Sentencia Penal Juzgado de lo Penal de Barcelona nº 22, Rec. 616/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS (I)

Procede en primer lugar y por cuestiones sistemáticas dar respuesta a la cuestión previa suscitada sobrevenidamente por este Juzgador en cuanto a la declaración como testigo en el plenario de la letrada de la defensa, Sra. Alejo, interesada por la acusación particular y denegada por este Juzgador en dicho trámite tras haber sido inicialmente admitida en el auto de admisión de pruebas. Cierto es que como se ha dicho, inadvertidamente, este juzgador admitió dicha testifical en el auto de admisión de pruebas sin reparar en aquel momento en que la propuesta era la propia letrada defensora. Apercibido de ello al inicio de la segunda sesión del acto de juicio oral, se estima que dicha testifical resulta incompatible con lo dispuesto en art. 416.2 LECRIM, de manera más amplia, con el propio contenido del constitucional derecho de defensa contemplado en el artículo 24.2 CE, y desde una índole práctica, con las disposiciones de la LECRIM -cif. Art. 704- en aras a la incomunicación de los testigos y a su ausencia de relación directa con el resto de las pruebas, al tratarse de la propia letrada defensora de la acusada en el presente acto de juicio oral.

SEGUNDO. - CUESTIONES PREVIAS (II)

En cuanto a las cuestiones previas planteadas por la defensa, debe desestimarse la denunciada falta de legitimación del querellante para deducir la querella que abre las presentes en cuanto a los particulares de la misma relativos a la hija Sonsoles -derivada se alega de haber sido privado de la patria potestad sobre la misma-. Ello porque en el artículo 270 LECRIM reconoce el derecho a todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, la facultad de querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de dicha Ley, sin que exista en el Código Penal norma restrictiva de dicha legitimación respecto de los delitos de sustracción de menores del Art. 225bis objeto del presente a diferencia de, y entre otros ejemplos, lo dispuesto a en el art. 228 CP respecto del delito de abandono de familia, sin que tampoco se haya acreditado la existencia de ninguna disposición especial derivada de resolución judicial del tipo que fuere que limitare o privare de dicho derecho al querellante.

TERCERO. - CUESTIONES PREVIAS (III)

Y por lo que respecta a la presunta vulneración del derecho a la legalidad penal contemplado en los arts. 9 y 25.1 CE derivada - se deduce- de la calificación de los hechos efectuada por las acusaciones, sencillamente no se colige dicha alegación, no acertando a ver este Juzgador cual de las tres garantías clásicas - lex previa, scripta y certa- insitas en el principio alegado se ha vulnerado, relacionándolo en su caso con la eventual subsunción típica de los hechos en los delitos objeto de acusación, a lo cual se dará respuesta infra en el fundamento jurídico de la presente que se ocupe de dicha cuestión .

CUARTO. - PRUEBA PRACTICADA (I)

Los hechos declarados probados lo son como conclusión de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de juicio oral prevenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como de las razones expuestas por las partes en tal acto y que para este Juzgador vencen la constitucional presunción de inocencia con la que el/los acusados han llegado a juicio en este procedimiento, y que desde las SSTC 222/2001, de 5 de noviembre, 219/2002, de 25 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo) comporta su derecho a no ser condenado/s sin pruebas de cargo válidas, lo que implica:

que exista una mínima actividad probatoria practicada precisamente en el acto de juicio oral

realizada con las garantías necesarias,

referida a todos los elementos esenciales del delito y

que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos

En esa operación este Juzgador ha partido de las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional en sus históricas sentencias de 28 de julio de 1981 y 26 de julio de 1982 y que llevan a distinguir - y por ello, a exigir- para que se dé un fallo penal condenatorio, dos fases probatorias perfectamente diferenciadas:

Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, esto es, practicadas en juicio por aportación de la acusación, con todas las garantías y que sean de cargo,

Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios. Es este sentido, debe señalarse que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley, y por ello viene afirmando el Tribunal Constitucional que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, siendo preciso que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone - cif. STC 31 mayo 1985- que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos - cif. art. 741 LECrim-.

En el caso, y por lo que respecta a la primera operación, este Juzgador ha tenido para alcanzar la convicción expresada en el hecho probado, las siguientes pruebas - sin perjuicio del contenido exacto de las manifestaciones, recogidas en el soporte audiovisual de la vista-:

La declaración testifical del Sr. Cosme, quien enterado de sus obligaciones legales y del contenido del secreto profesional y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas de la acusación particular que el día 19 de febrero de 2020 compareció como Procurador en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en nombre de la acusada, sustituyendo a otra compañera. Que no recordaba quien le confirió el encargo, suponiendo que debió ser la dirección letrada. Que no recordaba el nombre de la dirección letrada. El procedimiento se refiere a hechos de hace cuatro o cinco años y no lo puede recordar. Que llevan muchos asuntos en su despacho. Que los tramitan de la manera más profesional posible. Que compareció también en un procedimiento de ejecución forzosa, y en un procedimiento en el juzgado de instrucción 28 de Barcelona. Que no recordaba quién le pudo enviar la documentación anexa al escrito presentado en este último juzgado. Que si lo presentó es porque recibió instrucciones en ese sentido. Que no puede concretar la persona que se lo indicó. Que generalmente contactan con los abogados, no con los clientes. Que la relación profesional es de mandato. Que habitualmente la documentación se remite por correo electrónico, no pudiendo concretar en este caso sí esa fue la vía. No se interesaron preguntas por el Ministerio Fiscal. A preguntas de la defensa, que pudiera ser que el encargo se lo hubiera conferido directamente la clienta. Que el escrito de comparecencia en muchas ocasiones es confeccionado por el propio despacho del dicente. Que en ese escrito se indica el número de referencia del expediente de su despacho si el escrito está confeccionado por su propio despacho, porque utilizan una plantilla que ya incorpora dicha posibilidad.

La declaración testifical de la Sra. Macarena, quien enterada de sus obligaciones legales y del contenido del secreto profesional y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas de la acusación particular que en fecha 19 de febrero de 2020 presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 BCN un escrito renunciando a continuar representando a la acusada. Que fue presentado por decisión propia de la dicente. Que ese mismo día supone que debió informar a la acusada de su decisión de renunciar. Que la acusada le envió un Whatsapp lamentando la decisión. Que no habló con la acusada personalmente ni por teléfono, sino a través de mensajes de Whatsapp. Que el auto 27/2020 que le notificó el día 17/2 el Juzgado de Familia lo notificó ese mismo día tanto a la letrada como a la propia acusada. Que la letrada directora estaba en situación de baja médica y lo notificó por eso a la acusada, poniéndose a disposición de la acusada en todo lo necesario precisamente por dicha situación de baja. Que a su juicio la acusada tenía conocimiento de la existencia de dicha resolución judicial de 17/2/2020. Que este juicio se había suspendido en numerosas ocasiones por la situación de baja médica del acusado o de su letrada. Que el juicio se celebró finalmente el 12.2.2020. Que acusada y letrada estaban enteradas y conocían el señalamiento, pero no comparecieron. No se interesaron preguntas por el Ministerio Fiscal. A preguntas de la defensa, que previo a la celebración del juicio el día 12, el día anterior, 11, recibió un certificado médico de la acusada que presentó en el juzgado. Que la dicente acudió a la vista del día 12/2/2020, que no se suspendió por decisión de la Juez. Que no recordaba si desde la misma sede judicial llamó por teléfono a la acusada y le informó de dicha decisión de no suspender. Que no recordaba si ese mismo día ya le indicó a la acusada que renunciaba a su representación, pero que se lo comunicó es una cosa segura. Que en todo caso le notificó el auto dictado por el juzgado el día 17/2/2020. Creía recordar que la renuncia a su representación fue posterior a la notificación de dicho auto. Que no recibió respuesta ni confirmación de la acusada ni de la letrada a la notificación de dicho auto.

La declaración testifical de la Sra. Paloma, quien enterada de sus obligaciones legales y del contenido del secreto profesional y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas de la acusación particular que el día del 17 de febrero de 2020 era la letrada de la acusada en un procedimiento seguido ante el juzgado de instrucción 28 de Barcelona. Que es cierto que recibió la venía profesional por correo electrónico de su compañera Sra. Alejo, a principios de febrero, sin poder concretar fecha. Que el día 17.2.2020 presentó un escrito aportando copia del auto de un juzgado de familia dictado en la misma fecha. Que dicha resolución se le remitió desde el correo electrónico de la compañera Alejo. Que la Sra. Alejo le comentó que iba a estar de baja y si la podía ayudar en alguno de los procedimientos que llevaba. Que en esos casos la Sra. Alejo le daba las instrucciones pertinentes. Que en el caso del procedimiento del JI 28 BCN su compañera le dijo que hiciera todo lo posible en defensa de los menores. Que ese día 17.2.2020 no contacto concretamente con la Sra. Alejo. Que le sorprendió recibir esa resolución porque no estaba personada en este procedimiento, pero una vez que lo leyó entendió su pertinencia. Que tampoco lo comentó con la Sra. Mariola. Que no comparte despacho con la Sra. Alejo, sino que cada una de ellas tiene su propio despacho. Que en el presente procedimiento asumió inicialmente la defensa de la acusada. Que es cierto que se han ido concediendo diversas venías con la Sra. Alejo en función de sus necesidades. Que jamás habló con la acusada personalmente. Que las instrucciones siempre se las ha dado la Sra. Alejo. Que normalmente recibía las notificaciones de los procedimientos en los que estaba personada directamente de los procuradores. Que el auto del juzgado de familia 18 BCN fue un mero reenvío, sin instrucciones. En ese escrito presentado ante el JI 28 BCN se acompañaban otros documentos gráficos y un archivo de audio, que recibió por correo electrónico de la Lda. Alejo. Que llegó la documentación sin instrucciones. Que las instrucciones genéricas ya se las había dado anteriormente. No se interesaron preguntas por el Ministerio Fiscal. A preguntas de la defensa, que la letrada Sra. Alejo le solicitó que le llevara los procedimientos de la acusada mientras ella estuviera de baja. Que las instrucciones genéricas era hacer lo necesario para defender a la Sra. Mariola y a sus hijos. El auto del juzgado de familia 18 le fue reenviado desde el correo de la letrada Señora Alejo. Que ignora quién lo envió personalmente, pudiendo informar únicamente de la dirección de correo electrónico de la emisora. En principio estas medidas eran de naturaleza temporal mientras durara la baja médica de la letrada Sra. Alejo. Que en ningún momento habló con la letrada Sra. Alejo respecto de la recepción del auto del juzgado de familia 18 BCN.

.

La declaración testifical del Sr. Nicanor, quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas de la acusación particular que los hijos de la acusada, Sonsoles y Jose Daniel, eran alumnos del centro escolar donde trabaja el dicente. Que en febrero de 2020 los menores tenían un historial de ausencias a clase. Que dejaron de acudir a clase a partir del día 12 de dicho mes y año. Que recibió un correo electrónico de parte de la madre indicando que los menores habían tenido gastroenteritis y que aportaría un certificado médico, que no le consta que la madre hubiera llegado a aportar nunca. Que en fecha 16 de febrero recibió otro correo electrónico de la madre con copia a su abogada. Que desde el centro llamaron por teléfono a la madre en dos ocasiones, pero el teléfono no estaba operativo. Que no recordaba cuándo y cómo contacto el padre con el centro, aunque sí sabe que lo hizo. Que conocía que el padre les comunicó que iba a haber una vista de la que podría resultar un cambio en la guarda y custodia de los menores. Que no acudió a dicho juicio como testigo. Que ignora porque vía le llegó la información, pero sí supieron que se celebró la vista y su resultado, aunque los niños ya no llegaron a volver al centro. Que del juzgado de familia contactaron con el centro preguntando si los niños habían asistido a la escuela ese día 12/2. Creía recordar que hasta el día 5 de marzo los menores no volvieron a asistir al colegio. A preguntas del Ministerio Fiscal, que no recordaba el contenido del correo electrónico remitido por la madre. A preguntas de la defensa, que la madre aludió a una enfermedad como causa de inasistencia de los menores, pero no aportó nunca el justificante médico. Que el correo electrónico al que ha aludido del padre informando de la celebración del juicio no podía concretar la fecha, pero que cree que fue antes de que se celebrará dicha vista. Que llamaron a la madre a raíz de la llamada de la secretaria judicial del Juzgado.

La declaración testifical del Agente CME TIP NUM013, quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas de la defensa es el inspector jefe de Menores y que firma todos los documentos que salen de la unidad dirigidos a cualquier juzgado. Que recibieron un oficio del juzgado de familia 18 ordenándole notificar a la acusada una resolución judicial. Que es posible que el oficio judicial incluyera las advertencias legales de comisión de delitos de desobediencia. Que no se pudo dar lugar a dicha notificación y requerimiento. No se interesaron preguntas por el Ministerio Fiscal. A preguntas de la acusación particular, que es el jefe de la unidad central de menores de CME. Que firma prácticamente todos los documentos que salen de su unidad. En febrero de 2020 se les encargó localizar a los menores. Que en estos casos inician una investigación que incluye datos bancarios y terminales telefónicos entre otras cuestiones. Que lo ignora concretamente, pero cree que se debió llamar al teléfono de la madre. Que sabe que las gestiones fueron infructuosas. Que en su unidad hay un agente que se llama Jose Manuel, del que no recuerda su correo electrónico profesional. Que ignora concretamente si dicho agente se reunió con el padre de los menores. Que no recordaba si se dispuso un operativo policial ante un centro médico donde la acusada tenía que renovar una baja médica. Que dispuso el envío de agentes al domicilio de la acusada y a la escuela de los menores, no pudiéndolos localizar. Que el día de la entrega de los menores, 4 de marzo, no estuvo presente. Que se remite al documento elaborado. Que se intentó localizar el teléfono móvil de la acusada, pero esta compareció con los menores antes de que se recibieran los datos de las operadoras. Que en estos casos se realizan múltiples llamadas a los teléfonos de los progenitores. Que le consta que el padre suministró teléfonos del entorno y familiares de los menores, ignorando que concretas gestiones se realizaron por los agentes del grupo.

La declaración testifical del Agente CME TIP NUM014, quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que el día 18 de febrero de 2020 fueron a recoger los menores a un domicilio en la CALLE001, con resultado infructuoso. Que los vecinos informaron de que hacía una semana que no se veía ni oía a nadie en dicha vivienda. El dicente únicamente participó personalmente en esta actuación, ignorando el resto de actuaciones. A preguntas de la acusación particular, que en este caso concreto no participó en otras actuaciones. Que ignoraba la participación que en dichas investigaciones pudiera tener su compañero Jose Manuel. No se interesaron preguntas por la defensa. A preguntas de este Juzgador, que la actuación en la que participó el dicente se realizó por tres efectivos.

La declaración testifical del Agente CME TIP NUM015, quien enterada de sus obligaciones legales y del contenido del secreto profesional y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que su participación en los hechos objeto del presente se limitó a acompañar a funcionarios de la DGAIA a recoger a los menores en el domicilio indicado, en el caso CALLE001. Que no había nadie en dicho domicilio y no pudieron recoger a los menores. Sabe que se realizaron otras gestiones en este asunto, pero la dicente no participó, y concretamente no acudió nunca al centro escolar de los menores. Que cuando la acusada compareció en el juzgado con los menores, se recibió una llamada del juzgado y la dicente y otro compañero acompañaron a la acusada a las dependencias judiciales donde entregó a los menores. A preguntas de la acusación particular, que en la entrega de los menores comparecieron la madre y éstos, no pudiendo recordar sí también compareció algún letrado. No se interesaron preguntas por el Ministerio Fiscal.

La declaración testifical del Agente CME TIP NUM016, que intervino mediante videoconferencia y que, enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que el día 18 de febrero se dirigieron a un domicilio sito en la CALLE001, NUM017, de Barcelona para localizar a unos menores. Que en ese asunto recuerda que intervino posteriormente realizando una llamada telefónica que documentó en un oficio. A preguntas de la acusación particular, que en cuanto a sus gestiones se remitía al oficio que obra en las actuaciones, sin poder recordar si hizo constar que el teléfono de la madre pudiera estar desconectado. Que no intervino en otras diligencias de localización de los menores. No se interesaron preguntas por la defensa.

La declaración testifical del Sr. Nazario, quien enterado de sus obligaciones legales y previo juramento/promesa de decir verdad manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que después del dictado de la resolución del juzgado de familia, se puso en primer lugar en contacto con el director del colegio y luego con Mossos d'Esquadra para saber dónde estaban sus hijos. Al informarle desde el colegio que no los localizaban, llamó por teléfono a la acusada y a la abuela para saber de sus hijos, estando sus teléfonos desconectados. Que las llamó cada día, y siempre estaban los teléfonos desconectados. Que no contactó a través de correo electrónico ni WhatsApp, sino llamando directamente por teléfono. Que desconocía el paradero de los menores en esos días, ni si sus hijos estaban bien o se habían muerto. Que era una situación muy grave para el dicente. Esta situación le generó una gran angustia. Que solicitó ayuda de amigos para entre todos localizar a sus hijos y continuaba en contacto con Mossos y CNP, porque vio que su caso era similar al de otros padres que habían perdido a sus hijos. Que su caso fue mencionado directamente en 2019 en el Congreso de los Diputados, relacionados con la Asociación Infancia Libre. Que muchos miembros de esta asociación hacen las mismas cosas que está haciendo la acusada. Que por eso se puso en su día en contacto con la policía nacional, resultando haber estado vinculada la acusada con dicha asociación. Que por eso solicitó medidas preventivas para que en el caso de que la acusada quisiera hacer cosas similares a los miembros de dicha asociación no pudiera hacerlas. Que hacía que sus hijos hablaran mal del dicente. Los miembros de dicha asociación no entregaban a los hijos cuando había cambios de custodia y se los llevaban, dándose casos de mujeres que estuvieron más de un año con los hijos en paradero desconocido. Que por eso pidió medidas preventivas en el juzgado de familia. Que inicialmente se estableció que sus hijos no podían salir del territorio nacional. Que por eso cree que la madre no pudo llevarse a los hijos en febrero de 2020. Que, en el periodo de los hechos, unos quince días, el dicente estuvo en contacto con policías, abogados, juzgados, coordinadora parental y con los amigos que le ayudaban a intentar recuperar a sus hijos a través de redes sociales. A preguntas de la acusación particular, que contactó entre otras con la Unidad Central de Menores de Mossos d'Esquadra, con cuyos miembros se reunió. Que les aportó toda la información que tenía de personas del entorno de la acusada, familiares y amigos y contactos en redes sociales. Informó también de que la acusada estaba de baja y que tenía que renovarla en un centro médico. Sabe que los Mossos establecieron un dispositivo de control, pero la acusada no acudió el día que tenía que renovar la baja. Que su hijo tenía que acudir al CEDIAC y no tiene conocimiento de que la acusada se pusiera en contacto con dicha institución a tal fin. Que fue denunciado por la acusada por presuntos delitos de agresión sexual a sus hijos, denuncias todas que fueron archivadas. Que la acusada no acudió al juicio de jurisdicción voluntaria para cambiar la custodia, ni tampoco su abogada que estaba de baja médica. Que a su juicio la acusada no acudió porque del tenor de los informes públicos anteriores deducía que la resolución le iba a ser adversa. Que también creía que la acusada intentaba alargar los tiempos del procedimiento para evitar el cambio de custodia. El juicio había sido suspendido en diversas ocasiones, por distintas situaciones de baja médica de la acusada o de su letrada, y finalmente se celebró el día 12 de febrero sin la presencia de acusada ni letrada. Que supo de que no se localizaba a sus hijos por Mossos d'Esquadra y por su abogada, concretamente de que los niños no estaban ni en su domicilio ni en el colegio. Que estuvieron desaparecidos unos quince días. Que los niños desaparecieron ya antes de la celebración del juicio. En una ocasión la acusada había puesto unas grabadoras en la ropa de los hijos para grabar la jornada que tenía que pasar con el dicente. Que puso ello en conocimiento de Mossos d'Esquadra. Estos agentes, que eran distintos de los de la unidad de menores, tampoco localizaron a la acusada. Que nunca se ha puesto en contacto con el dicente nadie del Institut DIRECCION005, ni le han requerido documentación ni procedimiento alguno. Que tampoco nadie de la Universidad DIRECCION004 se ha puesto en contacto con el dicente. A preguntas de la defensa, que le consta que el procedimiento iniciado por su denuncia en Madrid y relacionado con Infancia Libre fue archivado. Que ha aportado un fax remitido por la Policía Nacional al Juzgado de Familia porque sospechaba que la acusada podía actuar en el mismo sentido. Que le consta que la acusada presentó un certificado médico para justificar su ausencia el día 12.2.2020. Que a su juicio la acusada intentó alargar al máximo todos los trámites para que no se diera el cambio de custodia. Que el auto de 17 de febrero acordando el cambio de custodia le fue notificado el mismo día, lo que le comunicó su abogada en los procedimientos de familia. Que una vez que tuvo conocimiento del auto lo puso en conocimiento del director del colegio DIRECCION007 al que acudían sus hijos, porque ya habían comentado que esto podía suceder. El día 18 interpuso una denuncia por sustracción de menores. Que intentaron contactar con la madre y fue imposible localizarla ni a sus hijos. Que les dio tiempo desde la notificación del día 17/2 hasta el día 18/2 para confeccionar la denuncia criminal. Que ignora la fecha en la que le fue notificada dicha resolución a la acusada. Que en el colegio le informaron de que sus hijos no habían acudido ese día. Que no le informaron de eventuales correos electrónicos que hubieran remitido la acusada. Que es posible que le dijera a su abogada que se pusiera en contacto con la abogada de la acusada para resolver la situación.

La declaración de la acusada Mariola, quien, enterada de sus derechos constitucionales y legales, a preguntas de su defensa, única a la que admitió responder, manifestó que se afirmaba y ratificaba en lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción 4 BCN. Que el padre interpuso una demanda de jurisdicción voluntaria solicitando la guardia y custodia de uno de los hijos y el internamiento del otro en un centro de menores, bajo el argumento de un falso síndrome de alienación parental. Que el juicio en dicho procedimiento se celebró el día 12 de febrero, al que no acudió porque su abogada no estaba en la sala. Que la dicente escribió un escrito de su propia mano que pasó a la procuradora solicitando al juzgado que suspendiera el procedimiento. Que al ver que no había respuesta y que tenía que acudir sola al juzgado se puso enferma con vómitos y náuseas. Que no acudió al juicio porque estaba enferma. El juicio no se suspendió. Que su procuradora en ese procedimiento era la Sra. Macarena. Que cuando envió el certificado médico a la procuradora, esta sólo le envió un ok como recibido. Que la procuradora en el mismo momento de la vista le llamó por teléfono llegando incluso a oír a la Sra. Magistrada, informándole de que el juicio no se suspendía y preguntándole porque no estaba allí. Que en ese momento y muy enfadada le dijo que renunciaba a todos los procedimientos. Que como tenía varios procuradores en otros asuntos, designó a Cosme para que asumiera su representación en ese procedimiento. Que atendida la situación le dijo a su letrada que tomara las decisiones mejores en su defensa en los distintos procedimientos que la afectaban. Que no conocía personalmente a la letrada Sra. Paloma en aquellos momentos. Que las instrucciones a dicha profesional se las tuvo que dar su letrada de siempre, y que eran que cualquier resolución desfavorable para la dicente o sus hijos fuera recurrida. Que después de hablar con la procuradora Macarena habló con el procurador Cosme. Que pese a encontrarse mal, preparó unas bolsas y se fue con sus hijos a casa de unos amigos en DIRECCION006 para recuperarse. Que la dicente estaba enferma y al cabo de unos días sus hijos también cayeron enfermos. Que envió un correo electrónico a la escuela avisando de la situación, pero después ya no pudo enviar más comunicaciones porque el lugar donde estaba no tenía conexión de datos. Que cuando se marchó continuaba teniendo la guardia y custodia de sus hijos. Que el padre de los hijos no le llamó, aun cuando es cierto que lo tiene bloqueado en su teléfono. Que la procuradora Sra. Macarena no lo llamó para notificarle ninguna resolución ni concretamente el auto de fecha 17.2.2020. Que es cierto que leyó un correo electrónico de la procuradora el día después de haber entregado a sus hijos en el juzgado. Que el auto de 27/2020 no le fue notificado personalmente por Mossos de Esquadra. Que tuvo conocimiento de dicha resolución por su letrada, que aun estando de baja cuando se enteró, la llamó y le puso en conocimiento. Esa misma tarde noche sus familiares la acompañaron a Barcelona y al día siguiente los entregó en el juzgado. Que su letrada la acompañó personalmente en dicha entrega.

QUINTO. - PRUEBA PRACTICADA (II)

Igualmente, este Juzgador ha dispuesto para formar convicción de las pruebas documentales reproducidas en el acto del juicio oral, como son:

Querella criminal que abre las presentes, interpuesta por Nazario en fecha 18.2.2020, al folio 4 y ss, acompañada entre otros de Autos del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, de fechas 17.2.2020 y 18.2.2020, folios 15v y ss y 37 v y ss,

Auto del Instructor de incoación de D. Previas, de fecha 24.2.2020, al folio 42 y ss

Auto del Instructor de admisión de querella, de fecha 25.2.2020, al folio 45 y ss

Autos del Instructor de intervención de las comunicaciones telefónicas de la acusada, de fechas 28.2.2020 y 2.3.2020, a los folios 53 y ss y 68 y ss,

Actas de entrega de los menores Sonsoles y Jose Daniel por la acusada, de fecha 4.3.2020, al folio 78 y ss

Auto del Instructor de fecha 9.6.2020, acordando el sobreseimiento provisional de las presentes, al folio 83,

Testimonio de os autos 398/2019 del Juzgado de Familia nº 18 de Barcelona, a los folios 127 y ss

Documentación aportada por la querellante, al folio 233,

Auto del JI 28 BCN de 3.3.2020 denegando orden de protección ex Art. 544 ter LECRIM en favor de sus hijos y en contra del padre solicitada por la acusada, al folio 290 y ss

Hoja histórico penal de la acusada, al folio 195,

Documentación de declaración prestada ante el instructor por la acusada, el día 11.2.2021, previa instrucción de derechos y a presencia letrada, al folio 240 y ss,

Documentación aportada por la querellante, al folio 245 y ss,

Auto de incoación de procedimiento abreviado, de fecha 7.10.2021, al folio 336,

Documentación aportada por la querellante con su escrito de acusación, a los folios 359 y ss

Escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de fecha 8.5.2022, al folio 483,

Auto de Instructor de apertura de juicio oral, de fecha 7.10.2022, al folio 487 y ss

Escrito de defensa, al folio 493 y ss

Auto de admisión de pruebas y señalamiento de este órgano judicial, de fecha 17.1.2023, al folio 503,

Documentación aportada en el trámite de cuestiones previas del acto de juicio oral por la acusación particular, consiste en fax remitido por la defensa de la acusada a un órgano judicial, admitida y unida a las actuaciones sin foliar, consistente en documentación judicial e impresiones de mensajes, se dice, en redes sociales,

Documentación aportada en el trámite de cuestiones previas del acto de juicio oral por defensa, admitida y unida a las actuaciones sin foliar, consistente en.

o Informe sobre violencia institucional contra las madres y la infancia, elaborado por la Universidad DIRECCION004,

o Informe Grevio. Primer Informe de evaluación a España,

o Informe EATAF

o Certificación del Institut DIRECCION005 relativa a la acusada, reconociéndola como víctima de violencia institucional,

o Email de la acusada dirigido al CEI DIRECCION007, a las 15.25 horas del día 16.2.2020,

o Documentación bancaria de la acusada.

SEXTO. - VALORACION DE LA PRUEBA

Y por lo que respecta a la segunda operación dicha, valoradas en conjunto las pruebas expuestas conforme a un modelo racional de valoración, la conclusión ha sido el relato de hechos probados , expresión del deber judicial -según el TEDH, caso Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1980 o caso Doorson contra Países Bajos, de 26 de marzo de 1996 -, de realizar una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación y que constituye para este Juzgador la hipótesis más aceptable de lo sucedido con apoyo en una apreciación objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo, habiendo tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes y donde no se ha prescindido , descartándolas, de las posibles alternativas a dicho relato como susceptibles de ser calificadas como razonables.

Esta valoración conjunta de la prueba ha venido determinada, a modo de premisas, por la observancia de las siguientes reglas jurisprudenciales:

Principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, oralidad y publicidad. En este sentido y de manera particular, las SSTS de 17.07.1998 , 21.03.1995 y 09.10.1993 entre otras tantas indican que las pruebas personales practicadas en el juicio oral aportan, no sólo una declaración, coincidente o no con las vertidas anteriormente, sino también unos signos, unos silencios, unas miradas, unos gestos o unas contradicciones que se constituyen también en coadyuvantes de la función judicial cuando ésta ha de realizar un importante esfuerzo intelectual para descubrir la verdad a través de la psicología del testimonio y los criterios de la experiencia.

Que cuando los acusados en un proceso penal no se limitan a negar los hechos atribuidos de contrario, sino que proporcionan una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probativo diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. En esta misma línea argumental, la Jurisprudencia ha establecido sobre el valor a dar a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por el acusado en relación con su presunción de inocencia, los siguientes extremos:

o Que la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado - SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997-,

o Que los denominados contraindicios -como por ejemplo las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable - SSTC 229/1998 y 24/19997- aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado - SSTC 76/1990 y 220/1998-.

o Que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones - SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990-. En otras palabras: que la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Que el artículo 726 LECRIM dispone que el Tribunal "examinará por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad", posibilidad limitada naturalmente por la prohibición de indefensión, de manera que las pruebas documentales que el Tribunal puede examinar son las que las partes, concretamente las acusaciones cuando se trata de prueba de cargo, hayan propuesto como tal prueba documental y hayan sido leídas o meramente reproducidas en sede de informe cuanto el material probatorio haya sido plenamente accesible para las partes - STEDU 6.12.1988, STC 233/2005 y SSTS 18-10-11, 20- 3, 30-4 y 18-12 de 2013-, ello porque la lectura en sí misma de un material probatorio documental conocido por las partes, caracterizado por su permanencia e inmutabilidad, es difícil de entender que añada algún activo en términos de defensa y sin dejar de tener en cuenta que dicha formula no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no sean más que pruebas personales documentadas, añadiendo la STS 13.4.2023 que las grabaciones de sonido constituyen prueba documental. Desde antiguo lo afirma el Tribunal Constitucional ( STC 128/1988 de 27 de junio), en tesis relativamente pacífica en la doctrina (no falta en la dogmática quien prefiere hablar de prueba monumental en lo que constituye una variación más terminológica que conceptual). Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 LECrim como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, cuando está suficientemente identificada y contrastada, como en este caso en que se había procedido a su transcripción por quien, además, compareció en el juicio para refrendar esa transcripción. La prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición). Ahí seguirá, inalterada, en condiciones idóneas para ser examinada directamente y con la pausa y detenimiento que sean precisos por el Tribunal, como así hizo con total legitimidad como expone la sentencia. La reproducción en el acto de juicio oral de las grabaciones no es, por tanto, inexcusable, sino sustituible por la fórmula del art. 726 LECrim.

Que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que la declaración de la/s víctima/s es prueba hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre y cuando el Tribunal valore en dicha prueba la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

o Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

o Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim).

o Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Que, en cuanto a la eficacia de las resoluciones dictadas por otros órganos jurisdiccionales, la doctrina del Tribunal Supremo - cif. STS 9.2.2004- tiene establecido que no vincula, sea dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada. Por su parte, la STS 15.2.2002 hace un resumen de la doctrina jurisprudencial recordando que "...los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y con jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones identidad de cosa juzgada". Por su parte, la STS 12.3.1992 insistiendo en la cuestión, estableció: i) que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; ii) que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; iii), que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Que como prueba procesal de cargo o inculpatoria, no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos que, no son constitutivos de delito, pero de las que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal espacio de prueba:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que, conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio "cualificado".

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento caben el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ,

señalando la STC 135/2003, de 30 de junio que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Desde dichas premisas jurisprudenciales y ya en el caso, por lo que a la mecánica y cronología de los hechos se refiere, la coincidencia en su apreciación entre las partes es prácticamente unánime, pues ambas coinciden en prácticamente la totalidad de los hechos probados.

Así, que la acusada y el Sr. Nazario contrajeron matrimonio, naciendo de dicha unión dos hijos, Sonsoles, el NUM018.2012 y Jose Daniel, el NUM019.2015,que la pareja se divorció, que desde el fin de la relación han sido múltiples las denuncias interpuestas entre ambos excónyuges y de ello procedimientos policiales y judiciales, así como los procedimientos civiles relativos a la custodia de los menores, que hasta el día 17 de Febrero de 2020 la guardia y custodia de los menores Sonsoles y Jose Daniel correspondía a la acusada, que ese día se dictó auto 27/2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 d Barcelona ( Familia), en autos 398/2019, por el que se otorgaba la guarda y custodia del menor Jose Daniel al padre, Sr. Nazario, y de disponía que la menor Sonsoles quedara al cuidado de la DGAIA con suspensión temporal de la potestad parental de ambos progenitores, que la vista oral de dicho procedimiento, celebrada el 12.2.2020, lo fue sin la presencia de la acusada ni de su Letrada, que la Procuradora de la acusada, Sra. Macarena renunció a su representación en dicho procedimiento el día 17.2.2020, que la acusada solicitó el día 24.2.2020 orden de protección ex Arts. 544 ter LECRIM en favor de sus hijos y en contra del padre en el seno de las D. Indeterminadas 6/2020 del J.I. 28 BCN que denegó dicha solicitud por auto de 3.3.2020, y que finalmente, la acusada compareció en dependencias judiciales el día 4.3.2020 haciendo entrega de sus hijos, ha sido admitido pacíficamente por ambas partes a la par que resulta directamente de la documental judicial obrante en autos - no impugnada por ninguna de las partes-.

En este ámbito valorativo, la diferencia esencial entre las partes radica en el conocimiento que se estima tenía la acusada de la resolución judicial de 17.2.2020 dictada por el JPI 18 BCN que le obligaba a entregar a los menores en dependencias judiciales. Y este Juzgador estima que la acusada conoció dicha resolución el mismo día de su dictado y actuó en los hechos objeto de las presentes con total conocimiento de la misma.

Así resulta, directamente, del testimonio de la Procuradora de la acusada en dicho momento y procedimiento, Sra. Macarena, que lo afirmó sin dudas en el plenario. Y resulta indiciariamente según lo dicho supra respecto de dicha prueba, de considerar la actitud de la acusada - que resulta de su declaración en el plenario y de la documental que la corrobora- respecto de sus distintos procedimientos judiciales en que se inmersa, pues es ella misma

quien directamente envía un escrito de su propia mano a la procuradora Sra. Macarena solicitando al JPI 18 BCN que suspendiera el juicio del 12.2.2020 ante la ausencia de su letrada,

quien directamente envía a la Procuradora Sra. Macarena un certificado médico de su baja el día del juicio "... enviándole esta un ok como recibido..."

que la propia Procuradora Sra. Macarena le llama personalmente en el mismo momento en que de deniega la suspensión, manifestando la acusada ". oír a la misma Magistrada hablar ..."

quien directamente trata con el Procurador Cosme la personación de este en dicho procedimiento en sustitución de la renunciante Sra. Macarena

que dicha resolución fue aportada al Procedimiento Indeterminadas 6/2020 del JI 28BCN para solicitar ex novo una orden de protección ex Arts. 544 ter LECRIM.

De lo cual resulta, sin duda alguna para este Juzgador, un estado de alerta y atención máximos en la acusada - por otra parte, lógicos de comprender- respecto de sus procedimientos judiciales y concretamente, respecto del procedimiento 392/19 del JPI 18 BCN, lo que permite descartar cualquier alternativa distinta al conocimiento de la resolución de 17.2.2020 por parte de la acusada el mismo día de su notificación.

En resumen, las pruebas practicadas precisamente en el acto de juicio oral y con todas las garantías necesarias, acreditan, más allá de toda duda razonable, el relato de hechos expresado descartando otras hipótesis explicativas, así como participación de la acusada en ellos y de los que se abordará en los siguientes fundamentos su subsunción típica.

SEPTIMO. - JUICIO DE TIPICIDAD (I). -

Los hechos declarados probados no son constitutivos del/los acusado/s delito/s del Art. 225 bis del Código Penal - uno o dos según las acusaciones particular y publica , respectivamente, en la redacción dada por la Ley Orgánica núm. 9/2002, vigente de 12.12.2002 a 24.6.2021-, del tenor:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años. Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

Norma que sanciona la sustracción de menores, describiendo dos conductas alternativas que integran el delito:

1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

De ello resulta la consideración del término sustracción en este ámbito más que como el hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario RAE en su segunda acepción, como la primera acepción: apartar, separar, de manera que cuando expresa la norma ". se considera sustracción,", realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cfr. STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016 ).

Sobre el tipo objetivo de este precepto, la STS 19.1.2016 señala que el mismo fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002 cuya Exposición de Motivos justificaba la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria " ...la protección de los intereses del menor (.../...) especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.....", y que el Legislador continuaba explicando que " ... el Código Penal de 1995 procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años, agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz y que respecto de aquellos supuestos donde quien verificaba la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor era uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resultaba necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores...".

Como se ha indicado supra, en el caso que nos ocupa, por resolución judicial de 17.2.2020 se atribuyó la guarda y custodia del menor, que hasta entonces ostentaba la madre, al padre, Sr. Nazario y se dispuso que la menor Sonsoles, lo que pese al conocimiento de dicha resolución por la madre que establece el hecho probado, la entrega de los menores no se produjo hasta el día 4.3.2020, ello en un contexto procesal ciertamente laberíntico - Procedimientos 392/19 y 59/19 ante el Jdo. Civil 18 BCN, Diligencias Previas e Indeterminadas ante los JI 4 y 28 BCN-, trufado de bajas laborales, cambios en la dirección y representación procesal de la acusada en dichos procedimientos, que aún sin descartar que formara parte de una estrategia tendente a no desprenderse de sus hijos, no permiten aseverar que la acusada tuviera intención de privar de forma indefinida y definitiva al padre de la custodia de los hijos, siendo compatible, partiendo de que nos encontramos ante un cambio de custodia - que hasta ese momento ostentaba la acusada- con la intención de apurar todas las posibilidades jurídico-técnicas y legales de oposición a la entrega de los menores, discutiendo la resolución que acordaba el cambio de custodia y/o intentando que, directa o indirectamente, fuera revocada dicha decisión - en este sentido, no puede pasar inadvertido que la entrega de los menores se produce al día siguiente a que el JI 28 BCN deniegue la orden de protección solicitada por la acusada-, lo que en términos típicos se estima impide apreciar la gravedad exigida por el tipo a la retención de los menores.

Ello porque el delito exige que se "sustraiga a los menores" y que "el incumplimiento de la resolución judicial sea grave" lo que de forma pacífica ha venido interpretando la Jurisprudencia en el sentido de que la privación ha de ser permanente o con carácter de permanencia -cif. SAP Badajoz de 22-11-2017: " ... Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente ", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos.... ". Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP Valencia, Sec 2ª, de 24.11.2005, o el AAP Madrid, Sec 17a, de 17.6.2004, que coinciden en señalar que la interpretación sintáctica y cosemántica de ambos apartados permite inferir que la norma presupone un propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal. En igual sentido AAP Tarragona, Sección 2ª, de 28.11.2003 que señala que la antijuridicidad debe estar conectada con la eficacia de la resolución judicial que ha sido pronunciada o que puede dictarse en el futuro, en relación con una tendencia subjetiva dolosa de apartar definitivamente al otro progenitor, excluyéndole persistentemente del ejercicio de los derechos y deberes paterno-filiales.

Y ante la falta de uno de los elementos del tipo penal objeto de acusación, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO. - La falta de responsabilidad penal determina la ausencia de responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 Código Penal, a sensu contrario). De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento.

TERCERO. - Finalmente, siendo miles los juicios orales a espaldas de este Juzgador, en pocas ocasiones ha alcanzado la sensación de tristeza y desazón vividas en el desarrollo del presente, especialmente de proyectarse lo vivido y oído en el plenario a la trayectoria vital de los menores Sonsoles y Jose Daniel, algo sobre lo que, respetuosamente, se estima que los progenitores y sus asesores deberían reflexionar.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal