Sentencia Penal 357/2024 Juzgado de lo Penal de Bilbao nº 5, Rec. 65/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- La acusación particular sigue manteniendo la acusación por el delito delito consumado de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.2 del en relación con el artículo 237 del Código Penal. Esta cuestión ya fue resulta por auto este juzgado por el que excluye de enjuiciamiento el delito de robo con violencia en casa habitada por el que se formula acusación por la acusación particular al no constar los hechos en los que se fundamenta en el Auto de 27 de febrero de 2023 de continuación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado. Este auto es firme al ser confirmado por Auto de 6 de junio de 2023 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia. Igualmente, por la acusación

Particular presentó recurso de reforma que fue desestimado por otro de 6-3-24 y confirmado por auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 27-524. Estas resoluciones se dan por reproducidas íntegramente en esta resolución como ya fue expuesto al plantearse la cuestión previa antes de la apertura del juicio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 c) del Código Penal en relación con los artículos 249, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, y 74 del mismo cuerpo legal que incrimina la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito o débito para realizar operaciones que perjudiquen a su titular o a un tercero.

Este precepto, introducido en la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha venido utilizando habitualmente para el castigo de conductas como uso de claves o tarjetas ajenas con claves legítimas de su titular, con el fin de solventar problemas de tipicidad respecto de estos comportamientos, de difícil encaje en otros preceptos; pero el legislador ha realizado una descripción típica tan amplia que permite la consideración delictiva de cualquier uso de la tarjeta de crédito o débito, que ocasione un perjuicio. Para que la conducta resulte típica, no puede perderse de vista su encuadramiento en el ámbito de las "defraudaciones" y, concretamente, de la " estafa ", si bien, tratándose de elementos informáticos, se relaja la existencia de engaño para incidir en el aprovechamiento de circunstancias fraudulentas. Eso descartaría de la tipicidad las conductas que no suponen un uso fraudulento sino normal de tales elementos, para que exista delito, más allá de la amplitud del precepto, se precisa una actuación que pueda reputarse "fraudulenta". La consciencia de voluntad de "engañar" se actualiza por la propia mecánica comisiva que requiere de la disposición inmediata, de los fondos obtenidos.

Pues bien, el encausado Luis Antonio en su declaracion en el plenario niega conocer al titular fallecido de la tarjeta crédito de Bankinter con n° NUM000, Desiderio, si bien reconoce haber utilizado la tarjeta el día 16 de setiembre en el cajero del BBVA, sito en C/ Hurtado de Amezaga n° 50 de la localidad de Bilbao y el mismo día en la entidad KUTXABANK sita en la calle Gordoniz sustrayendo un total de 2.100 euros en las cinco disposiciones que efectuó ese día. Añade que se la dio, como en otras ocasiones, su amigo Blas y sabía que la tarjeta no era de Blas, desconociendo quien era el titular. Aun así la usó para sacar dinero en los citados cajeros, que Blas le indicó que tirara la tarjeta, pero no lo hizo y se fue a Murcia a visitar a su novia y allí hizo uso de la tarjeta igualmente para sacar dinero en Torre Pacheco y en Murcia se deshizo de ella antes de volver a Bilbao. Que cuando Blas (o Felicisimo) le entregaban las tarjetas le daban igualmente las claves de las mismas y no tenía problema para sacar dinero con ellas y después se repartían entre ellos el dinero en metálico obtenido.

Con este reconocimiento de la utilización de la tarjeta los días 16 en Bilbao al 18 de setiembre durante su viaje a la Comunidad Autónoma de Murcia ya queda acreditada la acción delictiva recogida en el tipo penal antes expuesto. El acusado se hizo con una tarjeta de la que no es titular, según sus manifestaciones entregada por su amigo Blas quien resulta desconocido en la causa y fingiendo ser el titular de la misma la usó en operaciones presenciales en varios establecimientos comerciales, consiguiendo de este modo, que el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consumando un delito de estafa, pues provoca, presentando la tarjeta, una apariencia de crédito o de garantía de pago de la que realmente carece y provoca, de este modo, una disposición que ha de ser asumida por una persona jurídica que se comprometió a ello bajo presuposición de normalidad de uso. Así como utilizándola en las entidades financieras BBVA y KUTXABANK en Bilbao, Banco Sabadell Caja Rural en Cartagena y Bankia en Torre Pacheco Murcia.

Consta acreditado por la prueba practicada que el acusado el día 17 de septiembre 2021 efectuó unas compras en el Corte Ingles de Bilbao por importe de 349 €, para la adquisición de un Smartwatch.A las 19:27 efectuó una compra la Perfumería "Arenal", por importe de 108,50 euros y en Enigma Vending a las 07:56 horas y un pago de 13,45 €, en un Hotel en Monreal del Campo en Teruel. Asimismo, aquél ese mismo día llevó a cabo una compra " on line" por importe de 30,40 €.

Ello es así porque el mismo acusado ha reconocido que él era el único poseedor de la tarjeta desde el 16 hasta el 18 de setiembre al manifestar que se deshizo de ella en Murcia y volvió a Bilbao el día 18 de setiembre y en consecuencia él era único que pudo hacer esas operaciones. Además el informe elaborado por la sección de investigación criminal y Policía Judicial de la ertzantza obrante a los folios 40 y ss y ratificado en el juicio por el agente de la ertzaina nº NUM001,corrobora esta actuación al constar las operaciones que se realizaron con la tarjeta de crédito de Bankinter que constan en los folios del 82 al 129 y que obran en las diligencias tras la unión de la denuncia presentada por el hermano de la víctima, Ángel Jesús y las investigaciones realizadas para comprobar las operaciones con la tarjeta desde el citado día.

No queda probado que poseyera la tarjeta el día 15 de septiembre ni quien realizara las operaciones con la misma al igual que el día 19 al haber reconocido el acusado su uso y tenencia durante solo los días el 16 al 18 que regresó a Bilbao por lo que se desconoce quién puedo hacerse y operar con la misma.

En este punto debe recordarse que en el proceso penal los hechos deben estar probados " más allá de cualquier duda razonable", estándar que exige que la culpabilidad del encausado sea demostrada con un altísimo grado de confirmación, prácticamente equivalente a la certeza. Ello debe aplicarse a que el acusado conociera previamente al titular de la tarjeta, que no ha quedado suficientemente acreditado tal y como pretende la acusación particular. No es suficiente para tener esa certeza que exige una condena penal ,que su hermano manifestra en su declaracion en el juicio que cree que su hermano y el acusado tuvieran una relacion que pudieran conocerse por las webs de contacto Gridr y Guapo o que el contacto Desiderio fuese del acusado con relación a los hechos que aquí se enjuncian, y que ademas, hubiera sido esta supuesta relacion la que hubiera propiciado el que el acusado se hiciera con la tarjeta .

Por que respecta a los hechos recogidos en el escrito de Acusación Particular de 16 de septiembre de 2021 sobre extracciones de dinero intentadas en la sucursal del BBVA, sita en la calle Hurtado de Amezaga 50 de Bilbao así como un pago de 4,70 euros en el Estanco núm. 21 de Bilbao, sito en la Calle San Francisco, 81 de Bilbao, una reserva de hotel por un importe de 120,65 euros, a través de la plataforma online www.booking.com, y seis transferencias por Bizum intentadas y frustradasde fecha 15 de septiembre de 2021 entre las 21:12 y las 21:57 hora por un total de 5.500 euros y el pago de 1.504,9 euros intentado y frustrado mediante la plataforma 'Western Union. La acusación Particular entiende que estos hechos son constitutivos de un delito intentado del artículo 16.1 del Código Penal de estafa informática tipificado en el artículo 248 2.a) del Código Penal en vigor en el momento de los hechos. Frente a ello hay que declarar que la supuesta comisión de estos hechos queda absorbida en la ejecución del delito continuado de estafa y no constituye otro delito independiente.

Por que respecta a los hechos recogidos en el escrito de Acusación Particular de 16 de septiembre de 2021 sobre extracciones de dinero intentadas en la sucursal del BBVA, sita en la calle Hurtado de Amezaga 50 de Bilbao así como un pago de 4,70 euros en el Estanco núm. 21 de Bilbao, sito en la Calle San Francisco, 81 de Bilbao, una reserva de hotel por un importe de 120,65 euros, a través de la plataforma online www.booking.com, y seis transferencias por Bizum intentadas y frustradasde fecha 15 de septiembre de 2021 entre las 21:12 y las 21:57 hora por un total de 5.500 euros y el pago de 1.504,9 euros intentado y frustrado mediante la plataforma 'Western Union.

La acusación Particular entiende que estos hechos son constitutivos de un delito intentado del artículo 16.1 del Código Penal de estafa informática tipificado en el artículo 248 2.a) del Código Penal en vigor en el momento de los hechos. Frente a ello hay que declarar que la supuesta comisión de estos hechos queda absorbida en la ejecución del delito continuado de estafa y no constituye otro delito independiente. El tipo penal del articulo 248.2 c) del Código Penal realizado una descripción típica tan amplia que permite la consideración delictiva de cualquier uso de la tarjeta de crédito o débito, que ocasione un perjuicio. Las acciones delictivas ejecutadas por el acusado y descritas anteriormente son realizadas con el mismo propósito y finalidad y en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ( art. 74 del Código Penal) . Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución ( STS de19 abril 2005) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos ( STS 367/2006 de 22 de marzo), realizados con cierta conexidad temporal, como es el caso e indicativas de su falta de autonomía.

En conclusión, Luis Antonio a sabiendas que carecía del consentimiento de su titular de manera reiterada y concentrada en un breve periodo de tiempo en diferentes días y lugares y siempre a través del mismo plan comisivo extrajo sumas de dinero y presentó al pago la tarjeta de la que era titular Desiderio, por lo que debe dictarse una sentencia condenatoria por un deliot de estafa continuado.

TERCERO.- Es autor Luis Antonio al haber realizado directa, material y voluntariamente los actos de ejecución que constituyen el delito enjuiciado, según dispone el artº 28-1º del Código Penal.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22 8º del Código Penal al haber sido condenado Luis Antonio por sentencia firme de 22 de abril 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Bilbao por un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión.

No concurre la circunstancia agravante del articulo 22 4º del Código Penal que contempla como circunstancia agravante la comisión del delito por motivos de orientación o identidad sexual. Las razones de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y el aumento penológico que conlleva responden al desvalor de la acción que representa que el sujeto actúe motivado por un determinado móvil de odio en la comisión del hecho típico, y a las consecuencias que derivan del hecho, que no solo afectan directamente a la víctima, sino que también al colectivo al que pertenece. Lo relevante es la concreta motivación discriminatoria que mueve la voluntad del sujeto a actuar.

Como ya se ha hechos constar en los hechos probados constitutivos de un delito de estafa (contra el patrimonio) y el fundamento segundo de esta resolución no consta probado que el acusado conociera al titular de la tarjeta lo que descarta que la motivación determinante que impulso al acusado a cometer el delito fuese la orientación sexual del titular de la tarjeta.

QUINTO.- Al individualizar la pena hay que tener en cuenta, por un lado, que resulta aplicable lo establecido en el art. 74 CP para el delito continuado, que obliga a imponerla atendiendo al perjuicio total causado, esto es, la pena prevista en el art. 249 CP para el tipo básico de estafa. Por otro, al concurrir la circunstancia agravante art 66 1. 3º se impondrá la pena de dos años y tres meses de prisión.

La Acusación Particular solicita las penas accesorias de prohibición de residir en el lugar en que resida la víctima y sus familiares, de comunicarse por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual y aproximarse a cualquier lugar donde se encuentre la víctima y sus familiares, a sus domicilios, lugares de trabajo y centros de estudios por un periodo de 5 años recogidas en el artículo 57 1º, pero no existe ninguna circunstancia que obligue a considerar la imposición de las penas accesorias privativas de derechos solicitadas cuyo principal objetivo es neutralizar posibles ataques contra bienes de la víctima ya fallecida evitando el reencuentro de la misma y que se cumplirían conjuntamente a la de prisión y no después de su cumplimiento como se solicita y agravar la pena impuesta al acusado por los hechos cometidos.

SEXTO.- Todo responsable criminal lo es también civil (art. 116) por lo que

Luis Antonio indemnizará a Ángel Jesús en 6.305,16 euros por los perjuicios ocasionados con aplicación del art.576 de la LEC.

SEPTIMO.- Las costas del proceso deberán imponerse a los acusados y condenados conforme expresa el artº 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS.- los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,