Sentencia Penal Juzgado de lo Penal de Sevilla nº 8, Rec. 348/2019 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se plantea por varias de las defensas la posible nulidad de la instrucción realizada en el presente procedimiento. Se fundamenta dicha solicitud en el hecho de haberse producido una presunta indefensión en la causa en tanto que a lo largo de la instrucción la misma, y consecuentemente las preguntas que se formulan van dirigidas a investigar la posible comisión de un delito de prevaricación urbanística y un delito de malversación de caudales públicos siendo que, posteriormente, la acusación se sostiene por delitos de prevaricación administrativa y tráfico de influencias entendiendo que por ello les resultó imposible defenderse en dicha fase de aquello de lo que no se les acusa.

Como oralmente se adelantó en el plenario, ha de comenzarse diciendo que en el primer momento del procedimiento penal lo determinante son los hechos, evidentemente siempre que los mismos puedan subsumirse en alguna figura delictiva. De cualquier modo no resulta inicialmente relevante cuál pueda ser la calificación provisional que el instructor le de a tales hechos.

Ciertamente se observa como la denuncia (f. 2 y ss) alude al hecho de que emite en el expediente informe técnico por el Sr. Victorio firmando el mismo como "Técnico de Obras y Servicios" cuando ostentaba el cargo de "Encargado de Obras", al hecho de no haber sido solicitado informe previo del Secretario de la Corporación, que el proyecto realizado contravenía la normativa del PGOU de la localidad o al sobreprecio que, la Sra. Encarnacion sostiene pudo producirse, sobreprecio en el que incide igualmente la fuerza policial fijándolo en una cifra próxima a los 15.000 euros. Ahora bien, también en esa denuncia se alude al fraccionamiento de la obra en cinco fases contraviniendo lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público al no fundamentarse técnicamente que cada fase fuera funcional e independiente. Ya en esa denuncia se alude tanto al art. 320 como al 404 del Código Penal.

Igualmente la declaración en dependencias policiales de la Sra. Encarnacion (f. 46) alude al incumplimiento del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Ya en el informe emitido por la representación del Ministerio Fiscal en fecha 09/01/2019 (f. 582 a 586) se descarta la ilicitud penal del incumplimiento de normas urbanísticas centrando el objeto de investigación en el fraccionamiento de la obra en diversos contratos.

Aparte lo anterior, a lo largo del procedimiento se va realizando una especie de criba en cuanto a depurar de aquellos hechos que se considera hayan de constituir el "objeto" de la causa de modo que el instructor de aquellos que se contengan en la denuncia, querella o atestado ha de limitar la investigación a los que pudieren ser constitutivos de infracción penal así como una vez que considere concluida la instrucción habrá de limitar el paso a la fase intermedia del procedimiento (el auto de proa en este caso) a aquellos hechos respecto de los que considere que se cuenta con indicios suficientes de haber sido cometidos.

En esos términos no alcanza a entenderse cual pudiere ser la indefensión que se invoca cuando lo que resulta evidente es que desde la propia denuncia interpuesta por la representación del Ministerio Fiscal, pasando por los interrogatorios, y evidentemente el auto por el que se acuerda seguir los trámites previstos para el procedimiento abreviado, las imputaciones resultan claras, a saber, el haber llevado a cabo la obra consistente en el cerramiento de una nave municipal mediante adjudicaciones de parte de la obra, o como se viene expresando por la práctica totalidad de los intervinientes en el plenario, realizando un faseamiento de la obra, con la intención de eludir la necesidad de convocar concurso público para la realización de la totalidad de la misma así como el haber mediado para conseguir, de manera consciente, tal actuación ilícita.

La inclusión de los hechos precisos para sustentar la solicitud de condena en el auto de proa es un elemento que no admite discusión. Aun cuando el dictado de tal auto una vez que el juez de instrucción considera suficientes los elementos obtenidos en la investigación para acordar tal transformación procedimental no implica para las partes acusadoras limitación alguna de cara a la calificación jurídica que puedan proponer en sus correspondientes escritos, si implica una limitación a la hora de concretar los hechos sobre los que se sigue la causa. Dicho de otro modo, tal auto no es un mero formulismo sino que supone acotar, de todos aquellos hechos o datos de posible contenido incriminatorio que hayan podido aparecer en la instrucción de la causa, los que a criterio del instructor quedan siquiera indiciariamente acreditados debiendo considerarse descartados como posible delito el resto.

De ese modo tal auto contendrá una descripción judicialmente realizado y que las acusaciones no pueden superar. En esos términos, si alguna de las acusaciones entiende que se omiten otros hechos respecto de los que deba de seguirse el procedimiento, esto es, si se considera que en el auto no se incluyen todos los hechos punibles que debieren perseguirse debiera de haberse solicitado, al propio juzgado interponiendo el correspondiente recurso de reforma y/o a la audiencia provincial con el correspondiente recurso de apelación, la modificación del tan repetido auto y la inclusión del hecho o hechos que se consideren procedentes. Evidentemente, y del mismo modo, las defensas pueden solicitar la exclusión de alguno o algunos hechos si entienden que no existen indicios suficientes en relación a los mismos.

A este respecto la STS 222/2023, de 27 de marzo, manifiesta que:

"Como hemos dicho en nuestra sentencia 477/2020, de 28 de septiembre , hay que recordar que las SSTS 450/2000, de 3-5 , 156/2007, de 25-1 , 386/2014, de 22-5 , precisan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".".

Del mismo modo la sentencia ahí mencionada nº 386/2014 de 22 de mayo, establece que:

"el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas.

(...) La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes".

En este caso, el auto acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado (f. 594 a 596) a la hora de definir los hechos que se consideran indiciariamente probados recoge " ...se omitieron los informes técnicos preceptivos previos optándose por el fraccionamiento de la obra con el fin de poder tramitarlo como contrato menor, pese a que el monto total era de 153.632 euros, lo cual impedía este tratamiento, siendo así que las fracciones que se crearon carecían de autonomía que justificase su creación.", o lo que es lo mismo, se realiza una descripción de hechos que pudiere, en su caso, incardinarse en el art. 404 del Código Penal por el que se solicita la condena de los acusados.

Y aun cuando en la resolución acabada de mencionar no solo recoge el relato de hechos transcrito sino que incluso alude expresamente a la posible subsunción de los mismos en el art. 404 del Código Penal, y aun siendo interpuesto por la defensa del Sr. Eutimio y la Sra. Eva recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la misma, en momento alguno de dicho recurso se expresa se haya causado la menor indefensión por tales circunstancias.

Ciertamente si se alude a dicha cuestión en los recursos interpuestos por la representación del Sr. Ángel (f. 625 y ss) si bien a este finalmente no se le acusa del delito de tráfico de influencias, y muy en particular en el interpuesto por la representación del Sr. Victorio (f. 649 y ss) en el que si se alude a la pretendida variación del objeto de investigación y enjuiciamiento

Como consecuencia se entiende que no se produce la invocada indefensión no procediendo la declaración de nulidad pretendida..

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se solicita por la representación del Ministerio Fiscal considerando a los cuatro acusados autores de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal.

Dicho precepto sanciona a " ...la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo...".

Debe de partirse de que el delito por el que se solicita la condena tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS de 4 de febrero de 2010, 28 de marzo de 2006, 4 de diciembre de 2003, 12 de diciembre de 2001 y 21 de diciembre de 1999).

De ese modo, dicho tipo delictivo garantiza el adecuado sometimiento al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, si bien, siquiera en el ámbito penal, frente a ilegalidades severas y dolosas.

El mencionado precepto exige la concurrencia de varios requisitos:

1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público. Se trata de un delito especial propio que sólo pueden cometer las autoridades o funcionarios que tienen, por su cargo, competencia para dictar resoluciones de orden administrativo.

Lo anterior nos lleva a lo expresado por el art. 24 del Código Penal que determina que:

1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro dealguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Tendrán también la consideración de autoridad los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de laLey o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

No basta en todo caso dicha cualidad sino que es necesario que como consecuencia de la misma el sujeto activo tenga facultades decisorias o competencia para dictar resoluciones administrativas. Puede cometerse por los funcionarios que ejercen sus funciones de modo unipersonal o en un órgano colegiado.

En cuanto a la participación de un extraneus no funcionario, por cuanto en es caso se solicita la condena del Sr. Ángel que no es ni autoridad ni funcionario, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Secc. 8ª) de 26/09/2022, manifiesta:

"La jurisprudencia admite la participación en el delito de prevaricación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero si decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva. Así la STS nº 575/2007 de 9 de junio , donde se dice: "Como nos recuerda la sentencia de esta Sala 37/2006 de 25 de enero , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos y funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria". Se añade en esta sentencia que "quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre) viene declarando que existe la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)". A lo que habrá que añadir que lógicamente eso será así siempre que concurra en el partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria ( art. 404 CP )."

2º) Que tal sujeto activo haya dictado una resolución, entendida esta como un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que, de algún modo, afecte a los derechos de los administrados. Debe decidir sobre el fondo del tema sometido al funcionario o autoridad. Ha de indicarse que no tienen tal consideración los actos políticos o de gobierno, las disposiciones generales, las leyes o los reglamentos.

No basta cualquier resolución sino que esta ha de ser arbitraria que, según reiterada doctrina, es algo más que una resolución ilegal: ha de encontrarse en oposición a la norma jurídica establecida de modo evidente, tanto que carezca de justificación razonable desde cualquier ángulo o posibilidades de interpretación de la norma de que se trate, procesal o sustantiva. Como señala la mencionada sentencia del TS de 4 de febrero de 2010, la oposición al derecho puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS de 23 de octubre de 2000), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales.

En cuanto al concepto de resolución administrativa la STS nº 1026/2021, de 17 de marzo de 2022, que confirma una sentencia condenatoria en la que, refiriéndose a la actuación de un funcionario de Policía Local respecto de los expedientes sancionadores que hubieren debido tramitarse, se manifiesta que:

"Arbitrario es dejar de tramitar el expediente administrativo, lo que arrojará el injusto resultado de la falta de persecución de una presunta infracción administrativa, y ello a sabiendas de su injusticia. Conforme a los hechos probados, el funcionario acusado hizo todo lo que estaba en su mano para no tramitar los boletines de denuncia, como fue en ocasiones anular las multas directamente en el sistema informático, comportamiento activo o, en otras, haciendo desaparecer los soportes documentales, también comportamiento en positivo, y finalmente, dejó de tramitar el expediente, como le obligaba la ley en su condición de instructor.".

De lo anterior parece inducirse un concepto extenso de resolución administrativa a los efectos que se señalan. De manera más clara, aun disintiendo de la mayoría por otros motivos, el voto particular que dos de los magistrados integrados en la Sala resulta no menos expresivo de lo que debe considerarse la línea jurisprudencial mantenida por el TS. Así tal voto particular (emitido por el Excmo. Sr. Llarena Conde y al que se adhiere el Excmo. Sr. Del Moral García) expresa:

" Sobre el sentido concreto del término resolución administrativa de carácter ejecutivo, hemos puntualizado que son actos decisorios todos aquellos actos administrativos que tienen un carácter constitutivo y declarativo, esto es, declaraciones de voluntad dirigidas a un administrado para definir una situación jurídica que le afecta, por lo que quedan excluidos los actos administrativos de trámite, los informes, las consultas, las circulares, los dictámenes o cualesquiera otras actuaciones administrativas desprovistas de ese contenido decisional. En ese sentido, decíamos en la STS 939/2003, de 27 de junio , que según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, estará precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi o la cuestión que se solventa. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como " actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que la realización de cualquier acto que no fuera inanimado exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

...

Por último, al perfilar el concepto de resolución administrativa susceptible de integrar el delito de prevaricación , no sólo hemos declarado la irrelevancia de la forma en la que se adopte la decisión, admitiendo que sea de forma expresa o tácita, escrita u oral ( SSTS de 8 de junio de 2012 ; 600/2014, de 3 de septiembre o 507/2020, de 14 de octubre ), sino que hemos proclamado que para evaluar su necesario carácter ejecutivo deberá de atenderse a la normativa que regula el sector de la actividad pública de que se trate ( STS 268/2007, de 9 de abril ).

En el mismo sentido la acabada de mencionar STS 507/2020, de 14 de octubre señaló:

"En efecto, como hemos dicho en SSTS 939/2003, de 27 de junio y 723/2009, de 1 de julio , según el Diccionario de la Real Academia Española resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa la resolución entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta.

En este sentido la jurisprudencia ( SSTS 406/2004, de 31 de marzo ; 627/2006, de 8 de junio ; 443/2008, de 1 de julio ; 800/2008, de 1 de diciembre ) ha recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo.".

Tal resolución arbitraria ha de dictarse "a sabiendas" de esa injusticia, es decir, con conocimiento por parte de la autoridad o funcionario público de que concurre en su comportamiento ese carácter arbitrario. Esto es, el funcionario público ha de conocer que dicta la resolución al margen del ordenamiento jurídico y de que provoca un resultado materialmente injusto vulnerador de derechos subjetivos o de la colectividad, a pesar de lo cual realiza la conducta querida anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración.

Dice la STS de 24/11/2015 que:

"La firma de la resolución arbitraria no determina, en absoluto, la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. En sentencias de esta Sala, como la citada, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. Las Autoridades y funcionarios de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, y generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, pero en el caso actual el indicio expresado (la intervención personal de la Alcaldesa al comienzo del procedimiento para pedir al técnico que tratase con cariño la solicitud) pone de relieve que la acusada había expresado un especial interés por la empresa adjudicataria, que era consciente de las condiciones que limitaban la posibilidad de concederle subvenciones relevantes, condiciones que ella misma había aprobado, y que estaba perfectamente al corriente de la imposibilidad de alcanzar el máximo de subvención sin actuar irregularmente.".

Se trata, como señala la STS de 14/10/2020 de un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución.

Evidentemente no basta con la contraposición del acto a la norma jurídica por cuanto para el control de los actos administrativos se encuentra la jurisdicción contenciosoadministrativa debiendo contener una contravención relevante y sustancial respecto de la propia norma y del asunto en que se produzca la resolución ( STS de 25 de septiembre de 2007).

Partiendo de que no basta con la mera contravención de la norma, ni aún con la nulidad del acto administrativo, se discute cual sea el plus exigible. Así hay resoluciones que lo fundamentan en el hecho de que la contradicción del acto y la norma sea patente y grosera. En otros casos se incide en el hecho de tratarse de un ejercicio arbitrario del poder por cuanto cuando un funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa. Por último según otras resoluciones lo determinante será que la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no sea sostenible mediante ninguna interpretación admitida de la norma, o cuando no existe una fundamentación jurídica razonable más allá de la voluntad del autor.

Como compendio de lo expuesto y en palabras de la STS de 30/04/2012: "Como

declara la STS 363/2006, de 28 de marzo , recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal ( sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener notoriamente la competencia legalmente exigida, bien porque el fondo de la resolución administrativa contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS 2340/2001, de 10 de diciembre y STS 76/2002, de 25 de enero ).

Por ello, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención del control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». Este principio implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho por suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS 766/1999, de 18 de mayo ).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. La ilegalidad penal es, pues, suplementaria de la administrativa.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivistas, venían poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 ) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998 ; 4-12-1998 ; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Se solicita igualmente la condena del Sr. Victorio como autor responsable de un delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal.

La conducta típica consiste en influirprevaliéndose, lo que lleva a considerar la misma similar a la inducción. Se trata de invitar, instigar o sugestionar a otro, introduciendo un elemento distinto del interés general o público que debe de regir la actuación administrativa, para que realice una determinada acción siendo preciso que tal conducta tenga un mínimo resultado.

Al igual que en el caso anterior, con la salvedad expresada en cuanto a la participación del extraneus, el sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario público

Como se ha indicado, no basta cualquier intento de influencia sino que debe de realizarse aprovechando la existencia de cualquier clase de relación bien profesional (superioridad jerárquica o política) o personal (amistad, parentesco, etc).

Se considera por la doctrina que supone una ataque a la libertad del funcionario o autoridad al que corresponde adoptar la decisión de que se trate.

Se trata en todo caso de un tipo doloso que requiere que se busque, de manera directa

o indirecta, un beneficio económico para si o para otro.

En relación a este tipo la STS de 02/03/2021 manifiesta:

"Los hechos probados han sido subsumidos en el delito de tráfico de influencias tipificado en el artículo 428 del Código Penal que castiga al "funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero".

El delito de tráfico de influencias exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar a él o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia. El bien jurídico protegido por la norma es la defensa de la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública ( STS 480/2004, de 7 de abril ) y la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto actico ( STS 335/2006, de 24 de marzo ).

La jurisprudencia de esta Sala ha contemplado la tipicidad de esta conducta a partir de una diferenciación con conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal: Reproducimos la STS 485/2016, de 7 de junio :

a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quienha de resolver ( STS 573/2002 de 5 de abril ) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o

b)

actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994 ). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

c) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere-directa o indirectamente- un beneficio económico, -para el sujeto activo o para un terceroentendiendo el concepto de resolución en sentido técnico- jurídico. Como recuerda la STS 300/2012 , avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

d)

Quedan por ello fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011 , aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

e) En el caso del artículo 429 del Código Penal , que aquella influencia sea actuadaen el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

f)

g) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la funciónpública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

h)

Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma. ( STS 485/2016, de 7 de junio ).".

TERCERO.- Tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

La nombrada presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, viene proclamada en el art. 24.2 de la Constitución, y a lo que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicho primer cuerpo legal y viene a reiterar el art. 7º de la LOPJ, a interpretar según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en su art. 11.1, y demás Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (particularmente el Convenio de Roma de 4 de diciembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977).

A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).

Dicho lo anterior debe realizarse siquiera una somera descripción de las manifestaciones vertidas en el acto de la vista:

a) Así, Eutimio admite ser en el momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, el Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Bormujos (Sevilla) siendo la Concejala de Obras la también acusada Eva.

Refiere que la persona responsable de los trámites referidos a la contratación de las obras en la nave a la que se hace referencia en el relato de hechos probados, a nivel político, fue la Sra. Eva indicando que a nivel administrativo son los correspondientes funcionarios quienes se hacen cargo.

Las obras acometidas, "Obras de Acondicionamiento de Patio de Nave Municipal de Obra y Servicios de Bormujos" estaban contempladas en las bases de ejecución del presupuesto de 2016 aprobado por el Pleno de la Corporación, siendo el presupuesto de 100.000 euros, y se establecía que la obra se realizaría por "administración". Esa modalidad, manifiesta el acusado, se realiza con recursos propios de la administración pero se admite acudir para su realización al sector privado así como para la ejecución de trabajos para los cuales la administración carece de capacidad (por ejemplo movimientos de tierras en tanto que no tenían maquinaria adecuada para ello o de pintura porque los trabajadores estaban de vacaciones) encomendándose un porcentaje de las tareas a trabajadores de una bolsa social.

Se le cuestiona si la Sra. Eva le informa sobre todos los procesos relacionados con las obras y su contratación a lo que manifiesta que sí, que lo hace con carácter general no al detalle y que tanto la aludida concejal como los funcionarios le dicen que la obra se va a realizar de manera externalizada y mediante contratos parcelados o fragmentados.

Sin perjuicio de que las referencias al fraccionamiento o faseamiento de las diferentes partes de la obra van a ser repetidas, no puede dejar de decirse para empezar que no se comparte la distinción entre los dos términos que se pretende por las defensas en sus conclusiones provisionales. Con dichos términos pretende aludirse, indistintamente, al hecho de plantear el desarrollo de lo que no deja de ser una única obra la de acondicionamiento del lugar y el cerramiento de la parcela, se divide en diferentes partes. Parece pretenderse huir del término "fraccionar" (dividir algo en partes o fracciones conforme al Diccionario de la RAE) lo que viene a dar una idea de fractura de la unidad, para ampararse en la expresión "fasear" (verbo que por otra parte no existe) que parece expresar un modo de ejecutar un todo fase a fase (término este si recogido por la RAE siendo la primera de sus acepciones la de " Cada uno de los distintos estados sucesivos de un fenómeno natural o histórico, o de una doctrina, negocio, etcétera"). Se utilice el término que se prefiera lo que se plantea es si esa división de la obra en diferentes partidas como se indica en el relato de hechos probados, tiene o no sustento legal y, en caso de carecer del mismo, si la posible vulneración de las normas ha de considerarse grosera y generadora de resoluciones injustas.

Sostiene el Sr. Eutimio que ninguno de los funcionarios realiza objeción alguna a dicho modo de actuar y que cuando tal objeción se produce se llevan a cabo las actuaciones procedentes para corregir lo inadecuadamente realizado.

Del mismo modo reconoce que los procedimientos de adjudicación, en concreto para la realización del proyecto de obra, se realizaron mediante "invitaciones". A este respecto se indica que los técnicos municipales son quienes deciden a qué otros técnicos conocidos por haber colaborado en alguna ocasión con el Ayuntamiento o por otras causas y, aplicando los criterios técnicos que en cada caso consideran relevantes, les dirigen tales invitaciones.

De ello se ocupa el igualmente acusado Victorio quien resultaba ser el técnico de Obras y Servicios, siendo por ello el responsable de las obras y del personal adscrito a dicho servicio. Fue dicho acusado quien se encargó de informar sobre las ofertas presentadas para la realización de las obras. El resto pasaba por el Secretario, el Interventor y el Técnico de la Administración General.

Como se irá viendo a lo largo de la sentencia lo expresado por el Sr. Eutimio es formalmente cierto si bien no por ello supone la existencia de diversos controles que pudieren o debieren haber detectado, en su caso, las irregularidades que ahora se destacan por la acusación. Así es cierto que el Sr. Victorio informa sobre las ofertas presentadas, pero también lo es que tales informes se refieren a la adecuación a mercado de los precios y no, como por ejemplo se pretende por el Sr. Interventor, a una valoración técnica de la procedencia de considerar las partes en las que se divide la obra como autónomas o independientes unas de otras. En segundo término es incuestionable que interviene el Secretario del Ayuntamiento, pero parece poco probable que el AlcaldePresidente de una Corporación confunda las funciones del Secretario como fedatario, y en este caso es tal la tarea realizada de comprobar que el documento está íntegro y que la firma corresponde a quien se dice, de las de asesoramiento que en este caso no se llevan a cabo. Es igualmente cierto que interviene el interventor, pero su intervención se limita, siquiera antes de finalizar la ejecución de la obra, a recepcionar la propuesta de gasto y realizar la retención del crédito (más allá de lo referido a la presunta incompatibilidad entre el Sr. Victorio y el Sr. Ángel a la que posteriormente se hará referencia). Finalmente tampoco puede descartarse, en tanto que como se verá no lo recuerda pero no rechaza tal posibilidad, que el Técnico General de la Administración participase en la apertura de las ofertas, pero en dicho momento la única función a realizar es la de comprobar que se selecciona la oferta económicamente más favorable siempre que no concurran argumentos técnicos para seleccionar otra oferta, esto es, nuevamente nos encontramos con una participación casi meramente formal y que en ningún caso implica de los mencionados técnicos un conocimiento profundo del expediente, más allá de lo que se dirá a la hora de aludir al Interventor Municipal, que determinase la obligación de formular reparo en caso de apreciar alguna clase de irregularidad en el procedimiento.

Dice que en el proceso de licitación de obras menores con empresas privadas participaban el Vicesecretario (al encontrarse de baja el Secretario) y el Interventor siendo este quien informaba sobre los distintos procedimientos de contratación o la dotación presupuestaria para la contratación de trabajadores de la bolsa. Durante la ejecución de la obra objeto de enjuiciamiento sostiene que ni el Vicesecretario ni el Interventor formulan objeción alguna.

Señala que, en aquellas fechas, era el arquitecto municipal Pablo Jesús a pesar de lo cual insiste en que se hace cargo del tema el Sr. Victorio, quien indica era competente para emitir informes, al encontrarse el Sr. Pablo Jesús de vacaciones en esas fechas, vacaciones que cree se extendieron hasta mediados del mes de enero.

Como posteriormente se irá viendo, tales afirmaciones resultan expresamente rechazadas por los testigos que comparecen a lo largo de la vista, esto es, por los testigos y peritos se pone en duda la capacidad jurídica del Sr. Victorio de emitir informes en relación a algo que no sean exclusivamente los precios entendiendo que como Encargado General de Obras no puede ni debe realizar funciones que corresponden a la Oficina Técnica que no solo es un "departamento" distinto sino que se encuentra orgánicamente adscrito a otra Concejalía Como se ha señalado tampoco consta que Vicesecretario o Interventor participasen durante la realización de las adjudicaciones en tanto que exclusivamente el segundo afirma conocer la propuesta de pago correspondiente a la elaboración del proyecto o incluso que el Sr. Victorio sustituyera al Sr. Pablo Jesús cuando este se encontraba de vacaciones de modo que por tal circunstancia pudiere ser aquel quien supervisara proyecto y ejecución de las obras.

Afirma el Sr. Eutimio, en relación a cuál fuese la causa por la cual el Sr. Pablo Jesús no se encargó de la realización del proyecto, que era frecuente en los casos en los que había que tocar estructuras que se acudiese a proyectistas externos como, de manera coetánea o muy cercana en el tiempo se había hecho con una obra en la nave de medioambiente. En todo caso y para informar sobre los procedimientos de contratación siempre contaba con Pablo Jesús y Victorio siendo que este realizaba tales tareas con anterioridad a la contratación objeto de valoración en esta causa y ha seguido realizándolas después. De otro lado manifiesta no recordar si dijo que el Sr. Pablo Jesús no podía hacerse cargo del trámite de esta obra por encontrarse agobiado de trabajo.

En relación al mismo, se le cuestiona si se ha adoptado alguna clase de medida disciplinaria contra el Sr. Pablo Jesús atendido lo que, el letrado califica como un "grave error" cuando el citado técnico municipal en la declaración prestada en la instrucción de la causa afirma que se comete una grave incompatibilidad urbanística cuando no era tal al constar regularizada

Evidentemente cualquier elemento relacionado con el proyecto y realización de la obra ha de tenerse en cuenta pero ya ha de adelantarse que la presunta irregularidad urbanística que se aduce, el hecho de que el muro de cerramiento de tres metros de alto sea completamente opaco o, como se sostiene por el técnico municipal responsable, hubiese de ser opaco solo en un metro y el resto bien traslucido, bien vegetal o, en otro caso, habría de modificarse la normativa urbanística, dista mucho de ser el núcleo central objeto de enjuiciamiento en esta causa. Sea como fuere consta en la causa (f. 185) la modificación del Plan Parcial que regulariza la obra ejecutada que resultó aprobada por unanimidad. Lo anterior viene a resultar coincidente con lo expresado por la Sra. Encarnacion en el informe emitido en fecha 14/11/2017 (f. 193 y ss) en el que se apunta a la posibilidad de modificar el Plan Parcial para regularizar la edificación efectuada. En todo caso no sosteniéndose acusación por el delito del art. 320 del Código Penal resulta innecesario el entrar a valorar la entidad del incumplimiento de las normas urbanísticos en el momento de ejecutar la obra.

Se le pregunta sobre si la concejala de obras le habla de la existencia de problemas con el Interventor a lo que manifiesta que hubo varias conversaciones a lo largo del desarrollo de los procedimientos y obras entre mediados del mes de noviembre y finales del mes de diciembre, también con el mismo pero diciendo que no tuvo enfrentamiento alguno con aquel.

Llegados a este punto habría de definirse que haya de entenderse por "enfrentamiento" en tanto que, como posteriormente se dirá, el Interventor del Ayuntamiento sí alude a un episodio siquiera incómodo tras la realización por él de un requerimiento. En todo caso lo cierto es que, por la razón que fuese, sí resulta incuestionable que el Sr. Interventor no formula objeción alguna de manera formal con anterioridad a la finalización de la obra. Como se verá sostiene en primer término que informa verbalmente en el sentido de que la obra era irrealizable en el plazo que se pretendía, de que los requisitos necesarios para el "faseamiento" parecían no darse en este caso y se plantea igualmente la duda en torno a si no era conocedor de las adjudicaciones que se iban realizando hasta después de finalizada la obra, momento en el que reacciona con el requerimiento, o si era conocedor de las mismas a pesar de lo cual no formula objeción alguna.

En relación a uno de dichos extremos, y cuando se plantea al Sr. Eutimio que el Interventor afirma en la declaración prestada en la instrucción de la causa (f. 56), que mientras se encontraba con el informático del Ayuntamiento llegó este acusado y alzando la voz y de manera inapropiada le dijo "la próxima vez que vayas a pedir un requerimiento lo hablas primero conmigo" responde que "no recuerda" aludiendo al elevado número de expedientes que tienen pero no recordando haberle hablado del modo señalado.

En lo que se refiere a las objeciones expresadas por el Interventor afirma que inicialmente no se expresa ninguna sino que son fruto del miedo tras una visita de los que posteriormente fueron los denunciantes y de las amenazas que cree se dirigieron de ser al mismo a quien iban a denunciar, no encontrando otra explicación para su actitud.

De otro lado sostiene que la Sra. Eva no le comenta a qué empresas que iba a invitar en cada "tanda" y que al respecto él confía en los técnicos.

En cuanto a quién tiene la idea de realizar las invitaciones y de dividir la obra en cinco contratos manifiesta que lo desconoce pero que imagina que la idea surgiría de los funcionarios que se encargaban del expediente y que la Sra. Eva le dijo que esa era la forma recomendada para hacerlo, siendo la misma la encargada de los pormenores políticos como en casi todas las cuestiones que tiene delegadas en las diferentes Concejalías. En todo caso y en línea con la afirmación de no haber recibido objeción o reparo por parte de ningún funcionario o técnico durante la tramitación de los procedimientos de licitación o la ejecución de las obras sostiene que incluso se le expresa que el modo correcto de realizar la contratación es "faseando" la obra y los contratos para su proyecto y ejecución, sobre todo para que la obra estuviera terminada antes del 31 de diciembre.

También admite haber firmado el certificado final de obra si bien no sabe si tenía todas las firmas previas que había de tener indicando que él confía en los técnicos siendo estos quienes comprueban tal extremo antes de remitirle el documento a la firma añadiendo que él no es arquitecto y que desconoce quien más había o no de firmar.

Cuando se le interroga sobre la imposibilidad de haber firmado él, conforme al criterio del Sr. Pablo Jesús, al carecer el documento de la firma del arquitecto municipal se limita a expresar que en todo caso hubiera sido imposible tal firma al encontrarse el mismo de vacaciones, vacaciones que se extendieron hasta inicios del mes de enero.

No se trata en relación a lo acabado de expresar, que fuera o no determinante la firma de una determinada persona, sino que fuera preciso el informe de la Oficina Técnica en torno al proyecto realizado y, más en particular, sobre la posibilidad de considerar que las obras a realizar eran susceptibles de "faseamiento" o fraccionamiento en cuanto a que los diversos apartados o capítulos del proyecto gozaban de autonomía o independencia a ese respecto.

Entiende este acusado que el Sr. Victorio era competente para emitir los informes que realiza indicando que y que "si no, no podría haberlo hecho". Se le pone de manifiesto lo declarado en la instrucción de la causa por la Sra. Eva (f. 530) en cuanto al hecho de ser incompetente Victorio, de lo que la misma sostiene haberse enterado a posteriori, afirma que las explicaciones las podrá dar ella pero coincide en que se emiten en relación a un informe que les llega después de haber finalizada la obra.

En este punto ha de realizarse una distinción coincidente con lo que ya se viene reiterando en torno a la Oficina Técnica. Una cosa es el valor que se pueda dar al hecho de que sea un determinado departamento quien elabore el informe por cuestiones de control de la realización del procedimiento y/o del proyecto y su ejecución, y otra diferente la mera cuestión de cual sea el organigrama del Ayuntamiento y el costo económico de su mantenimiento. Esto es, cuando se pone de manifiesto por el Sr. Interventor el hecho de que se advierte de que cada empleado municipal debe de limitarse a la realización de las funciones correspondientes a la plaza para la que ha sido contratado, no se está planteando un problema de fondo en los términos de que la persona que realice tales funciones no tenga la capacidad técnica e incluso jurídica para realizarlas, sino que pretende salvar a la Corporación de posibles reclamaciones que, según él, tendrían elevadas posibilidades de éxito en el juzgado de lo social

Dice desconocer la relación que pudiere existir entre Victorio, quien trabajaba en el ayuntamiento desde 2003 o 2004, antes de ser él Alcalde, y el Sr. Ángel.

Reconoce que tras la primera "tanda" de invitaciones el interventor de la Corporación le manifiesta que el Sr. Victorio y el Sr. Ángel son socios, circunstancia esta que hasta ese instante desconocía. Ante esa noticia y de manera inmediata él acuerda desistirse de esa contratación siendo ello recogido en una diligencia o certificado por la Sra. Vicesecretaria que en ese momento realizaba las funciones de Secretaria. Manifiesta no recordar si en el Decreto que hubo de aprobarse para anular la adjudicación se daba o no trámite de audiencia a la persona afectada. En todo caso a posteriores preguntas precisa que no se trata de que se anulara una adjudicación sino que la misma, una vez se puso de manifiesto la presunta relación a la que se hace referencia, ni tan siquiera llegó a producirse siendo que probablemente lo que firmase fue una resolución anulando la retención de crédito practicada si bien a la vista del folio 245 indica que lo que realiza es una propuesta toda vez que la competencia la tenía delegada de modo que era la correspondiente Concejal (la Sra. Eva) quien hubo de suscribir la correspondiente resolución. Dice desconocer si se incoa un procedimiento paralelo para declarar la incompatibilidad de alguien insistiendo en que el lo que hace es dar las ordenes para que los correspondientes habilitados adopten las decisiones que procedieran en derecho. Del mismo modo afirma que "que él sepa" no se tramitó simultáneamente ningún procedimiento para declarar si el Sr. Ángel se encontraba incurso en alguna causa que le impidiera contratar con la administración pública.

Dice desconocer que haya un despacho " Victorio- Ángel" en la localidad de Bormujos o, que él recuerde, haber otorgado alguna licencia de actividad u obra a un despacho con tal denominación. Tampoco tiene conocimiento de que el Sr. Victorio solicitase autorización para compatibilizar sus funciones con alguna clase de actividad en el sector privado.

En la segunda "tanda" se emplean, según cree el Sr. Eutimio, los mismos criterios y se eligen otros técnicos.

La prisa en la realización de la obra venía determinada porque la misma tenía que terminarse antes del día 31 de diciembre siendo esa también la causa de que determinados trabajos hubieran de contratarse con empresas externas indicando que también había personal especializado de la Delegación de Obras que se encontraba de vacaciones.

Se le pone de manifiesto el hecho de que no constaban informes previos ni del Sr. Pablo Jesús ni del Secretario del Ayuntamiento sino que los mismos se emiten unos meses más tarde admitiendo el acusado que tales informes no se emiten hasta el mes de marzo de 2017.

En esa línea cuando se le refiere que dichos informes aluden a la ilegalidad del proceso y de la obra insiste en que en el momento de ejecutarse se iban dando los pasos y nadie, ni los funcionarios, informaron de nada en contra del modo en el que se verifican las contrataciones siendo los intervinientes funcionarios habilitados, técnicos, citando en particular a un técnico de la Administración General que directamente interviene a la hora de "hacer la mesa". Del mismo modo señala que tampoco el que entonces era Secretario de la Corporación plantea objeción alguna cuando se pasan a la firma las resoluciones suscritas por la Sra. Eva en relación a tales proyectos y obra.

Ya se ha expresado cuál es la apatente confusión en torno a las labores de fiscalización, informe o asesoramiento de Secretario o Técnico de la Administración General y cuales las tareas efectivamente realizadas por los mismos en este caso. En lo que se refiere a los funcionarios habilitados se tratará de valorar el grado de control y conocimiento que a quien ocupa un determinado puesto en una Corporación Municipal corresponde.

Afirma, con exhibición del informe emitido en fecha 26/04/2018 por el Interventor de la Corporación (f. 526) que la ejecución de la obra supuso un ahorro económico para la misma. En línea con ello se le cuestiona cual pudiere ser la razón por la que otro técnico, el Sr. Pablo Jesús, afirma que se había realizado un gasto excesivo a lo que manifiesta que él desconoce los detalles técnicos pero sí sabe que se realizó la obra por una cantidad inferior a la inicialmente presupuestada desconociendo si tal discrepancia puede deberse a cuestiones urbanísticas.

Manifiesta que las competencias en materia de contratación administrativa y licencias urbanísticas estaban delegadas en la Vicesecretaria en aquel momento.

En otro orden de cosas indica que, a instancias del Interventor conforme una recomendación que cree se realiza verbalmente, se satisfacen las cantidades que correspondían a las empresas que llevan a cabo la ejecución de la obra, habida cuenta de que las mismas habían realizado los trabajos y no eran responsables de los problemas planteados de modo que el impago a las mismas podría conllevar un enriquecimiento injusto de la administración, pero no así las del proyectista y director técnico habida cuenta de las divergencias planteadas al respecto.

En la declaración de este acusado viene de algún modo a plantearse la cuestión de cual pudiere ser la responsabilidad del alcalde que no participa de manera personal y directa en los diferentes expedientes que se tramitan en su Ayuntamiento sino que, como se dice por el Sr. Eutimio, reparte y delega funciones y confía en el personal a cargo de cumplimentar los concretos trámites. Pues bien, en torno a la responsabilidad de un alcalde la STS nº 493/2023, de 22 de junio, determina:

"La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece las atribuciones del Alcalde Presidente y en el artículo 21 se indica que el Alcalde, como Presidente de la Corporación ostenta la atribución de dirigir el gobierno y la administración municipal y dirigir e inspeccionar e impulsar los servicios y las obras municipales. También debe realizar las actuaciones necesarias en defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano y también la iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de la competencia de la Alcaldía. También se le atribuye la aprobación de los proyectos de obras y de servicios cuando sea competente para su contratación o concesión y estén previstos en el presupuesto. También el Alcalde puede delegar el ejercicio de sus atribuciones, salvo las de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno Local, pero ello no obsta para que ejercite el correcto control de aquellas funciones que ha delegado."

El deber de actuar del recurrente era evidente y la prueba practicada así lo evidencia al quedar compelido a impedir una adjudicación de obra directa a la misma empresa a la que ya se le había adjudicado la anterior con el mismo modus operandi y

troceando facturas. Así, en la misma línea se actúa en este caso omitiendo cualquier procedimiento reglado para realizar una adjudicación en forma.

Por ello, concluye el tribunal que:

"Tenía un función de garante, y ello deviene de sus funciones y atribuciones establecidas por la Ley. Sabía, lógicamente, y porque era visible, que la remodelación se iba a hacer y se hizo, y debió cerciorarse de su legalidad. Nada ha indicado en contrario. Nada ha dicho el investigado que no fuera informado por las personas en las que había delegado, ni que se le dijera que había un procedimiento realizándose de acuerdo con la Ley. No cumplió su función de garante que le atribuye la Ley y omitió su necesaria actuación en tal sentido. Conocía lo que se estaba construyendo y tenía que conocer que aquello se estaba construyendo sin contrato alguno, puesto que también era él quien debía de haberlo firmado. La remodelación de la Segunda Planta afectaba a lo que llamaban planta noble, y su reforma debía llevar a la pregunta lógica de cómo se iba a hacer, como se iba a pagar, y cómo se iba a licitar y adjudicar. Aquí también se está ante una autoría y no una mera complicidad. Esta ilegalidad resulta de que, en esta adjudicación, no nos encontramos con que se haya vulnerado tal o cual precepto legal, sino que se ha prescindido absolutamente de la Ley y de la existencia de unos trámites preceptivos para realizar la adjudicación, siendo que lo difícil no es determinar qué precepto se ha vulnerado, sino cual se ha cumplido, dado que no es que se emplee uno de los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido o negociado) en detrimento de otro, sino que se prescinde de toda hipotética regulación legal, para adjudicar la obra a una empresa sin más. Y si en este punto la jurisprudencia suele hacer referencia a la vulneración de los trámites esenciales del procedimiento, en el presente caso se puede decir que se ha omitido todo procedimiento, y con conciencia, o el actuar "a sabiendas" de la palmaria ilegalidad.".

Dicho de otro modo, el hecho de ser el responsable de la totalidad de las Areas del Ayuntamiento y la inevitabilidad de delegar una buena parte de las tareas de dirección directa de las mismas no le releva de la obligación de control cuando las concretas circunstancias determinan una necesidad de conocimiento.

b) Eva comienza diciendo que era a la fecha de los

hechos Concejala Delegada de Obras y Servicios, cargo este que llevaba ocupando en aquel momento aproximadamente un año.

Conoce a Victorio a su llegada al Ayuntamiento como técnico del Área de Obras y Servicios siendo en aquel momento el Sr. Pablo Jesús el arquitecto municipal.

El presupuesto de las obras de acondicionamiento del patio de la nave tenía un presupuesto de 100.000 euros. Se le cuestiona si ese presupuesto permitía el fraccionar la obra y responde diciendo que el Interventor, con quien se mantiene en contacto al tratarse de la primera obra por administración que hace, les aconseja que la hicieran por "fases" diciendo que no se fraccionó sino que se hizo por fases porque no tenían nada que ver unas con otras y porque tenían la intención de realizar algunas con recursos propios.

Se trataba de una tapia y había de realizarse la "demolición", "cimentación", "albañilería", "pintura" y "saneamiento". En esos términos indica que fueron el Interventor y el Sr. Victorio quienes antes de la obra, alrededor del mes de octubre o noviembre, decidieron tal "faseamiento".

Como posteriormente se dirá, la anterior afirmación dista mucho de lo expresado por el Interventor quién afirma que él dice precisamente lo contrario si bien dejando abierta la puerta en cuanto a que cada uno entiende lo que quiere, en relación a la voluntad política de acometer la obra que dice que se le viene a expresar. Esto es, lo que ha de plantearse es si a la vista de la respuesta que el Sr. Interventor dice haber dado, simplemente la Sra. Eva y el Sr. Victorio pudieran haber entendido que lo expresado no era una negativa tajante sino que se dejaba abierta la posibilidad de realizar la obra de tal modo siempre que de algún modo se planteasen las fases o partes como actuaciones con independencia y sustantividad propia y diferenciada.

Sostiene la Sra. Eva que el Sr. Pablo Jesús era conocedor de la obra que iba a acometerse, como todo el Ayuntamiento, porque estaba presupuestada considerando incierto que el mismo se enterase de la ejecución una vez finalizada. Admite que el Sr. Pablo Jesús estuvo de vacaciones parte de los meses de diciembre de 2016 y enero de 2017 de manera que en los meses de octubre y noviembre sí estaba trabajando. Señala que se le ofreció realizar la obra pero que dijo encontrarse "saturado" de trabajo en ese momento y, además, se marchaba de vacaciones. Cuando se le pregunta cuál puede ser entonces la razón por la que el Sr. Pablo Jesús afirma no haberse enterado de la realización de la obra hasta después de finalizada en 2017 responde diciendo que eso es "incierto".

Como en el caso anterior se produce un incuestionable enfrentamiento de versiones en cuanto a que el Sr. Pablo Jesús afirma no haber sido informado siquiera de la realización de la obra aun no expresándose de manera concreta quien o quienes se supone que le comentaron al Sr. Pablo Jesús que iba a acometerse la obra o quienes fueran los "receptores" de esa presunta negación.

Afirma la Sra. Eva que siempre en el Ayuntamiento se efectuaba la contratación para la realización de proyectos por "invitación", siempre que la cuantía de la obra no superase los 15.000 euros, eligiendo entre una terna de empresas, tal y como indicaban los interventores, siendo los técnicos municipales quienes determinan cual es la oferta más beneficiosa para la corporación.

La primera "tanda" en este caso se realiza en noviembre siendo el técnico de obras, el Sr. Victorio, quien decide las empresas a las que "invitar" en cuanto que ellos nunca son los que deciden a qué empresas invitar sino que lo hacen los técnicos. De ello el técnico le informa. Una vez se reciben los tres presupuestos se le pasa la correspondiente propuesta de resolución a la firma con un informe técnico en el que se expresan las razones por las que se aconseja una de las propuestas sobre las demás.

Como el anterior acusado alude a las prisas derivadas de la necesidad de finalizar la obra antes del 31 de diciembre.

Coincide igualmente con el otro acusado en manifestar su desconocimiento de la relación que el Sr. Ángel o cualquiera de las empresas invitadas pudieren tener con el Sr. Victorio o con los técnicos municipales. Tiene conocimiento de la presunta causa de incompatibilidad entre el Sr. Victorio y Ángel cuando el Sr. Alcalde, alertado al respecto por el Interventor, se lo comunica momento este en el que ella se dirige al Sr. Victorio para indicarle que no se puede realizar tal contratación y que hay que buscar otra persona o empresa. A raíz de ello se realizó una "segunda tanda" con nuevas invitaciones y si bien no recuerda la razón por la que simplemente no se acudió a la segunda mejor oferta realizada Manifiesta que fue el técnico de obras quien siguiendo las instrucciones del interventor realizó esa segunda tanda si bien termina diciendo que realmente "no lo sabe".

Sostiene que habla con el Secretario del Ayuntamiento cuando este se reincorpora a mediados de diciembre de su baja laboral. Indica que le informa del estado del procedimiento y de que se está pendiente de la resolución aprobando la adjudicación del Proyecto, tal y como le había expresado el auxiliar administrativo de Obras, de manera que no entiende porque informa, negativamente en cuanto al modo de desarrollarse el procedimiento para las contrataciones, varios meses después cuando en el mismo momento en el que le presentan las resoluciones no solo no formula reparo alguno sino que las firma.

En todo caso afirma que de haberle advertido que se estaba haciendo algo mal hubieran parado como hicieron con la anomalía detectada en la adjudicación del proyecto así como reitera que ella tan solo llevaba un año en el cargo y se dejaba guiar por los funcionarios.

No tanto en lo relativo al haber "informado" al Sr. Secretario de la realización de las contrataciones y el mecanismo elegido, en relación a lo cual ni tan siquiera puede conocerse en qué contexto o concreta situación se realiza lo expresado, sino en lo que se refiere a la firma de las resoluciones simplemente dar por reproducido lo expresado anteriormente en cuanto a la confusión entre la fe pública y las funcionamientos de asesoramiento previo que al Secretario corresponden.

Dice que hasta ese momento no se solicitaba informe previo al Secretario pero que a raíz de lo ocurrido ella junto con la Vicesecretaria realizan una serie de reuniones de seguimiento de obras para evitar que se les pasaran trámites.

Igualmente indica que tampoco solía solicitarse el informe del Arquitecto Municipal siendo el Sr. Victorio quien como técnico de Obras los emitía siendo la única limitación del mismo la de no poder firmar proyectos de obra.

Nuevamente en este punto ha de incidirse tanto en la cualificación técnica del Sr. Victorio quien aun contratado como arquitecto técnico tiene la titulación de arquitecto superior hecho este admitido por las partes, y en que lo determinante ha de ser cual sea el valor que, penalmente hablando, haya de darse a la ausencia de informe no de técnico cualificado, sino de la Oficina Técnica de la Concejalía de Urbanismo.

Como en el caso de la primera tanda, en la segunda de la que resultó adjudicataria "LINEA QR DESARROLLO DE PROYECTOS S.L." desconoce los criterios para invitar o no a determinadas empresas siendo los técnicos los responsables de la elección. Ella llevaba un seguimiento diario con el Sr, Victorio y con el Sr. Interventor e iba siendo informada de los pasos que se seguían por parte del primeramente mencionado así como ella, a su vez, informaba al Alcalde "en líneas generales".

Como quiera que esta acusada admite un conocimiento "diario" del desarrollo de los procesos llevados a cabo para la realización de la obra se le cuestiona como entiende posible que habiéndose invitado a los participantes en la segunda tanda para presentar los proyectos el día 5 de diciembre, el día 7 ya "LINEA QR DESARROLLO DE PROYECTOS S.L." hubiera tenido terminado y presentado tal proyecto a lo que dice que cree recordar, aun sin seguridad, que el técnico responsable le dijo que la empresa que había elaborado antes tal proyecto lo había cedido a "LINEA QR DESARROLLO DE PROYECTOS S.L.".

Igualmente se le pone de manifiesto si, como ella cree que el horario de atención al público del Ayuntamiento es de 08:00 a 15:00 h cómo resulta posible que el proyecto tuviese entrada en el Ayuntamiento a las 14:56 h y que ese mismo día ya se le confirmase por el Sr. Victorio a la ya citada entidad que se le había adjudicado la realización del proyecto a lo que manifiesta que lo desconoce.

Refiere que las obras se terminaron sin paralizaciones y que se terminaron "en plazo" no sabe si el día 30 o 31 de diciembre de 2016.

En cuanto a la ejecución de las obras el técnico responsable remitió las invitaciones a diferentes empresas de los diferentes sectores y se recibieron y custodiaron las ofertas por la auxiliar administrativo hasta que se abrieron los sobres por la Vicesecretaria y el Técnico de Contratación junto con ella. Señala que aunque le manifestaron que al tratarse de obras menores no era precisa su presencia, ella en todo caso les pidió que asistieran a la apertura de los sobres. Cree que todas las obras eran "menores" indicando que para la que se ejecutaba "por administración" se creó una bolsa social para las contrataciones que se realizaron por el Ayuntamiento. Como quiera que eran 5 fases y en cada una se invitaba a 3 empresas indica que hubieron de ser al menos 15 las invitadas en total.

Entiende que los criterios de adjudicación, aun cuando manifiesta no recordarlo, cree que eran el económico y la garantía de que las obras iban a finalizarse dentro del plazo señalado.

En este punto sí resulta coincidente el relato de la Sra. Eva con el expresado por el Sr. Interventor en tanto que aquel sostiene que cuando se opta por la oferta más barata (f. 238) no es preciso informe que explique las razones para optar por una diferente de cara a sustentar la propuesta de gasto que se presenta.

Cree que las manifestaciones del Interventor al Alcalde en torno a la relación entre el Sr. Victorio y Ángel que a criterio del primero, generaban una incompatibilidad, se expresaron verbalmente, no por escrito si bien ella no se encontraba presente sino que posteriormente el Alcalde la citó a su despacho y se lo comentó. Del mismo modo también sostiene que posteriormente el Interventor la llamó a su despacho y se lo refirió. En cualquiera de los casos si llegó a existir comunicación escrita estaría en el expediente. Del mismo modo dice que "en ningún momento" el Sr. Victorio le manifestó interés de ninguna clase en que el adjudicatario del proyecto fuese el Sr. Ángel sino que tan solo le presenta la propuesta de la empresa que considera ofrece las condiciones más ventajosas para el Ayuntamiento.

No llega a dictarse resolución alguna adjudicando la realización del proyecto al Sr. Ángel indicando que se anula el procedimiento por la posible incompatibilidad con el Sr. Victorio a raíz de una información que obtiene el Interventor en internet, según afirma la acusada que dice haber escuchado tal manifestación en el despacho del Interventor y exhibiéndole en ese momento la "pantalla", dándole credibilidad a una página web, si bien ella no realiza investigación alguna al respecto ni se comprueba si detrás de esa pantalla " Victorio- Ángel" existía una actividad económica, sino simplemente el Interventor les dice que esa contratación no puede realizarse por esa incompatibilidad, todo ello verbalmente. En este punto entiende que normalmente el Interventor no realiza prospecciones en la red. Piensa que hubo de informarle alguna persona porque si el Interventor hubiera de realizar dicha prospección en todos los concursos y respecto de todas las empresas que participasen Bormujos "no avanzaría".

Evidentemente no se puede pretender que el Interventor haya de realizar personalmente la averiguación de todos los casos en los que se proceda a una contratación para comprobar la posible existencia o no de causas de incompatibilidad o cualquier otra circunstancia que pudiere afectar a la validez del contrato propuesto, sino de plantear la necesidad de que localizado aun de manera casual un dato, causa o circunstancia que se considere relevante de cara a las decisiones a adoptar en el expediente, sí se lleve a cabo, por el Interventor o por el personal a sus órdenes, la comprobación adecuada de cuantas eventualidades con relevancia administrativa pudieren existir.

Sostiene que cree que no se da audiencia al Sr. Ángel al respecto suponiendo que el técnico informaría al mismo verbalmente. De otro lado no se lleva a cabo actuación alguna respecto a la posible responsabilidad disciplinaria del Sr. Victorio del que dice no le consta actividad privada de ninguna clase. Afirma que ningún técnico insta la falta de competencia del Sr. Victorio para realizar sus funciones insistiendo en que exclusivamente lo que no podía hacer era firmar proyectos.

Sea como fuere afirma que nunca se le ha planteado una incompatibilidad como la

que presuntamente se producía en este caso.

A este respecto llama la atención la ligereza con la que se da por sentada la existencia de una actividad generadora de incompatibilidad sin más investigación que la búsqueda en google y sin siquiera establecer alguna clase de procedimiento o incidente en el que se hubiere podido garantizar el derecho a ser oídos y a la defensa de todos aquellos que pudieren verse afectados por una decisión que ni tan siquiera adopta la forma de una resolución que hubiere podido impugnarse. Ya se hará posteriormente referencia a la prácticamente absoluta aformalidad de los contratos menores en el momento en el que se producen los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en todo caso tal aformalidad no puede ser la puerta por la que dar entrada a una minoración de derechos de cualquier persona, funcionario o simple ciudadano, en cuanto a los perjuicios que pudieren derivarse de una actuación de la Administración Pública.

En cualquier caso afirma que no cree que el Sr. Victorio pudiera influir en modo alguno porque las ofertas se presentan en sobre cerrado, de manera que el Sr. Ángel, al realizar su primer ofrecimiento, no podía conocer el resto de ofertas o que en el caso de haber sido Pablo Jesús quien interviniese en el proceso en vez del Sr. Victorio el resultado hubiera sido el mismo porque se trata de una cuestión matemática.

Admite que era habitual que a la hora de contratar a técnicos externos se acudiera a personas conocidas, otros técnicos de la localidad, que bien por ser conocidos, haber llevado a cabo otras colaboraciones e incluso por parentescos familiares pudieran ser invitados a participar en los procesos afirmando que en ningún otro caso por esa razón se ha anulado adjudicación alguna.

Señala que cuando se produce el pago de la ejecución de las obras así como cuando se abonan las nóminas o los seguros sociales se lleva a cabo lo que se denomina una "retención de crédito" sin que el Interventor expresara reparo alguno en cuanto a tales retenciones o a la autorización del gasto.

Cree que todas las empresas que llevaron a cabo la ejecución de las obras han cobrado y exclusivamente no lo ha hecho el redactor del proyecto de la obra.

Cree recordar que el primer informe que expresa reparos es de finales de enero o principios de febrero de 2017.

Afirma que el Interventor le dijo directamente a ella que el modo correcto de realizar los trámites era el "faseado" de la obra, diciéndole esto en el despacho del propio Interventor y en presencia del Técnico de Obras a quien explicó como realizar la memoria para justificar el proyecto. Este hecho, según esta acusada, se produce a finales de octubre o primeros de noviembre antes de iniciarse los procesos de contratación porque en base a esa memoria iban a solicitarse los proyectos a las empresas externas.

Nuevamente en este caso la versión de la acusada se enfrenta con lo expresado en la vista por la persona en cuya boca se ponen tales afirmaciones.

La obra consistió en levantar un muro para cerrar el patio externo de la nave que hasta entonces se cerraba solo con una valla metálica y que se había convertido en un "estercolero" del que se quejaban los vecinos de modo que lo que hacen es un "cerramiento en condiciones".

En los procesos a los que se viene haciendo referencia participa personal de Recursos Humanos, la Delegación de Empleo en lo que se refiere a la "Bolsa Social", Secretaría, el Auxiliar de Obras y Servicios, Economía y Hacienda interviene en lo referido a las retenciones e incluso las auxiliares del registro por cuanto son quienes reciben las ofertas.

Se le pregunta si se trató de un proceso público a lo que manifiesta que era conocido por el personal del Ayuntamiento y que allí se comenta todo. Obviamente no es esa la publicidad formal pretendida por el legislador cuando establece los procedimientos de contratación administrativa.

Dice que Ángel no tiene establecimiento en el pueblo y que durante el tiempo en el que ella desempeñó sus funciones en Urbanismo no da licencia alguna al mismo.

Es el técnico, Victorio, quien controla el procedimiento de contratación del proyecto.

Se le cuestiona sobre la manera de realizar la adjudicación del proyecto conforme a la Ley de Contratos y manifiesta que si la cuantía de la Obra no supera los 15.000 euros el técnico responsable se encarga de buscar tres empresas a las que invitar a ofrecer un presupuesto entre los cuales se elige el más ventajoso para la Corporación proponiéndoselo así al correspondiente concejal así como que en obras menores ni tan siquiera se dicta resolución sino una propuesta de gasto que va a Intervención y cuando esta retiene el dinero se realiza añadiendo que es "ahora" a la fecha de la vista, cuando se está comenzando a dictar resoluciones. Manifiesta no recordar haber firmado una resolución adjudicando la realización del proyecto al Sr. Ángel.

C) Victorio admite ser el Técnico Municipal de Obras y Servicios del Excmo. Ayuntamiento de Bormujos desde julio de 2007, como personal laboral no fijo, al igual que el Sr. Pablo Jesús, encargándose de la realización de informes técnicos, memorias descriptivas, redacción de pliegos de especificaciones técnicas para licitaciones, etc.. Señala que el Sr. Pablo Jesús era el arquitecto y él el técnico de grado medio, arquitecto técnico. Ambos al carecer de la condición de funcionarios requieren para determinadas tareas el refrendo de alguien que si ostente dicha condición.

En cuanto a su relación con el Sr. Ángel señala que son "compañeros académicos" coincidiendo con el mismo en algunas asignaturas. En cualquier caso niega haber abierto un estudio con el mismo "nunca". Se le cuestiona sobre el contenido de la página web indicando que se trata de un contenido de carácter meramente "docente" realizado en la época de estudios. Sostiene que la abren en 2016 para publicar trabajos académicos con la intención de participar en los departamentos con los profesores y subir nota pero sin ninguna intención profesional. Se le plantea si dijo que era para darse publicidad a lo que manifiesta que para eso era la participación de alumnos y profesores. En todo cosa dice que la página "quedó en el olvido" desconociendo cuando la cierran. Se abre en 2016 con el dominio durante un año pero no recuerda si se cierra en 2018. De otro lado sostiene que había que georeferenciar en google la página y para ello puso su domicilio.

Tras finalizar la carrera el Sr. Ángel se marchó a Cádiz y él a Bormujos.

La contratación del proyecto de la obra a realizar se realizó en noviembre de 2016 indicando que no comenta el tema con el Sr. Pablo Jesús porque este no se puso en contacto con él y porque nadie le dijo que tuviera que hacerlo.

El hecho de que se invitara a tres empresas era lo que siempre se hacía cuando la obra no superaba los 3.000 euros. Señala que la Sra. Eva le encomienda que busque a tres arquitectos y que a través de Mario, compañero académico aparejador al que fue a buscar a la facultar, y al que le preguntó por compañeros que pudieran realizar tal proyecto que al fin y a la postre no era más que la tapia de un patio, y este le da los nombres, incluido el del Sr. Ángel, indicando que se lo comunica a la Sra. Eva y que esta le dice que curse las correspondientes invitaciones. Se solicitan tres ofertas como se ha dicho siendo necesario que se soliciten esas tres ofertas, no que las mismas se presenten, ofertas que en todo caso deben presentarse por registro de entrada.

Se cursan las invitaciones y finalmente propone la adjudicación del proyecto al Sr. Ángel porque realiza la oferta más ventajosa, por debajo incluso de las tarifas de honorarios del Colegio de Arquitectos. La apertura de sobres la realizan él mismo, la Vicesecretaria y el Técnico de la Administración General no resultando ello habitual cuando las obras se presupuestaban en estas cantidades.

Señala que el Sr. Ángel redacta un borrador del proyecto y durante la adjudicación del mismo le dicen que existe una posible causa de incompatibilidad y no llega aquel a terminar el proyecto si bien lo que realiza es un "borrador bastante avanzado". Es Eva quien le comunica que el interventor había detectado una posible causa de incompatibilidad entre el Sr. Ángel y él, que debía comunicar al mismo que no podía seguir con los trabajos y que era necesario invitar a otros tres arquitectos para que presentaran nuevas ofertas. Señala que esa nueva tanda se realiza siguiendo lo expresado por la Sra. Eva quien a su vez cumplía con lo dispuesto por el Interventor.

Determinadas manifestaciones del acusado resultan un tanto incoherentes con el resto de la prueba ofrecida en tanto que, a diferencia por lo dicho por este acusado quien finalmente resulta adjudicatario afirma haber recibido del Sr. Ángel un proyecto terminado, por más que el mismo fuera técnicamente simple o que incluso él Sr. Domingo optara por realizar modificaciones o añadidos al mismo. En todo caso teniendo en cuenta que lo que se deja sin efecto es la propuesta de adjudicación, aun aformal, ya realizada, parece más razonable entender que el proyecto fuera algo más que un simple "borrador avanzado".

En cuanto a las invitaciones sostiene como la anterior que era habitual invitar a personas o empresas que ya habían colaborado con el Ayuntamiento y técnicos del municipio tuvieran o no relación personal o incluso familiar con los funcionarios sin que nunca se planteara la existencia de compatibilidad.

Alertado de la posible incompatibilidad con el Sr. Ángel porque el Interventor detecta la misma se realiza a instancias de este una nueva tanda siendo por ello el Interventor el que decide que se haya de invitar nuevamente a tres empresas. En esa segunda tanda vuelve a preguntar a compañeros y se invita a Línea QR porque seguía interesada en la adjudicación y a otras dos empresas. Incluso manifiesta haber llamado a Ascension y que esta le manifestó que ya no estaba interesada. Del mismo modo Claudio si bien inicialmente aceptó que se le invitara al final le dijo que no le daba tiempo preparar la propuesta siendo esa la causa por la que se adelanta la adjudicación.

Finalmente Línea QR presenta la oferta más ventajosa rebajando el precio 2000 euros si bien manifiesta desconocer quien pudo decirle que lo hiciera negando haber sido él o haberle encargado al Sr. Ángel que se lo dijera. Se le plantea como a la anterior la causa por la que dicha empresa pudo preparar el proyecto con tal premura a lo que manifiesta que le pregunta al Sr. Ángel si tenía a bien cederle el "borrador" que había preparado a lo que este accede de manera que el trabajo de Línea QR se limita a completar dicho "borrador".

Igualmente se le interroga por la rapidez en comunicarle a dicha empresa que había sido la propuesta elegida para realizar el proyecto y señala que lo hace tras comprobar el día 5 de diciembre cuando se presentan las ofertas que la propuesta de la misma era la más ventajosa y que este hecho se lo comunica por teléfono. Indica que el adjudicatario le pide que se lo comunique por correo electrónico y él no lo hace el mismo día 5 sino posteriormente. No se espera a la presentación de la tercera oferta porque, como se ha señalado anteriormente, Claudio le adelanta que no va a presentarla.

Afirma no recordar cuál fue el plazo que le dieron a los intervinientes para presentar la oferta pero admite que todo se realiza con premura por la necesidad de terminar la obra el 31 de diciembre.

Se le plantea cuál es la razón por la que no interviene en la obra el Arquitecto Municipal afirmando que nadie le dijo nada ni que tuviese que tenerlo en cuenta. Aparte le dicen, reconociendo la conversación mantenida al respecto con el Sr. Domingo cuando este le expresa su extrañeza por la no intervención del arquitecto municipal, que el Sr. Pablo Jesús estaba desbordado de trabajo y además que estaba de vacaciones. En todo caso sostiene que no era su competencia el informar al Sr. Pablo Jesús. De otro lado indica que aquel no se pone en contacto con él en ningún momento.

Como los anteriores sostiene que es el Interventor quién expresa que el modo adecuado de realizar la obra era "faseándola", empleando según este acusado esa palabra, por cuanto la obra se había de realizar "por administración" y había partes de la misma que resultaban de imposible ejecución para el Ayuntamiento por carecer de los medios materiales y personales necesarios, algo que afirma se expresa en presencia de la Sra. Eva y en una de las reuniones que semanalmente mantenían con el para compartir la redacción de los documentos. Dice que en concreto se le pregunta por el modo de llevar a cabo aquellas partes de la obra que el Ayuntamiento no podía acometer con recursos propios así como por el modo de acudir a los trabajadores de la "bolsa social" y que en cuanto a la primera de las cuestiones responde señalando que el modo adecuado era el "faseo". Se le cuestiona si en una anterior declaración atribuye tal decisión al arquitecto pero indica que no lo recuerda y que en todo caso fue el Interventor el que lo indicó al tratarse de una obra "por administración" y que el mismo afirmaba que si no se hacía de ese modo no se terminaba. En todo caso considera que incluso sin el "faseado" no se hubiera superado el límite del contrato menor porque no era superior a 50.000 euros, computando a ese respecto las tres fases que se licitan y excluyendo las dos que no se licitan.

Admite que por no ser funcionario de carrera necesita del "refrendo" de un funcionario que sí lo sea.

Tras reiterar que propone que se adjudique el proyecto al Sr. Ángel porque el mismo presenta la oferta más ventajosa para el Ayuntamiento sostiene que no tenía ningún interés en que el mismo fuera el adjudicatario y que en ningún caso el conocer al mencionado afectaba a su independencia porque el criterio era objetivo, el precio. De otro lado dice que nadie le recusó ni le atribuyen ninguna clase de interés. Del mismo modo dice que en ningún momento intenta que se mantenga la adjudicación del Sr. Ángel.

Dice desconocer si se dicta o no resolución adjudicando la realización del proyecto al Sr. Ángel.

Se le cuestiona sobre si se llega a comprobar la veracidad de lo que aparecía en la página web indicando que no se le permite defenderse, niega ejercer actividad privada de cualquier clase ni por ello haber pedido la compatibilidad con la función pública ni haber sido expedientado por ejercer alguna clase de actividad incompatible. Igualmente, y como consecuencia de lo expresado, no se encuentra de alta en el IAE ni tiene licencia de apertura en su domicilio.

Señala que nadie le dice que ese modo de contratar resultara anómalo.

En todo caso indica que finalmente el proyecto del cerramiento se licita por una cuantía inferior a la prevista por el Ayuntamiento lo que supuso un ahorro para la Corporación.

El único criterio empleado para la adjudicación del proyecto fue el precio indicando que igual ocurre con las ofertas de ejecución. Del mismo modo indica que la apertura de sobres de las ofertas para la realización de las tareas de ejecución licitadas se realiza en su presencia, la del Técnico de la Administración General y la Vicesecretaria no siendo ello habitual en el Ayuntamiento de Bormujos cuando se trataba de estas cantidades si bien la Sra. Eva insistió en que se hiciera de ese modo.

En ninguna de las mesas de contratación se emitió informe escrito de ninguna clase poniendo de manifiesto ninguna clase de irregularidad ni verbalmente se realizó tampoco objeción alguna.

d) Ángel manifiesta ser arquitecto y señala que su relación con el Sr. Victorio se limita a haber coincidido en algunas asignaturas si bien no mantuvo con el mismo relación laboral o profesional de ninguna clase.

En cuanto al dominio común dice que lo tienen porque eran compañeros y realizaron actividades juntos. La página tenía un contenido actualizado que realizaban conjuntamente. Si bien indica que nunca se añade nuevo material En todo caso la página se cierra a raíz de este asunto por el perjuicio que ocasiona desconociendo si el dominio pudo renovarse automáticamente pero en todo caso está seguro de no haber solicitado una renovación.

Fue invitado a participar en la primera tanda por correo electrónico que le manda el Sr. Victorio siendo él adjudicatario ya que le manifiestan que su oferta era la más ventajosa con el avance de borrador que presenta si bien no recuerda el momento en el que se lo dicen.

Dice que presenta el borrador el día 28 de noviembre y unos días más tarde le llama el Sr. Victorio y le dice que no puede seguir porque el Interventor le ha dicho que es imposible a la vista de la página web. Desde ese momento sostiene no tener más conocimiento de lo sucedido posteriormente que la llamada que le realiza el Sr. Victorio para plantearle que ceda el borrador de proyecto atendida la premura necesaria en la finalización de la obra. Señala no haber recibido resolución alguna adjudicándole la realización del proyecto ni comunicándole la anulación de la adjudicación sino exclusivamente la llamada a la que se ha hecho referencia para que empezara a trabajar y la segunda para que cesara sus funciones. De otro lado no se le da plazo para formular ninguna clase de alegaciones ni se le notifica documento con pie de recurso.

En cuanto al Sr. Domingo dice que no tiene relación alguna con el mismo y tan solo sabes que también es arquitecto. En todo caso Domingo le llama por que a su vez a este le llaman para que presente de nuevo la oferta. Él dice haber entregado el proyecto/borrador al Sr. Domingo en formato digital tras haberlo presentado en papel en el Ayuntamiento en la primera tanda.

El proyecto tenía que tener una parte literaria, la memoria y una gráfica, la planimetría, cree recordar que 3 ó 4 planos así como una medición con cantidades y precios. Su borrador contenía menos memoria y algún plano menos. Dice que ni tan siquiera llega a firmar o a visar el borrador realizado.

Se le plantea la cuestión de que el Sr. Domingo afirme que es él quien realiza todo el proyecto y que aquel sólo se limita a firmarlo a lo que responde que había de referirse a que la idea estaba definida, que avanza un borrador para que lo analice o rectifique el Ayuntamiento y que si la Corporación lo ve correcto no tiene mucho trabajo y si bien no puede precisar el porcentaje del trabajo que estaba ya realizado si afirma que lo que faltaba era más o menos rápido. En todo caso dice que lo entrega gratuitamente, que solo era una pared y tenía "poca chicha", no había una idea arquitectónica de edificio, y que desde que lo entrega se desentiende del asunto.

Niega haberle dicho o sugerido al Sr. Domingo que rebaje el precio de la oferta sosteniendo que será "una interpretación" de sus palabras cuando se le pregunta cuál pudiere ser la causa para que aquel lo manifestase de ese modo siendo igualmente incierto que comentasen criterios técnicos durante la ejecución de la obra. Se le cuestiona por cuál pudiere ser la causa de la rebaja y dice que cree que cuando se publican los precios de la primera licitación se daría cuenta de que el precio propuesto inicialmente era alto pudiendo comentar cual era el presupuesto. En todo caso el dice ignorar a quienes iban a invitar o las cantidades por las que cada uno iba a ofertar.

Se le cuestiona sobre si considera normal que se divida en 5 la realización de una obra como la proyectada a lo que responde que él entendió que era más una cuestión administrativa que técnica y que en todo caso podía resultar más práctico porque de ese modo podían ser 5 empresas especializadas.

Considera que el precio ofrecido por Línea QR de 4.400 euros no solo no es elevado sino que es más bien bajo.

Del mismo modo dice que durante la ejecución de la obra no se reúne con el Sr. Domingo ni con el Sr. Victorio para alterar el precio. Niega igualmente en tal fase de la obra reunión de ninguna clase con los técnicos, miembros del Equipo de Gobierno o con el Sr. Domingo.

Finaliza sus estudios en 2015 y comienza a ejercer con domicilio en Rota a principios de marzo o abril de 2016 siendo este su primer contrato administrativo. Nadie le advierte de que su participación en el proceso de licitación pudiere incurrir en alguna clase de irregularidad.

Por lo que se refiere a la testifical son varias y de diversa índole las declaraciones ofrecidas en la causa:

1.- Comenzado por el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM008 comienza ratificando el atestado elaborado e indicando que intervienen tras la solicitud de la Fiscalía tras la denuncia interpuesta por la oposición del Excmo. Ayuntamiento de Bormujos contra el Alcalde y la Concejala de Obras de tal localidad realizando las oportunas investigaciones en relación a posibles delitos de prevaricación y malversación de fondos públicos.

A este respecto recaban los documentos, los expedientes existentes que les son facilitados por el Ayuntamiento así como toman declaración a los técnicos.

Señala que intervienen dos secretarios municipales, uno en la ejecución de la obra y otro posteriormente así como también el interventor y el arquitecto técnico municipal.

Señala que se produce un incremento que califica de injustificado en el presupuesto de aproximadamente 15.000 euros.

En relación a este punto es cierto que a la vista de la denuncia de la que se deriva la presente causa ese es uno de los puntos en los que se sustenta, pero lo cierto es que la prueba ofrecida en el plenario no solo desvirtúa la existencia de tal sobrecoste, en relación al que no se alude a ningún elemento que lo acredite, sino más al contrario se desvirtúa con relatos como el del propio Arquitecto Municipal, quién se muestra crítico con el modo de tramitarse los expedientes y de realizar la obra, cuando reconoce que la misma se proyecta y se ejecuta por precios incluso por debajo de los de mercado

En cuanto a las conclusiones sostiene que no encuentran de forma objetiva explicación alguna para subdividir la realización de una obra en cinco fases de construcción. Se le cuestiona sobre si aparece motivado y señala que no se justifica aludiendo al art. 24 de la Ley de Contratos del Sector Público ni la subdivisión de la obra en cinco fases.

Considera que el contenido de la denuncia es más que evidente diciendo que se trata de cinco fases no visadas por el Arquitecto Municipal. Alude a la concentración de esas cinco fases en tanto que autorizándose la dirección de la obra el 15 o el 16 el certificado de finalización de la primera fase tiene que estar firmado el 22 de diciembre, la segunda el 28 del mismo mes y las tres ultimas fases a "0" de diciembre de 2016. Entiende que no se justifica el faseado porque la ley exige una autonomía funcional independiente de cada fase.

Afirma que desde el punto de vista policial no les queda la menor duda de que el Alcalde y la Concejal Delegada de Obras eran en todo momento conocedores de la problemática o irregularidades relacionadas con la obra y ello porque varios testigos sin interés de manera individual manifiestan haber mantenido reuniones con los mismos y haber expresado cuales eran los anomalías y cual era el modo de realizar la obra cumpliendo con las normas reguladoras correspondientes y que habían existido reparos, si bien admite que los reparos formulados lo fueron con posterioridad a la finalización de la obra. En relación a los aludidos reparos indica que no puede precisar fechas pero que sabe que existieron tales reparos en 2017, o lo que es lo mismo y como ya se ha indicado, con posterioridad a su finalización pero indica que algunos de los testigos afirmaban que no los habían realizado antes por cuanto no habían tenido conocimiento, en tiempo y forma, de la obra hasta ese momento. Tampoco se les manifiesta que en los trámites informáticos se realizara anotación alguna con objeciones por los funcionarios o técnicos.

Las anteriores manifestaciones contienen una cierta contradicción. A saber, se imputa la realización "intencionada" de una conducta contraria a derecho en base a que Alcalde y Concejala eran conocedores de las anomalías pero al mismo tiempo se admite que la comunicación de las mismas es posterior a la finalización de las obras de manera que, a la vista de las averiguaciones policiales, en el momento de tramitar los expedientes y de ejecutar las obras, no se habían expresado tales reparos. En cuanto a los testigos que afirman haber tenido "reuniones" con tales acusados lo cierto es que se trata fundamentalmente de una sola persona, el Interventor Sr. Santiago, quien de una parte no expresa en momento alguno en el plenario haberse reunido con el Alcalde antes de la ejecución de la obra y de otro y como se señalará posteriormente, se muestra tan tajante a la hora de afirmar que le parece evidente que la obra no podía realizarse del modo que se hace, como un tanto ambiguo cuando de admitir que las personas con las que se reune (la Sra. Eva y el Sr. Victorio), pudieron entender lo que ellos querían que se les dijese, esto es, que la obra podía "fasearse".

Entiende que no hay responsabilidad alguna del interventor siendo este uno de los que pone de manifiesto las irregularidades existentes.

Señala que no verificaron si en el Ayuntamiento de Bormujos había algún técnico habilitado, con titulación suficiente, para el informar expedientes como este.

La urgencia y consiguiente necesidad de finalizar la obra antes de finalizar el año se derivaba, según le manifiestan, de que caso de no verificarlo en dicho plazo podía perderse "un dinero".

En otro orden de cosas afirma que sabe que hubo una primera asignación de la realización del proyecto al Sr. Ángel pero no recuerda si llegó o no a haber alguna clase de resolución acordando tal asignación. Tampoco recuerda haber visto documento alguno referido a la posible incompatibilidad del Sr. Victorio en el expediente ni que el Sr. Ángel estuviere incurso en alguna causa de prohibición para contratar con las administraciones públicas. En relación a ello se le pregunta cuál piensa que fue la razón por la que se anuló la adjudicación inicialmente realizada al Sr. Ángel si, como se ha indicado, ni existía incompatibilidad ni el Sr. Ángel tenía prohibido la realización de tal contratación a lo que manifiesta que cree que el problema, aun sin recordar quien lo dijo, era la relación de amistad entre el Sr. Victorio y el Sr. Ángel. No siendo esa relación entre ambos acusados el objeto de sus pesquisas, más allá de que al parecer se trataba de una amistad de la época universitaria, no ahondaron en investigar dicha relación. Se le cuestiona sobre cómo puede calificar en el atestado de "manifiesta incompatibilidad" la existente por la relación entre los Sres. Victorio y Ángel sin existir declaraciones formales de incompatibilidad del primero o de prohibición para contratar del segundo y aun a pesar de que indique no haber realizado comprobación alguna en torno a la página web en la que ambos aparecían insistiendo el testigo en el reconocimiento de esa relación que venía de la época universitaria y destacando que pocos días después se presenta un nuevo proyecto y que, curiosamente, ese proyecto es el mismo realizado por el Sr. Ángel. Considera curioso que se realice aceleradamente todo el trámite y que para ello el Sr. Victorio acuda al Sr. Ángel.

Queda claro a la vista de lo expresado por este testigo en este punto que el objetivo de la investigación policial fue el presunto delito de prevaricación dejando de lado el tráfico de influencias que igualmente se plantea por la representación del Ministerio Fiscal y que en todo caso un dato como cuál pudiera ser la real relación en el momento de producirse la contratación o la época inmediatamente anterior entre el Sr. Victorio y el Sr. Ángel queda realmente sin investigar.

No se pone por nadie en duda la existencia de la citada página web (f. 542 a 560), pero lo determinante sería haber averiguado si realmente ambos mantuvieron en algún momento un real colaboración profesional. A este respecto es evidente que pueden existir "apariencias" como la aludida página web conforme a la explicación dada al respecto por ambos acusados, que no revelen la existencia de un verdadero conflicto entre los intereses públicos y los privados, al tiempo que tal conflicto puede existir más allá de la inexistencia de datos externos, y que la diferencia de cara a acreditar cual sea el concreto caso ante el que nos encontramos ha de ser la concreta relación existente en este caso (datos fiscales o altas reveladoras de cualquier actividad conjunta, elementos objetivos que sirvan para vincular a las personas en cuestión, etc). Evidentemente lo que no puede es pasarse de la "sospecha" al reproche punitivo sin pasar entre un punto y otro por la "prueba" de las iniciales sospechas. Más al contrario, la documentación unida a la causa (f. 561 a 576) pone de manifiesto un ejercicio "individual" de la profesión por parte del Sr. Ángel en tanto que se alude a la intervención al 100 % en los trabajos que se mencionan o consta informe del Subinspector Jefe de la Policía Local de Bormujos de fecha 14/03/2023 en el que se manifiesta que no consta expediente algino referente a licencia de apertura de actividad o declaración responsable de estudio de arquitectura o similar en el domicilio del Sr. Victorio e incluso que los vecinos manifiestan que se trata de un domicilio particular.

2.- El agente del mismo Cuerpo NUM009 se limita a afirmar haber realizado el reportaje fotográfico de los folios 104 y ss de la causa, lo que corrobora como realizado por él una vez le son mostrados los mismos.

3.- Domingo dice que le llega un correo electrónico por el que el Ayuntamiento de Bormujos le invita a presentar una oferta para la realización del proyecto de la obra de cerramiento de la nave. El realizó una propuesta por algo más de 7000 euros de presupuesto. Se enteró al tiempo que esa primera licitación termina con una adjudicación que finalmente se suspende.

Conoce al Sr. Ángel como compañero de profesión y cree que también de instituto. Sabía que se dedicaba a lo mismo que él pero no en la misma localidad ya que él ha desarrollado su trabajo en Sevilla Capital.

Dice haber llamado al Ayuntamiento para preguntar por el resultado de las propuestas y le dicen que no ha sido la persona adjudicataria momento a partir del cual él se desinteresa. Días después le llama el Sr. Ángel que le manifiesta haber sido él a quien se le había adjudicado pero que por una cuestión de documentación se había anulado así como que tenía un conocido en el Ayuntamiento que le había dicho que se iba a poner nuevamente en marcha el proceso. Cree recordar que en esa conversación también hablaron de los importes por los que cada uno de ellos había ofertado la realización del proyecto. No manifiesta que el Sr. Ángel le dijera que bajase el precio de su oferta sino que siendo invitado a participar en la segunda convocatoria y al tomar conciencia, visto cual había sido la oferta seleccionada, de que los precios de mercado estaban algo por debajo de lo que él inicialmente pensaba se dio cuenta de que en la nueva convocatoria debía de rebajar la cuantía de los honorarios si quería ser competitivo.

Es esta cesión del proyecto uno de los elementos a los que se alude como reveladora de la ilicitud de la actuación de los acusados, en este caso en particular ha de entenderse que del Sr. Ángel como destinatario último de la adjudicación y del Sr. Victorio como responsable de la tramitación del expediente presuntamente interesado en que aquel fuera el adjudicatario. Y ciertamente, aun desde el desconocimiento de la práctica en el sector de la arquitectura, no puede dejar de compartirse lo "llamativo" que resulta que un profesional ceda de manera totalmente altruista y gratuita un trabajo propio a un compañero, más allá de que tal trabajo pueda ser relativamente simple. Ahora bien, siendo cierto que es razonable entender que lo pretendido era conseguir a toda costa que el proyecto adjudicatario fuera el elaborado por el Sr. Ángel por ser este siquiera una persona conocida del responsable de la tramitación del proyecto, ni, como se ha dicho, queda en modo alguno acreditada cuál pudiere ser la relación entre el mencionado y el Sr. Victorio, ni pueden descartarse de plano otras posibilidades como, por ejemplo, la de que el Sr. Ángel cediera su proyecto en la esperanza de tener una mejor consideración futura en la realización de otras obras municipales. En todo caso, y por lo que se refiere a las motivaciones del Ayuntamiento, en concreto del Sr. Victorio al realizar tal solicitud no puede ignorarse que a lo largo de toda la vista y en las manifestaciones de la práctica totalidad de los comparecientes sobrevuela un hecho, el de la urgencia en finalizar la obra para evitar la pérdida de unos fondos aprobados para eso.

En esta segunda adjudicación se elige su propuesta recibiendo una llamada del Ayuntamiento para informarle de ello, creyendo que fue el mismo día después de que a primera hora él presentara su oferta. Se le plantea la cuestión de que él presenta su oferta el día 5 de diciembre de 2016 y el proyecto está terminado el día 7 de diciembre. Dice que en esa primera conversación que tiene con el Ayuntamiento, cree que con el Sr. Victorio si bien no lo afirma con seguridad por cuanto dice que no se llegó a presentar, le dicen que van a hablar con el primer adjudicatario, el Sr. Ángel, para pedirle que como él ya había presentado el proyecto lo "ceda" para de ese modo ganar tiempo, expresando que en todo caso no se trata de una iniciativa suya aceptándolo en atención a lo importante que era el tema del plazo de finalización.

Afirma haber revisado el proyecto, que califica como un "proyecto completo" no recordando si añade o modifica algo conforme con sus criterios. Admite que le sorprende que su proyecto no sea informado por el arquitecto municipal si bien precisa que era su primera obra pública de manera que lo que el hace es, de algún modo, extrapolar los modos de realizar el trabajo en el sector privado a los que estaba acostumbrado. Se le cuestiona sobre si aprecia alguna clase de anomalía en la tramitación a lo que manifiesta que carecía de conocimientos y experiencia en el sector público como para valorar si existían o no anomalías. En todo caso, y en relación a lo ya expresado en torno a su extrañeza por la ausencia de informe del arquitecto municipal con el que no había mantenido contacto alguno cree recordar que el Sr. Victorio le manifiesta que el informe que era necesario ya había sido emitido pero que cuando lo tuvo posteriormente en su poder comprueba que se trataba de un informe económico, no técnico.

Se le pregunta por lo que afirma en dependencias policiales en torno a que recibe de manera altruista el proyecto del Sr. Ángel pero que luego, con posterioridad, a lo largo de la ejecución de la obra, siguen comentando cuestiones técnicas limitando el testigo, aun de un modo notablemente vago, tales conversaciones a una consulta técnica que en relación al proyecto le realiza al inicio (sin precisar si antes del inicio de la obra o después) y a una oportunidad posterior en la que casualmente se encuentran y tras saludarse comentan el desarrollo de la obra. En todo caso afirma que el Sr. Ángel no participa en la ejecución.

El proyecto fue visado por el Colegio de Arquitectos (CD obrante al folio 427) indicando que tal visado se centra en el contenido del proyecto y en que no le falten al mismo documentos esenciales desconociendo en todo caso el alcance de las revisiones que hace. En todo caso cree que la revisión es a nivel de normativa.

En su proyecto no se trata el tema de que posteriormente se realice un "faseado" de las obras. Entre la documentación ya aportada a requerimientos de la defensa ante este Juzgado de lo Penal con fecha de entrada en el mismo el 10 de marzo (sin foliar) las certificaciones de las distintas fases que aparecen firmadas por el testigo y por la Sra. Concejala de Obras dice que se firmaban tal como se van acabando los correspondientes trabajos. Señala el testigo que en el sector privado no es habitual "fasear" las obras como se hizo en este caso sino que en el mundo de la empresa privada se reserva para obras de mucha más envergadura.

Se le cuestiona sobre si el Sr. Ángel le dijo que fuese amigo del Sr. Victorio respondiendo que cree que le comenta algo de la Universidad pero desconociendo el grado de cercanía entre ambos y negando que en momento alguno le dijera que fueran socios. Se le plantea lo expresado en el Juzgado de Instrucción indicando que en la conversación que tuvo tras resultar el el adjudicatario del proyecto y al plantearle una consulta técnica sobre cimentación cree recordar que es cuando le dijo que la persona que le había dicho conocía en el Ayuntamiento era el Sr. Victorio.

Manifiesta no tener relación alguna con el Sr. Victorio al que no conocía antes de la realización de la obra en cuestión, así como que el mismo no le dijo en momento alguno que bajara el precio de la propuesta. Se le pregunta cuando tiene el primer contacto con el Sr. Victorio indicando que a raíz de la segunda adjudicación habla con el mismo por teléfono y que personalmente pudo tener el primer contacto el día del acta de inicio de la obra o poco antes.

Dice que no se le encarga la realización de un informe técnico comparativo de precios, planeamiento, etc.

Insiste en que desconoce hasta dónde llega el control que realiza el Colegio de Arquitectos en el visado entendiendo que también puede ir referido a matices urbanísticos. En ese aspecto se le cuestiona si la apreciación de alguna incidencia urbanística de gran calado puede derivar en la denegación del visado creyendo el testigo que sí puede suceder.

Manifiesta que ve los precios del proyecto normales, conformes con el mercado, no "engordados" insistiendo en que rebaja de la primera a la segunda oferta los honorarios a la baja para conseguir ser "competitivo" estableciendo él libremente el precio de la oferta.

Esta afirmación del testigo, quien de haber considerado la acusación que pudiere ser partícipe de las conductas que se consideran ilícitas ha de entenderse que hubiera debido comparecer en otra condición, ha de entenderse que despeja otra de las dudas expresadas por la acusación cuál es la de que bien el Sr. Victorio, bien el Sr. Ángel, bien ambos, maniobrasen para fijar un precio que garantizase la adjudicación del proyecto. Y se entiende que la explicación ofrecida por el Sr. Domingo es razonable, si lo que él había pretendido desde un primer momento era obtener la adjudicación, lo lógico era una vez conocido el montante de la propuesta inicialmente seleccionada no superar el importe de la misma para "resultar competitivo".

Afirma no haber cobrado finalmente por su proyecto teniendo incluso que poner el IVA de lo que no ha cobrado. Dice haber realizado una reclamación administrativa que ni tan siquiera tuvo respuesta.

En todo caso califica el proyecto como "simplón". No se trataba de un patio pequeño ya que tenía entre 500 y 600 metros cuadrados pero la obra exclusivamente consistía en cerrar las lindes. Se buscaba acopiar allí materiales de obra.

Se le plantea si hubiera sido bastante con realizar una memoria gráfica descriptiva a lo que manifiesta que es el Colegio de Arquitectos y el Ayuntamiento quienes marcan lo que hay que hacer.

Dice no haber dado dinero alguno al Sr. Victorio y que ni este ni el Sr. Ángel le piden nada.

4.- Nicolas, quien era Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Bormujos y adscrito a la Secretaría General en 2016 y hasta 2022 dice que se encargaba de la tramitación de expedientes de contratación y los de responsabilidad patrimonial. No recuerda si participó en alguna mesa de contratación relacionada con la obra objeto de la presente causa o en la apertura de sobres pero indica que han sido innumerables aquellas en las que ha intervenido.

En todo caso sostiene que si se trata de contratos menores ellos no participan ya que conforme a lo que establecía el Real Decreto Legislativo 3/2011, vigente en aquellas fechas, no se requería más que en la aprobación del gasto y la factura.

Dice no recordar nada de esa obra porque no participó en nada.

Se le cuestiona sobre si hay un lista de empresas licitadoras y técnicos para ser citados por los técnicos cuando se realizaban invitaciones en el Ayuntamiento de Bormujos diciendo que no recuerda que existieran esas listas, que cada contrato menor se hace desde las correspondientes delegaciones que los tramitan y que conforme a la normativa posterior tenían que estar en un concreto registro.

El Sr. Victorio, dice el testigo, hacía informes sobre la oferta más económica o ayudaba en la realización de los pliegos técnicos.

En cuanto a si durante el tiempo que él estuvo en el Ayuntamiento se inició alguna clase de procedimiento respecto de la incompatibilidad del Sr. Victorio se limita a expresar que él no se encontraba en esa área y si bien no lo recuerda cree que tampoco en el procedimiento de licitación de esta obra.

Por lo que se refiere a la licitación como contratos menores de las prestaciones de servicios en torno a los 5 o 7000 euros dice que si se trata de un contrato "único" el procedimiento era el del contrato menor pero que si se trataba de lotes divididos habría que ver la cuantía.

En aquellas fechas cuando se trataba de un contrato menor tan solo era precisa la autorización del gasto y la aprobación de la factura. Del mismo modo a la fecha de producirse los hechos enjuiciados era bastante con lo acabado de expresar si bien en la actualidad es necesario el dictado de una resolución.

5.- Consuelo, quien era en el año 2016 Vicesecretaria/interventora del Ayuntamiento de Bormujos dice que sus funciones se centraban en materia de recursos humanos, licencias y la sustitución de la Secretaria o del Interventor titulares en ausencias o vacaciones. No recuerda si estuvo sustituyendo a secretaria o interventor entre los meses de octubre de 2016 a marzo de 2017.

No recuerda tampoco si en esas fechas tenía las funciones de contratación administrativa limitándose a afirmar que "puede ser" por cuanto no recuerda fechas concretas.

A la vista de lo que aparece en los folios 500 y 501 de la causa dice que esa resolución es de 03/06/2016 desconociendo cuál es la nueva resolución en la que se limitan funciones a las desempeñadas anteriormente. En todo caso conforme a esa resolución también tenía competencias en materia de contratación administrativa pero desconoce si también en los meses de octubre a diciembre de 2016. Se le cuestiona si participa en la apertura de sobres con Nicolas y el Sr. Victorio a lo que responde que no recuerda pero que en aquellas fechas en los contratos menores el trámite se limitaba a la licitación de contratos. No recuerda celebración de mesa o apertura de sobres en la que participara.

Cuando se le pregunta si conoce que en ejecución de la obra en cuestión fueron "invitadas" hasta 15 empresas de las cuales 3 resultaron adjudicatarias insiste en su desconocimiento por cuanto se trató de contratación para obras menores de modo que al no ser objeto de una licitación administrativa no le consta.

En relación a los folios 177 y 178 reconoce su firma y aparece un certificado de retención de créditos por el interventor. Señala que es una propuesta de contratación de personal pero nuevamente alude a que nada tiene que ver con una contratación administrativa. Lo que ella informa es sobre la contratación de los trabajadores que aparecen el el documento y cuál ha sido su coste.

En cuanto a la retención de créditos de 25/11/2016 sostiene que el interventor realiza la retención de créditos para la realización del contrato.

Señala, a la vista del folio 246, se remite a lo que dice la diligencia indicando que si la dictó sería porque le constaba la aludida causa no recordando si el interventor emite o no informe el día 02/12/2016.

Se le cuestiona sobre lo que sucede cuando ve, a través de la aplicación "Decreta", que una resolución adolece de defectos o quiere comprobar su legalidad a lo que manifiesta que el acto administrativo debe venir perfectamente fundamentado en los antecedentes y que cuando firma como secretaria lo que verifica es que la persona que firma es competente.

En la fecha de producirse los hechos sostiene que los contratos menores no exigían informes jurídicos ya que la legislación era diferente a la actual.

Como el anterior dice no conocer la existencia de bolsas de empresas licitadoras o listados de profesionales para ser invitados. La calificación administrativa de los licitadores siempre ha estado pero con requisitos distintos ya que se ha pasado de una ley de 2007, a un texto refundido de 2011 a una nueva ley de 2017.

No sabe si la referencia era por la incompatibilidad del Sr. Victorio, no lo recuerda.

En la fecha de producirse los hechos no existían comisiones de seguimiento en la ejecución de la obra pero sí posteriormente se hacían reuniones de seguimiento como consecuencia de la entrada en vigor de la ley de 2017. Desconoce a instancias de quien pero supone que hubo de ser de la delegada que llevaba las funciones.

En todo caso dice no haber participado en esta contratación.

Sostiene que en aquellas fechas no existía procedimiento concreto para contratos de prestación de servicios por cuantía inferior a 10.000 euros con la antigua ley (El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), eran contratos menores para los que no había procedimiento, se calificaba, según la cuantía, de ese modo solo se presentaba la factura y se aprobaba el gasto, yendo directamente a intervención sin que al final del expediente se dictara resolución alguna. En todo caso en el Ayuntamiento de Bormujos se adoptaban una serie de garantías en la fase de ejecución del presupuesto a los efectos de fiscalizar este tipo de gastos.

Simplemente cuando se realizaba la adjudicación se realizaba la retención del crédito, se contactaba con el adjudicatario, se realizaba el trabajo de que se tratase y se abonaba la factura pero todo ello sin resolución administrativa. Como se hacía una retención de créditos la comunicación al adjudicatario era a través de que el correspondiente área contactase con el adjudicatario para que realizase el trabajo y, una vez finalizado, emitiese la factura.

No recuerda si en el mes de diciembre de 2016 firma una diligencia diciendo que tras advertir una causa de incompatibilidad se proponía la anulación del expediente administrativo desconociendo, a la vista del folio 246, si el alcance como consecuencia de la diligencia anula la adjudicación. En dicho documento el alcalde propone a instancias del interventor, ella simplemente "diligencia". No tiene constancia que desde otra área se realizaran actuaciones de ninguna clase de cara a declarar cualquier incompatibilidad.

En cuanto a la posible resolución declarando la incompatibilidad de un funcionario dice que ella emite una diligencia haciendo constar una situación. Depende del tipo de incompatibilidad que haya o no necesidad de expediente. En todo caso manifiesta no recordar nada al respecto.

Por lo que se refiere a si el Sr. Ángel tenía alguna prohibición de contratar, sostiene que no recuerda porque ella ha intervenido en este expediente puntualmente.

6.- Especial interés tiene, por las referencias que al mismo se realizan por parte de los acusados y sus defensas, el testimonio ofrecido por Jose Antonio, quién refiere ser el interventor del Ayuntamiento de Bormujos desde el mes de junio de 2016 a marzo de 2017 fecha esta en la que que pasa a la Tesorería, marchándose de dicha corporación en el mes de junio de 2017.

Manifiesta que la primera noticia que tiene de la obra es a finales de noviembre o a principios de diciembre de 2016 como consecuencia de un conversación informal mantenida en su despacho, relativa a unos créditos pendientes para la realización de una determinada obra, con el Sr. Victorio y Eva.

Señala que existía interés político en ejecutar la obra y el expresa que a esas alturas era materialmente imposible la realización de la misma, aun cuando existía el crédito para ejecutarla en 2016, y que en el mejor de los casos se podía adjudicar la dirección del proyecto.

Se empiezan a valorar alternativas tales como presupuestarla en 2017 o ejecutar la obra en 2017 al liquidar el presupuesto de 2016 tras comprobar si existe remanente para gastos generales que pueda financiar una modificación de créditos en el ejercicio 2017.

Se plantea el hacerlo por administración y él informa de que aparte de los expedientes que en la Oficina Técnica o en contratación se hubieran de tramitar, habían de cumplirse una serie de requisitos e indicó cuales eran los parámetros que la intervención iba a comprobar, tales como cuales son los motivos por los cuales se realiza la obra por administración, que están perfectamente tasados por la ley, así como que, a partir de ahí era necesario que la Oficina Técnica analizase el proyecto para ver la mejor manera de hacerlo. Se habló de hacerlo con la mano de obra del Ayuntamiento y que se concertase con colaboradores o contratistas el suministro de materiales, de ese modo se tramita una licitación por bloques independientes.

En cuanto a cuando se puede "fasear" un proyecto sostiene que una vez que se tiene el proyecto se somete al análisis de la Oficina Técnica y por la misma se comprueba que las diferentes condiciones y capítulos del proyecto ya redactado se pueden adjudicar separadamente porque tengan "sustantividad propia" o porque que "sean independientes". Pone como ejemplo la ejecución de una nave para servicios generales subdividida a su vez en diversas naves indicando que se han sacado separatas del proyecto y se han licitado independientemente.

A juicio del Sr. Jose Antonio el "faseado" en este caso no tenía sentido porque ni tan siquiera había proyecto insistiendo en la imposibilidad de realizar la obra en un solo mes y menos aun en el de diciembre por sus particularidades. Dice que los asistentes a esa reunión informal, le dicen que la obra se tiene que hacer, que no quieren que se pierdan los créditos... insistiendo él en que no iba a haber opción para realizar la obra porque no iba a dar tiempo ha hacerla, sí el proyecto pero no la obra. No recuerda si se dijo que la obra había de hacerse "sí o sí" sino que alude a una predisposición a realizarla no recordando en todo caso quien pudiere incidir, si el Sr. Victorio o la Sra. Eva, en ello.

Las anteriores afirmaciones vienen a reiterar lo ya expresado y no es sino una voluntad de buscar los mecanismos necesarios para impedir la pérdida de los fondos y, para ello, la realización de la obra.

Lo siguiente fue que le llega una propuesta de gasto para adjudicar la redacción del proyecto, comprobando él que tenía toda la documentación necesaria, tramitándose como proyecto menor porque a juicio del Sr. Jose Antonio "se podía hacer". Es el Sr. Victorio quien tramita dicho expediente como Encargado General de Obras pero no formaba parte de la Oficina Técnica, no formaba parte de Urbanismo. De ese modo entiende que el mismo puede tramitar un expediente para la contratación y puede determinar la oferta más barata pero, al mismo tiempo, considera que no podía ni informar ni supervisar el proyecto. No se trataba de que careciese o no de la cualificación necesaria para emitir los informes sino de que su puesto era el de Encargado General de Obras y conforme al mismo no podía realizar tales funciones debiendo encomendar las tareas a la Oficina Técnica.

El Sr. Victorio presenta la propuesta de gasto y en la Oficina Técnica le dicen que la persona a la que se le había adjudicado les "suena de algo", por ello buscan por internet y encuentran una página web en la que aparecían los dos, el Sr. Victorio v el adjudicatario, Ángel y al verlo él "deduce" que existe una vinculación profesional (bien por alguna clase de colaboración o porque fueran socios). Entiende el juzgador que hubiera resultado especialmente ilustrativo saber cuál pudiera ser la razón de conocimiento de esa persona no identificada quien a la vista de la propuesta de gasto relaciona al Sr. Ángel con el Sr. Victorio si bien posiblemente no se ha traído tal información por la ausencia de investigación en aquel momento por parte de los funcionarios policiales de dicho extremo.

En todo caso, y por lo expresado en el párrafo anterior, considera que esta persona, el Sr. Ángel, no podía ser el adjudicatario al entender que existía una incompatibilidad clara, ya que podía producirse un conflicto entre un interés privado y un interés público. No solo eso, sino que entiende que si el Sr. Victorio desarrollaba una actividad privada tenía que tener la correspondiente autorización pero en todo caso ya no se trata de la realización de esas supuestas actividades en el sector privado sino que en ningún caso puede proponer la contratación de una persona de su entorno profesional, de su confianza.

A la vista de ello le comunica a la Sra. Eva y al Sr. Victorio que no procede la tramitación de la propuesta de gasto indicando que no recuerda que es lo que le responden pero si que no hubo una "especial resistencia". Señala que posteriormente acude dicho acusado otra vez a su despacho y él nuevamente le explica que no podía ser esta persona la adjudicataria por los motivos ya expuestos, el que aparentemente esta persona tenía una relación con él. A partir de ahí cree que se realiza dicta una diligencia y el expediente se archiva.

Se le pregunta si el único dato en el que se fundamenta para entender incompatible al adjudicatario en la primera adjudicación, el Sr. Ángel, es el contenido de la página web a lo que manifiesta que no considera oportuno realizar más averiguaciones ya que no existe oposición alguna por el centro gestor, y que si hubiera existido tal oposición se habría incoado un expediente contradictorio, pero que ante la duda no pasa el expediente. Se le pregunta si no es una "decisión peregrina" respondiendo que no, que era una evidente vinculación profesional, aun admitiendo desconocer su alcance, de un empleado público en un doble sentido, de una parte por la realización de una actividad profesional "porque si no para qué la página web" y en segundo término una relación con el adjudicatario. A este respecto es indicativo lo que sostiene en la declaración prestada en dependencias policiales (f. 55) cuando refiere que el presupuesto más ventajoso resultaba pertenecer al "socio del despacho de arquitectura", afirmación esta que con tal firmeza resulta difícilmente sostenible sin una comprobación más allá del contenido de la página web en cuestión.

En todo caso admite que no sabía de que el Sr. Victorio realizara actividad privada alguna ni que hubiera solicitado la compatibilidad con otras actividades. No recuerda haber visto documento, liquidación de impuestos o tasas o factura alguna que se emitiese por la sociedad " DIRECCION000".

Considera que el incompatible era el Sr. Victorio, no el Sr. Ángel si bien en todo caso cuando se le interroga sobre si el citado en último término tenía alguna limitación para contratar con la administración manifiesta, tras indicar que tendría que reflexionar sobre el tema, que si el expediente lo llevaba el Sr. Victorio, sí, solo podría participar si este se abstenía. En todo caso no recuerda que el Sr. Ángel estuviera incurso en alguna de las causas de prohibición para contratar con la administración contenidas en el art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2011.

En cuanto a si da trámite de alegaciones al Sr. Ángel en relación a la aludida compatibilidad indica que no lo hace porque no hubo reparos por el centro gestor, en este caso la Concejalía, sino que el comunica la causa de incompatibilidad y dicho Centro cierra el expediente. Del mismo modo desconoce si se notifica al Sr. Ángel la anulación de su adjudicación.

En este punto ha de insistirse en lo ya apuntado en torno a que sin cuestionar que desde el punto de vista interno la conducta desarrollada por el Sr. Interventor pudiere ser correcta, de una parte se excluyese a una determinada persona de un proceso de contratación con una administración pública sin darle siquiera la ocasión de expresar los argumentos que en defensa de su interés pudiere considerar oportunos, y de otra si existían sospechas de que un determinado funcionario público pudiere estar incurso en una causa de incompatibilidad por la simultánea realización de actividades en el sector privado sin obtener la correspondiente autorización de la Administración Pública, no se iniciase expediente o investigación alguna para clarificar tal circunstancia. Esto es, como se destaca por la defensa del Sr. Ángel ni consta que el mismo estuviera incurso en ninguna de las situaciones establecidas por el art. 60 del TRLCSP ni, en otro caso, se siguen los trámites establecidos por el art. 155 de la misma norma así como igualmente se inaplica lo dispuesto por el art. 23.4 en relación al art. 23.2 a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en cuanto a que este último precepto determina que " 4. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido".

Posteriormente se vuelve a presentar una nueva propuesta de gasto con nuevas ofertas siendo finalmente la adjudicataria una empresa llamada "Línea RQ" respecto de la cual no concurría causa alguna por la cual hubiera de detenerse el expediente. En cualquier caso a él ya le llega el expediente con la adjudicataria.

Se le cuestiona si informa por escrito antes del 10/01/2017 en relación a que el Sr. Victorio no pueda participar en el expediente a lo que manifiesta que por escrito no pero que eso ya se sabía. El sostiene que llevaba cinco meses en el Ayuntamiento y como quiera que antes de su llegada eran frecuentes los casos de personas realizando funciones de superior categoría él había emitido un informe de manera que era algo que ya se sabía. En este punto insistir que no pueden confundirse las limitaciones propias de la plaza que se ocupa de modo que el realizar tareas correspondientes a una plaza de superior categoría puede generar derechos al percibo de los correspondientes emolumentos y otra distinta el realizar tareas para las que se requiere una titulación de la que se carece o que corresponden a un departamento distinto como medio de control y/o fiscalización de un determinado expediente.

En todo caso aquella adjudicación no llega a nada más razón esta por la que no informa al Alcalde. Afirma que su día a día es trabajar con los concejales, no con el Alcalde y que a este se llega en los casos en los que existe una "resistencia" por parte del centro gestor o cuando ya ha surgido un problema.

Admite que, en relación a la redacción del proyecto, no hubo dos adjudicaciones sino solo una propuesta de adjudicación que no llega a nada por la actuación del Alcalde a instancias de sus noticias y una adjudicación.

En cualquier caso tras lo anterior no se incoa expediente al Sr. Victorio por la realización de actividades incompatibles.

A la vista del folio 526 de la causa afirma que no recuerda el importe pero si que estaba consignada la correspondiente cantidad.

Sostiene que los contratos menores son un problema para los interventores porque son muchísimos, la ley los excluye de fiscalización previa y son lo más parecido a los "contratos a dedo". Lo único que exigía la ley vigente en el momento de producirse los hechos era que existiera una factura y que dicha factura estuviera aprobada. En todo caso sostiene que ante la escasa regulación lo que "normalmente" hacen todos los ayuntamientos es que en las Bases de Ejecución Presupuestaria establezcan que esos contratos menores que no van a tener la misma tramitación que un contrato en el que se licita normalmente, si se debían respetar principios como el de igualdad y libre concurrencia. A este respecto si se suele establecer que a partir de determinada cuantía sean precisas al menos tres ofertas y si la adjudicación es a la "más barata", no es necesaria más explicaciones pero si se elije una que no sea la más barata si se debe explicar el "por qué". Hay un "responsable del contrato" que es quien firma la propuesta de gasto y que es quien le tiene que certificar todos esos extremos momento a partir del cual se pasa a Intervención y se practica la correspondiente retención de créditos que es la que habilita el gasto. En este caso el responsable del contrato era el Sr. Victorio y a nivel político Eva.

Como se ha señalado anteriormente indica que el Sr. Victorio le presenta la propuesta de gastos de la 1ª y 2ª adjudicación.

En cuanto al "faseamiento" en cinco fases ("demolición y trabajos previos de acondicionamiento", "cimentación", "estructura y albañilería", "impermeabilización" y "saneamiento solera") insiste en que esta obra no era susceptible de ello. Indica que viendo el "faseamiento" realizado se podría "fasear" cualquier cosa así como que la independencia de las obras a "fasear" debe de apreciarse a la vista del proyecto. En relación a este extremo sostiene que una obra de 100.000 euros no se proyecta fuera ni se ejecuta en 15 días. Aun admitiendo el Sr. Jose Antonio la existencia de reuniones con el Sr. Victorio niega rotundamente que las mismas estuvieran encaminadas al "faseado" sino que pudieron ser para el asesoramiento en torno al modo de realizar las cosas como ha quedado expresado.

A la vista del documento aportado a la causa y con fecha de entrada 10/03/2023 sostiene que todo gira en torno a dos expedientes administrativos, tanto el referido al proyecto como el correspondiente a la ejecución de la obra e indica que al primero dijo que no, y al segundo que sí pero de una forma muy condicionada pidiendo documentos como "esto necesita supervisión", "esto un informe que diga que los precios se corresponden con los precios de mercado", etc. Indica que el Sr. Victorio le iba trayendo los documentos a cuentagotas pero no el que él quería ver que era el informe de la Oficina Técnica, aun cuando no consta que lo llegara a solicitar de manera expresa. Por eso se plantea tramitar un requerimiento en cuanto tuviera allí el proyecto. Señala que eso se produce en la segunda quincena de diciembre (de 2016) y que él se ausenta unos días de vacaciones o permiso y que cuando se reincorpora, una auxiliar administrativo encargada de las obras menores, le dice que tiene allí unos certificados de obra y unas facturas que no sabe de qué obra son. El comienza a revisar la documentación y piensa "estas son las de la obra dichosa" pero insiste en que aun no estaba el proyecto. Empieza a solicitar la que considera necesaria, le llega la resolución de la adjudicación del contrato, la resolución de aprobación del contrato... empieza a "tirar del hilo" y poco a poco a componer el "sudoku". Pues bien con el requerimiento que se le exhibe lo que pretende es preguntar si el proyecto era o no conforme a la legislación vigente y ello porque el Encargado General de Obra no podía informar un proyecto. Se empieza a preguntar cómo si él no tenía el proyecto la obra se había podido ejecutar y comprueba como las propuestas de gasto que se le pasan son anteriores a la misma adjudicación del proyecto, algo que a criterio del testigo no tiene ninguna lógica. El orden lógico hubiera sido primero la aprobación del proyecto, y una vez el proyecto tiene entrada en el Ayuntamiento se le da el visto bueno porque el servicio se ha realizado y el redactor del proyecto cobra. A partir de ese momento en el que ya se tiene proyecto es cuando, partiendo del mismo, se puede ver si se puede hacer por administración, si no, si se puede fasear o si no cabe tal posibilidad, por eso es por lo que considera imposible que las propuestas de gasto de las diferentes obras sean anteriores a dicha aprobación.

Llama la atención, a la vista de la declaración prestada por el mismo en dependencias policiales (f. 55) en la que dice que pocos días después de la conversación en la que afirma haber expresado las condiciones necesarias para ejecutar la obra "por administración", las del "fraccionamiento o faseamiento" de la obra y la imposibilidad de finalizar la obra en el plazo que se pretendía reciba una propuesta de gasto que, en dicha declaración, afirma que nota que llega sin pasar por la Oficina Técnica "como resulta preceptivo" pero, a pesar de ello, no se formule reparo u objeción alguna sino que simplemente se fije la atención en una cuestión como la presunta incompatibilidad o conflicto de intereses por la persona a cargo de la tramitación del expediente y el primer adjudicatario. No menos llamativo resulta que se manifieste que se solicitaba documentación al Sr. Victorio que éste le facilitaba poco a poco pero sin aportar lo que él finalmente quería, el Informe de la Oficina Técnica. Ahora bien, si como se sostiene dicho informe era preceptivo hasta el punto de solicitar documentación de manera continuada, ¿por qué razón no se realiza la solicitud "formalmente" ante la ausencia de aportación del mismo? O ¿cuál es la causa por la que no se realiza alguna clase de reparo a la tramitación del procedimiento?.

Se ha ejecutado una obra en 15-16 días lo que a criterio del Sr. Jose Antonio es absolutamente imposible. Si el proyecto lo adjudica un día 15 y lo aprueba el 16 es que el proyecto estaba hecho, entiende que como mínimo desde las propuestas de gasto.

En línea con todo lo expresado se cuestiona al Sr. Jose Antonio si él fue el "ideólogo" del "faseamiento" a lo que responde que él puede asesorar "genéricamente", puede dar explicaciones como las que dió en Sala, puede explicar como se puede "fasear" pero que otra cosa es lo que se entienda o lo que se quiera entender, pero en todo caso niega ser tal "ideólogo".

En este punto el testigo, aun de pasada, viene a señalar un punto que, como se verá, se considera especialmente relevante, cuando afirma que "... otra cosa es lo que se entienda o se quiera entender...". Tal manifestación no parece compatible con un rechazo tajante, abierto y claro que no dejase el menor lugar a la duda de manera que la persona o personas que recibieran tal información, a partir de ese instante, habrían de ser incuestionablemente conscientes de que su manera de actuar era irrevocablemente ilícita, aun siquiera desde el punto de vista administrativo. Más al contrario, y sin perjuicio de las manifestaciones que se vienen recogiendo del Sr. Jose Antonio, viene a parecer que el tono de la conversación hubo de ser el que generalmente dice mantener cuando se le plantean cuestiones por cualesquiera responsables o técnicos del Ayuntamiento, esto es, se le plantea una concreta cuestión y él desde el conocimiento de la normativa reguladora y, en particular, desde las funciones que legalmente le corresponden, expresa cuales son los criterios legales para hacer o no un determinado acto y cuales aquellos elementos cuyo control le corresponde a la Intervención Municipal. Se sostiene lo anterior porque la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en un procedimiento como el tramitado en este caso que por su especial naturaleza y en el momento de producirse los hechos no requería de ninguna clase de informe jurídico previo ni de la Intervención ni de la Secretaría, va a depender en buena medida de la conciencia de ilicitud que los acusados o alguno de ellos pudiere tener en cuanto a la realización de los actos llevados a cabo y esta de las advertencias, reparos o notas de rechazo que pudieren realizarse por los funcionarios responsables en cada área. Dicho de otro modo, aun cuando el Sr. Jose Antonio pretendiese expresar un rechazo a la posibilidad de ejecutar la obra "faseándola" si lo ocurrido es que se expresan los requisitos precisos para ello, aun interpretando ab initio la ausencia de los mismos en el momento en el que se le plantea, puede ser entendido como la posibilidad de realizarlo si se plantea la cuestión de manera que se "justifique" la independencia o autonomía de las diferentes fases toda vez que tal autonomía o independencia pudiere ser siquiera interpretable.

Se le pregunta por las reacciones en relación a ese requerimiento por él efectuado y manifiesta que cuando hace ese requerimiento es porque el proyecto no se había supervisado y el no sabía si cumplía con los parámetros urbanísticos, si los precios que se ofertaban eran de mercado insistiendo en que las propuestas de gasto de la ejecución eran anteriores en el tiempo. Pues bien, dice que un viernes a última hora, entre las 14:00 h y las 14:30 h se persona en su despacho el Alcalde cuando él se encontraba con el informático, aquel abre la puerta de malas maneras y le pregunta por qué hace un requerimiento a la Oficina Técnica sin decírselo a él y que la próxima vez se lo dijera antes. Dice el Sr. Jose Antonio que le contesta diciéndole que ya lo sabía su concejal y que en ese momento el Sr. Eutimio se dio la vuelta y se fue.

El ya había hablado con el arquitecto municipal en relación al proyecto y con la Secretaría General y lo que decía es que el Encargado General no podía realizar esas funciones, esto es, no puede redactar, supervisar ni informar sobre el cumplimiento de las normas urbanísticas en relación a un determinado proyecto pero, por ejemplo, una vez la obra esta terminada si puede elaborar una Memoria Técnica relativa al mantenimiento. Manifiesta que no se pueden atribuir dichas funciones porque siendo su puesto de carácter laboral y de Encargado General de Obras si realiza funciones de superior categoría y queda evidencia documental de ello, luego acude al Juzgado de lo Social reclaman determinadas condiciones laborales y se le reconocen, razón esta por la cual desde la Secretaría se era muy cuidadoso en este tipo de cosas. Sea como fuere dice que en relación a este expediente con la Secretaría tuvo poco contacto, siendo mayor con el arquitecto municipal.

En relación al "Informe de Intervención" lo ratifica y dice que formula reparo de legalidad respecto del procedimiento seguido por la omisión de trámites esenciales. En fase de intervención llegan las facturas y se comprueba que se haya realizado la obra, servicio o suministro y como consecuencia de esa situación pone de manifiesto las irregularidades que se habían cometido tanto en la fase de ejecución de obra, como la falta de justificación de la realización de una obra por administración, o en el tema de los precios que era el que personalmente más le preocupaba.

Más allá de que se justificara o no en debida forma el cumplimiento de los requisitos para realizar la obra por "administración" (más aun cuando se manifiesta, por ejemplo, que el Ayuntamiento carecía de parte de la maquinaria que era necesario utilizar en alguna de las tareas precisas) lo cierto es que como ya se ha indicado anteriormente, no se acredita en ningún caso sobrecoste o pago de partidas por encima de los precios de mercado en ningún caso.

A este respecto consta informe de Maximiliano, Interventor del Ayuntamiento de Bormujos quien a instancias del Alcalde certifica en fecha 26/04/2018 (f. 526 y 527) como la partida presupuestaria consignada en los presupuestos de la Corporación para el año 2016 para el "Acondicionamiento del patio de nave de obra" era de 153.632 euros el gasto final de dicha obra ascendió a 87.542,80 euros

Se le cuestiona si tuvo conocimiento de la adjudicación cuando emite el informe el 24/01/2017 lo que manifiesta que es en ese momento cuando tiene toda la documentación sobre su mesa y es cuando realiza el requerimiento. En cuanto a si la resolución adjudicando el proyecto de 15/12/2016 le fue notificada a él a través del sistema "Decreta" manifiesta que no, y que si se le notificó no lo ve hasta tiempo después reiterando que eran fechas complicadas. Dice que "Decreta" es una plataforma digital de notificación de resoluciones y que cada funcionario entra en la misma a revisar las resoluciones pendientes de su firma a discreción de cada cual. A la vista de los documentos obrantes a los folios 619 y 620, a la sazón las notificaciones efectuadas por el Secretario de la Corporación de la resolución de adjudicación del proyecto insiste en que no recuerda esa notificación. Se le cuestiona sobre si tiene un exceso de trabajo a lo que el Sr. Jose Antonio manifiesta que si bien él entra con periodicidad a comprobar las resoluciones insiste en que él lo ve en enero como dice en su informe. A este respecto no puede considerarse demostrado el conocimiento que por la defensa del Sr. Victorio se pretende por cuanto el Sr. Jose Antonio insiste de manera reiterada en no conocer tal dato hasta el mes de enero cuando la obra ya está finalizada y no consta apertura del documento en la aplicación a la que se hace referencia con anterioridad a dicho momento.

En cuanto a si el Sr. Victorio acudía con asiduidad a su despacho a llevarle documentación precisa que lo que ha indicado es que a su despacho como Interventor acudían frecuentemente técnicos de todas las áreas a solicitar asesoramiento sobre diversos contratos así como reitera que como consecuencia de este proyecto el Sr. Victorio le iba llevando documentación que él le iba pidiendo pero que lo que él pretendía no era la firmada por este acusado sino por la Oficina Técnica.

No solicita la paralización del expediente ni la nulidad del mismo cuando realiza un requerimiento al Alcalde (f. 371) en relación a la existencia de algún informe favorable al proyecto de los Servicios Técnicos Municipales tras detectar cierta irregularidad porque el expediente no tenía ningún defecto desde el punto de vista formal sino que exclusivamente le faltaba la supervisión. De ese modo entiende que no hay ningún problema hasta que se ejecuta la obra y considera que "ese es el problema". Afirma que aunque no se hubiera realizado la obra él hubiera efectuado igualmente el requerimiento.

La persona competente para la supervisión del proyecto era el arquitecto municipal Pablo Jesús responsable de tal tarea aun cuando desconoce el testigo la vinculación laboral o funcionarial del mismo con el Ayuntamiento de Bormujos.

Cree recordar que el Sr. Victorio emitió un informe en el expediente en el que decía que los precios se correspondían con el mercado, con otras menciones que el testigo no recuerda como consecuencia del tiempo transcurrido, si bien insiste en que lo que el quería era un informe de "supervisión".

En cuanto a los departamentos que participan indica que la Delegación de Obras y Servicios de manera fundamental para la tramitación del contrato menor, no sabe si participa posteriormente Urbanismo.

Desconoce si en aquellas fechas el arquitecto municipal o la secretaria se encontraban o no de vacaciones indicando que eran "unas fechas complicadas". Tampoco le consta que el arquitecto dijese que no podía asumir esa carga de trabajo porque estuviera ocupado con el "Plan Supera".

Se le pregunta si en otras áreas como medio ambiente había otros técnicos que informaban proyectos urbanísticos diciendo que le extraña muchísimo pero que lo desconoce y, en cualquier caso, si lo hacían sin estar habilitado para ello mal hecho también. eran otros asesores como Nicolas quienes informaban los proyectos urbanísticos a lo que manifiesta que no lo sabe pero que le extraña muchísimo y estaría mal hecho.

Reconoce haber firmado la retención de créditos indicando que los contratos menores son un problema en la administración ya que la ley los exceptúa de la fiscalización previa limitándose en los mismos a fiscalizar la igualdad y la libertad de concurrencia y ello porque la ley no le obliga a coger las propuestas de gasto una a una como si se tratara de contratos de licitación. Sostiene lo anterior partiendo de que semanalmente pueden llegarle entre 100 y 200 propuestas de gasto referidas a contratos menores. En todo caso afirma realizar en el Ayuntamiento una función pedagógica permanente con los concejales en torno como tramitar los contratos menores y al riesgo que de los mismos se deriva diciendo que son muy numerosas las sentencias de condena a centros gestores por esa cuestión.

Se le cuestiona si advierte al Alcalde a través de la aplicación a lo que dice que no porque se paralizó. En todo caso sostiene que su relación era con los concejales, no con el Alcalde dirigiéndose a este si "resiste" el centro gestor. En todo caso refiere que no se lo dice al alcalde porque no hay oposición.

En cuanto al sistema "Decreta" y al hecho de recibir un correo electrónico dice que era posible pero que solo hubiera adelantado su "reparo" y que lo hace cuando ve la factura y el certificado de obra.

Se producen, a criterio del testigo, tres ilegalidades administrativas habla de un problema urbanístico y del fraccionamiento que está relacionado con la diferencia de precios pero para dimensionar tales irregularidades es preciso tener en cuenta otra cuestión cual es la omisión de trámites esenciales del procedimiento, el no haber ido a Oficina Técnica, no haber ido a contratación y ello porque si se hubiera supervisado el proyecto se habrían podido subsanar problemas urbanísticos, el fraccionamiento, precios... en tanto que si se encuentran problemas al supervisar un proyecto se le ponen de manifiesto al redactor del proyecto. Termina diciendo que lo que desencadena todo este "desastre" es que se empieza la obra cuando no se puede empezar.

De esas tres irregularidades administrativas a las que alude, desde el punto de vista penal se entiende que la primera, la cuestión relativa a si el muro había de ser opaco o bien traslucido o vegetal, carece de relevancia penal a los efectos pretendidos, de otra parte se reitera lo expresado en torno a la presunta diferencia de precios de modo que lo que habrá de estudiarse es la relevancia de los trámites esenciales, el paso para informe a la Oficina Técnica, al que se alude.

Se le cuestiona si el Sr. Victorio había emitido informes en relación a precios indicando que podía intervenir en el ámbito de su responsabilidad.

7.- El arquitecto municipal del Ayuntamiento de Bormujos, Pablo Jesús comienza afirmando que el Sr. Victorio era en Encargado General de Obras.

Dice haber tenido conocimiento de lo sucedido cuando el Alcalde a petición del interventor le solicita un informe sobre el proyecto, las mediciones del propio proyecto y las facturas emitidas, el 24/01/2017.

Niega haber dicho que no podía llevar el expediente por la saturación de trabajo, sostiene que no se le pregunta si estaba "sobrepasado", no se trata de que lo estuviera o no sino que ni tan siquiera se le pregunta.

Antes de llegar a sus manos cree recordar que solo está la firma del Sr. Domingo sin validación técnica de ninguna clase.

De otro lado indica que el Sr. Victorio no está habilitado para sustituirle. En lo que se refiere a los periodos vacacionales dice que, en el Área de Urbanismo, están además de él otro arquitecto superior y dos arquitectos técnicos que se coordinan para que siempre haya algún técnico disponible. Dice que, generalmente, coge una parte de sus vacaciones en verano y la otra, 1 o 2 semanas, en diciembre coincidiendo con las fiestas navideñas. En el año 2016 admite que pudiera estar de vacaciones la segunda semana de diciembre.

Reconoce como propio el informe obrantes a los folios 66 y 241 (doble numeración) manifestando que no se cumple la normativa urbanística. No cumple con el Plan Parcial en las Ordenanzas Generales en las medidas del cerramiento. En todo caso y como se ha adelantado el incumplimiento de tales normas se limita a una cuestión de carácter fundamentalmente estético que ni tan siquiera se considera por la representación del Ministerio Fiscal como suficiente para sustentar una solicitud de condena por el delito de prevaricación urbanística.

Por lo que se refiere al hecho de haberse "faseado" la obra manifiesta que aunque no forma parte de ningún órgano relacionado con las contrataciones, conforme a su experiencia ha de calificarse cuando menos como irregular.

En este punto se produce una cierta contradicción con lo expresado por el anterior en tanto que el Sr. Jose Antonio califica como trámite esencial incumplido el informe de la oficina técnica mientras que quien hubiera debido de realizar tal informe se limita a calificar la actuación como meramente irregular.

En relación a tal expediente y hasta donde el conoce considera que la actuación del Secretario y del Interventor fueron conformes a derecho.

Sus técnicos no le informan de que persona alguna en su ausencia solicitara el visado de ese proyecto.

Dice desconocer cuales eran en aquellas fechas las competencias de la Vicesecretaria General, creyendo que podía llevar contratación pero sin saberlo exactamente porque no era su departamento.

En cuanto a si realizó las mediciones en la obra manifiesta que no, que él informó sobre el proyecto tras la petición a la que anteriormente se ha hecho referencia pero que no visitó siquiera la obra.

Por lo que se refiere al informe de fecha 7 de febrero dice que los precios se los pide a una empresa en concreto porque era la que aparecía en la ficha técnica de las placas y el departamento de atención al cliente le facilitó tales precios. En todo caso admite que el precio de la adjudicación a Línea QR no solo es razonable sino incluso lo califica de "bajo".

Se le pregunta si la obra de cerramiento acometida podía calificarse como "obra menor" a lo que responde que no tanto por el precio como por las características del cerramiento. Si se hubiera realizado el cerramiento de otro modo se podía haber considerado como "menor".

Dice haber tenido conocimiento de la conflictividad de la obra por el Interventor ya que aunque antes sabía de la obra por el personal del Ayuntamiento no se interesa por la misma ni va, no era una obra que él dirigiera. Llama en este punto la atención que quien, según el criterio del Interventor, era el principal responsable de haber informado el proyecto de ejecución de la obra, siendo conocedor aun de manera informal de su realización, no realice la menor objeción o manifestación ante la ausencia de solicitud de un informe que, aun sin cita del precepto que se habría infringido, se considera imprescindible. En este punto y por lo que se refiere a la razón por la que sabiendo de la obra no informa al Alcalde dice que cuanto se externaliza un proyecto o una obra el entiende que debe dedicarse a las obras en las que llevan la dirección o en las que se le ha requerido informe. En este caso indica que si tan solo se hubiera realizado el cerramiento posiblemente no hubiera requerido ni proyecto.

Sostiene no haber tenido coincidencia laboral alguna, prácticamente, con el Sr. Victorio.

Se le pregunta si en otros expedientes el Sr. Victorio ha informado sobre ofertas económicas a lo que dice que también en un tema relacionado con la fabricación de nichos en la que el mismo informó y hubo que retrotraer el procedimiento para que informara él.

Se citan por la defensa del Sr. Victorio los arts. 9.2 del Real Decreto Ley

5/2015, de de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, la STS de 19/10/2005 y la sentencia del TSJ de Andalucía de 17/01/2018 pretendiendo privar de valor los informes emitidos por el Sr. Pablo Jesús en atención a lo dispuesto en los aludidos preceptos y a la interpretación de los mismos realizada por las resoluciones que se citan. A este respecto simplemente indicar que el contenido de tales informes no es en modo alguno determinante por cuanto en cualquiera de los casos los mismos son posteriores a la ejecución de la obra de manera que no resultan relevantes en torno al conocimiento por parte de los acusados de las irregularidades administrativas de realizar las contrataciones del modo que se describe.

8.- Encarnacion, Secretaria del Ayuntamiento de Bormujos desde abril de 2017 hasta el mes de junio de 2022 reconoce que su informe es el que obra a los folios 138 y ss de la causa así como que lo emite a requerimiento de la Alcaldía e iba referido a la propuesta de modificación del Plan Parcial "Los Candeleros". Se requería un informe técnico de cara a la modificación del Plan Parcial.

Alude a un procedimiento para la protección de la legalidad urbanística y a que no era el momento de modificar el Plan Parcial

No tuvo conocimiento del procedimiento de adjudicación para el cerramiento de la nave al ser anterior.

Desconoce a quien corresponde la función de registro de correspondencia en el Ayuntamiento de Bormujos.

Afirma, en relación a Decreto de 03/06/2016 sobre competencias de la Vicesecretaria General, que cuando ella llegó al Ayuntamiento se modificó, se aprobó otro.

9.- Teodulfo fue el Secretario del Ayuntamiento de Bormujos desde el mes de agosto de 2015 hasta el mes de abril de 2017.

El asistía una vez a la semana y dice que se entera de la elaboración del proyecto de la obra por un Decreto que él firma como Secretario dando fe. Posteriormente conoce otro Decreto acordando la aprobación del proyecto. Más tarde tuvo conocimiento de la existencia de problemas en una conversación "de escalera", tras la salida de un Pleno, que tuvo con el Interventor y el Arquitecto Municipal, conversación esta referida a las presuntas irregularidades urbanísticas de las obras porque al parecer había un problema con el PGOU. No es capaz de situar en el tiempo esa conversación pero indica que cree que a esas alturas la obra ya estaba concluida indicando que en ningún caso esa conversación se produjo antes de final de año. Lo precisa de ese modo porque señala que el Decreto de Adjudicación que él firma es de 16/12/2016 y que a partir de ahí el cogía vacaciones y no se incorporaba hasta principios de año.

En este punto ha de destacarse el hecho de que lo que Interventor y Arquitecto señalen no sea el presunto incumplimiento de normas esenciales del procedimiento como el primero pretende posteriormente, sino exclusivamente en incumplimiento de normas de carácter urbanístico que, como se viene indicando, carecen de relevancia penal.

Señala que dos funciones, como Secretario, netamente diferenciadas son la fe pública y el asesoramiento preceptivo aludiendo al antiguo Decreto 1174/1987 y el actual Decreto 118/2018 establecían la obligación de prestar asesoramiento legal imperativo en unos supuestos entre los que no se encontraba la obligación de emitir informe en materia de contratación menor, aun cuando con la nueva regulación hay una posibilidad que la doctrina considera como obligatoria, de emitir informe. Expone el fundamento legal y el modo de realizar las funciones en cuanto a la fe pública. Entiende que tanto el Alcalde como los concejales conocen la diferencia entre sus funciones como fedatario y como asesor informante.

En cuanto a si estuvo de baja laboral durante el periodo en el que se producen los hechos enjuiciados señala que estuvo de baja por una operación si bien no recuerda de manera concreta el periodo de dicha baja.

Cuando se le cuestiona sobre quien le sustituía afirma que la Vicesecretaria General. Se elaboró un Decreto para efectuar el reparto de funciones atendiendo a la cantidad de trabajo generado en un Ayuntamiento como el de Bormujos. En todo caso manifiesta no recordar haber hablado con su compañera de los hechos objeto de esta causa.

Se le exhiben varios documentos con entrada el 10/03/2023, todos ellos con doble numeración, así 42-115 la resolución por la que se acuerda la aprobación de la adjudicación del proyecto, marcada como 48-179 la aprobación del proyecto básico de ejecución y el 70278 aprobando las certificaciones de obra de los faseados. Pues bien, en todos los casos él da fe de la integridad del documento y de la autenticidad de las firmas pero en ningún caso asesora o valora jurídicamente el contenido material de los mismos. A este respecto indica que a él los documentos le llegan ya firmados pero no con el expediente y lo que utilizan es la correspondiente herramienta para adverar que el documento es "íntegro" y "auténtico".

Consecuentemente con ello es evidente que esa función de fedatario no puede en modo alguno se considerada como un "filtro de legalidad" del acto administrativo en cuestión de modo que se entienda que caso de que el acto no sea plenamente conforme con el ordenamiento jurídico el Secretario haya de formular reparo alguno.

Afirma que en la corporación ya se había tratado el asunto de que el Sr. Victorio, contratado laboral como Encargado General de Obras, no debía ejercer funciones de superior categoría a dicho puesto aun cuando tuviera la titulación precisa para ello si bien precisando que se alude a "puesto" en sentido amplio porque tampoco existe una RPT en el Ayuntamiento de Bormujos.

A la vista del folio 395 reconoce el informe como propio y lo ratifica. Dicho informe, emitido a instancias del Alcalde, tiene un carácter eminentemente urbanístico y en base a la información que le facilita el Arquitecto Municipal manifiesta que se produce una irregularidad por contravenir la legalidad urbanística de manera que lo procedente es la protección de tal legalidad, el restablecimiento del orden jurídico perturbado y, en el caso de que por el órgano de gobierno se considerase necesario el tener allí tal construcción que se arbitrasen las medidas oportunas para realizar los cambios en la normativa que permitieran tal situación.

Coincide con la anterior en que al menos hasta el mes de abril de 2017 se encontraba vigente el Decreto de Delegación (f. 500) que establecía el reparto de funciones con la Vicesecretaria no recordando que se hubiese modificado ni derogado.

Sostiene no haberse enterado de la problemática hasta el mes de febrero de 2017. Insistiendo en que firma los Decretos anteriormente mencionados a los meros efectos de fe pública, dice desconocer si los mismos fueron notificados a través de la correspondiente aplicación al Sr. Interventor. La Secretaría no realiza informes de reparo siendo al Interventor al que corresponde dicha tarea, ellos lo que realizan son informes favorables o desfavorables. Vuelve a insistir en que es el Decreto 1174/1987 el que establece cuales son los supuestos de asesoramiento legal preceptivo, tales como cuando la concreta norma lo exija, cuando lo pida el Alcalde o un cierto número de concejales. Se le pregunta si cuando le llegan a la firma las resoluciones en las que da fe le llega simultáneamente algún informe de reparo indicando que a él exclusivamente le llega la resolución, no el expediente.

En cuanto a si de alguna manera, formal o informal, le llega alguna noticia de la posible existencia de irregularidades indica que tiene conocimiento de las mismas cuando la obra ya está finalizada.

Emite el primer informe poco tiempo antes de cesar a instancias del Alcalde.

En cuanto a si le consta que era habitual que el Sr. Victorio emitiera informes dice que no le consta insistiendo en que se había expresado la necesidad de que cada trabajador se limitara a las funciones propias del puesto para el que había sido contratado con independencia de las capacidades o las titulaciones que pudiere tener.

10.- Finalmente, Borja, interviene en este procedimiento por cuenta de la Diputación. Se le exhibe el folio 80-318 de los que tienen entrada en fecha 10/03/2023 y manifiesta que informa sobre la posibilidad de modificar el planeamiento a la vista de las anomalías de la obra a lo que ofrece son dos alternativas eran bien la demolición de la obra o, si la obra se ha aprobado por el Ayuntamiento y está terminada declarar la nulidad de la aprobación y proceder a tal demolición o, en otro caso, la modificación del Plan ya que lo que se incumple es un aspecto formal, estético o morfológico de manera que sería una modificación no estructural del Plan.

Pues bien, a la vista de todo lo expresado ha de comenzarse diciendo que la problemática, y mucho más con la regulación vigente a la fecha de producirse los hechos como expresa el Sr. Interventor del Ayuntamiento, de los contratos menores era a causa tanto de su escasísima regulación como de la incidencia de tal tipo de contratos en la administración pública, muy importante.

No se comparte en modo alguno la consideración realizada por la defensa de los Sres. Eutimio y Eva en torno a que finalmente se ha conseguido el juicio mediático que se quería produciendo con ello un perjuicio irreparable. A este respecto el Instructor de la causa consideró que los elementos llevaban inicialmente a sospechar la comisión de infracciones penales, posteriormente entendió que existían indicios suficientes para continuar el procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, todo ello con la posibilidad de que las partes pudieren realizar las peticiones que considerasen oportunas y acudir, en su caso, a los recursos establecidos por la ley. En esos términos, y como se irá expresando, no se trata de que este juzgador considere que en todo caso la conducta de los acusados ha sido conforme con el ordenamiento jurídico, sino de que aun entendiendo que se han producido irregularidades en los procedimientos seguidos, estos no llegan al nivel necesario para entender penalmente ilícitas las conductas.

Volviendo a los contratos menores, tal tipo de contrato venía contemplado, a la época en la que se producen los hechos objeto de enjuiciamiento, por el artículo 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, tramitándose como tales los de importe inferior, IVA excluido, a 50.000 euros, cuando se trate de obras, o a 18.000 euros, en los restantes casos.

Como características de tales tipos de contratos el Informe nº 1361 del Tribunal de Cuentas de Fiscalización de la Contratación Menor realizada en 2016 señala las siguientes:

a) De conformidad con el citado artículo 138.3 del TRLCSP, los contratos menores "... podrán adjudicarse directamente..." a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para contratar, por lo que legalmente no se exige la promoción de una mínima concurrencia competitiva ni tampoco de publicidad, contando por ello la Administración con un margen de discrecionalidad mayor que en los restantes procedimientos de adjudicación.

b)

c) En la contratación menor existe el riesgo de que se produzcan fraccionamientos indebidos del objeto del contrato "con la finalidad de disminuir la cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan", tal y como prevé el artículo 86.2 del TRLCSP.

d)

A este respecto los apartados 2 y 3 del precepto acabado de citar determina:

" 2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2.".

A este respecto la norma no exige informe técnico preciso sino exclusivamente que se justifique debidamente el fraccionamiento. Como se ha hecho al inicio se insiste en lo artificioso de la pretendida distinción entre "fraccionamiento" y "faseamiento" en cuanto que ambos términos aluden a la posibilidad de dividir diferentes partes de la realización de una obra y que no puede sino sustentarse en la autonomía o sustantividad propia o independencia de las diferentes parte de una ejecución, conceptos que a la vista de lo expresado en el acto de la vista no resultan aplicables en este caso.

e) Los contratos menores de las entidades locales no están sometidos a fiscalización previa, conforme al artículo 219 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y la tramitación de su expediente se reduce sustancialmente respecto de la establecida para el resto de la contratación, exigiéndose únicamente lo dispuesto en los artículos 111 y 125 del TRLCSP.

f)

Los preceptos acabados de citar establecían:

Artículo 111. Expediente de contratación en contratos menores.

1. En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expedientesólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2.

3. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sinperjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Artículo 125. Supervisión de proyectos.

4.

Antes de la aprobación del proyecto, cuando la cuantía del contrato de obras sea igual o superior a 350.000 euros, los órganos de contratación deberán solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto. La responsabilidad por la aplicación incorrecta de las mismas en los diferentes estudios y cálculos se exigirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123.4. En los proyectos de cuantía inferior a la señalada, el informe tendrá carácter facultativo, salvo que se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra en cuyo caso el informe de supervisión será igualmente preceptivo.

Resulta relevante la definición de los casos en los que resulta imprescindible un informe de las oficinas o unidades de supervisión en tanto que se considera que las obras de cerramiento de una nave de servicios no cumplen los criterios establecidos por el art. 125 acabado de citar.

Del mismo modo, y aun referido a la actuación de municipios con una población superior a 500.000 habitantes, el informe acabado de referir en cuanto al "faseamiento" dice:

"III.4.2. Supuestos de posible fraccionamiento del contrato

En todos los ayuntamientos fiscalizados se han detectado contratos menores a través de los cuales se ha adjudicado de forma separada el desarrollo de actuaciones de carácter necesario, reiterado y previsible, o la realización de prestaciones de naturaleza similar que podían responder a un fin único, y cuya adjudicación, por otra parte, ha recaído, en ocasiones, en el mismo contratista. No obstante, la significación de estas actuaciones no es la misma en todos los casos:

Como se ha indicado, algunos Ayuntamientos han adoptado normas internas que obligan, para la adjudicación de los contratos a partir de un determinado importe, a publicar anuncios para la presentación de ofertas (Sevilla y Zaragoza) o a solicitar un mínimo de tres ofertas (Madrid y Málaga), lo que permite reducir los riesgos que para los principios de publicidad y concurrencia presenta la contratación menor, acercando así su régimen de adjudicación al del procedimiento negociado con publicidad en el primer caso (Sevilla y Zaragoza), y sin publicidad, en el segundo (Madrid y Málaga).

La magnitud cuantitativa de los supuestos de fraccionamiento detectados no es la misma en todos los ayuntamientos fiscalizados: así, sin incluir los contratos derivados de acuerdos marco, en Barcelona alcanza el 36,82 % de los contratos menores examinados (subepígrafe II.1.3.2); en Madrid, el 12,60 % (subepígrafe II.2.3.2); en Málaga (subepígrafe II.3.3.2), el 23,91 %; en Sevilla (subepígrafe II.4.3.2), el 13,33 %; en Valencia (subepígrafe II.5.3.2), el 23,08 %; y en Zaragoza, el 25 % (subepígrafe II.6.3.2).

En la mayor parte de los casos la contratación separada es consecuencia de una defectuosa planificación de las actuaciones precisas para cubrir las necesidades públicas. Sin embargo, en algunas ocasiones la identidad del objeto de los contratos, de la unidad administrativa proponente y del adjudicatario, unido a la ausencia de solicitudes de otras ofertas, permiten concluir que el fraccionamiento de las prestaciones persiguió eludir los requisitos de publicidad y los relativos al procedimiento de adjudicación legalmente aplicables; esta actuación se ha detectado en una parte de los contratos fiscalizados del Ayuntamiento de Barcelona, aunque se han identificado también casos aislados en los Ayuntamientos de Málaga y Valencia.".

Esto es, lo anterior pone de manifiesto la importante problemática planteada por este tipo de contratos como consecuencia de la simpleza del procedimiento para su contratación, la ausencia de cualquier fiscalización previa de los mismos y, posiblemente como consecuencia de ello el incuestionable riesgo de que las diferentes administraciones públicas no solo acudan a ese tipo de contrato sino que para ello puedan plantearse fraccionar de manera indebida la contratación de bienes, suministros o servicios que de otro modo acudirían al procedimiento ordinario de contratación de las administraciones públicas más exigente en términos formales que el de los contratos menores.

En todo caso pueden incluso encontrarse resoluciones que, de algún modo, vienen a flexibilizar los conceptos que permiten acudir al fraccionamiento en contratos menores como modo de contratación. Así la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Extremadura (Secc. 1ª) de 13 de julio de 2017 señala:

" En cuanto al resto de la minoración, el incumplimiento se fundamenta en la infracción del artículo 86. del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , a cuyo tenor no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. La Administración entiende que no se trataba de varios contratos menores, sino de un fraccionamiento fraudulento. Añadiendo el apartado 3 que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

El contrato menor, configurado como un procedimiento simplificado en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público, viene definido como aquel contrato de importe inferior a 50.000€, en el caso de contratos de obras, o a 18.000 €, en el resto de contratos, ambos antes de IVA, en los que su precio no puede ser objeto de revisión, ni tener una duración superior a un año, ni prorrogarse, cuyo expediente y formalización sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, y en el caso de las obras además, el presupuesto de las mismas.

Por tanto, la finalidad del contrato menor es posibilitar a las Administraciones Públicas una rápida satisfacción de necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulte necesario adjudicar de manera directa a cualquier empresario con capacidad de obra y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, a través de un procedimiento sencillo y ágil, en el que se excepcionen los principios de publicidad y concurrencia. Este tipo de contratos, según el precepto indicado, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el art. 111.

Por tanto, para esta tipología de contratos, se ha simplificado el procedimiento, de tal manera que el expediente estará conformado por la aprobación del gasto por el órgano competente y la factura correspondiente, englobándose en ese acto la liquidación del contrato.

El problema primordial se encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como el TRLCSP. Como decimos, el problema fundamental de los contratos menores, a pesar de la escasa documentación que forma el expediente, no surge sobre el precio o sobre la prestación, ejecución del contrato o sobre si el contratista tiene o no capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. El problema primordial se encuentra en evitar los fraccionamientos del contrato que buscan eludir, mediante la utilización de contratos menores, las normas de publicidad y concurrencia que establece tanto las Directivas Europeas como el TRLCSP. Tal y como aceptan ambas partes y la doctrina afirma, se considerará que existe un fraccionamiento que incumple el art. 86.2 TRLCSP siempre que no se respete el concepto de unidad operativa o funcional. Lo difícil es determinar cuándo las distintas prestaciones son susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado porque forme una unidad funcional.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado comienza a cambiar de criterio en este caso, mediante informe nº 12/15, de 6 de abril de 2016 (EDD 2016/88533), en el que considera necesario:

"... revisar la interpretación dada en el pasado por ella al artículo 86.3 del TRLCSP en atención al nuevo contexto (...). Concretamente nos referimos al nuevo contexto normativo que mediante diversas iniciativas a nivel comunitario y a nivel nacional pretende mejorar las políticas de apoyo institucional al emprendimiento y, por lo tanto, a las PYMEs... Y a nivel nacional cabe destacar, entre otras iniciativas, la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Es en relación con este contexto cómo la Junta Consultiva debe reinterpretar el artículo 86.3 del TRLCSP , en el sentido de flexibilizar su aplicación, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil .

En resumen esta Junta Consultiva considera que en atención al nuevo contexto la finalidad de favorecer el acceso de las PYMEs a la contratación pública debe ser considerada como una justificación válida para que los órganos de contratación puedan proceder a realizar una división en lotes del objeto del contrato amparándose así en el supuesto que contempla el artículo 86.3 que reza "siempre que (...) así lo exija la naturaleza del objeto".

Así las cosas podemos extraer la conclusión en cuanto al concepto de "unidad operativa o funcional" es que no existen criterios generales o más bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, en el que hay que acudir a la casuística para determinar si existe o no la unidad funcional y, por tanto, si se produce un fraccionamiento indebido del objeto del contrato. La premisa básica será siempre el no evitar la publicidad y concurrencia, porque la línea que marca lo correcto de lo incorrecto estriba, fundamentalmente, en la publicidad y concurrencia.

Pues bien, a pesar de que conforme a las manifestaciones ofrecidas en el acto de la vista, atendidas las manifestaciones ofrecidas al respecto por el Sr. Interventor Municipal e incluso el Arquitecto Municipal, parece que el fraccionamiento o el "faseamiento" de la obra de cerramiento de la nave de titularidad municipal habría de considerarse, al menos, irregular, en tanto parece difícil entender que pueda tratarse de tareas con independencia o sustantividad propia, la indeterminación de lo que haya de considerarse como "unidad operativa o funcional" e incluso la aludida flexibilización de cara a interpretar el art. 86.3 del TRLCSP vigente en el momento de producirse los hechos relativizan aun más la posible tipicidad de las conductas realizadas.

Evidentemente el núcleo de la solicitud de condena en lo que se refiere al delito de prevaricación estriba en considerar que la realización de la obra del modo descrito, esto es, en cinco fases diferenciadas ofertando la ejecución de varias de las mismas a través del mecanismo previsto para los contratos menores, constituye una aplicación malintencionada y manifiestamente contraria a derecho que exclusivamente pretendía minorar la publicidad y con ello también las garantías de los posibles partícipes, que tal "faseamiento" exclusivamente tenía como finalidad eludir el procedimiento de contratación que hubiera resultado adecuado en atención a la cuantía.

No puede obviarse en ningún momento que se trata de un delito doloso. A este respecto la STS de 16/06/2004 define el dolo: "El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Y evidentemente la expresión " a sabiendas", limita las posibilidades al dolo directo de primer grado o al dolo de segundo grado, de consecuencias necesarias debiendo por tanto excluirse la posibilidad de comisión mediando dolo eventual.

La vigente regulación del delito de prevaricación ha asociado, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad. Ya se ha expresado en el ordinal anterior que no puede confundirse la injusticia de una resolución, al menos en sede penal, con la mera evidencia de su ilegalidad sino que ha de añadirse la fácil cognoscibilidad de tal ilegalidad. Volviendo a la arbitrariedad se entiende que concurre cuando el funcionario o autoridad dicta una resolución que no es consecuencia del cumplimiento de los fines constitucionales o de la aplicación adecuada del ordenamiento jurídico a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos sino que tal actuación es fruto, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano o del interés colectivo si es éste el que está en juego se pone el elemento objetivo de la prevaricación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Secc. 1ª) de 26/06/2024, recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, manifiesta:

"Se reitera esta jurisprudencia en la actual, como en la STS 512/2015, de 1 de julio , que citando la nº 600/2014, de 3 de septiembre , en la que se recalca que el delito de prevaricación es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico, añadiendo que la arbitrariedad, como señala la STS 743/20213, de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de la normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.".

Es incuestionable que correspondería a este juzgador determinar el grado de contraposición de la norma al derecho administrativo cuando ello es determinante de la existencia o no de tipicidad de la conducta, ahora bien, adelantando que se considera que en este caso no se acredita suficientemente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo la aludida valoración pasa a un segundo plano.

En el orden penal, y referido a una condena por delito de prevaricación cometido por el fraccionamiento indebido de un contrato en varios la STS nº 441/2022, de 4 de mayo, determina:

"La STS. 259/2015 condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado , y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.

6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre , las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

En definitiva para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La expresión "a sabiendas", según las SSTS de 30 de mayo de 2003 , 22 de septiembre de 2003 , 25 de mayo de 2004 , 1 de julio de 2009 , no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.

...

- Y en cuanto a la no concurrencia del elemento subjetivo del delito de prevaricación, esto es, que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución, la jurisprudencia tiene declarado que el error sobre el carácter arbitrario o injusto de la decisión administrativa no es un error de tipo ni de prohibición, sino un error de subsunción, porque la injusticia o arbitrariedad de las resoluciones es un elemento normativo del tipo sobre el que no se necesita un conocimiento jurídicamente perfecto, bastando con un conocimiento equivalente al de la persona lega.

En el delito de prevaricación administrativa, que no admite versión culposa, son difícilmente imaginables los supuestos de error de tipo o prohibición, pues el abanico de garantías del procedimiento administrativo, con sus requisitos de publicidad, concurrencia y legalidad y sobre todo el asesoramiento jurídico de Secretarios, Interventores y funcionarios administrativos de servicio jurídico y técnico, convierten en casi imposible dictar resoluciones desconociendo que realizan los elementos del tipo o que constituyen el camino torcido de la prevaricación.".

En este caso y por lo que se expresa por los acusados y de manera implícita se admite por los testigos, la verdadera razón por la que se adoptan las decisiones en cuanto a la realización de la obra es la necesidad de que la misma se concluya con anterioridad al día 31/12/2016 para de ese modo evitar el perjuicio de perder los fondos adjudicados para tal fin. Como se ha venido expresando no se considera que pueda considerarse probado que se tratara de una actuación torticera dirigida a permitir que la realización de la obra se asignase a una concreta persona o empresa ni que por los costes que finalmente alcanza la misma se pretendiera realizar la obra por un valor superior al de mercado para, de ese modo, facilitar un beneficio económico a algún tercero. Sí queda claro, tanto por lo expresado por el Sr. Eutimio, la Sra. Eva y el Sr. Victorio, y muy en particular también por el Sr. Jose Antonio, que existía una voluntad política de realizar la obra en el aludido plazo.

En este punto ha de hacerse referencia a lo expresado por el Arquitecto Municipal en su informe emitido en fecha 7 de febrero de 2017 en el que se alude a un sobrecoste en el precio del suministro de hormigón y el pavimento antideslizante (folio marcado con los números 66 y 243 de la documentación que tuvo entrada en este Juzgado el 10/03/2023) y en el que se alude a un desfase de los precios abonados en esta obra respecto de los pagados en otras obras realizadas por "administración" por el mismo Ayuntamiento, informe este en el que concluye aludiendo a un desfase en los precios de 14.716,57 euros. Ahora bien, esta diferencia es adecuadamente explicada en su informe de fecha 14 de febrero de 2017 por el arquitecto director técnico de la obra en cuestión, Domingo, de cuya conducta como se ha dicho no se plantean dudas de licitud, y que en la misma documentación remitida a este Juzgado por el Excmo. Ayuntamiento de Bormujos (folios marcados como 67/251, 67/252 y 67/253) alude a que los valores dependen de las circunstancias y entre estas la necesidad de realizar las tareas de hormigonado, y consecuentemente recibir los materiales, en días festivos u horarios nocturnos, las dificultades de acceso a la obra, el empleo o no de camión bomba, cuestiones climatológicas como la temperatura o las lluvias, teniendo en cuenta las fechas en las que se ejecuta la obra. La urgencia de cara a la finalización de la obra antes de finalizar el año determina igualmente, conforme a tal informe, la imposibilidad de acudir al abastecimiento de las placas alveolares de hormigón por el material en stockaje de los proveedores habituales de modo que se hubo de contactar directamente con los fabricantes y, nuevamente atendiendo las fechas en las que se realiza la obra, afectar al normal funcionamiento de la cadena de producción (toda vez que el plazo habitual para disponer de las placas era de 10 a 15 días con el consiguiente riesgo de no poder finalizar en plazo la obra) y esa alteración de los ritmos normales en la fabricación influye en los precios del suministro. Esto es, lo que se viene a poner de manifiesto es que también en este aspecto es normal que tanto la urgente necesidad de acometer y finalizar la obra en un plazo más corto de lo habitual y las condiciones climatológicas del momento en el que se decide realizar la obra (que afecta a cuestiones tales como el fraguado del hormigón o el endurecimiento del pavimento), influyen de manera determinante en los precios de los materiales. Y se considera que tales explicaciones resultan lógicas y consecuentemente justifican el dato que se destaca por el Sr. Pablo Jesús en su informe como una anomalía en tanto que no puede resultar igual acudir a mecanismos de compra ordinarios que solicitar del fabricante que adopte medidas especiales para facilitar los materiales o suministros con una premura notablemente superior a la normal determinando con ello bien desatender pedidos anteriores, bien alterar los ritmos de producción.

A la vista de lo acabado de expresar podrá discutirse si era preferible haber realizado la obra con esas condiciones concretas, aun moviéndose siempre dentro de los márgenes presupuestarios previamente aprobados o acudir a las soluciones a las que se alude por el Interventor en torno a valorar la posibilidad de demorar la ejecución hasta el siguiente presupuesto. Pero tanto eso como incluso la cuestión de que los trámites para la ejecución de la obra pudieren haberse iniciado con mucha anterioridad evitando los perjuicios y problemática a la que se viene haciendo referencia a lo largo de la presente resolución son cuestiones que exceden del ámbito propiamente penal y, consecuentemente, no pueden estar sometidos al control de ilicitud en esta causa.

A partir de ahí habría de plantearse la posible tipicidad de la conducta consistente en realizar la contratación en los términos indicados aun siendo conscientes de lo irregular del fraccionamiento realizado cuando la única y exclusiva finalidad fuese el evitar la pérdida de la partida presupuestaria en tanto que ante eso cabría dudar de la calificación de las resoluciones, expresas o tácitas, como injustas. A este respecto, y aun en relación a una querella interpuesta por un presunto delito de prevaricación judicial, el Auto de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid (Secc. 1) de 12/09/2023 determina:

"Pues bien, en el delito de prevaricación el elemento nuclear del tipo objetivo es el dictado de una "resolución", que pueda ser calificada de "injusta", en sentido jurídico penal. En efecto, este tipo penal se integra por dos elementos: uno de naturaleza objetiva integrado por el dictado de una resolución injusta, y otro subjetivo, integrado por el elemento subjetivo del injusto consistente en saber que se está dictando una resolución injusta, lo que queda objetivado en la expresión "a sabiendas" que aparece en todos los supuestos de la prevaricación dolosa.".

De manera similar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Secc. 8ª) de 02/12/2020 sostiene:

"Es el denominado elemento subjetivo del delito de prevaricación que conexiona el término objetivo, resolución injusta y arbitraria, con la propia voluntad del presunto prevaricador, una voluntad de actuar torcidamente frente al ordenamiento jurídico que, salvo espontáneo reconocimiento, no puede más que presumirse del conjunto de la actuación del sujeto.".

Más recientemente la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Secc. 4ª) de 15/10/2024 manifiesta:

"Sobre la tipicidad de la conducta y no la mera irregularidad administrativa recordamos, así, en la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Junio 2018, Rec. 1215/2017 que dice que: "Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP ", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.".

Y se insiste en que en este caso, más allá de que pudiere entenderse que la forma de contratación pudiere no ser la óptima, se considera que la actuación de los acusados no puede en modo alguno calificarse como injusta a sabiendas.

Evidentemente, y como expresa la representante del Ministerio Fiscal en su informe, la obra no presenta ninguna relevancia penal si bien se disiente de lo afirmado por la misma en torno a que el procedimiento seguido para tal ejecución sí alcanza la tipicidad en este campo como se pretende.

Se alude por la acusación al hecho de haberse obviado a los técnicos. En este punto cobra relevancia lo expresado por el Sr. Interventor, Sr. Jose Antonio, en torno a la necesidad de que una vez elaborado el proyecto, y ninguna duda se plantea en torno a la validez de haber ofertado del modo en que se hace la proyección de la obra, fuera la Oficina Técnica dependiente de la Concejalía de Urbanismo la que informara en torno a la procedencia o no del fraccionamiento de la obra, ahora bien, no existe norma imperativa que vincule la valoración o determinación de la independencia o autonomía de las fases a un imprescindible informe técnico, ni que este sea o no realizado por un concreto departamento. Como se ha señalado con anterioridad, una cosa es el valor que orgánicamente y en el estricto ámbito del derecho administrativo pueda implicar que un determinado funcionario o contratado laboral realice de manera más o menos continuada u ocasional funciones superiores a la plaza que concretamente ocupe, y otra diferente el hecho de que en ese caso y de contarse con la necesaria titulación exclusivamente esa conducta pudiere tener relevancia en el ámbito meramente económico, y lo cierto es que en este caso el Sr. Victorio aun contratado exclusivamente como arquitecto técnico cuanta con la titulación de arquitecto superior.

Se argumenta por el Ministerio Público que tras licitarse la realización del proyecto esta se termina adjudicando a un "amigo" del Sr. Victorio, el Sr. Ángel, y que si bien al ser advertida la irregularidad por el Sr. Interventor se deja sin efecto tal adjudicación, "en circunstancias normales se hubiera apartado al técnico" pero se le deja al frente para adjudicar el proyecto a "Línea QR" con el mismo ya elaborado por el Sr. Ángel. Tal argumento no se comparte por varias razones:

- En primer término baste remitirse a lo ya expresado en torno a que si bien es razonable tener sospechas de la aludida amistad y de la existencia de una cierta relación entre el Sr. Victorio y el Sr. Ángel la ausencia de investigación de ello no permite considerar suficientemente demostrada la existencia de un vínculo que pudiere resultar jurídicamente reprochable y generador del expresado conflicto entre los intereses públicos y los particulares.

-

- En cuanto a la pretendida necesidad de apartar al Sr. Victorio de la tramitación del expediente ni tan siquiera el Interventor alude a ello reiterando lo dicho en torno a lo llamativo de que ni tan siquiera se plantee la posibilidad de comprobar si el mismo realizaba o no actividad incompatible con la función pública.

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- En tercer término, deducir de la cesión del proyecto por parte del Sr. Ángel al Sr. Domingo, una voluntad de conseguir a toda costa que fuera ese el proyecto aprobado y ello con una finalidad ilícita no deja de ser el aplicar la peor interpretación posible a unos datos que no resultan en modo alguno concluyentes por sí solos.

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No puede obviarse el dato de que en todos los casos, también en el del proyecto,

se selecciona la oferta más económica, que las propuestas no se conocen hasta la apertura de las mismas y que tal apertura se realiza con la presencia de otros miembros del Ayuntamiento que si bien no recuerdan con exactitud dicho momento, tampoco rechazan la posibilidad de haber intervenido.

Se cita el art. 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, pero lo cierto es que tal norma no había sido aprobada en la fecha en la que se realiza la obra objeto de este procedimiento. En todo caso es cierto que tal precepto es trasunto del art. 113 del TRLCSP y que en modo alguno se dan las condiciones de las que parte el apartado 1 de dicho precepto. En todo caso se insiste en no se trata de considerar ajustada a derecho administrativa la tramitación de los expedientes, sino de entender que no se rebasa el umbral de la tipicidad penal.

Invoca la representación del Ministerio Fiscal la STS nº 295/2015, de 30 de abril

aludiendo a la necesidad de alejar el peligro de la arbitrariedad. Pues bien, tal resolución tras señalar los requisitos generales del delito de prevaricación y en relación al hecho de haber dividido un único contrato en tres para minorar la cuantía y evitar el procedimiento ordinario de contratación y de ese modo eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan (art. 74 de la LCE), pone de manifiesto la existencia de otros datos que no se aprecian en el presente caso. Así la sentencia citada continúa:

"Y segundo, porque una vez reconducida la adjudicación al procedimiento de

contrato menor, con menores requisitos, también se prostituye éste, vulnerando sus más limitadas exigencias, establecidas para salvaguardar en todo caso el interés público, a través del fraude consistente en encargar a un único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos, supuestamente de diferentes empresas, en los que el arbitrariamente elegido debía procurar que las condiciones por él ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites

esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha

sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

En efecto: el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; que en el caso actual se manifiesta en el resultado de haber adjudicado tres contratos fraccionados fraudulentamente a una misma empresa que aportó diversos presupuestos simulados, consiguiendo la concesión de los suministros sin posibilidad alguna de contrastar que su oferta fuera la más favorable para los intereses generales.

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad

particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En el presente caso, la decisión del recurrente de adjudicar unos contratos de

manera que en la práctica se excluía toda transparencia y a cualquier otro competidor, que no fuese el elegido digitalmente por el propio Vice Consejero, constituía una resolución que el recurrente adoptó con el único sustento de su exclusiva voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, y situada extramuros de toda justificación que pudiera tener el más mínimo apoyo racional.

Como se dice en la STS. 600/2014 del 3 de septiembre , el delito de prevaricación

administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre , aparece

cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a

través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.".

Entiende la acusación que se aparta a los funcionarios que podían poner problemas indicando que la Sra. Eva diariamente realizaba el seguimiento pero que se obvia al arquitecto superior y se centra exclusivamente en el Sr. Victorio. En primer término no se trata de ocultar la obra, que por las manifestaciones realizadas parece que era, en mayor o menor grado, de general conocimiento en un Ayuntamiento de las dimensiones del de Bormujos, sino de insistir en que no consta la imprescindibilidad del informe del citado Arquitecto Municipal en relación al proyecto, de manera que resulta irrelevante que se consultara o no al mismo o al resto de técnicos de Urbanismo al encontrarse aquel de vacaciones, cuya redacción y consiguiente dirección por personal externo al Ayuntamiento el propio Interventor auspicia.

Como consecuencia de todo lo expuesto se entiende que no queda suficientemente acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de prevaricación debiendo de acordarse la libre absolución de todos los acusados por el mismo.

Menos ha de extenderse la explicación en torno a la ausencia de cualquier prueba en torno a que el Sr. Victorio ejerciera cualquier clase de influencia sobre alguna autoridad o funcionario prevaliéndose de ningún carácter para conseguir que se adoptara ninguna clase de decisión en el ámbito administrativo. Esto es, aun cuando es él quien tramita los expedientes de adjudicación de las obras y servicios, en particular el que corresponde a la realización del proyecto, ni consta que tuviera influencia alguna de cara a determinar la cuantía de los presupuestos que se presentaban, en todo caso siempre se opta por el económicamente más ventajoso, de manera que la conjunción de ambos datos lleva a entender que se limita a aportar la documentación de la mejor oferta, solo eso.

Como consecuencia de ello procede igualmente la libre absolución de Victorio por el delito de tráfico de influencias por el que igualmente venía acusado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 240 de la LECr las costas han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.