los estatutos sociales, conforme al art. 169 LSC, con fecha 2-12-13, la Asociación de Peñas Racinguistas, solicitó al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, la convocatoria judicial de Junta General Extraordinaria de accionistas de la sociedad Real Racing Club de Santander SAD, de la cual era accionista, (f 50 y ss), incluyendo en el orden del día entre otras cuestiones: 6) Aprobar en su caso el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de la Sociedad tanto en el ejercicio 2012/2012, como en los referidos a los años anteriores; 7) Anular, en su caso la retribución del consejero D. Laureano como director ejecutivo, aprobada en Juan General el 20-12-12 y restitución de lo aportado; 8) Modificación de los Estatutos Sociales (arts. 21 y 16); 9 ) propuestas de retirada del nombramiento de Juan Enrique, como Presidente Honorífico de la sociedad; 10) Cese de los actuales administradores y nombramiento de nuevos consejeros, que dio lugar al procedimiento de jurisdicción voluntaria 500/13. Por diligencia de ordenación de fecha 19-12-13 (f. 116) se admitió a trámite la misma, acordando el traslado por término de 10 días al Consejo de Administración, que aparece verificado mediante escrito de 2-1-14 (f 117), en el que se reconoce la notificación con fecha de 23- 12-13, con oposición al haberse convocado el mismo día Junta General del Club, publicada en el BORME el 30-12-13, para el día 31-1-14 a las 12.00 horas en primera convocatoria y el 1-2-14 en segunda convocatoria (f. 118), motivo por el cual mediante Auto de fecha 10-1-14 nº 7/14 del Juzgado Mercantil nº 1 (f. 127) fue desestimada la solicitud al haberse convocado junta extemporánea pero válida, con referencia a la carencia sobrevenida de objeto, como se recoge en el mismo y en el informe unido al folio 143.

Después el Sr. Laureano, como Presidente del Consejo de Administración del Real Racing Club S.A.D., recibió vía fax el día 27-1-14, la comunicación obrante al folio (f 531), informando en relación a la Junta General del día 31-1-14, que el Sr. Juan Enrique, había sido cesado en el cargo de Administrador de la mercantil WESTERN GULF ADVISORY SPORTS HOLDING BV (en anagrama WGA SH) y revocados todos los poderes que haya podido otorgar para actuar en nombre WGA. SH, y todo ello con efectos 17 de enero de 2014, cómo así consta en el consta en el registro de la Cámara de Comercio Holandesa, suscrita por Basilio como administrador judicial de (WGA SH).

El día anterior a la Junta 30-1-14, a los folios 14 y ss, figura la escritura de revocación de poderes, otorgada ante la Notario de El Astillero, por Basilio, en representación de WESTERN GULF ADVISORY SPORTS HOLDING BV, entidad de la que es socio único WESTERN GULF ADVISORY ASSETS AND WEALTH MANAGMENT BV, incorporando certificación de la Cámara de Comercio, y resolución del Tribunal de Ámsterdam Sección de derecho privado número de quiebra C/13/11/682, donde se destituye al anterior síndico de quiebra de WESTERN GULF ADVISORY ASSETS AND WEALTH MANAGMENT BV, y se le nombra al Sr. Basilio, así como resolución del socio único firmado por el mismo como administrador concursal, de la destitución de Juan Enrique, del cargo de consejero único de la sociedad, con efecto a partir del 17-1-14 en los sucesivo e igualmente cancelar todos los poderes de representación concedidos al Sr. Juan Enrique y la sociedad, y nombrar al socio consejero de delegado de la sociedad, con requerimiento para notificación en las oficinas del Racing, o en su caso mediante comparecencia en la propia junta que se celebrara al día siguiente, así como la expedición de copia autorizada para su presentación en la misma.

El mismo día, se emite firmada por el Sr. Laureano, como Presidente y Consejero Delegado del Real Racing Club, la nota de prensa obrante a los folios 9 y 10, titulada SOBRE LAS COMUNICACIONES RELATIVAS AL CESE DE D. Juan Enrique COMO ADMINISTRADOR DE WGA SPORTS HOLDING, B.V., con el siguiente contenido: ' El Consejo de administración del Real Racing Club de Santander, SAD, ante la comunicación recibida desde un número de fax, que aparece suscrita por quien dice ostentar facultades de decisión en la sociedad WGA Assets and Wealth, B.V., y en tal condición haber dispuesto el cese de D. Juan Enrique como administrador único de WGA Sports Holding, BV., decidió inmediatamente hacer público su compromiso con la legalidad y la sujeción y acatamiento a las normas jurídicas en que se fundamenta la ordenada convivencia. Así se hizo constar en nuestro anterior comunicado.

Esta estricta observancia de la legalidad es aún más necesaria en el ámbito de las personas jurídicas. A este respecto han sido múltiples las voces que han demandado la dimisión del consejo, y muchas de ellas me consta que lo han hecho de buena fe, siguiendo los cantos de sirena que entonan día tras día medios de comunicación.-

Pero ninguna voz, en cambio, ha puesto de manifiesto qué consecuencias tendría la dimisión. Qué sucedería en el Racing al día siguiente. Qué evitaría la liquidación si WGA Sports Holding, B.V. no nombra inmediatamente un nuevo consejo. Esa responsabilidad es la que me mantiene al frente de consejo, sabedor de que al día siguiente de mi dimisión sobrevendría la liquidación del club si la sucesión no está prevista y dispuesta de antemano, lo cual a día de hoy pasa por la voluntad de WGA Sports Holding, S.V. y nadie más. Ninguno de todos los que reclaman mi dimisión trajo nunca el nombramiento de mi sustituto firmado por WGA Sports Holding, B.V. y, sin eso, pedirme que dimita es como pedir a un piloto que deje la cabina, sin nadie que pueda entrar en ella. Piénsenlo y díganme si ustedes habrían sido tan irresponsables de abandonar su puesto sin esperar al relevo. Esa es la diferencia entre hablar por hablar, o con ánimo de hacer daño, y pararse a pensar en las consecuencias de los actos.

La solución que encontró mi consejo, y que desde el primer día enturbiaron algunos medios fue la reducción y ampliación de capital, para que mi sustituto saliera legalmente de las aportaciones de los socios o inversores. Quien ponga dinero que tome el mando. No funcionó. No hubo un líder.

Ahora, por fin, el relevo parece llamar a la puerta. Bienvenido sea, aunque como responsable de una bancarrota pueda estar dispuesto a recoger más que a sembrar. Procede, finalmente, comprobar sus credenciales y escuchar su parecer. Mas en este punto no cuento más que con un fax, según el cual su firmante ostenta facultades en WGA Assets and Wealth, B.V. y, merced a ello en WGA Sports Holding, B.V.

Produce extrañeza y cierta Inquietud que quien se presenta de este modo no explique ni mínimamente su condición, ni haya exhibido documento alguno más que su palabra. Especialmente cuando según la escritura de constitución de WGA Sports Holding, B.V. su socio fundador no es WGA Assets and Wealth, B.V., sino WGA Portfolio Management, B.V. Es preocupante que no se haya molestado en explicarlo.

He comprobado en el registro de la cámara de comercio de Amsterdam que efectivamente WGA Assets and Wealth, B.V. es desde hace dos semanas administradora de WGA Sports Holding, B.V. pero como mi relevo no ha exhibido un solo documento he tenido que comprobar yo también si la misma Cámara de Comercio le acredita a él como representante de WGA Assets and Wealth, B.V. con el resultado de que, a la fecha de este comunicado, 30 de enero de 2014, según el citado registro, el administrador de WGA Assets and Wealth sigue siendo, como desde su constitución, D. Juan Enrique.

Como el registro es público cualquiera puede comprobarlo, como ha hecho el Racing.

Por último, he tratado de comunicarme con el comunicante, a través del fax desde el que él se puso en contacto conmigo, para ver si llegaba a tiempo de que pudiera darme una explicación, o enviar algo más que una cuartilla firmada, que es lo único que he recibido, pero no es posible.

Sin credenciales, sin haberse presentado, sin posibilidad de comunicar con él y no constando en el registro de la Cámara de Comercio de Amsterdam que el administrador de WGA Assets and Wealth, B.V. sea él, sino D. Juan Enrique., creo que no se dan las circunstancias legales mínimas indispensables para dejar mi cargo, responsablemente, sin provocar el riesgo de la inmediata liquidación del Racing, y he decidido conjuntamente con mi consejo suspender la asamblea convocada para que el candidato a relevarme pueda justificar adecuadamente su condición, pero no sin hacerle ver que, para no perjudicar al Racing, sería mejor y más útil que lo hiciera con tiempo y con documentos, tal como habría hecho a la recíproca cualquier administrador español que se hubiera desplazado a Holanda, presentándose con antelación, exponiendo sus razones y documentos, y permitiendo la transición pacífica que tanto se demanda, pero no se procura, porque interesa más el rédito político de unos y otros que la pervivencia del club.'Conforme al folio 272 no existe constancia en el Club de ningún acta o acuerdo del Consejo de Administración, desconvocando o anulando la junta de accionistas, comunicada en la nota de prensa trascrita.

El mismo día previsto para la celebración de la junta suspendida 31-1-14, en Sr. Basilio, presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia de Santander, por la suspensión de la junta, al impedirle sin causa legal el ejercicio de los derechos de asistencia y voto como socio mayoritario de la mercantil, por delito societario de los arts. 291 y 293, con abuso del cargo, contra los miembros del Consejo de Administración, interesando la adopción de la medida cautelar de ordenar la celebración de la junta, lo que fue acordado en el Auto de 31-1-13, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santander, acordando el mantenimiento de la convocatoria de la Junta, cuyo acta obra a los folios 280 a 283, siendo acordada la separación de los administradores y el cese del consejo de administración.

Cuarto.-El Presidente Sr. Laureano en su interrogatorio en el plenario, reconoce que percibía una retribución de unos 3.000 € por su cargo, alegando que al convocar la junta para el 31-1-14, por acuerdo del Consejo de administración de 23-12-13, a su vez convocado con fecha, 20-12-13, desconocía la petición de convocatoria judicial, (constando notificada a la representación procesal del Club el mismo día, como se admite en el escrito obrante al folio 117 en el procedimiento 500/13), que fue denegada al haber sido ya convocada. Al folio 521 se encuentra datada el 20-12-13, la convocatoria del Consejo de Administración, a la reunión de 23-12-13, no recordando si tuvo conocimiento anterior por los medios de comunicación, al indicar que no leía habitualmente la prensa. Afirma que el 27-12-13 recibió el Fax de Basilio, que decía representar a WGA SH, por ser su administrador, tomando el mando, no dándole credibilidad, al parecerle poco formal, por no haberse personado en el club, intentando ponerse en contacto con él, haciendo gestiones mediante mercantilistas y del registro holandés sin conseguirlo, afirmando que (WGA SH) era la dueña del Club, y que el socio mayoritario era inicialmente WGA Portfolio, apareciendo después WGA ASSETS AND WEALTH MANAGMENT BV, cuyo administrador seguía siendo Juan Enrique, el día 30 al consultarlo en el registro holandés, en el que no estaba destituido en el mismo, añadiendo que no había tramitado el exequatur, invocando además la cotitularidad de las acciones con Juan Enrique. Afirma que no había recibido la documentación aportada en la notaria por Basilio, hasta el día 31 cuando regresaba a Madrid, indicando que los medios hablaban de algunos abogados, que le habían localizado en Holanda, no pudiendo guiarse por aquellos por cuanto eran partidistas, y no entrando en contacto con dichos Letrados, al no tener relación con ellos. Indica que al llegarle el escrito de la notaría les dijo a los trabajadores del club que cerraran las instalaciones y se marcharan, por el ambiente hostil reinante en aquel momento, al haberse producido un asalto al palco, y al no tener conocimiento todavía del mantenimiento de la junta, hasta el medio día estando ya en Madrid, no pudiendo asistir a la misma al haberse desplazado en coche. Señala que la desconvocatoria, se realiza el día anterior 30 a las siete de la tarde, haciéndose pública a través de los medios de comunicación, y que la decisión la toma él, con su consejo, consultándoles por llamada telefónica, tras haberse asesorado por especialistas, por la incertidumbre existente, diciéndoles que estaban de acuerdo, al coincidir con las explicaciones que les daba, y las consultas previas que había realizado, porque era lo más justo, y al ser lo contrario una temeridad, por falta de seguridad, en garantía de los socios minoritarios. Añade que el Sr. Mario llego de Madrid el día anterior 30, para acudir a la junta, hablando con el mismo cuando estaba en el tren quedando en pasar a buscarle por Torrelavega, para ir ambos a la junta al día siguiente, estando pendiente en ese momento de la contestación de Basilio, intentándolo reiteradamente en una notaria de Santander, enviándole finalmente por correo la nota de prensa, al salir tarde de la notaria sobre las 22 horas, añadiendo también que aquel anteriormente quería cesar de su puesto de consejero, habiéndolo pedido en varias ocasiones, aunque se iba alargando, estando al tanto fundamentalmente las facetas deportivas, y precisando que cuando se lo comenta a Mario, ya lo tenía decido, por recomendación de sus asesores. Indica que el fax recibido no acompañaba ninguna documentación, estando a expensas de que apareciese por el club y lo notificase en la sede social, esperando el mismo día 30 en la notaría contactar con el mismo y que le llegase alguna documentación, afirmando que tenían la intención de celebrar la junta, encontrándose ya las cuentas auditadas, también después de la desconvocatoria con posterioridad, siendo el ambiente en aquel tiempo tenso y conflictivo, habiendo impugnado con posterioridad los acuerdos de la junta. La auditora Sra. María Consuelo, confirma haber auditado las cuentas, recordando que la junta resultó conflictiva.

El resto de los consejeros, sustancialmente atribuyen la decisión de suspensión al Presidente, indicando Mario, que se dedicaba únicamente a las cuestiones deportivas, y que al residir en Alcalá de Henares, el mismo día 30, el Club le manda los billetes de tren para acudir a la junta al día siguiente, yendo a Torrelavega y después a Cóbreces, habiendo quedado esa tarde sobre las 18:00 horas, para ir a la junta al día siguiente, con el presidente, enterándose sobre las 21:00 o 22:00 horas, al recibir la notificación de la prensa, de la suspensión de la junta por el presidente, precisando que le llama el mismo diciéndole que le envía por correo el comunicado, estando ya anulada la junta, por faltar la documentación necesaria, y que ya se había decido, cuando se lo manda, añadiendo que al día siguiente no asistió a la junta, enterándose después del mantenimiento, afirmando que no tenía ningún interés en que no se celebrara, no cobrando nada por su cargo, habiendo querido cesar ya anteriormente por los problemas sociales. El mismo ha aportado a los folios 519, 520 y 522, documentación de las peticiones de sustitución, así como los billetes de tren, en los folios 525 y 526, y la remisión del comunicado de prensa a los folios 528 y 529, a las 22:18 horas con posterioridad a la hora de emisión señalada por Laureano. Octavio, relata que el día 30 había acudido al campo con Romulo, al partido que se suspendió, en el que se produjeron incidentes, al producirse un plante, temiendo por su seguridad y que por la noche, le llama el presidente diciéndole que había estado hablando con los abogados, y que había que suspender la junta, porque el Sr. Basilio, no había acreditado nada, ni habían conseguido localizarle, señalando que la decisión ya estaba tomada, contestándole que si los abogados lo habían indicado no había problema, enviándole el comunicado de prensa poco después. Romulo, explica que se había desplazado desde Valladolid, habiendo acudido también al campo, y que tuvo conocimiento del comunicado de Basilio a través de los medios, recibiendo la llamada del Sr. Romulo el día 30 por la noche, indicándole que se había asesorado y que iba a suspender la junta, comunicándole que no era viable celebrar con una persona que no estaba acreditada, estando conforme, habiendo intentando subir la nota de prensa a la web de Racing, sin haberlo conseguirlo al estar caídos los servidores.

Con tales datos, con independencia de que resulte seriamente dudoso que no llegaran a tener conocimiento previo de la petición de convocatoria judicial, por las noticias de prensa a las que se alude, en el mismo comunicado de prensa, cuando el club dispone de su propio gabinete de prensa, en un momento además especialmente convulso, como indican tanto los mismos como el Sr. Bienvenido, provocando un relevante interés social al respecto, lo cierto es que en cualquier caso, tenían conocimiento de aquella y de la denegación de la misma por al Juzgado Mercantil, al haber sido después convocada por el consejo de administración, en el momento de suspensión y desconvocatoria de la junta, al emitirse el comunicado de prensa, que firma el Presidente, asumiendo la intervención en las gestiones previas, y en la decisión que asume toma, según indica estando debidamente asesorado, aunque afirma que lo consulta con los consejeros, al comunicárselo, ostentando al respecto, una actuación preeminente, frente al del resto de aquellos, a los que les transmite la resolución que adopta con iniciativa al respecto, invocando la recomendación profesional, a la que se avienen, y con inmediata remisión de la nota de prensa, que parece ya tenía redactada.

Incide el presidente, en la impugnación de la representación del Sr. Basilio, que sin embargo le había sido reconocida, el día 30-1-14 por el Juzgado Mercantil en el procedimiento de concurso ordinario 279/2011 (f.11), como también se refleja en el informe de dicho juzgado unido al folio 143, en función de la documentación presentada y debidamente apostillada, junto a la escritura notarial de la misma fecha, como síndico de la quiebra de Western Gulf Advisory Assets And Wealth Managment BV, siendo esta entidad socio único de Western Gulf Advisory Sports Holding BV, e igualmente ante el Juzgado Instructor. Y ello, pese a que en el Informe Anual de la temporada 2012/ 2013 del Club (f. 6 y ss), se consigna que conforme al libro de Registro de Acciones Nominativas, el principal accionista de la sociedad es Western Gulf Advisory Sports Holding BV, siendo titular de acciones representativas del 98,93% del capital social. No puede estimarse por lo tanto justificada, la desconvocatoria, por los motivos expuestos, puesto que incluso las incógnitas que pudieran suscitársele al respecto, pudieron plantearse o aclarase en la propia junta, conforme a la documentación que fuera presentada en la misma. Al efecto si bien el art 179.3 de la LSC, prescribe que en la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, también dispone que en ningún caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, no constando previsión a la anticipada legitimación que era exigida, en el art 16 de los estatutos obrantes a los folios 84 y siguientes. No puede apreciarse por lo tanto, que concurra causa legal al efecto, habiendo sido además desestimadas sus pretensiones, en el procedimiento de impugnación de los acuerdos sociales de dicha junta nº 782/14, tanto en la sentencia de instancia del Juzgado Mercantil nº 1, en la Sentencia nº 328/16 de fecha 29-7-16 (folios 533 y ss), como en la dictada en apelación por la Sección 4ª de la AP de Cantabria nº 465/17 de 28-9-17. Tampoco puede dotarse de justificación a la misma, por el riesgo o peligro invocado por la conflictividad reinante, puesto que finalmente llego a celebrarse, tras acordarlo el Juzgado Instructor, sin especiales incidencias.

Por todo ello, sabiendo que había sido solicitada y denegada la previa petición de convocatoria judicial de junta, aun cuando existiera una intención inicial de celebración de aquella, la desconvocatoria de la misma pese a dichos precedentes fácticos, que ya comportan el recurso previo de la Asociación de Peñas Racinguistas, a los mecanismos y procedimientos legalmente previstos, para instar judicialmente y garantizar su celebración, ante la inactividad del órgano de administración, siendo los derechos políticos de los socios, de asistencia y voto en la juntas generales, los fundamentales de los accionistas, para el ejercicio de los del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad, al influir en la adopción de los acuerdos sociales, relativos a la elección o cese de los dirigentes y representantes de la sociedad, y de control de su actuación, así como de la marcha social, cuando se expresaba y conocía una la voluntad del cese de los administradores, con referencias expresas del presidente a las peticiones de dimisión del mismo, en el la nota de prensa, la suspensión de la junta sin causa legal, por no serlo las pretendidas por la presidencia por los motivos expuestos, integra el delito imputado del art. 293.

La desconvocatoria en tales términos supone una abierta conculcación, y obstaculización del ejercicio del derecho de los accionistas a conformar la voluntad social en la junta, con ejercicio abusivo del cargo representativo, impidiendo su expresión en la misma, al suspenderla, conociendo la intención contraria a sus intereses de permanencia en cargo, además retribuido para el presidente, con verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva del derecho de los socios, para evitar el cese, que justifica la sanción penal, por la entidad y gravedad apreciable en el ataque a la legislación mercantil reguladora de los derechos sociales de los accionistas, que además ya habían impetrado anteriormente, la intervención judicial, en garantía de los mismos, de forma por ello fraudulenta y manifiestamente abusiva, efectuándose de forma absolutamente irregular, impidiendo a los socios del ejercicio de los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social y de la marcha de la sociedad, desoyendo los requerimientos y solicitudes de los socios, privándoles de su capacidad de decisión en la misma, para eludir la destitución que se pretendía, o al menos retrasarla sin causa legal. La intencionalidad y el carácter doloso, se desprende además de los términos en los que se encuentra redactado el comunicado de prensa, con múltiples referencias personales directas al presidente, firmante del mismo, que alude repetidamente a las peticiones relativas a su dimisión, y a las consecuencias atribuye a aquella, con alusiones a su relevo, por el responsable de una bancarrota, del que se afirma procede, finalmente, comprobar sus credenciales y escuchar su parecer, aunque descarta hacerlo en la propia junta, o a través de los Letrados, que admite conocer que habían contactado con aquel, para concluir que no se dan las circunstancias legales mínimas indispensables para dejar su cargo, responsablemente, sin riesgo, optando por suspender la junta convocada, para que el candidato a relevarle pueda justificar adecuadamente su condición, pero haciéndole ver que, que sería mejor y más útil que lo hiciera con tiempo y con documentos, presentándose con antelación, exponiendo sus razones y documentos, y permitiendo la transición pacífica que tanto se demanda, pero que indica no se procura, lo que orienta claramente y significativamente a impedir su presumible cese.

En este caso, siendo el órgano de administración colegiado, es preciso delimitar claramente las esferas de las responsabilidad penal y mercantil, ya que en esta última existe una responsabilidad solidaria (LSC art.237) de todos los miembros del órgano colegiado de administración por el daño causado al realizar el acto o adoptar el acuerdo lesivo que solo se excluye para quienes puedan probar que no han intervenido en su adopción y ejecución y que desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a él (LSC art.237), lo que no ocurre en este caso en el que frente a la decisión del presidente, los demás consejeros al menos, no mostraron oposición, dado que la responsabilidad penal no puede ser colegiada, sino personal, y no puede extenderse a todos quienes integran el órgano colegiado por el solo hecho de adoptar una determinada decisión, de manera que, con independencia de las peculiaridades derivadas del hecho de que las decisiones se adopten colegiadamente, deben regir las reglas generales de autoría y participación cuya aplicación implica hacer responder a cada interviniente en el hecho en función de su grado material de contribución al mismo, teniendo en cuenta que para el establecimiento de dicha responsabilidad no es decisivo únicamente el momento del acuerdo como expresión de la voluntad del órgano colegiado, sino también el proceso de formación de la voluntad del mismo, en este caso absolutamente informal, y sobre la información facilitada por el presidente que admite ser quien interviene en las gestiones que trasmite al resto, con la decisión que atribuye a un asesoramiento especializado, pero que en modo alguno ha quedado probado, con el que se considera que al menos la nota de prensa hubiera tenido un contenido diferente al frontal rechazo de la dimisión que tan claramente se aborda, y se retrasa en aquella, de forma incriminatoria, evidenciando su propósito, y la indubitada autoría, por su suscriptor Sr. Laureano, quedando plenamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al mismo, pero que sin embargo no ha quedado suficientemente enervada respecto a los demás consejeros encartados, aun cuando aceptaran las explicaciones y la decisión de aquel, especialmente teniendo en cuenta la nula formalidad del acuerdo, que se reduce más bien a convencerles, de su resolución por referencias a supuestos consejos profesionales, frente a los cuales, los restantes nada objetan, por lo que los mismos deberán ser absueltos, en aplicación del principio por reo, que rige en el procedimiento, siendo únicamente imputable la intencionalidad precisa con la certeza indubitada exigida, en su presidente.

Quinto-En consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, valoradas en conciencia según prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la efectiva comisión por Laureano, de un delito societario del artículo 293 del Código Penal, por el que se formula acusación, en concepto de autor, por la ejecución voluntaria directa y personal de los hechos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. Resulta aplicable el grado de tentativa conforme al artículo 16.1 según el cual hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, puesto que en este caso pese a la efectiva desconvocatoria, impeditiva del ejercicio de los derechos de los socios, no llegó finalmente a producirse, como consecuencia de la intervención del juzgado instructor, al adoptar la medida cautelar de manteniendo la convocatoria de la junta suspendida, evitando que quedaran privados de los mismos.

Sexto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Séptimo.-En aplicación de los artículos 293 y 62 del CP, procede la imposición de la pena inferior en grado, en virtud de la tentativa aplicada, si bien dentro de su mitad superior, atendiendo al grado de ejecución alcanzado, así como al elevado peligro inherente al intento, por la suspensión de la junta la noche anterior al día de su convocatoria, que únicamente pudo ser conjurado, mediante la medida cautelar acordada 'in extremis', por el juzgado instructor, fijándose en la 5 meses de multa con cuota diaria de 15 € teniendo en cuenta el importe de las no desdeñables retribuciones, que se reconocen percibidas en el club con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Octavo.-En materia de costas, procede la condena al abono de Œ parte de las costas procesales causadas como consecuencia de los pronunciamientos absolutorios, en aplicación de lo previsto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código Penal

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debo condenar y condenoa Laureano, como autor penalmente responsable de un delito societario en grado de tentativa del artículo 293 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) A la pena de CINCO MESES DE MULTA, con cuota diaria de QUINCE EUROS (2.250 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

2) Y al abono de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Y debo absolver y absuelvoa Mario, Octavio, y Romulo, del delito por el que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio en relación a los mismos.

Notifíquese la presente resolución judicial a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en este mismo Juzgado, en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa conforme al artículo 789.4 de la LECrim.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de que dimana, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez que la suscribe, en el día de su fecha; doy fe.