La causa inmediata de la muerte fue parada cardiorespiratoria.
Como consecuencia de los golpes recibidos por la víctima, la misma sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneofacial, excoriaciones en la cara interna del codo izquierdo y contusiones leves en cadera derecha y en el muslo izquierdo. Lesiones de naturaleza contusa que consideradas de forma aislada hubieran requerido para su sanidad de una primera asistencia facultativa, compatibles con un periodo de curación de entre 12-14 días, de los cuales habría estado el sujeto incapacitado para sus ocupaciones habituales durante dos días, curando previsiblemente sin secuelas.
Las lesiones descritas, por sí solas no serían causa suficiente para causar el fallecimiento de la víctima. La muerte se debió fundamentalmente a la patología cardiaca previa del fallecido, quien tenía antecedentes de patología cardiaca importante.
Según informe del servicio de química del INT presentaba una tasa de alcohol en sangre de 2,62 g/L y en humor vítreo de 2,79 g/l.
Las lesiones sufridas son un factor concausal estresante concomitante y el estado de embriaguez en que se encontraba el sujeto, debe considerarse como otro factor causal en el mecanismo fisiopatológico de la muerte que fue desencadenada por la pelea.
Se acordó la prisión provisional del acusado el 31 de agosto de 2023, que fue dejada sin efecto el 9 de octubre de 2023 tras depositar una fianza de 10.000 euros.
El forense indica que el acusado no presenta anomalías ni alteración psíquicas. Que no se determinan rasgos de dependencia a alcohol u otras sustancias tóxicas. Que en relación a los hechos se puede establecer una merma en sus capacidades de tipo volitivo.
El finado nacido el NUM002 de 1971 estaba divorciado, tenía dos hijos Ruperto, mayor de edad y una hija menor, vivían sus padres y seis hermanos que no convivían con él.
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados derivan de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio conforme a las exigencias del artículo 741 LECrim ( STS de 23 de junio de 2015 ), teniendo en cuenta la numerosa y extensa prueba practicada en juicio tanto testifical como pericial y documental.
Igualmente ha de valorarse el interrogatorio del acusado practicado en último lugar por expresa petición de la defensa en consonancia con los postulados de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2025 y por la reciente jurisprudencia de la que es muestra la STS de 28 de septiembre de 2023 .
Para entender que sucedió el día 29 de agosto de 2023, sobre las 20:30 horas es preciso realizar un ejercicio de valoración probatorio que debe tener en cuenta el numeroso material existente en la causa puesto en conexión naturalmente con la no menos numerosa prueba practicada en juicio.
En este sentido, el testigo Leoncio manifestó que que ese día habían bebido tanto el cómo Cirilo (que era compañero y amigo) siete u ocho cervezas.
En un momento dado, el acusado y Cirilo salieron del bar diciendo que se iban a pegar sin poder precisar de quien fue la iniciativa de pegarse quedándose este testigo sentado en el bar con otra persona.
A continuación, oyó gritos viendo a Cirilo en el suelo y al acusado encima de él, momento en el que salió en dirección al lugar y empujó al acusado para evitar que siguiera agrediendo al primero.
Tras el primer golpe, Cirilo se intentaba levantar y fue cuando de nuevo el acusado le dió un palo de lleno que sonó como una bomba y que propició que Cirilo cayera desplomado al suelo. Tras ello, Cirilo primero se puso morado y después negro.
Como Cirilo se tragaba la lengua este testigo intentó auxiliarlo y, mientras le ayudaba, el acusado le dió un golpe también a él.
Destaca este testigo que cuando vio al acusado tenía los ojos desencajados y que el golpe que le propinó a él no fue de la misma intensidad.
No sabía que su amigo tenía problemas de corazón.
La siguiente testifical, que podría ser también valiosa por cuanto el testigo se encontraba en el bar es la de Santos.
Sin embargo, este Juzgador no le otorga validez alguna por dos motivos.
En primer lugar, porque el mismo es cuñado del acusado y persona con la que mantiene cierta relación como demuestra el hecho de que el mismo estuviera bebiendo cervezas con él.
No obstante, esta no es la razón fundamental puesto que este Juzgador es consciente de que esta relación no es determinante de la inveracidad de su testimonio. Se puede ser cuñado y decir la verdad acerca de lo que acaeció.
La principal razón es que este testigo varió notablemente su versión desde el atestado policial hasta su interrogatorio en juicio.
En concreto, en el atestado dijo que su cuñado Demetrio invitó a Cirilo a pegarse en un descampado. Sin embargo, en juicio dijo precisamente lo contrario, que fue Cirilo quien dijo a Demetrio que iban a resolver sus diferencias a través de una pelea. Además, en el atestado habla de unos motivos económicos que en juicio no explica ni enuncia debidamente.
También dijo ante la policía que Cirilo se abalanzó sobre su cuñado con un palo para pegarle, cuando en el acto del juicio afirma no haber visto nada y únicamente haber avisado a ambos de que las peleas no traen nada bueno, peros siempre en las instalaciones del bar.
La mendacidad de este testimonio es claro a ojos de este Juzgador y por tanto no se tiene en cuenta en la valoración de la prueba.
Desde luego no puede acogerse la alegación del testigo según la cual la Policía fue la que escribió en el atestado lo que tuvo por conveniente recogiendo manifestaciones inciertas.
No sólo porque no es la forma de trabajar de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Sino porque cuando firmó la declaración debió leer lo que firmaba, máxime en un asunto tan importante y con unas consecuencias tan drásticas.
Por otro lado son igualmente relevantes las testificales de Filomena, Sebastián y Genoveva, los dos primeros cónyuges y la tercera amiga de los anteriores quienes consecuentemente con lo manifestado hasta el momento y coincidentes entre sí, describieron una secuencia en la que se dirigían a la zona de los hechos en coche para tomar algo y cuando se acercaban vieron en el descampado de detrás de la iglesia que había tres personas en el suelo peleándose y varias personas mirando.
Cuando se acercaban a la zona vio como una persona se estaba levantando del suelo y la otra con un palo de dimensiones considerables le dio un golpe en la cabeza.
Filomena intentó bajarse para auxiliar pero Sebastián y Genoveva le dijeron que no lo hiciera porque era una pelea y llamaron a la policía. Solo vieron un golpe.
Cuando llegaron al lugar había una mujer y un hombre intentando reanimar a la víctima.
Tanto Filomena por su condición de enfermera como Sebastián quien es cardiólogo jubilado y Genoveva auxiliando a los anteriores intentaron reanimar a la víctima que ya estaba agonizando, tenía mal color, palidez y carecía de pulso. Tras una media hora de labores de reanimación nada pudieron hacer por salvar su vida.
Otra testifical que discurre por la misma senda y que contribuye a apuntar todo lo anterior es la de Lorena.
Dicha testigo, camarera del bar DIRECCION000 afirmó que el día de los hechos salió sobre las 16:30 y en aquellos momentos ya estaban allí el acusado volviendo de nuevo sobre las 19:30 porque entraba de nuevo a trabajar a las 20:00 horas.
No vio nada, pero se dio cuenta de que las personas comenzaban a escandalizarse momento en el que pudo comprobar a lo lejos como los clientes estaban en una disputa y uno de ellos golpeó a otro que cayó al suelo, intentó levantarse pero se desvaneció.
Otro chico que era amigo de Cirilo, estaba muy herido intentó meterle los dedos en la lengua y ella le sujetó los pies.
Ella no vio el primer golpe.
Destaca que estaban un poco bebidos pero no hasta el punto de no controlar.
Por otro lado, la testigo de Purificacion sobrina del acusado y de Santos y regente de una tienda en la zona manifestó que intentó reanimar a Cirilo pero no pudo.
Igualmente, le dijo a Demetrio que se viniera a la tienda para evitar que siguieran discutiendo quedándose Santos en el bar.
Según su versión el acusado no salió de la puerta de la tienda y no huyó.
Por otro lado, los testigos Policías Nacionales tuvieron diversa intervención en los hechos.
El Policía Nacional NUM003 afirmó en juicio que cuando llegó habló con unas personas que se identificaron como médicos y que vieron como dos personas se estaban peleando y que una de ellas golpeó a otra cuando se levantaba.
La persona que golpeó se marchó del lugar y echó a la carrera a los establecimientos del centro comercial.
Lo sabe por manifestaciones y entiende que fue así.
No participó en la detención.
El Policía Nacional NUM004, que participó en la detención del acusado, dijo en juicio que antes de detener al acusado preguntó y diversas personas le dijeron que se había ido a un autoservicio.
Cuando llegaron a dicho autoservicio el acusado al verlos intentó marcharse del lugar huyendo a la carrera pero cuando le dieron el alto paró. Según este agente, el acusado cuando les vio intentó huir pero no hubo forcejeo.
En el momento de la detención el acusado les reconoció que había dado un palo a otra persona manifestándose que quería entregarse y que era consciente de que le había dado un golpe con un palo a otra persona que había dejado en el lugar de los hechos.
El Policía Nacional NUM005 no aporta elementos distintos relevantes de su compañero anterior salvo la manifestación de que el acusado tenía signos de embriaguez pero era consciente de que se había peleado y de que había dado un palo a Cirilo.
Era consciente de que le había golpeado.
Los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 detuvieron a una persona ( Leoncio) que les manifestó que intentó mediar para evitar la agresión por parte del acusado hacia el fallecido.
Sin embargo no tuvieron otra intervención destacable
Como tampoco la tuvo el Policía Nacional NUM008 que fue quien hizo el informe sobre las grabaciones en las que se ve como entra el acusado junto con una chica llamada Purificacion en el ultramarino. Posteriormente salen el acusado y Purificacion, volviendo de nuevo Purificacion a la tienda. Tras ello no se ve más al acusado.
Del Policía Nacional NUM009 interesa destacar que afirmó en juicio que los testigos les manifestaron que el acusado había ingerido alcohol desde el mediodía.
Por ultimo debe hacerse referencia al interrogatorio del acusado, quien tras negarse a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y la acusación particular afirmó, a preguntas de su Letrado que el día de los hechos se encontraba en el bar DIRECCION000 desde las 14:00 horas donde bebieron muchas cervezas sin poder cuantificarlas numéricamente. Igualmente dijo que como consecuencia de tal ingesta estaban "un poco pasaos" y que no fue el quien provocó la pelea, sino que fue el fallecido quien le dijo que si quería pelearse a lo que él le respondió que no.
De nuevo le insistió y el entró al trapo.
Niega haber ido a la tienda para huir sino más bien para lavarse la sangre.
Afirma desconocer que el fallecido tenía una enfermedad coronaria.
Igualmente afirma que recibió un primer palo, que cree que fue de Cirilo. Sin embargo, no lo recuerda bien y no sabe si fue de Leoncio.
Valorada toda la prueba descrita en los pasajes anteriores, este Juzgador entiende que el acusado, el día de los hechos, se encontraba sobre las 15:00 horas en el Bar DIRECCION000 bebiendo cervezas junto con Santos y otras personas.
Mas tarde, llegó el finado Cirilo, quien venía en compañía de Leoncio y comenzando estos dos también a beber cervezas en el mismo establecimiento.
Mas tarde y sobre las 20:15/20:30 horas del mismo día, Demetrio y Cirilo comenzaron una discusión por motivos desconocidos que propició que ambos, estando afectadas levemente las capacidades del acusado, se emplazaran para pelearse en un descampado cercano.
En el curso de la pelea, Demetrio, agarró un palo de madera que se encontraba en el lugar y que era resto de la poda, propinando un primer golpe en la cabeza al perjudicado que cayó al suelo.
Cuando Cirilo intentaba incorporarse, el acusado cogió de nuevo el palo y asestó un segundo golpe al finado, quien cayó definitivamente al suelo donde instantes después falleció según informe forense por parada cardiorrespiratoria.
SEGUNDO.- El artículo 142.1.parrafo primero del Código Penal nos dice que " El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años".
La STS de 15 de febrero de 2024 , con cita de otras muchas nos dice acerca de este tipo penal que " En la sentencia TS 169/2023, de 9-3 , con cita de las SSTS 54/2015, de 11-2 y 421/2020, de 22-7 , nos recuerda la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Precisó que lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.
A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10 , 1841/2000 de 1.12 .
En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.
Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.
Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.
En STS. 1050/2004 de 27.9 , hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.
Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.
La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".
Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.
En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.
En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que en los casos de lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621).
Pues bien la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2 , 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".
Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.
De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.
La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre )".
Por otro lado, el artículo 147.2 del Código Penal nos dice que " El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses".
Dichas infracciones lo son en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal .
TERCERO.- De las anteriores infracciones penales es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Demetrio, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal al participar directa, material y voluntariamente en los hechos que se les imputan ( STS de 4 de abril de 2017 ).
El delito leve de lesiones es admitido por la defensa, extremo que exime de mayores consideraciones al respecto.
Además de por el propio interrogatorio del acusado y de los testigos allí presentes y por el informe medico forense.
Y su consideración es la de delito leve por cuanto el informe forense de autopsia habla de una primera asistencia facultativa, con tiempo de curación de 12-14 días de los cuales dos serian incapacitantes.
La determinación de la responsabilidad del acusado, es el extremo más relevante y discutido del asunto que nos ocupa en cuanto al delito de homicidio imprudente.
Y ello porque no puede desconocerse, como así se puso de relieve en el acto del juicio que el informe forense de autopsia revela que la causa inmediata del fallecimiento fue parada cardiorrespiratoria y que la causa mediata fue una miocardiopatía dilatada con insuficiencia cardiaca que el finado padecía con anterioridad.
Esta enfermedad previa no consta que fuera conocida por los allí presentes y, en particular, por el acusado según revela la prueba practicada.
Este elemento, notablemente importante, no puede dejar de lado un razonamiento tan simple como relevante.
Cirilo no hubiera fallecido en aquel momento, de no haberse desencadenado la pelea.
Y lo que es más importante.
La parada cardiorrespiratoria no se produjo antes de que el fallecido recibiera el primer golpe sino antes de que recibiera el segundo.
Por tanto, hubo un primer golpe que desencadenó una reacción adversa en el fallecido que culminó con el estrés que seguramente padeció antes de ver que sobre él se cernía un segundo golpe con el fatídico palo.
Para este Juzgador no ofrecería dudas la resolución de este asunto si el fallecimiento se hubiera producido antes del primer golpe. Estaríamos hablando de una absolución.
Sin embargo, en este caso estamos hablando de un primer golpe, tras el cual, Cirilo a duras penas podía levantarse según los testigos presentes y, sin solución de continuidad, el acusado le asestó otro golpe que fue el que dio lugar a la parada cardiorrespiratoria.
Es cierto y así se alega por la defensa, que el informe forense recoge como causa la ya mencionada y que además en este mismo informe se dice que " El fallecimiento de Cirilo no obedece a un factor traumático " y que " Las lesiones sufridas no son causas suficientes ni necesarias como para producir el fallecimiento" además de que " La muerte se debe fundamentalmente a la patología cardiaca previa del fallecido".
Pero también en dicho informe se dice, en línea con lo argumentado hasta ahora, que " Las lesiones sufridas se deben considerar como un factor concausal estresante concomitante".
Finalmente se apunta que el estado de embriaguez del finado debe considerarse " como otro factor concausal en el mecanismo fisiopatológico de la muerte".
Todas estas consideraciones fueron además ratificadas por los forenses firmantes del informe en sede judicial.
En este punto y con las consideraciones vertidas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa en fase de informe, hemos de decir que estaríamos aquí ante la concurrencia de culpa consciente en el acusado.
El mismo, aun siendo desconocedor de la enfermedad del fallecido inició una desproporcionada agresión con dos momentos bien diferenciados.
Por un lado, propinando un primer golpe que hizo que Cirilo cayera al suelo aún con vida.
En segundo lugar y, tras este golpe, y levantándose a duras penas, le asesto otro golpe en el curso del cual el agredido falleció en escaso lapso de tiempo, puesto que según acreditan los testigos presentes se le intentó reanimar sin éxito porque después del segundo y vital golpe aun presentaba signos vitales siquiera fueran mínimos.
Y ello en el marco del conocimiento por parte del acusado de que Cirilo podría fallecer si se le daban dos golpes con un medio tan potente y desde luego en parte tan vital del cuerpo como es la cabeza. Generó un riesgo fatal que desembocó en el fallecimiento.
Advirtió la mera posibilidad aunque fuera remota como lo habría advertido cualquier individuo medio y aun así llevó a cabo su acción pensando, como manifestó tanto en instrucción como en juicio, que no iba a causar el desenlace que hoy es sometido a la jurisdicción penal.
Es normal pensar que dos golpes en la cabeza con un palo de madera pueden causar la muerte sin mayores consideraciones.
Estamos pues en el escenario de la culpa consciente, que es definida entre otras en las SSTS de 22 de abril de 2021 y 18 de junio de 2021 afirmándose en esta última que " El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).
En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11 , 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2 , se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.
4.3.- En el supuesto enjuiciado, la consignación en el hecho probado de expresiones como que durante los tres meses de vida de la menor los acusados no prestaron a la menor los más elementales cuidados, habiéndose representado la posibilidad de que pudiera estar padeciendo problemas de salud, sin poner los remedios oportunos que habrían podido evitar la muerte .... Y muy especialmente que "los acusados no tenían la intención de provocar la muerte de su hija pero fueron conscientes de su malnutrición, de la situación de peligro en la que debido a ello se encontraba la menor y también que ello podría provocarle graves problemas de salud, e "incluso la muerte" dada la situación de absoluta indefensión de la misma por ser un bebé y ser María Luisa y Augusto las únicas personas que se encargaban de atenderla, pese a lo cual no cambiaron el modo de cuidarla, ni solicitaron asistencia médica, postergando las gestiones para averiguar a cual tenían que asistir".
Tal descripción de la sentencia del TSJ sí recoge elementos configuradores del dolo eventual, tal como hemos señalado con anterioridad, "obra con dolo eventual quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando -u omitiendo- la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidades de que se produzca".
El actuar del acusado descrito, en conexión con la patología previa del acusado, así como su estado de embriaguez (2,62 g/l) fue la causa del fallecimiento y por tanto permite entender, desde la óptica de la culpa consciente, que los hechos fueron causados por el hoy acusado que originó con su imprudente y grave actuar el suceso descrito.
Pero la causa eficiente o relevante, a criterio de este Juzgador es la acción del acusado, lo cual conecta con la teoría de la imputación objetiva de los hechos al aquí considerado autor ( STS de 3 de junio de 2008 ).
CUARTO.- Según resulta del 142.1.parrafo primero del Código Penal la pena a imponer es de UNO a CUATRO AÑOS DE PRISION.
Por su parte el artículo 147.2 prevé la pena de MULTA DE UNO A TRES MESES.
QUINTO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alegan, no sólo en el escrito de calificación, sino muy particularmente en el de defensa, una serie de circunstancias que han de ser analizadas de manera individualizada y puestas en relación con la prueba practicada a lo largo de todo el procedimiento.
Acerca de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que corresponde a la parte que la alega, nos dice la STS de 4 de mayo de 2022 que " Matización que debe operar al criterio de que la carga probatoria en relación a eximentes o atenuantes compete a la parte que las alega, en cuanto esencialmente viene referido a que a la acusación no le es exigible la prueba de un elemento negativo. La jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio ; 335/2017, de 11 de mayo o 690/2019, de 11 de marzo ) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre ).
Así, STS 639/2016, de 14 de julio : La carga de la prueba se vincula a un sistema de enjuiciar en el que, dadas las facultades dispositivas de las partes sobre el objeto del mismo, se establecen criterios de resolución de la situación de duda cuyas consecuencias se hacen recaer onerosamente sobre la parte cuya pretensión se ampara en ese hecho que no puede ser afirmado como probado por el resultado dudoso de la actividad probatoria al respecto. En el proceso penal la Constitución garantiza al acusado que no sufrirá ninguna consecuencia gravosa en caso de duda razonable sobre la veracidad de la afirmación de un hecho, sea este constitutivo, extintivo o modificativo de la responsabilidad. No ha de ser diverso el alcance de la garantía si de lo que se duda es de la participación causa de responsabilidad que si de lo que se duda es de la existencia de la enajenación de la que depende la inocencia del acusado.
Y la STS 802/2016, de 26 de octubre , recoge: la Audiencia sitúa sus dudas en el plano de la antijuricidad material de la conducta de los dos actores del hecho y se refieren a la existencia de una causa de justificación, como es que uno de ellos actuase en legítima defensa, que excluiría el supuesto de la riña mutuamente aceptada incompatible con aquélla, de forma que la falta de certeza sobre quién agredió y quién se defendió alcanza en un segundo plano a la presunción de inocencia, porque se trata de un hecho incierto, determinante de la culpabilidad o la inocencia, no probado, que conforme a las reglas de la prueba en el proceso penal (in dubio pro reo) debe determinar una sentencia absolutoria.
Igualmente el Tribunal Constitucional, reitera que a la acusación no le es exigible la prueba de un elemento negativo, de modo que "la carga de la prueba que compete a la acusación se proyecta sobre los elementos típicos de la infracción penal, pero no se requiere que las partes acusadoras aporten prueba en cada caso de la no concurrencia de causas de atipicidad, justificación, exculpación o de la prescripción" ( STC 87/2001, de 2 de abril ), ciertamente; pero sí proyecta el principio de presunción de inocencia sobre esas causas excluyentes: entre las múltiples facetas de este concepto poliédrico (presunción de inocencia) hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la acusación penal, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Ahora bien, tal prueba debe ser de cargo como primera y casi obvia o redundante característica exigida por este Tribunal Constitucional, y como tal podemos convencionalmente calificar toda aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes) por una parte, y por la otra la participación del acusado, inclusa la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( STC 209/1999, de 29 de noviembre )".
Comenzando por las circunstancias que eximen o atenúan la responsabilidad penal y a su vez, dentro de ellas de mayor entidad, se pretende por la defensa la eximente de embriaguez que también y subsidiariamente enuncia como atenuante muy cualificada.
Por parte del Ministerio Fiscal se apunta en la calificación provisional como atenuante simple u ordinaria.
Hemos de tener en cuenta que una vez acreditada la concurrencia, no menos importante es la gradación de las mismas y subsunción en su caso en la tipología concreta, extremos a los que se refieren entre otras, las STS de 26 de febrero de 2013 o de 12 de junio de 2019 afirmando la primera que " Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir. Así la STS. 632/2011 de 28.6 , con cita de las SSTS. 625/2010 de 6.7 , 713/2008 de 13.11 , a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable". Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( art. 20.1 CP ).
b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión ( art. 21.1 CP ).
c) cuando al embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y
d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .
Las SSTS. 21.9.2000 y 20.4.2005 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto".
Pues bien, puesto lo anterior en conexión con el supuesto que tenemos ante nosotros, lo cierto es que toda la prueba lleva a pensar que el acusado, efectivamente, se encontraba
bajo los efectos de bebidas alcohólicas.
Y no sólo porque así lo haya venido manifestando el acusado a lo largo de todo el procedimiento. También porque el resto de la prueba practicada en juicio nos lleva necesariamente a la misma conclusión.
Así la testigo Lorena, camarera del bar en el que se encontraba el acusado, afirmó que el día de los hechos tenía jornada partida saliendo a las 16:30 horas del turno de mañana. En ese momento ya se encontraba en el bar Demetrio junto con otros compañeros y amigos.
Cuando dicha camarera volvió de nuevo sobre las 19:30 horas (su turno comenzaba a las 20:00 horas) aún se encontraba allí el acusado quien durante semejante fracción temporal había estado bebiendo cervezas. No consta acreditado que bebiera bebidas de mayor graduación alcohólica.
Es decir, desde al menos las 16:30 horas hasta las 20:30 horas (momento aproximado del suceso) de ese día, el acusado habría estado bebiendo cervezas.
Por otro lado, consta que el fallecido llegó al bar más tarde que el acusado en compañía de Leoncio y según este último manifestó en juicio, él y el fallecido bebieron unas siete u ocho cervezas, razón que puede darnos una idea del nivel de ingesta del acusado.
Como también puede darnos esta idea el análisis de sangre que contiene el informe forense de autopsia (acontecimiento 231 del procedimiento instructor) el cual revela que la víctima ostentaba un grado alcohólico en sangre de 2,62 g/l.
Aun así, esto no es suficiente para entender que existió una anulación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, que es lo que se requiere para la eximente completa.
En primer lugar y en términos generales, porque la impregnación alcohólica y sobre todo la influencia que el alcohol ejerce en una persona depende de numerosos factores tales como su constitución física, habitualidad en el consumo o ingesta de comida entre otros.
El mismo consumo de alcohol puede producir efectos diversos en dos personas distintas, de tal modo que a una puede afectar más que a otra.
En segundo lugar y de manera concreta y adaptada a las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta que el consumo de alcohol fue previo al luctuoso suceso, consta efectivamente que el mismo pudo manejar hasta en dos ocasiones el palo con el que golpeó al finado, salir del lugar en compañía de otra persona por su propio pie hablando con ella y sin titubear, esconderse en la tienda de ultramarinos y, más tarde, ante la presencia policial, intentar escabullirse a la carrera para evitar la acción de los agentes.
Con esta secuencia de hechos es difícil entender, al menos por parte de este Juzgador, que el acusado tuviera una perturbación o notable afectación.
Pudo actuar con destreza no sólo en la comisión del hecho, sino más tarde para intentar sustraerse a la acción policial emprendiendo una carrera que pronto fue abortada.
En este sentido es destacable que el agente de Policía Nacional NUM004 indicó en juicio que el acusado les dijo que quería entregarse y que era consciente de que le había dado un golpe con un palo que había dejado en el lugar de los hechos a otra persona.
En el mismo sentido se expresó el Policía Nacional NUM005.
Todo ello hace pensar que el acusado en el momento de los hechos era consciente de su acción y quiso cometerla, motivo por el que se entiende que en modo alguno estaba privado de sus facultades intelectivas y volitivas, circunstancia que excluye naturalmente la eximente completa.
Tal razonamiento excluye no sólo la eximente completa. También la eximente incompleta, la cual según SSTS de 27 de marzo de 2017 , de 29 de marzo de 2017 o de 21 de septiembre de 2017 requiere una profunda perturbación que en modo alguno parece haber concurrido según ya se ha expuesto.
Respecto a la consideración de la embriaguez ya como atenuante y de modo particular como muy cualificada o cualificada, la respuesta debe ser igualmente de rechazo.
Desde luego, y de lo expuesto hasta ahora puede fácilmente deducirse que el alcohol potenció la comisión de la pelea que llevó al fatal desenlace.
Pero no tuvo, a criterio de este Juzgador una especial relevancia o consideración más allá de exacerbar la riña y posterior pelea homicida.
Debemos tener en consideración para excluir la cualificación que estamos hablando de la ingesta de cerveza, bebida que no contiene una especial graduación alcohólica y por tanto no exacerba la conducta hasta ese punto (salvo en el caso de ingestas absolutamente desproporcionadas), que la misma se llevó a cabo pausadamente tras la finalización de la jornada laboral y no apresuradamente y que en definitiva era perfectamente consciente de que se había peleado, de que había dado un palo y de que se había peleado según manifestó el agente NUM005, testigo que afirmó igualmente que el acusado tenía signos de embriaguez, señalando el agente NUM004 que el propio acusado les manifestó que tenía la intención de entregarse, pese a que no obstante, antes, había emprendido una carrera para zafarse.
Signos de embriaguez desde luego no es influencia notable o importante.
En definitiva, todo lo anterior debe llevar a entender que la influencia del alcohol en las facultades intelectivas o volitivas del acusado (la cual no se niega desde esta resolución) fue leve o moderada y, por ello, el correcto encaje de la misma es el de atenuante simple, pese a que se ha partido inicialmente en su análisis desde el grado de eximente que era el que impetraba la defensa
En segundo lugar y siguiendo con las eximentes, se pretende por parte de la defensa, hacer valer que concurre igualmente la de legítima defensa.
Esta eximente, por su propia naturaleza tiene una respuesta más breve dada su taxativa construcción jurisprudencial.
Para ello y a título podemos acudir a las STS de 10 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2023 las cuales nos expresan en términos similares y compendiando pronunciamientos anteriores de la misma Sala, que " Sobre los requisitos de esta eximente señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 que:
"1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva.
B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002 ), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005 ).
C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor.
De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal , han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa ( Sentencia 6 de octubre de 1999 ; 14 de octubre de 1999 )".
Pero un manotazo no puede justificar nunca un golpe en la mandíbula de quien agredió primero como respuesta basada en la existencia de una alegada "agresión ilegítima", ya que por tal debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa.
También la STS de 10 de diciembre de 2007 señalaba que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.
Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque, o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.
Por tanto, constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes.
No obstante, no es agresión ilegítima un manotazo que pretenda responderse con un golpe en la mandíbula bajo el pretendido abrigo exonerador de la legítima defensa. En modo alguno. Y ello, ya que no hay legitimidad en la respuesta ante una inexistencia de riesgo que cualifique una respuesta agresiva como reacción. Así, el intercambio de golpes, que es lo que aquí concurrió, no ampara ni protege al que "devuelve" con un golpe el primero que este ha recibido bajo la cobertura de la legítima defensa, porque no es legítimo agredir en este contexto del hecho probado.
Otra circunstancia importante es La exigencia del "estado de necesidad defensiva".
Apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre de 2010, Rec. 1575/2010 que la STS de 21 de junio de 2007 señalaba que:
"El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 5/2018 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1933/2017 refiere, también, que está fundada en la necesidad de autoprotección.
Y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1708/2003 de 18 de diciembre de 2003, Rec. 2472/2002 añade que:
"Reiterada doctrina de esta Sala viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la "necessitas defensionis", junto al "animus defendendi", -como se decía en la sentencia de 17 de octubre de 2001 - son soportes esenciales de la eximente".
No había esa necesidad defensiva en el agente tras el relato de hechos probados.
Por otro lado, según reiterada jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados, ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye ( STS 427/2010, de 26 de abril , entre otras)".
Pero en este caso tampoco existía una necesidad del medio empleado para la defensa, porque se agrede, además, con unos resultados más graves en la respuesta del agente al inicial manotazo.
También señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2009 de 29 de mayo de 2009, Rec. 1743/2008 que:
"La racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa, y determinar si la defensa sobrepasó o no la intensidad y grado necesarios para la neutralización del ataque.
Esta operación valorativa exige atender no a la hipótesis defensiva imaginaria que hubiera sido más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro estrictamente de lo que en el caso fuera posible, lo cual obliga a considerar la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta Sala señala que ha de utilizarse "aquél de los medios de que disponga" que al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al agresor (S 1053/02, de 5 de junio), y que "hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque" (S 618/05 de 2 de mayo)".
Es necesario, como ya se ha visto, que para que pueda hablarse de legítima defensa debe hablarse de una agresión previa.
Agresión que en este supuesto no queda absolutamente acreditado porque, si bien es cierto que el acusado habla en todo momento de una provocación o incitación a entablar una pelea por parte del fallecido (falta de provocación por parte del ofensor), lo cierto es que ninguno de los testigos en sus respectivos interrogatorios pudo expresar con claridad quien fue el que inició la contienda.
El acusado, atribuyó la iniciativa al fallecido, pero dicho extremo no viene avalado por prueba alguna ya que los testigos que depusieron en juicio o bien no estuvieron presentes o bien no lo sabían.
Sea como fuere, lo que si queda acreditado es que en modo alguno la pelea, más allá los cánones normales (si es que así se puede denominar a lo que acaeció) supuso una respuesta desproporcionada por parte del acusado que golpeó hasta en dos ocasiones al fallecido con un palo de madera que se encontraba en el lugar como resto de poda.
La necessitas defensionis mediante el golpeo con un palo brilla por su ausencia en los términos en los que se desarrolló.
En la hipótesis de que hubiera sido el fallecido quien inició la pelea y agredió al acusado, lo cierto es que lo hizo con las manos y no utilizando medio alguno que suponga una agresión que hubiera de repelerse en tan estrictos términos.
Y el acusado para su defensa, en el caso de que no hubiese iniciado el intercambio de golpes (cuestión que una vez más se dice que no ha quedado acreditada) decidió no utilizar las manos o las piernas o la cabeza. No. Utilizó nada más y nada menos que un palo. Elemento que puede ser calificado, en los términos que nuestra jurisprudencia detalla, como instrumento peligroso. Basta citar para ello la STS de 13 de marzo de 2024 , la cual nos dice que " para conceptuar un objeto como peligroso, han de tenerse en cuenta dos requisitos:
a) Su capacidad abstracta para lesionar el bien jurídico de la integridad o vida de la víctima.
b) Que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización.
En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 862/2023, de 22 de noviembre a fin de determinar la peligrosidad del medio empleado, "Deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. En suma, se habla de instrumento peligroso en función de la capacidad lesiva que tenga".
Debe además destacarse que el segundo golpe, ya se propinó cuando el fallecido a duras penas se levantaba. Por tanto no podía suponer peligro ya en estos momentos para el acusado, quien aun así decidió asestarle un nuevo golpe.
Y que la utilización de un palo de madera para golpear al fallecido supone la introducción de un elemento novedoso y desconocido en la contienda según viene siendo considerado jurisprudencialmente, suponiendo, en palabras de la STS de 4 de mayo de 2022 un " exceso en el medio empleado para repeler la agresión" exigiendo esta misma sentencia que " La respuesta al estimulo, por más que sea ilegítimo, no debe ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de las reglas sociales de convivencia", lo cual desde luego acaece en el presente caso en el que la conducta del acusado denota una notable desproporción por el medio utilizado así como por el doble golpeo, particularmente el innecesario y fatal segundo golpe.
Por lo expuesto, se rechaza la legítima defensa como eximente completa, pero también como completa.
Incluso como analógica atenuante, dado que no sólo no ha quedado acreditada, como ya se ha dicho, la agresión ilegítima y la falta de provocación por parte del ofensor, sino muy primordialmente la necesidad racional del medio empleado para repeler la hipotética agresión que ya se ha expresado que es absolutamente inusitado y desproporcionado y por ende no necesario para una pelea como la referida.
No concurre, por tanto, elemento alguno de esta circunstancia que ha de ser desechado incluso como atenuante analógica.
Por lo que se refiere al estado de necesidad ( artículo 20.5º o artículo 21.1ª en relación con el anterior), exige, según reiterada jurisprudencia " a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.
b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.
c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.
d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.
e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:
1.º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.
2.º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.
3.º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.
4.º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos" ( SSTS de 14 de octubre de 2022 y de 20 de noviembre de 2023 ).
Ninguno, absolutamente ninguno de los requisitos expuestos, parece concurrir aquí.
Ni el acusado se encontraba en una situación grave como para reaccionar como lo hizo, ni había necesidad de lesionar al fallecido con la potencia que lo hizo y desde luego, el mal que se iba a causar con un palo, era más que previsible que iba a ser mayor que el que le podía causar a él su adversario.
Por tanto, es absolutamente inapropiada esta causa.
Desde luego como eximente (completa o incompleta) no ha lugar a ella.
Como tampoco lo es como atenuante.
Al igual que en la causa anterior no es un problema de intensidad en los elementos concurrentes extremo que podría ser modulado mediante atenuantes.
No es eso.
Es la absoluta falta de concurrencia de cualquiera de ellos, lo cual hace ilusorio abordar en esta sentencia la construcción de una atenuante como la solicitada siquiera sea como analógica.
Por último, y abordando la atenuante de confesión ( artículo 21.4ª en relación con la circunstancia 7ª) que se formula por la defensa como analógica, debemos partir, en la sistemática ya utilizada en este fundamento, de las exigencias jurisprudenciales.
En este sentido, la STS de 25 de octubre de 2023 nos expresa que " La jurisprudencia de este tribunal exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 que el sujeto contase a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( SSTS núm. 44/2023, de 30 de marzo ; 624/2022, de 23 de junio ; 260/2020, de 28 de mayo ; 750/2017, de 22 de noviembre )".
Esta atenuante supone, según la STS de 24 de mayo de 2022 " un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Lo que no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal".
Hemos de tener en cuenta que igualmente la jurisprudencia ha permitido considerar a esta atenuante como analógica por cuanto según indica la STS de 25 de octubre de 2023 y particularmente la STS de 26 de septiembre de 2024 " Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014 , 17/02/2012 , 22/12/2011 , 08/11/2018 ). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio , y 1348/2004, de 25 de noviembre ). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001 , 24/07/2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997 ). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento".
Por último, hemos de referirnos a la atenuante de confesión tardía recogida entre otras en la STS de 23 de enero de 2025 en la que se afirma que " Atendido el sentido y finalidad de esta norma y a la posibilidad de la apreciación de atenuantes por analogía ( art. 21.7 CP ) se viene acogiendo por esta Sala como circunstancia analógica a la de confesión la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio , siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999 ), cabe " [...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993 )... En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".
En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación - si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio )".
Si atendemos al iter criminal, y a lo ya expuesto hasta el momento, lo cierto es que la actuación del acusado no puede incardinarse en la atenuante solicitada.
No hubo en modo alguno una colaboración del acusado para el esclarecimiento de los hechos y cuando lo hizo era ya tarde.
Las autoridades policiales ya estaban en su búsqueda y su identidad era conocida. Como también era conocida la mecánica comisiva y el fallecimiento de la víctima.
No existe una colaboración relevante.
Aquí ha de decirse que la versión de los agentes es fundamental y que según las SSTS de 17 de diciembre de 2020 , de 22 de febrero de 2024 " la credibilidad que se da al testimonio de los funcionarios policiales no es porque su declaración, por el hecho de ser agentes de la autoridad, goce de presunción de veracidad, como parece apuntarse en el motivo, sino porque, formalmente, lo hacen bajo juramento o promesa, que todo testigo ha de prestar, por disposición del art. 434 LECrim ; pero lo fundamental es que su testimonio, como el de cualquier otra persona, ha de ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, porque así lo establece el art. 717 LECrim ., conforme al cual "las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".
Debe apuntarse además que el acusado en primer lugar y cuando fue sorprendido por los agentes en la tienda en la que se había resguardado, intentó escapar a la carrera como manifestaron los Policías Nacionales más arriba citados.
No colaboró voluntariamente y sólo lo hizo cuando los agentes salieron detrás de él y le dieron el alto. Desde luego y sabiendo que eran dos agentes, más jóvenes y ágiles pudo representarse perfectamente que iba a ser detenido razón por la que cuando se le dio el alto decidió parar.
Si hubiera decidido colaborar se habría quedado en el lugar de los hechos, o habría facilitado a los allí presentes un lugar para que la policía fuera a por él o cuando los agentes lo sorprendieron y supieron que se encontraba en una tienda cercana (por manifestaciones de terceros), se habría quedado en el lugar y no habría emprendido la huida.
Pero nada de esto hizo.
Al contrario, intentó sustraerse a la acción de la policía y por ende, de la justicia.
Es igualmente irrelevante que cuando fue aprehendido por los agentes manifestara que había golpeado al finado con un palo.
En ese momento, las circunstancias del golpeo con un palo, del fallecimiento y de la identidad del autor era conocida por la policía que precisamente por esta razón ya estaban en búsqueda activa del autor.
Nada nuevo aportó y nada hizo ex novo.
Es más, en ese momento no habla de fallecimiento o de haber matado a su compañero. Solo dijo que lo había golpeado. Como ha hecho durante todo el procedimiento, incluido el acto del juicio, negando haber causado la muerte.
Es por ello que la conducta del acusado en modo alguno puede calificarse de confesión y desde luego en modo alguno puede ser tributaria de esta atenuante que requiere precisamente eso, una ayuda o auxilio en el esclarecimiento de los hechos lo cual aquí no ha ocurrido en ningún momento.
Este Juzgador no encuentra elemento alguno en la conducta del acusado que haya tendido a esclarecer los hechos o a colaborar con la acción de la justicia siendo previamente conocido por los agentes o autoridades en el momento de su detención los actos o informaciones facilitados motu proprio por él.
En términos de la STS de 25 de octubre de 2023 antes extractada " Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad" expresión que parece ajustarse a los descrito hasta ahora respecto de esta atenuante y que según lo expuesto, impide también su apreciación.
Por lo que se refiere a la agravante de alevosía, recogida en el artículo 22.1ª del Código Penal , lo cierto es que según tiene asentada reiterada jurisprudencia, es compatible no solo con el dolo directo, sino también con el dolo eventual.
En este sentido las STS 16 de septiembre de 2021 , de 23 de septiembre de 2021 o de 22 de septiembre de 2022 nos dicen que " En cuanto a la alevosía, dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).
De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor".
Ciertamente es una agravante que, ha de entenderse, viene referida a los delitos dolosos siquiera sean cometidos en dolo eventual.
Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 18 de mayo de 2023 afirmando que " Hay que significar, por un lado, que, en cualquier caso, no hay incompatibilidad en el dolo eventual con la alevosía. Y así lo admite el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 414/2013 de 16 May. 2013, Rec. 11114/2012 :
"Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual, la jurisprudencia más moderna de esta Sala, intensificada desde la sentencia nº 175/2004 de 13 de febrero , mantiene con reiteración la tesis de su concurrencia al distinguir el dolo con que se ejecuta la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva.
En este mismo sentido cabe citar las SS.T.S. 415/2004 de 25 de marzo , 653/2004 de 24 de mayo , 1229/2005 de 19 de octubre ; 21/207 de 19 de enero , 466/2007 de 24 de mayo 803/2007 de 27 de septiembre , 743/2000 de 14 de octubre ; 6782008 de 30 de octubre , 138/2010 de 10 de marzo , etc., etc."
Así también Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 680/2022 de 6 Jul. 2022, Rec. 10048/2022 :
"Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados".
La anterior doctrina da respuesta exacta a las alegaciones del recurrente, en cuanto a la compatibilidad de la alevosía y el dolo eventual.
También en la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 191/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10649/2018 .
De igual modo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 969/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10796/2021 :
"La pregunta omitida hace referencia, sin duda al dolo eventual, el cual, según reiterada jurisprudencia no resulta incompatible con la alevosía. En efecto, así lo viene manteniendo una asentada jurisprudencia, por todas la sentencia 320/2021, de 21 de abril , en la que con cita de la sentencia 618/2012, de 4 de julio , afirmábamos que : "Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados"."
Con ello, la alta previsibilidad de que con la forma de actuar tan brutal se causara la muerte no impide la aplicación de la alevosía que lleva a la condena por la que se dictó de asesinato".
Sin embargo, estas consideraciones, que parecen ajustarse siempre al patrón doloso, deben decaer cuando de delito imprudente hablamos por no ser, de este modo, compatible con la naturaleza de un delito que carece de intencionalidad.
Por ello, se desecha la apreciación de esta agravante.
Por ello, y teniendo en cuenta la doctrina contenida entre otras en las SSTS de 30 de junio de 2015 , de 22 de noviembre de 2023 y 13 de marzo de 2024 según las cuales " deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.
Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.
4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad", y lo dispuesto en la de 23 de enero de 2025 que " La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio )" y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal dada la concurrencia de una atenuante simple debemos fijar la pena entre uno y dos años y medio de prisión.
Para ello y no constando circunstancias reseñables del autor, hemos de acudir a las del hecho.
En estas ha de apuntarse, que el acusado no dio uno sino dos golpes al fallecido y para ello utilizó un palo de madera de notables dimensiones como apuntaron los testigos.
No obstante y para el caso de que se entendiera que esta circunstancia se encuentra ya abarcada por el tipo, lo cierto es que la actitud posterior del acusado, dejando a su rival en el lugar agonizando y marchándose apresuradamente, es circunstancia que aleja al autor del marco mínimo penológico.
Como también lo es que posteriormente intentara zafarse de la acción policial sin éxito.
Por lo anterior, se considera como adecuada la pena de UN AÑO y MEDIO DE PRISION por el delito de homicidio imprudente.
Por el delito leve de lesiones la pena debe ser de DOS MESES DE MULTA a razón de CUATRO EUROS diarios.
Acerca de la extensión de tal pena, la STS de 15 de noviembre de 2023 nos dice que " Respecto a la extensión y cuantía de la multa, esta Sala consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP , ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12 ; 774/2013, de 21-10 ) en los siguiente extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3 ; 434/2014, de 3-6 ; 441/2014, de 5-6 ; 318/2016, de 15-4 ; 407/2020, de 20-7 ).
No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.
En efecto, el art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3 ; 434/2014, de 3-6 ; 572/2019, de 25-11 )".
Hemos de tener en cuenta que estamos ante un concurso ideal y que este concurso lo es con un delito leve, razón por la que la penalidad ha de ser impuesta por separado porque elevar la pena a la mitad superior supondría un exceso que está prohibido por el segundo inciso del apartado segundo del artículo 77.
SEXTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal nos dice que " 1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.
2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil".
El artículo 110 a su vez afirma que " La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:
1.º La restitución.
2.º La reparación del daño.
3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales".
La STS de 5 de julio de 2023 refiriéndose a los anteriores preceptos nos dice que " La responsabilidad civil se corresponde, pues, con el daño real y no con otro concepto".
Sin embargo, también hemos de tener en cuenta que en su determinación no rigen los mismos parámetros que en la determinación de la responsabilidad penal ( STS de 23 de abril de 2014 ) y que no es de aplicación obligatoria el Baremo sino medio orientativo.
En este caso parece adecuada la cuantificación del Ministerio Fiscal.
En efecto, y tomando como instrumento el baremo, es adecuado entender que la indemnización es la siguiente:
Como perjuicio personal básico al hijo mayor del finado. 59.512,81 euros.
Como perjuicio personal básico a la hija menor 95.220 euros. A cada uno de los dos progenitores la cantidad de 47.610,25 euros.
A cada uno de los seis hermanos mayores de 30 años la cantidad de 17.853,84 euros.
A cada uno de ellos como perjuicio patrimonial en 476,10 euros.
Por ello la cantidad total en la que se fija la responsabilidad civil derivada del delito es la de 361.836,29 euros.
Devengando dicha cantidad en su caso, el interés previsto en el artículo 576 LEC.
No se impone el lucro cesante dado que en juicio nada se ha acreditado o probado.
SEPTIMO.- A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito.
Se imponen las costas al acusado incluidas las de la acusación particular ( SSTS de 30 de mayo de 2022 , de 22 de febrero de 2023 o de 30 de mayo de 2024 ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY DE ESPAÑA y por la Autoridad que la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA me confiere
