Sentencia Penal 82/2023 Juzgado de Menores de Ceuta nº 1, Rec. 6/2023 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- En primer término, y toda vez que por la defensa del acusado Celso se plantearon al inicio del acto de la audiencia, en el trámite conferido para la alegación de cuestiones previas regulado en el artículo 37 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, diversas cuestiones relativas a la nulidad de determinadas diligencias practicadas en sede instructora, por considerar que se había producido una vulneración durante su práctica del derecho fundamental tanto de su defendido como de la otra encausada a la defensa y asistencia letrada y, en el caso únicamente de Celso, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que ya había anunciado en su escrito de defensa, interesando asimismo la suspensión del juicio por entender que su celebración le había de originar indefensión por imposibilidad de acceder a la totalidad de las pruebas propuestas y admitidas con carácter previo a su celebración, y si bien tales cuestiones fueron ya debidamente resueltas en dicho acto, en el que se denegaron, previa audiencia del Ministerio Público y de las restantes partes personadas, tales pretensiones de nulidad y suspensión, ha de entrarse nuevamente en el análisis de dichas cuestiones a fin de fundamentar con mayor amplitud dicha resolución denegatoria de la nulidad pretendida.

Entrando a analizar en primer término, por razones de sistemática, la solicitud de suspensión del juicio por entender que no se le había facilitado por parte del Juzgado, con carácter previo a la celebración de la audiencia, acceso a la copia testimoniada de las Diligencias Previas seguidas al nº 18/2022 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Ceuta, pese haber solicitado dicha prueba en su escrito de defensa y haberse admitido la práctica de la misma en auto de 18 de mayo de 2023, lo que, a su juicio, le habría originado una clara indefensión, al no poder constatar si en dicho procedimiento, al que califica de procedimiento matriz, porque, a su juicio, del mismo dimana el presente Expediente de Reforma, se habían garantizado los derechos fundamentales de su defendido o si, por el contrario, se había incurrido en alguna tacha procesal determinante de la nulidad de las actuaciones practicadas, que, a la postre, y por conexión de antijuricidad, viciase también de nulidad lo actuado en el presente Expediente.

Antes de entrar a analizar la cuestión planteada, se hace preciso recordar la doctrina emanada del referido Tribunal Constitucional en torno a la indefensión material, única determinante, a la postre, de la nulidad de lo actuado a partir del vicio causante de la misma; indefensión que, como establecen las SSTC 145/90, 106/93 y 166/93, así como la STS de 18 de septiembre de 1998, es "aquella situación que surge cuando se priva al interesado de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio" o "cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos" ( STC 290/93). Ahora bien, para que dicha indefensión tenga relevancia constitucional y merezca, en consecuencia, una actuación de los órganos judiciales tendente a repararla, es preciso asimismo que tenga su origen directo e inmediato en un acto u omisión del órgano judicial ( SSTC 167/88, 141/92 y 11/95), de tal forma que la indefensión ni existe realmente ni puede invocarse cuando ésta se deba de manera relevante a la inactividad o negligencia del propio interesado o se genere por su voluntaria actividad desacertada o, incluso, de su representación procesal o asistencia letrada. Por ello, y toda vez que el encausado, tras asistir a la celebración del juicio, no mostró sin embargo la más mínima diligencia en tomar conocimiento del contenido de la sentencia recaída tras dicho acto, bien a través de su propia representación procesal, bien a través del propio Juzgado, no poniendo en conocimiento de este órgano judicial su voluntad de designar nuevos Profesionales para su representación y defensa, es por lo que asimismo se entiende que la indefensión que alega es absolutamente inexistente.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al presente caso, ha de tenerse necesariamente en cuenta, tal y como se puso de manifiesto en el acto del juicio, que, tal y como se extrae del análisis de las actuaciones, tras la devolución a este Juzgado del exhorto remitido al referido Juzgado de Instrucción nº 6 debidamente cumplimentado, se puso a disposición de las partes vía Lexnet la copia de las indicadas Diligencias Previas por proveído de 6 de junio de 2023, notificado a todas las partes el día 7 de junio de 2023, sin que por las partes se hiciera alegación alguna relativa a la imposibilidad de visionar el exhorto hasta el día 12 de junio de 2023, que fue cuando, al constatarse, a través de llamada telefónica del Letrado Sr. García León efectuada, según el mismo señaló en juicio, en torno a las 11:00 horas, que la remisión de dichas copias a través del sistema Lexnet, por su extensión, había resultado fallida, se le hizo saber al indicado Letrado, tal y como consta en diligencia de constancia de esa misma fecha expedida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado de Menores, que tenía a su disposición tales copias en la Oficina del Juzgado y que podían serle facilitadas en un dispositivo de memoria USB, dictándose a continuación por parte del referido Sr. Letrado de la Administración de Justicia diligencia de ordenación en la que se hacía saber a las partes que tenían la posibilidad de visualizar la copia de tales Diligencias Previas a través del Visor Horus, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Circular 2/2023 emitida por el Sr. Secretario de Gobierno de los Juzgados de Ceuta, en la que se establece como primera opción para acceder a cualquier Expediente Judicial Electrónico la aplicación Visor Horus, en segundo lugar, y a petición escrita de la parte, a través del aplicativo ACCEDA, y, en caso de fallo de las anteriores opciones, a través de CD, pendrive o, incluso, mediante entrega de copias, diligencia que fue recibida por el Letrado D. Néstor García León, según el mismo reconoció en el acto del juicio, en torno a las 13:00 horas de ese mismo día, sin que por parte del indicado Letrado se hubiese acudido al Juzgado para recoger el dispositivo USB con la copia de las referidas Diligencias Previas que tenía a su disposición en la Oficina del Juzgado, bien personalmente, bien, en caso de resultarle imposible, a través de alguna otra persona de su despacho debidamente autorizada por él al efecto, lo que no hizo, sin invocar causa justificativa alguna que se lo hubiese impedido, ya que, pese a lo afirmado inicialmente en juicio, no se entrevistó con su defendido en el Centro de Reforma hasta el día siguiente, pero que sin embargo si verificaron las restantes partes personadas, por lo que se estima que cualquier indefensión que hubiera podido sufrir por tal motivo le es únicamente imputable a dicha defensa letrada y, por tanto, carece de relevancia, según la doctrina indicada, a los efectos pretendidos.

Pero es más, es que no sólo tenía a su disposición el contenido de las Diligencias Previas nº 18/2022 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Ceuta para su visionado a través del Visor Horus desde la recepción del exhorto por este Juzgado, sino que además, y para el supuesto de que no hubiera podido acceder a las mismas a través de dicho Visor, tal y como consta en las actuaciones, las referidas Diligencias Previas, en cuanto incorporadas al Expediente de Reforma tramitado ante la Fiscalía de Menores de Ceuta, le habían sido facilitadas junto al indicado Expediente de Reforma, una vez abierto el trámite de audiencia, cuando le fue concedido el traslado para la presentación de su escrito de defensa, tal y como el propio Letrado reconoció en el acto del juicio, encontrándose el contenido íntegro de dichas Diligencias Previas hasta el día 30 de enero de 2023, fecha en la que se incoó por parte de la Fiscalía de Menores el Expediente de Reforma, por lo que si, tal y como señaló en juicio, la finalidad de la incorporación del contenido de dichas Diligencias Previas al presente Expediente era valorar las posibles irregularidades procesales imputables al Juzgado de Instrucción nº 6, que le hubieran podido generar indefensión y determinantes, a su juicio, de nulidad tanto de lo practicado en dichas Diligencias Previas como en el presente Expediente de Reforma, por conexión de antijuricidad, por tratarse, según él, del procedimiento matriz, toda vez que, como se ha señalado, ya contaba a la fecha de la audiencia con dicha información, es por lo que no se estima que exista indefensión alguna para su defendido por tal motivo, en la medida en que cualquier actuación que se haya podido practicar por el Juzgado de Instrucción nº 6 en las Diligencias Previas con posterioridad al 31 de enero de 2023, fecha de la incoación por parte de la Fiscalía de Menores del Expediente de Reforma, resulta irrelevante a los fines señalados por el propio Letrado.

A lo expuesto cabe añadir además que, tal y como consta en las actuaciones, el hecho de que el Sr. Letrado invocase en el acto de la audiencia, también en el trámite referido a las cuestiones previas, las tachas procesales, en las que, a su juicio, se habría incurrido en tramitación de tales Diligencias Previas, tachas que serán analizadas a continuación, evidencia de forma absolutamente indubitada que era perfectamente conocedor el contenido de tales Diligencias Previas.

Entrando en el análisis de dichas tachas procesales, en primer lugar, señaló que había de entenderse vulnerado el derecho a la defensa tanto de su defendido como de la otra menor, ahora acusados, por no haber sido informados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de que estaban siendo investigados en las referidas Diligencias Previas, a lo que ha de oponerse, en primer término, tal y como señaló en juicio el Ministerio Fiscal y consta en dichas actuaciones, que la causa estaba declarada secreta, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 301 de la LECrim, no podía facilitarse a las partes información alguna sobre la misma, y, en segundo lugar, y, fundamentalmente, que no fue sino hasta el 31 de enero de 2023, cuando, a raíz de las declaraciones prestadas por D. Pedro Francisco y la menor Sacramento, se incoó contra los menores hoy acusados Expediente de Reforma ante la Fiscalía de Menores de Ceuta, único órgano competente para instruir la causa contra los mismos, habiendo tenido las defensas letradas de ambos, desde la incoación de dicho Expediente de Reforma, pleno conocimiento de las actuaciones practicadas ante la Fiscalía, por lo que no cabe entender que se haya visto vulnerado en ningún momento el derecho de defensa de los mismos.

En segundo lugar, se invocó también por parte del Letrado del menor acusado Celso, como vicio, a su juicio, causante de nulidad, por infracción del derecho a la defensa reconocido en el artículo 118 de la LECrim, que, tras el dictado en las indicadas Diligencias Previas del auto de 25 de mayo de 2022, en el que se decretaba el sobreseimiento provisional de dicha causa, en fecha 23 de noviembre de 2022 se dictaron dos autos, en uno de los cuales se declaraba el secreto de las actuaciones y, en el otro, la geolocalización de determinadas líneas telefónicas y el registro de llamadas entrantes y salientes de otras, sin que, con carácter previo al dictado de dichas resoluciones, hubiese recaído resolución que acordase la reapertura de las actuaciones, lo que, según él, constituía un claro vicio determinante de nulidad, extensible al procedimiento de menores.

Pues bien, entrando a analizar la cuestión planteada, la misma ha necesariamente de ser desestimada, y ello, en primer término, porque ante la falta de un auto acordando de forma expresa la reapertura de las actuaciones, ha de entenderse que mediante el dictado de los autos de 23 de noviembre de 2022 se estaba acordando de forma implícita dicha reapertura de la causa, y, en segundo lugar, y, fundamentalmente, porque no se entiende en que medida la falta de dicho auto formal de reapertura le origina algún tipo de indefensión material determinante de nulidad, máxime teniendo en cuenta además que ni tan siquiera concretó en el acto de la audiencia las razones de esa supuesta indefensión, ni, menos aún, que esa supuesta nulidad pudiera extenderse, por conexión de antijuricidad, que, no cabe olvidar, el artículo 11 de la LOPJ reserva únicamente a las infracciones constitucionales, al presente Expediente de Reforma, que, como se ha expuesto, se incoó, a virtud de las declaraciones prestadas en sede policial el día 30 de enero de 2023 por D. Pedro Francisco y la menor Sacramento, declaraciones que no guardan relación alguna con la irregularidad procesal invocada.

Por último, y para finalizar con el análisis de las presuntas irregularidades procesales invocadas por la defensa letrada del menor acusado Celso, ha de descartarse asimismo que la falta de notificación por parte de este Juzgado de la comparecencia efectuada el día 7 de junio de 2023 por el Agente de Policía Nacional nº NUM004 en la que excusa su asistencia al acto de la audiencia señalada para el día 14 de junio, por encontrarse a dicha fecha en La Habana (Cuba), le hubiera podido originar indefensión alguna, y ello así, en primer término, porque, tal y como reconoció en el propio acto del juicio, era perfectamente conocedor de dicha comparecencia a través del Visor Horus, y, en segundo lugar, y, fundamentalmente, porque, al inicio del acto del juicio, renunció voluntariamente a dicha prueba testifical, sin acogerse a la posibilidad que les fue concedida a las partes de reservar la práctica de la misma a otra sesión posterior de la audiencia, una vez hubiese regresado a España el Agente de Policía indicado, lo que sí solicitaron tanto el Ministerio Fiscal como las restantes partes personadas, aún cuando finalmente renunciasen a la prueba, tras la práctica de las restantes pruebas testificales admitidas, al considerarla innecesaria.

SEGUNDO.- Entrando a analizar a continuación la invocada vulneración del derecho a la defensa y asistencia letrada de los menores encausados y del mayor de edad D. Pedro Francisco, al haber sido interrogados policialmente, según afirma, antes de haber sido informados de sus derechos a guardar silencio y a no confesarse culpables y sin la presencia de sus Letrados defensores, lo que, a su juicio, habría de determinar la nulidad de todas las declaraciones posteriores prestadas por estos tanto en sede policial como ante la Fiscalía de Menores, ha de traerse a colación, como se expuso en el acto del juicio, la doctrina jurisprudencial recaída en torno al valor probatorio de las llamadas "manifestaciones espontáneas".

Como señala la STS de 6 de abril de 2019, "numerosas sentencias de esta Sala, SSTS de 20 de marzo de 2013, de 25 de septiembre de 2013 o de 24 de julio de 2017, entre muchas otras, sintetizan una jurisprudencia que considera material probatorio utilizable las declaraciones prestadas espontáneamente por detenidos ante funcionarios policiales y antes de contar con la debida asistencia letrada.

Estructurando la doctrina en el orden que resulta más ilustrativo para el caso que debatimos, debemos hacer referencia en primer término a aquellas resoluciones que han venido referidas a las declaraciones hechas por un detenido conociendo ya sus derechos procesales en virtud de la información facilitada policialmente con ocasión de su detención.

La STS de 17 de octubre de 2000 admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que las escucharon; concretamente los agentes testimoniaron que el detenido, espontáneamente y con instrucción verbal de sus derechos, manifestó que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente.

Y también da por válidas esas manifestaciones espontáneas ante la policía, la STS de 12 de abril de 2006, que contempla un supuesto en que el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, durante el traslado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Y en igual criterio insiste la STS de 5 de noviembre de 2013, al recoger: "Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero, las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social".

Respecto de aquellas manifestaciones espontáneas que se producen en un momento anterior a haber sido informado el detenido de su derecho a guardar silencio o no confesarse culpable, la ya indicada STS de 7 de febrero de 2000 señalaba que "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos - cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 a, 21.5 a y 21.6.a del Código Penal). Desde esta perspectiva, es preciso destacar que, en el presente caso, las manifestaciones hechas por Abdelazid a la Guardia Civil -tras haber sido detenido y antes de ser informado de sus derechos-, fueron realizadas, voluntaria y espontáneamente, junto con la aceptación de colaborar con los agentes de la autoridad en la búsqueda de la patera utilizada y de la droga transportada en ella. Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico. Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 de la LOPJ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 de la citada LOPJ)".

En el mismo sentido abunda la STS de 31 de octubre de 2007, que, con referencia a la sentencia anterior, recuerda que: "ninguna Ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad...". Añade que "tales manifestaciones efectuadas con anterioridad a ser informado el detenido de sus derechos no pueden luego incorporarse por escrito al atestado con la firma del detenido", si bien precisa nuevamente que "si así se hiciese la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y, por lo tanto, la prueba habría de conceptuarse irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala, nos dice la STS de 2 de octubre de 2003 ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( SSTS de 13 de mayo de 1984 y de 25 de septiembre de 2002), y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos antes quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo ( STS de 17 de octubre de 1992)". Aún cuando perfilábamos que "por otra parte, también se ha señalado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y ser corroborada por otros elementos probatorios".

La expresada doctrina, con las modulaciones propias de cada supuesto específico, viene aún con todo referida a la utilización de las manifestaciones espontáneas del detenido como prueba de cargo, esto es, como instrumento orientado a justificar la concurrencia de cualquiera de los elementos necesarios para sustentar una responsabilidad criminal por los hechos investigados, ya se proyecte sobre el propio detenido, ya lo haga sobre el resto de partícipes involucrados en los hechos sometidos a proceso. Cuando las manifestaciones rompen su conexión respecto a la actividad probatoria en el proceso, operando como denuncia o noticia criminis de la que arranca la investigación de hechos distintos y que precisan de sus propios elementos confirmadores, no existe la vinculación del material probatorio con la transgresión constitucional que contempla la anulación del artículo 11 de la LOPJ, por lo que tampoco puede apreciarse ningún impedimento a que se inicie un investigación que revalide las afirmaciones o desvanezca las sospechas. Podrá apreciarse en estas ocasiones una conexión natural entre la declaración y el inicio de un proceso, pero será jurídicamente irrelevante en cuanto a poder anular los esfuerzos de investigación y prueba que despierte la revelación, pues como sostenía el Tribunal Constitucional en su STC de 24 de octubre de 2005, la conexión de antijuricidad desaparece cuando la prueba refleja resulte ajena a la vulneración del derecho y las necesidades esenciales de tutela del derecho no impongan la prohibición de valorarla.

Con todo ello, y como ya indicábamos en nuestra STS de 7 de febrero de 1996: "no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral"".

Ahora bien, como matiza la STS de 23 de enero de 2020, "no es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes", por lo que, en tal caso, no cabría otorgarle a dichas manifestaciones valor probatorio alguno como prueba de cargo aunque se incorporaran al plenario, ya que, como continúa señalando la indicada sentencia, "constituiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la auto incriminación policial con asistencia de abogado, no ratificada en sede judicial, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 24 de octubre de 2019 señala que "el Pleno del Tribunal Supremo, en Acuerdo de 25 de marzo de 2014, para otorgar valor a estas manifestaciones, ha venido a interpretar qué se entiende por "espontánea", habiendo reseñado que las manifestaciones realizadas por los acusados en presencia policial, antes de su declaración formal con asistencia de letrado, no pueden ser tenidas como espontáneas, y, por tanto, carecen de valor, como prueba de cargo en su contra.

De tal manera concluye el Alto Tribunal, en este supuesto, nos encontraríamos ante un interrogatorio sin abogado. Y que estas manifestaciones no pueden ser consideradas como prueba de cargo, si se reproducen en el acto de juicio oral, a través de testimonio referencial, es decir, por parte de los agentes que estuvieron presentes. No es espontáneo, lo que se manifiesta en respuesta a preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes de servicio, responsables de las mismas, en el lugar de los hechos, o incluso cuando éstas declaraciones fueron vertidas en las dependencias policiales al ser llevado el acusado a ellas.

No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso -más si ni tan siquiera tiene ese carácter, como sucede en el presente supuesto-, en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial, desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como cuando se reconoce la comisión de un delito, y presenta el instrumento que ha usado para su comisión.

Este tipo de manifestaciones, pueden ser valoradas, si son efectivamente espontáneas, y no provocadas mediante interrogatorio, si se constata que fueron efectuadas completando las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución Española establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, siempre y cuando se introduzcan en el acto de juicio oral, mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron, pero en ningún caso la provocaron.

Y, por ello, según la doctrina del Pleno, la manifestación inculpatoria realizada ante agentes de servicio, por persona no detenida, y sin lectura de derechos, carece totalmente del carácter o condición de prueba de cargo, para ser introducida por la vía de testigos de referencia, como los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el ato de la vista. Y ello, aún cuando fuera espontánea, y desde luego, nunca, cuando como reconocieron los agentes, las manifestaciones se realizaron tras la pregunta de los agentes sobre lo sucedido. No es reprochable a los agentes su actuación, pues en ese momento, su misión era saber lo que había sucedido, ahora bien, ello no obsta a que la situación fue la que fue, y la trascendencia de la información hace que la obtención de ésta deba, sin embargo, ser contemplada en la perspectiva incriminatoria con que se pretende en la causa formada con ese hallazgo policial..

Ahora bien, la consecuencia legal de todo ello, es que dicha prueba no sería válida para enervar la presunción constitucional de inocencia, por sí misma, a salvo, claro está, que existan otras pruebas que revelen la existencia de una efectiva responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, el hecho que esta prueba no sea válida a los efectos de fundamentar en la misma, la posible responsabilidad penal de los acusados, no significa directamente que el resto de pruebas válidamente practicadas no puedan ser valoradas, a los efectos de fijar si con las mismas, existe prueba suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

En este sentido, hemos de valorar igualmente, la doctrina del Alto Tribunal, sobre la teoría de los frutos envenenados.

Para que pueda apreciarse, entre otras cuestiones, es preciso el análisis de la antijuridicidad y su posible conexión. Con respecto a la conexión de antijuridicidad que se alega por la defensa, debemos recordar que esta Sala trató recientemente este tema en la STS de 5 de diciembre de 2018 donde señalamos sobre la conexión o desconexión de antijuridicidad, y en lo que afecta al presente supuesto que: el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad, que se resuelve analizando, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho fundamental materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; posteriormente se ha de considerar, desde una perspectiva externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho fundamental en cuestión exige.

Podríamos exponer como líneas generales las siguientes:

1.- Que exista una prueba relativa a una medida de injerencia en los derechos fundamentales declarada ilícita, no impide que existan otros medios de prueba de origen totalmente independiente y desconectado al de la fuente contaminada.

2.- Se habla de "desconexión jurídica", pero si ni tan siquiera existe una "conexión natural" de la ilícita y la prueba existente como dudosa, huelga hablar de efectos reflejos de la prueba ilícita. En cualquier caso, ello requiere de una debida motivación. La derivación de ilicitud a otras pruebas de la ilicitud declarada requiere explicar la conexión de antijuridicidad o la desconexión de antijuridicidad.

3.- Para que exista una prueba derivada de la ilícita que esté en conexión con ella y pueda predicarse de ella su denominación como "frutos manchados" (tainted fruits) es preciso explicar la conexión no solo natural, sino de antijuridicidad. La directa afectación es lo que provoca la conexión de ilicitud y el carácter de "fruto" de la prueba para que sea entendida como "manchada" por la prueba declarada ilícita.

4.- Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

5.- Debe analizarse con detalle en el alcance de la declaración de ilicitud de una prueba sobre las restantes el denominado "efecto dominó", para valorar si "la ficha de la declaración autoinculpatoria" del acusado está entre las que deben caer por la propia caída de la prueba ilícita.

6.- No hay que confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). Estas últimas sí que pueden valorarse. Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal.

7.- Este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada.

8.- Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada como ilícita, pero por ello no son ilícitas todas las demás.

9.- La prueba ilícita no es una mera prohibición probatoria. No puede equipararse ilicitud probatoria con prohibición de valoración. No puede confundirse la fuente con el medio. No se puede equiparar prueba ilícita con prohibición de valoración, ya que toda fuente debe incorporarse al proceso a través de un medio que, luego, se valora. Es en esta valoración cuando opera todo este proceso de declaración de ilicitud, del que deriva si el resto de pruebas quedan, o no, "manchadas", y, en su caso, cuáles no. Porque puede haber pruebas no afectadas por no entenderse éstas como frutos de la previa ilícita ("fruit of the poisonous tree", doctrina atribuida al voto emitido por el Juez FRANKFURTER en la sentencia del caso Nardone v. US, 308 U.S. 338 (1939))".

De tal modo, que según la doctrina del Tribunal Constitucional, no resultaría necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible."

Por lo que afecta al presente caso, ha de traerse asimismo a colación la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS de 26 de noviembre de 2012 o de 29 de junio de 2015, que descarta que exista dicha conexión de antijuricidad entre una declaración policial viciada de nulidad y las posteriores declaraciones judiciales de un mismo imputado, pues conforme a las sentencias señaladas "tampoco puede admitirse que la nulidad de la declaración policial se extienda a la judicial, dado que esta fue prestada con todas las garantías procesales y con autonomía con respecto a la declaración precedente, expresándose incluso el coimputado con concisión sobre los hechos y concretando la autoría de los distintos intervinientes en el atentado. Se excluye por tanto el efecto extensivo de la nulidad de las diligencias policiales a las que fueron practicadas en la vía judicial, sin que constituyan un obstáculo para ello las posibles contradicciones con otras pruebas practicadas, extremo que se analizará en su momento".

Aplicando tales premisas al presente caso, una vez valorada la totalidad de la prueba practicada en el juicio, si bien ha podido constatarse que las declaraciones prestadas por la menor Sacramento y por D. Pedro Francisco a los Agentes de Policía, cuando fueron requeridos por dichos Agentes para que les acompañasen a prestar declaración, antes de ser detenidos y, por tanto, antes de ser informados de sus derechos y de contar con asistencia letrada, pueden considerarse libre y voluntariamente prestadas, pues así lo pusieron de manifiesto en el acto de la audiencia los Agentes de Policía que se encontraban presentes, particularmente, los Agentes con números de carnet profesional NUM005 y NUM006, Instructor y Secretaria del atestado, respectivamente, no habiéndose denunciado, por otra parte, ni por la menor acusada ni por el Sr. Pedro Francisco ni por sus defensas letradas que los mismos hubiesen sido víctimas de coacción o de presión alguna por parte de los indicados Agentes para efectuar dichas declaraciones, lo que evidencia también el hecho de que, en la misma situación, el menor Celso no hubiese realizado manifestación alguna, lo que no puede estimarse sin embargo es que tales manifestaciones puedan ser calificadas como "espontáneas", pues ni el Sr. Pedro Francisco ni Sacramento comparecieron voluntariamente a prestarlas, sino que fueron requeridos por los Agentes de Policía para prestar declaración, siendo directamente preguntados sobre el paradero de Pedro Jesús por el Agente Instructor del atestado, según reconoció el mismo durante la audiencia, y se les solicitó además por parte del mismo aclaraciones al uno y a la otra durante sus respectivos relatos de los hechos acaecidos el día 13 de enero de 2022, interrogándoles sobre detalles concretos de los mismos y llegando incluso a mostrarles el pasaporte y el carnet joven de Pedro Jesús, lo que corroboró en el acto del juicio la Agente secretaria del atestado y se puso además de manifiesto por parte tanto del Sr. Pedro Francisco como de la Sra. Sacramento en sus respectivas declaraciones sumariales, a las que se dio entrada mediante su lectura en el acto solemne del plenario, de ahí que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial invocada, no pueden ser consideradas válidamente como pruebas de cargo aunque hayan sido introducidas en el plenario a través del testimonio de referencia de los Agentes encargados de la investigación que las presenciaron.

Ahora bien, y aún cuando, con arreglo a lo expuesto, no quepa otorgar valor probatorio alguno al relato de los Agentes de Policía en el juicio sobre dichas manifestaciones de los imputados, ello en modo alguno significa, con arreglo a la doctrina jurisprudencial indicada, que dicha falta de valor probatorio haya de entrañar la pretendida nulidad de las ulteriores declaraciones prestadas por los referidos encausados, tras su detención, ya una vez informados de sus derechos y con la debida asistencia letrada, tanto en sede policial como ante la Fiscalía de Menores, si éstas se hubiesen prestado, como acontece en el presente caso, con todas las garantías legal y jurisprudencialmente exigibles, tal y como ya se estableció en el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 30 de marzo de 2023, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa letrada del menor Celso contra el auto que acordaba el internamiento cautelar en régimen cerrado del referido menor, sobre todo teniendo en cuenta además que, tras ser conocedores de sus derechos y reunirse reservadamente con sus respectivos Letrados, tanto el Sr. Pedro Francisco como la Sra. Sacramento optaron libre y voluntariamente por prestar declaración y relatar cuanto sabían sobre lo acaecido el día de los hechos objeto de investigación en la presente causa, sin que se aprecie violación de derecho fundamental alguno, tanto en sede policial como ante el Sr. Fiscal de Menores, no acogiéndose a su derecho a no declarar, como sin embargo sí hizo el menor Celso.

Por todo ello, es por lo que procede desestimar la pretendida declaración de nulidad de las declaraciones policiales y sumariales de D. Pedro Francisco y de Dña. Sacramento, todo ello sin perjuicio del valor probatorio que haya de atribuirse a las mismas, lo que será analizado en posteriores fundamentos jurídicos.

TERCERO.- Se invocó también por la defensa letrada del menor acusado Celso, la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio de su defendido, al encontrase, a su juicio, viciado el consentimiento prestado por D. Rodolfo para autorizar la entrada de los Agentes de Policía actuantes en el domicilio indicado, donde se encontró el bate de béisbol que fue intervenido por los Agentes, por lo que, según sostiene, habría de considerarse nula dicha entrada y posterior registro, negándole cualquier valor probatorio al resultado de dicha diligencia.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 21 de julio de 2022, "la Constitución Española, en su artículo 18.2, consagra la idea de que el domicilio es inviolable, de tal suerte que ninguna entrada o registro podrá practicarse sin el consentimiento del titular o resolución judicial habilitante, salvo en caso de flagrante delito.

Así, la inviolabilidad del domicilio, como el secreto de las comunicaciones, constituyen manifestaciones esenciales del respeto al ámbito de la vida privada, personal y familiar constitucionalmente tuteladas.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio se configura, pues, como un verdadero derecho fundamental de la persona, con refrendo constitucional, para garantizar su ámbito de privacidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que, consecuentemente, tiene que quedar inmune a las invasiones o agresiones externas, sea de otras personas o de la autoridad pública, por tratarse del espacio en el cual la persona ejerce su libertad más íntima."

En idéntica línea, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 19 de febrero de 2021, establece que "la protección constitucional del domicilio ( STS de 10 de febrero de 2003) en el artículo 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su «inviolabilidad», que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliario (constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental), disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC de 17 de febrero de 1984 y de 17 de enero de 2002)". En este modo el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro."

Así las cosas, el consentimiento del interesado constituye una de las tres fuentes de legitimación de la injerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclamada en el artículo 18.2 de la Constitución Española, junto a la autorización judicial mediante el Auto habilitante y el supuesto de delito flagrante.

Centrándonos por lo que afecta al presente caso, en los requisitos exigibles para la válida prestación del consentimiento autorizante de la entrada, la reciente STS de 19 de abril de 2023, con cita de la STS 440/2018, especifica con riqueza de detalles todo lo relativo al consentimiento autorizante de la entrada y registro, señalando que "conforme ha venido estableciendo esta Sala, los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes: a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar; b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial; c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito; d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la LECrim autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada; e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor; f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical; g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos; h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la LECrim respecto de la presencia del Secretario Judicial. La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado , de modo claro e indudable.

Completando este panorama jurisprudencial cabe referirse a la STS 234/2016, conforme a la cual: es doctrina reiterada que cuando un sujeto se halle detenido, resulta obligatoria la asistencia de un Letrado para que sea válido el consentimiento prestado para que la Policía practique un registro en su domicilio, y ello porque no puede considerarse plenamente libre el consentimiento prestado en atención a lo que se ha venido considerando la "intimidación ambiental". Se produce una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de defensa, y la consecuencia es la nulidad ex artículo 11 de la LOPJ (no es necesario que exista una entrevista previa entre ambos)".

Por lo demás, y como también señala la ya citada sentencia del Tribunal Superior de Extremadura de 19 de febrero de 2021, "en los supuestos de comoradores, la STS de 10 de febrero de 2003 viene en enseñar que "para solventar ese problema (comoradores) ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges".

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, conviene poner de manifiesto, con carácter previo a entrar a analizar la validez del consentimiento prestado por D. Rodolfo, que, si bien es cierto que, tal y como consta en autos, por auto de 30 de enero de 2023 dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Ceuta, en las Diligencias Previas seguidas al nº 18/2022, se denegó la solicitud de entrada y registro en el domicilio del menor Celso, por considerarse incompetente para adoptar dicha medida, reservada en exclusiva, por afectar a un menor de edad, a este Juzgado de Menores, no se aprecia sin embargo, y a diferencia de lo sostenido en su informe por el Letrado proponente de la cuestión previa, actuación reprobable alguna por parte de los Agentes de Policía actuantes, por acudir al domicilio del menor para constatar si por alguno de los moradores de la vivienda se les autorizaba válidamente la entrada, con anterioridad a solicitar de este Juzgado, a través de la Fiscalía de Menores, autorización para efectuar dicha entrada y registro en el domicilio del menor, pues, tal y como se ha expuesto, el consentimiento del interesado constituye una de las fuentes de legitimación de la injerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclamada en el artículo 18.2 de la Constitución Española tan válida como la autorización judicial mediante auto habilitante.

Entrando ya a analizar el vicio de consentimiento invocado por la defensa letrada del coacusado Celso, ha de ponerse de manifiesto que, al obrar en autos al folio 170 de las actuaciones, acta firmada por D. Rodolfo, en la que de forma expresa autoriza a los funcionarios policiales números NUM007 y NUM008 para entrar en su domicilio, sito en la CALLE000, nº NUM009 de DIRECCION000, y les hace entrega de un bate de béisbol, de lo que se infiere, como señala el auto de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz de 30 de marzo de 2023, que conocía la finalidad del registro, es a dicha defensa letrada a quién corresponde acreditar en el plenario el vicio de consentimiento que invoca.

Pues bien, valorando conjuntamente la totalidad de la prueba practicada al respecto durante la audiencia, ha de descartarse con rotundidad la acreditación de dicho vicio del consentimiento, que pudiera determinar la nulidad de la diligencia policial practicada.

En primer lugar, atendiendo a la declaración testifical prestada en el acto del plenario por los Agentes de Policía firmantes del acta, quiénes, con absoluta rotundidad y contundencia, sin incurrir en contradicción alguna entre sí, corroboraron en el acto del juicio que, tras informar al Sr. Rodolfo del motivo de la visita a su domicilio y de que aún no contaban con autorización judicial que les habilitase para la entrada y registro de la vivienda, éste de forma totalmente voluntaria no sólo les autorizó la entrada a su domicilio, sino que además, sin necesidad de que tuvieran que efectuar registro alguno, les hizo entrega del bate de béisbol que habían acudido a buscar, colaborando con ellos en todo momento, facilitándoles tanto el número de su DNI para su constancia en el acta, como incluso el folio de papel en el que se redactó, a su presencia, la referida acta en la que se hacía constar su consentimiento de forma expresa, firmándolo a continuación sin formular inconveniente ni protesta alguna.

Y, en segundo lugar, porque la declaración prestada al respecto por D. Rodolfo no resulta en modo alguno creíble, al aparecer plagada de ambigüedades y contradicciones, como a continuación se analizará.

Así, tras afirmar que accedió a facilitarles a los Agentes de Policía actuantes el acceso a la vivienda, por la relación de amistad que le unía a uno de ellos, en la creencia de que contaban con orden judicial habilitante de la entrada y a fin de evitar que acudiesen al registro más Agentes, D. Rodolfo incurrió a lo largo de su declaración en numerosas contracciones en relación a extremos tan significativos, tales como si les llegó o no a pedir a los Agentes que le mostrasen la orden de entrada (extremo que reconoció al inicio de su declaración, pero que posteriormente negó, afirmando que ni tan siquiera sabía lo que era una orden de entrada), si llegó o no a ver dicha orden de entrada o en qué momento, llegando a afirmar incluso al término de su declaración que confundió el auto judicial habilitante de la entrada con el acta que el mismo reconoció en juicio haber firmado, o si le informaron o no del motivo de la entrada (ya que primero dijo que no, para posteriormente reconocer que sabía que era por lo de su sobrino), contradicciones que tienden a restar total credibilidad a su declaración, máxime cuando además llegó a realizar de forma rotunda afirmaciones tales como que el bate de béisbol nunca había llegado a salir de la vivienda desde que lo adquirieron en una feria hacía unos ocho años, que aparecen sin embargo desvirtuadas por lo sostenido en juicio por su propio sobrino, el cual reconoció en el plenario que el día de los hechos objeto de enjuiciamiento en la causa llevaban el bate de béisbol en el maletero del coche.

A lo expuesto cabe añadir además que no resulta en modo alguno verosímil que, como afirma, accediese a firmar el acta de entrada sin ni siquiera leerla o que pudiera llegar a confundir, como afirmó en juicio, dicha acta manuscrita, redactada a su presencia por los Agentes de Policía y en la que además había plasmado su firma, con un auto judicial habilitante de la entrada, debiendo por ello acordarse, conforme a lo solicitado por la defensa letrada de la acusación particular personada, deducir testimonio de actuaciones contra el referido Sr. Rodolfo por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio en causa criminal.

En definitiva, y constando acreditado en autos el consentimiento expreso para el acceso al domicilio del menor Celso, de su tío D. Rodolfo, mayor de edad, morador de la vivienda y con plena capacidad de obrar, reflejado por escrito, y que, por las razones expuestas, ha de considerarse prestado de forma consciente y libre, sin que mediase ningún tipo de intimidación ambiental, pues ni se encontraba detenido ni el procedimiento se dirigía contra el mismo, y estando plenamente informado de las razones de la entrada, habiéndoles hecho entrega a los Agentes el referido Sr. Celso de forma igualmente libre y voluntaria del bate de béisbol intervenido en las actuaciones, es por lo que se entiende que no se ha producido la invocada vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del menor y, en consecuencia, que dicha entrada, que no registro, que no llegó a producirse, fue plenamente valida, pudiendo desplegar plenos efectos probatorios el resultado de la misma, al ser introducidos en el plenario mediante la declaración contradictoria de los Agentes de Policía que intervinieron durante su práctica, como se expondrá en posteriores fundamentos.

CUARTO.- Por último, y finalizando ya con las cuestiones previas, toda vez que, al inicio del acto del juicio, se desestimó asimismo la pretensión del Letrado Sr. García León de que se alterase el orden de las declaraciones durante la audiencia, interesando que declarase en primer término la coacusada Sacramento, a continuación el testigo Pedro Francisco y, después, pero antes que el resto de pruebas testificales y periciales, su defendido Celso, ha de entrarse también a analizar las razones que determinaron la desestimación de dicha pretensión.

Al respecto, la STS de 17 de mayo de 2018 señala que "la LECrim no regula el interrogatorio de los acusados en el plenario. En cualquier caso, por imperativo constitucional, deben ser advertidos de su derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que implica el de no contestar a alguna o algunas preguntas que se le formulen por cualquiera de las partes e incluso por su propia defensa.

Sin embargo, lo que sí está predeterminado en la Ley es el orden en el que deben practicarse las pruebas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 701 de la LECrim se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la de los demás acusadores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas corresponde al Presidente del Tribunal expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 y puso de relieve el recurso, «cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad»".

Como continúa señalando la referida sentencia, "entra dentro de la lógica que si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intente una vez practicadas las pruebas propuestas por ésta última, de forma que pueda reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas. Sin embargo, no ha sido este el uso habitual en nuestra práctica judicial, y no puede por ello deducirse vulneración del derecho de defensa. Que por otra parte, el recurrente no concreta en que extremo concreto, más allá del plano meramente teórico, se habría materializado la misma.

La cuestión ha sido ampliamente tratada en la STS de 30 de abril de 2005, que transcribimos, pues lo dicho en aquella ocasión es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa. Dijo en esa ocasión esta Sala de casación: «con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el artículo 701 de la LECrim.

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados , máxime cuando otro usus fori muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECRIM ( SSTS de 19 de mayo y 28 y 30 de junio de 1883 e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo), trata de suplir una laguna apreciable en la LECRIM que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el usus fori determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.

Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás.

Es cierto que este usus fori ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS de 17 de marzo de 2009, entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS de 15 de noviembre de 2006, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.

También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.

Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso».

Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC de 28 de febrero de 2011 y de 18 de julio de 2011).

Y también tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional sobre el mismo tema, que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984, 155/1988, 145/1990, 188/1993, 185/1994, 1/1996, 89/1997, 186/1998, 2/2002, 32/2004, 15/2005, 185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009, 160/2009 y 57/2012)."

Partiendo de tales premisas, y toda vez que la defensa del menor Celso ni tan siquiera pretendía que su defendido prestase su declaración al término del acto de la audiencia, sino que solicitaba que dicha declaración tuviese lugar al inicio de la audiencia, pero después de la de la coacusada Sacramento, intercalando entre la declaración de la misma y la de Celso la testifical de D. Pedro Francisco, lo que no tiene amparo legal de ningún tipo, sin concretar además la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio de orden, ni determinar tampoco que indefensión le producía el no acceder a su pretensión, es por lo que se acordó, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 701 de la LECrim, de aplicación supletoria en los procedimientos de menores, según la Disposición Final Primera de la LORPM, y lo solicitado en ese momento por el Ministerio Fiscal, que prestase declaración en primer término Celso y a continuación la coacusada Sacramento, continuando con las declaraciones testificales y periciales en el orden propuesto por el Ministerio Fiscal, primero, a continuación por el Letrado de la acusación particular y finalmente por las defensas, manteniendo el orden legalmente establecido, al entender que ello no le originaba indefensión alguna.

QUINTO.- A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determinan el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 39 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal, al concurrir la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, imputable a los dos menores encausados, cuyo análisis merece una consideración separada, previa determinación de las razones que han motivado el tener por acreditados los hechos como tal declarados en la presente resolución.

No se entienden sin embargo concurrentes, como también se analizará posteriormente, ni las modalidades de alevosía proditoria, ensañamiento y medio para la facilitación de otros delitos, previstas en los apartados 1, 3 y 4 del citado artículo 139 del Código Penal, ni el delito de detenciones ilegales de los artículos 163 y 167 del Código Penal, ni el delito contra la integridad moral del artículo 173.1 y 177 del Código Penal, ni el delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal, ni el delito de amenazas condicionales del artículo 171 de dicho Cuerpo Legal, ni el delito de odio del artículo 510.1 y 2 del Código Penal ni el delito de profanación de cadáveres del artículo 526 de dicho Cuerpo Legal, por los que también formuló su definitiva acusación el Sr. Letrado de la acusación particular personada.

La concreta redacción de los hechos probados, a los que se ha llegado valorando conjuntamente el total de la prueba practicada en juicio, requiere con carácter previo la realización de determinadas precisiones de carácter general que, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 120 de la Constitución Española, justifiquen la razón de tenerlos por acreditados.

A tal respecto, conviene precisar, en primer término que si bien una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que se hace eco la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16 de febrero de 2001, y de la que constituye claro exponente la STS de 16 de julio de 2002 -en la que se cita a las SSTS de 12 y 13 de mayo, 17 de junio, 5 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre de 1998, 3 de febrero, 26 de julio, 17 de septiembre y 1 de diciembre de 1999, 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000 y 16 de julio de 2001, y 28 enero de 2002, entre otras-, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de las declaraciones de los coimputados, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos, entre los que destaca la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputan y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés o el propósito de obtener ventajas para sí, también es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado ( STC 153/97, de 29 de septiembre, reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio, así como en otras posteriores) que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas, doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, en las SSTS de 27 de noviembre y de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo o 26 de julio de 1999, entre otras. Es decir que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable. Del propio modo, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 17 de marzo de 2001 establece que no puede definirse con precisión que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser valorado como tal corroboración. Lo relevante es que la declaración del coimputado no constituya un dato probatorio aislado que comprometa al acusado en un hecho, sin que existan otros elementos probatorios ajenos al coimputado que también relacionen al acusado con el mismo hecho delictivo. Lo único que se exige es que la declaración quede "mínimamente corroborada" o que se añada a las declaraciones del coimputado algún dato que corrobore mínimamente su contenido, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración ( Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2002, de 11 marzo).

En este mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2002, con cita de la STC 72/2001, afirma que por la posición que el coimputado ocupa en el proceso y por no exigírsele legalmente a quien declara como acusado decir la verdad, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destaca las SSTC 29/95 y 197/95, tal declaración ha de quedar en todo caso sometida a un detenido examen, más necesario aún cuando constituye la única prueba de cargo en el proceso, "por lo que hemos puesto de relieve que, para tenerla por tal desde una perspectiva constitucional, ha de quedar mínimamente corroborada. Esto es, que en orden a apreciar la veracidad de lo declarado, esa declaración ha de estar avalada por otros hechos, datos o circunstancias externas de lo que haya constancia en el proceso" (también recogen esta doctrina las SSTS de 15 de julio de 2002, 21 de junio de 2002, 4 de febrero de 2002 o 24 de julio de 2001 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 24 de octubre de 2001).

Por lo que afecta al presente caso ha de traerse asimismo a colación la reiterada doctrina jurisprudencial, recaída, entre otras, en las SSTS de 6 de mayo de 2004 y de 11 de octubre de 2005, en la que se cita a las SSTC 80/1986, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 80/1991, 282 y 328/1994 y a las SSTS de 23 de junio y 6 de noviembre de 1992 o 3 de marzo de 1993, que establece que puede otorgarse valor probatorio a las diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. En parecidos términos, la STS de 20 de marzo de 1996, señala asimismo que una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral.

Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim, la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo ( STC 137/88, SSTS de 14 de abril de 1989, 22 de enero de 1990, 14de febrero de 1991 o 1 de diciembre de 1995) admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim.

En este sentido, como precisa la STS 12 de septiembre 2003, "cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( artículo 741 LECrim), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos.

Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el artículo 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del artículo 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora a las narraciones de hechos probados.

Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral), el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones. Libertad de valoración de la prueba que abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales.

Así pues, en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto, el Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

Por otra parte, y, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de junio de 2013 y, en idénticos términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10 de julio de 2015, "es evidente, igualmente, que ningún motivo existe para no extender a menores las anteriores consideraciones. En este sentido, con carácter general, la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, establece que "tendrán el carácter de normas supletorias, para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo, el Código Penal y las leyes penales especiales, y, en el ámbito del procedimiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en particular lo dispuesto para los trámites del procedimiento abreviado regulado en el Título III del Libro IV de la misma". En consecuencia, es perfectamente posible aplicar el artículo 714 en el procedimiento de menores. Ello no significa ignorar las especialidades del procedimiento y las dificultades que de ello puedan derivarse en relación con la doctrina que ha quedado expuesta, en especial, respecto de las declaraciones prestadas ante la Fiscalía de Menores. Estas dificultades, no obstante, quedaron en buena medida despejadas a partir de la STC de 1 de diciembre de 2003. En ella, tras recordar la inanidad de las declaraciones policiales previas no ratificadas judicialmente, a los efectos que ahora interesan, se comienza por señalar que "la declaración ante el Fiscal de Menores no es una mera actividad policial de investigación, sino una diligencia practicada en el momento inicial de otro procedimiento (el previsto en la Ley Orgánica 4/1992, de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores), con todos los requisitos y garantías formalmente exigibles y ante un órgano al que, conforme a dicha normativa, corresponde incoar el oportuno expediente y dirigir la investigación de los hechos a los efectos de su comprobación y de la participación del menor en los mismos, correspondiéndole también la defensa de los derechos, la observancia de las garantías y de la integridad física y moral del menor. Como señalábamos en la STC de 17 de marzo de 1995, al analizar la naturaleza del procedimiento de menores previsto en la citada ley, en ella se atribuyen las funciones instructoras al Ministerio Fiscal (correspondiendo al Juez de Menores las de enjuiciamiento y decisión), si bien le están vedados los actos puramente jurisdiccionales, que la Constitución encomienda expresamente a Jueces y Magistrados. Por otra parte, la posición institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía. En efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial ( artículo 21.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, modificada por la Ley 14/2004, de 26 de mayo), que ejerce sus funciones, conforme al artículo 124.2 de la Constitución Española, con sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad, principios éstos recogidos y desarrollados en los artículos 2.1, 6 y 7 del citado Estatuto. También hemos de recordar que, conforme a lo previsto en su artículo 5, todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de la presunción de autenticidad". Sobre esta base destinada a marcar las diferencias entre declaraciones policiales y ante la Fiscalía de Menores, se precisa lo siguiente: " a) Que, aunque la declaración incriminatoria del menor, ahora examinada, no se ha prestado ante la autoridad judicial, se ha producido ante un órgano público que por exigencias constitucionales ejerce sus funciones con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad. b) Que en el procedimiento de menores corresponden al Fiscal las actuaciones de investigación que, si bien formalmente no son sumariales, desde el punto de vista material implican una instrucción funcionalmente equiparable a la del sumario por lo que, dadas las características del Ministerio público, gozan de la presunción de autenticidad. c) Ciertamente, los límites subjetivos del expediente de menores, circunscrito a la comprobación del hecho y de la participación de los menores, dificultan la contradicción en cuanto a los copartícipes en los hechos mayores de edad, pero "la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( STC de 22 de julio de 2002). En estos términos, ha de admitirse la aptitud constitucional de la declaración del menor ante el Fiscal de Menores para incorporarse por la vía del artículo 714 de la LECrim al acervo probatorio a tener en cuenta por el juzgador a la hora de formar su convicción, garantizándose de este modo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC de 14 de enero de 2002 y de 22 de julio de 2002). Y, como señalábamos en esta última sentencia, si se cumplen las exigencias reseñadas, "el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas" ( STC 155/2002 y todas las allí citadas)". Ninguna objeción existe, pues, para recurrir a la fórmula del artículo 714 de la LECrim en el procedimiento de menores, en relación con las declaraciones prestadas ante la Fiscalía de Menores. Siempre, claro está, que se respeten las exigencias que, con referencia general al proceso de adultos, han quedado expuestas y que no son, como veremos, en absoluto obviados en los razonamientos de la Juzgadora de instancia". En este mismo sentido se pronuncian asimismo las más recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre y 30 de noviembre de 2022 o de la Audiencia Provincial de León de 24 de enero de 2022, entre otras muchas.

Con respecto a la posibilidad de hacer valer tales declaraciones sumariales por la vía del artículo 714 de la LECrim en los supuestos en los que el acusado se hubiese acogido a su derecho a no prestar declaración, la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 8 de junio de 202 establece que "sobre esta cuestión tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, las SSTS de 30 de diciembre de 2004, 11 de octubre de 2005 y 8 de octubre de 2013), que cuando el acusado rectifique sus manifestaciones en el juicio oral u opte por acogerse a su derecho a no declarar en el plenario, es posible valorar como prueba de cargo la confesión efectuada en la instrucción, siempre que se haya practicado ante el juez de modo inobjetable y sea introducida en el plenario, en aplicación del artículo 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bien mediante su lectura o a través de los interrogatorios, y en el mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 13 de marzo de 2017, así como el Tribunal Constitucional entre otras muchas sentencias, en la STC de 9 de octubre de 2006, a cuyo tenor: "En el caso de que en el acto del Juicio Oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ( SSTC de 3 de octubre de 1994, de 22 de julio de 2002 y de 27 de octubre de 2003, entre otras). Es más, la ya citada STS de 13 de marzo de 2017 declara que "y contemplando específicamente los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, nuestra jurisprudencia ( SSTS de 29 de julio de 2011 o de 15 de julio de 2016), concreta que por más que en estos casos no se produzca una auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714 de la LECrim posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el artículo 730 de la LECrim, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con la imposibilidad de practicar la declaración; es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( artículo 714 de la LECrim). Por ello, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructoras se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM (EDL 1882/1). En todo caso, la misma jurisprudencia expresa la necesidad de dar lectura a las declaraciones prestadas ante el juez, ( SSTS de 21 de julio y 20 de diciembre de 2006, de 13 de marzo de 2007, de 11 y 29 de enero de 2008, de 28 de octubre de 2008 y de 20 de enero de 2009, entre otras) o -relativizando el requisito formal de la lectura- considera bastante que las diligencias sumariales hayan entrado en el debate del juicio por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción , admitiendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniéndolas de manifiesto al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido, las SSTC 137/1988, 161/1990 y 80/1991).""

Por otra parte, y como continúa señalando la sentencia analizada, "cierto es que el silencio del acusado no puede suponer una fuente incriminatoria directa. Conforme al artículo 7.5 de la Directiva de la Unión Europea 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio y al artículo 7 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, "el ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate". El silencio adquiere una posición procesal penal de neutralidad que no puede ser interpretado conforme al adagio de "quien calla otorga".

Ahora bien, que el silencio no sea incriminante y que adquiera un valor de derecho fundamental no quiere decir que sea siempre una estrategia procesal adecuada en determinados casos penales en los que la prueba incriminatoria se presenta clara y contundente, tanto por lo que se refiere al delito como en lo que atañe a la participación, dado que no proporcionar un relato alternativo exculpante desde un primer momento para que sea puesto en la misma balanza que el incriminatorio supone necesariamente prestar atención a la única probatura existente que es la de esta última naturaleza.

Así mismo debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre determinados extremos (como la tenencia de determinados objetos, la existencia de determinadas huellas, etc.), así como su negativa a declarar cuando su presencia ha sido detectada en el lugar de los hechos y el acusado no da una explicación satisfactoria de su presencia en el lugar, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la fuerza acreditativa de los otros medios producidos sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC de 15 de abril de 1996 y de 11 de febrero de 1997 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Beckles contra Reino Unido, de 8 de octubre de 2002)".

Por último, en el específico ámbito que nos ocupa, el Tribunal Constitucional ha reiterado en diversas resoluciones ( SSTC 36/1991, de 14 de febrero, 60/1995, de 16 de marzo, 211/1993, de 28 de junio y 30/2005, de 14 de Febrero) que las garantías constitucionales que disciplinan el procedimiento penal son también de aplicación al procedimiento de menores, habiéndose descartado de manera absoluta la posibilidad de que se plantee, por la naturaleza del procedimiento penal del menor, cualquier tipo de flexibilización respecto de la necesidad de que la destrucción del derecho fundamental a la presunción de inocencia sólo pueda producirse mediante pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, máxime teniendo en cuenta que la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, de la que España es parte (BOE de fecha 31 de diciembre de 1990) dispone en su artículo 40.2 b) que respecto a "todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes, se garantizará al menos lo siguiente:...i) Se le presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley", pronunciándose en este mismo sentido las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing de 1985 en su artículo 7.

Es por ello que, para finalizar con las consideraciones teóricas, ha de traerse asimismo a colación la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en torno al principio acusatorio que rige en nuestro Ordenamiento Penal.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de junio de 2019, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de octubre de 2006, reiterada en las SSTC 155/2009 y 198/2009, nos recuerda que ""nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas....".

"....La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia al Juez no le está permitido extenderse de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa, en última instancia que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias....".

En definitiva, fijada la pretensión, el juzgador está vinculado a los términos de la acusación en un doble condicionamiento fáctico y jurídico - STC 228/2002-, desde la primera de las perspectivas de la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales, siempre que no susciten la esencia de lo que fue el objeto de la controversia en el debate procesal....".

En definitiva, y como recuerdan las SSTC 19/2000 y 228/2002, el límite infranqueable para el respeto del principio acusatorio está constituido por la"....efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....".

Por lo que se refiere a la calificación jurídica continúa la STC ya citada 347/2006, de 11 de diciembre señala que "....El juzgador está también vinculado a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero en todo caso, como límite infranqueable, en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponde a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado....".

Dos son los elementos que vertebran el principio acusatorio. Uno tiene una naturaleza fáctica y otro una naturaleza jurídica, pero ambos no tienen el mismo peso.

El elemento fáctico está constituido por el respeto a los hechos objeto de la acusación respecto de los que no caben variaciones sustanciales, y sí solo periféricos o de detalle porque como se recuerda por esta Sala, el Tribunal no es un mero amanuense -STS de 31 de mayo de 2011- que copie literalmente el relato del Ministerio Fiscal o de las acusaciones. Hay que recordar que el factum es el "juicio de certeza" alcanzado por el Tribunal que debe ser congruente con las calificaciones, estando permitido variaciones periféricas o accesorias que no muten el hecho principal.

El elemento jurídico está constituido por la calificación jurídica que tiene una menor vinculación en virtud del principio de la pena justificada."

Pues bien, aplicando tales premisas al presente caso, y valorando conjuntamente el total de la prueba practicada en juicio, ha de entenderse necesariamente acreditado, por tratarse de un hecho no puesto en duda por ninguno de los intervinientes en el plenario, tanto la desaparición el día 13 de enero de 2022 del menor Pedro Jesús, como el posterior hallazgo de los restos óseos del mismo el día 2 de febrero de 2023 en la zona conocida como DIRECCION002 de la Ciudad Autónoma DIRECCION000, extremo que ha de estimarse también probado sin ningún género de dudas a través del informe elaborado por el Servicio de Biología del Departamento de Sevilla del Instituto Nacional Toxicología y Ciencias Forenses, debidamente ratificado en el acto del juicio por los Sres. Peritos que lo redactaron, y en el que se constata, tras el análisis de las muestras de ADN obtenidas de los restos óseos humanos indicados y la comparación de las mismas con las muestras extraídas a Dña. Estela, madre de Pedro Jesús, que los resultados genéticos obtenidos de los restos óseos humanos mencionados era compatible con la existencia de una relación materno-filial entre Dña. Estela y el cadáver, estableciendo que los resultados obtenidos era 30 millones de veces más probable si el cadáver perteneciese a un hijo biológico de la Sra. Rodolfo que si perteneciese a una persona al azar de la población no relacionada con ella, lo que, según manifestó en el juicio uno de los Peritos, en términos porcentuales equivalía a un porcentaje del 99,99999%, y en términos jurídicos ha de equipararse a la certeza, máxime cuando además resulta un hecho también indiscutido y constatable a través de las fotografías obrantes en las actuaciones que, junto a dichos restos, aparecieron restos de ropa idénticos a los que Pedro Jesús llevaba puestos el día de su desaparición.

Partiendo de la indiscutida desaparición de Pedro Jesús y el posterior hallazgo de su cadáver, se ha establecido el relato fáctico declarado probado en la presente resolución en torno a el modo y la causa en el que se produjo el fallecimiento del mismo a través de las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por la coacusada Sacramento, a las que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuestas, ha de otorgárseles pleno valor probatorio, al venir corroboradas, como a continuación se expondrá, por otros datos e indicios, constatados también por otros medios de prueba, que avalan su credibilidad y que permiten sustentar tanto su participación como la del coacusado Celso en la causación de la muerte a golpes del referido Pedro Jesús.

Y ello es así, por las siguientes razones:

En primer término, porque Sacramento ha mantenido la misma versión de los hechos en todas y cada una de sus declaraciones tanto en sede instructora como en el acto del juicio, sin incurrir en contradicción sustancial alguna en ninguna de dichas declaraciones, constatando en el acto del juicio, tras ratificarse íntegramente en sus declaraciones sumariales, que también tuvieron entrada en el plenario a través de su lectura por el Ministerio Fiscal, sometiéndolas también de este modo a la debida contradicción, como, sobre las 18:00 horas del día 13 de enero de 2022, Pedro Francisco, Celso y ella se encontraron en las inmediaciones del Instituto DIRECCION001, sito en el POLIGONO000 de la Ciudad Autónoma de DIRECCION000, con Pedro Jesús con el propósito de obligarle a borrar unos vídeos que tenía en su teléfono móvil, en los que se veía a Celso maquillándose y bebiendo alcohol, para lo cual Celso había acudido al lugar portando un bate de béisbol que había dejado guardado en el maletero del vehículo de Pedro Francisco, junto a un palo propiedad de éste último, que, tras dar varias vueltas por DIRECCION000, se marcharon a bordo del vehículo de Pedro Francisco hasta la zona conocida como DIRECCION003, donde todos ellos se dirigieron al interior de una cueva, en cuya entrada Pedro Francisco había dejado escondidos el palo y el bate de béisbol, y donde, tras discutir por el borrado de los vídeos, Celso le golpeó fuertemente en la cabeza a Pedro Jesús con el bate, decidiendo a continuación trasladarlo a un lugar más solitario para "terminar lo que habían empezado". De allí, y tras parar en DIRECCION004 para que Pedro Francisco mandase un mensaje telefónico a su padre, los tres trasladaron a Pedro Jesús en el vehículo de Pedro Francisco, en la parte trasera del mismo entre Celso y Sacramento para que no pudiera escapar, a otro lugar inhóspito y donde no había nadie, situado en la zona conocida como DIRECCION002, donde, tras bajarlo del vehículo, Pedro Jesús trató de huir, cayendo al suelo en su huida, al encontrarse mareado por el fuerte golpe que había recibido previamente en la cabeza, quedando aturdido en el suelo sin poder moverse, lo que aprovechó Celso para propinarle varios golpes en el hombro y en la cabeza con el bate de béisbol, dejando abandonado el cuerpo de Pedro Jesús, sin poder precisar si se encontraba vivo o muerto, pero sangrando por la zona lateral de la cabeza, narrando asimismo como, con carácter previo a darle muerte a Pedro Jesús, habían apagado sus propios teléfonos móvil, le habían quitado el suyo a Pedro Jesús y lo habían roto, y que, tras dejarlo abandonado en el monte, limpiaron el coche, tiraron el móvil de Pedro Jesús al mar y quemaron los auriculares y otros efectos personales del mismo, limpiando el bate de béisbol con lejía unos días más tarde.

En segundo lugar, porque dicha declaración no se aprecia guiada por ningún móvil espurio que pudiera privarla de credibilidad, ni aparece tampoco motivada por el ánimo de obtener algún tipo beneficio, en la medida en que, libre y voluntariamente, ha reconocido en todas y cada una de sus declaraciones haber participado tanto en la planificación, como en el posterior desarrollo de la agresión, que finalmente ocasionó la muerte de Pedro Jesús, aunque atribuya la autoría material de los golpes al coacusado Celso, lo que no le eximiría de responsabilidad criminal, como se analizará en el fundamento jurídico destinado a la autoría, reconociendo asimismo su participación posterior en la destrucción de las pruebas de la comisión del delito y en la ocultación del paradero del cadáver, lo que en modo alguno resultaría lógico, si, como sostuvo Celso en juicio, ninguno de los dos hubiera participado en la causación de la muerte del referido Pedro Jesús.

En tercer lugar, porque dicha declaración aparece también corroborada por lo manifestado en su declaración sumarial por D. Pedro Francisco, a la que se dio lectura en el plenario por parte del Ministerio Fiscal, sometiéndola a la debida contradicción, cuando Pedro Francisco en dicho acto se acogió a su derecho a no declarar, y que consta practicada con todas las garantías legal y jurisprudencialmente exigibles, a presencia de todos los Letrados de las partes, ya que dicha declaración viene a coincidir en lo esencial con lo sostenido por Sacramento en todas y cada una de sus declaraciones, excepto en lo relativo a la participación concreta que Pedro Francisco reconoce haber tenido en los hechos, lo que sin duda obedece al comprensible intento por parte de éste de tratar de minimizar o atenuar su responsabilidad en la muerte de Pedro Jesús.

En cuarto lugar, porque tampoco ha quedado acreditada en el acto del juicio la existencia de malas relaciones o turbios intereses por parte de Sacramento o de Pedro Francisco respecto al menor Celso, que los condujesen al uno u a la otra a atribuirle falsamente la muerte a golpes de Pedro Jesús, al haber reconocido todos ellos que eran amigos, que mantenían buena relación y que no existía ningún tipo de problema previo entre ellos, sin que resulte, por otra parte, tampoco verosímil que, como sostuvo en juicio Celso, le imputen a él la autoría material de los golpes que acabaron con la vida de Pedro Jesús, por ser el de menor de edad de los tres, cuando, según él, ninguno de los de ellos había causado la muerte a Pedro Jesús, por lo que no se explica por qué habrían de reconocer su participación, de no ser cierta, en un hecho tan grave como el enjuiciado, sin perjuicio de señalar además que Sacramento también era menor de edad, igual que él, a la fecha de los hechos enjuiciados.

En quinto lugar, se entiende que contribuye a reforzar la credibilidad de lo sostenido en juicio por Sacramento el hecho de que le hubiese contado la misma versión de los hechos que ofreció durante la audiencia a su amigo Obdulio meses antes de que el procedimiento penal se dirigiese contra la misma, tal y como el referido testigo corroboró en el acto del juicio, pues si bien es cierto que se trata de una simple testifical de referencia, que carecería de valor probatorio alguno en relación a establecer lo acaecido el día de los hechos objeto de enjuiciamiento en la causa, al no haber estado presente el Sr. Obdulio durante su desarrollo, sí permite descartar que las declaraciones de Sacramento aparezcan guiadas por el propósito de obtener algún tipo de beneficio en cuanto a su enjuiciamiento.

En sexto lugar, porque tanto la indiscutida desaparición el día 13 de enero de 2022 de Pedro Jesús, de un lado, como, fundamentalmente, el posterior hallazgo de sus restos óseos en la misma zona indicada por Sacramento a los Agentes de Policía, contribuyen a reforzar la credibilidad de la misma, pues no cabe olvidar que tales restos se encontraron, después de más de un año de búsqueda incesante por parte de la Policía y de los familiares de la víctima, en una zona totalmente inhóspita e inaccesible, que Sacramento no hubiera podido conocer, de no haber tenido participación en la muerte del mismo. Reforzando asimismo la credibilidad de la coacusada el hecho de que, junto a los restos óseos de Pedro Jesús, aparecieran también los restos de las mismas prendas de ropa que llevaba puestas el día de su desaparición, lo que evidencia que la muerte del mismo se produjo ese mismo día, resultando también perfectamente compatible el mecanismo causal referido por Sacramento, fuertes golpes en la cabeza, con el fallecimiento de la víctima a causa de un traumatismo cráneo-encefálico, ya sea por lesión cerebral -contusión, hematoma subdural o hemorragia...-, o por fractura de la base del cráneo, como resulta un hecho notorio y corroboró asimismo en juicio la Sra. Médico Forense.

En séptimo lugar, también refuerza la participación de Celso en la causación de la muerte de Pedro Jesús, puesta de manifiesto por Sacramento en todas y cada una de sus declaraciones, el hecho de que le hubiese sido intervenido en su domicilio un bate de béisbol de idénticas características a las referidas por la coacusada, sobre todo teniendo en cuenta además que dicho bate de béisbol nunca había salido de la vivienda en ocho años, según afirmó D. Rodolfo en el acto del juicio, por lo que, de no haber acudido Celso aquel día al encuentro portando el referido bate de béisbol, mal podía conocer Sacramento que Celso tenía uno similar en su vivienda.

Y, por último, porque la versión exculpatoria ofrecida en juicio por el acusado Celso resulta totalmente inverosímil por las razones que a continuación se expondrán.

Para dicha valoración ha de partirse de lo señalado en la audiencia por el propio Celso, quién, tras reconocer haber estado con Sacramento, Pedro Francisco y Pedro Jesús el día de la desaparición de éste último tanto en el DIRECCION003 como en DIRECCION002, afirmó en el acto del juicio que, tras discutir con Pedro Jesús, le había llegado a agredir para tratar de convencerlo para que borrase los vídeos tanto en uno como en otro sitio, pero sin emplear para ello ningún objeto y sin llegar a causarle lesiones, manifestando asimismo que, tras fracturar el teléfono móvil de Pedro Jesús, decidieron dejarlo en DIRECCION002 en perfecto estado de salud para que volviese andando con el único propósito de fastidiarlo, llevándose consigo el teléfono móvil fracturado, que tiraron al mar, así como los auriculares de la víctima, que posteriormente quemaron, también únicamente con el propósito de fastidiarlo aún más.

Pues bien, dicha versión de los hechos se presenta absolutamente falta de lógica, pues, de un lado, deja sin explicar por qué acudió al encuentro con un bate de béisbol, que, según su tío Rodolfo, nunca salía de la vivienda, si no tenía intención alguna de usarlo.

Del propio modo tampoco resulta verosímil que, una vez ya fracturado el teléfono, y con la intención únicamente de tratar de fastidiar a Pedro Jesús, se llevasen consigo dicho teléfono móvil, junto a los auriculares del mismo, incurriendo en lo que podía calificarse como un delito de robo con violencia, para posteriormente tirar al mar el móvil y quemar los auriculares, por lo que no puede sino entenderse que, al arrojar el móvil al mar y quemar los auriculares, trataban de hacer desaparecer los efectos personales del fallecido para tratar de encubrir su participación en los hechos, imposibilitando también, al arrojar el móvil al agua, que pudiera ser localizado el cadáver a través de la geolocalización del teléfono.

Y, por último, y, fundamentalmente, porque Celso no pudo ofrecer explicación convincente alguna en el acto del juicio, cuando fue interrogado al respecto, que justificase el porqué, al constatarse la desaparición de Pedro Jesús, lo que motivó, según confirmó en el acto del juicio su madre Dña. Estela, intensas búsquedas del mismo al día siguiente y en días sucesivos tanto por parte de la Policía, como de sus familiares y amigos, no informó bien a su familia, bien a la Policía del último lugar donde lo habían visto, por si se hubiera perdido o hubiese tenido un accidente, si, como afirmaba, lo habían dejado vivo y en perfecto estado de salud en DIRECCION002, en lugar de negar haberlo visto, como confirmó en juicio la referida Sra. Rodolfo.

Y todo ello, sin que resulte óbice a lo expuesto, contrariamente a lo sostenido en su informe por el Letrado Sr. García León, el que, tal y como se constata en el informe sobre los restos óseos de Pedro Jesús emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, debidamente ratificado en juicio por sus redactores, así como en el informe emitido por el Perito D. Constantino, también ratificado en juicio por el referido Sr. Constantino, no se haya apreciado en los restos óseos de Pedro Jesús analizados evidencia cierta de lesiones traumáticas previas a la acción tafonómica de fauna carnívora/carroñera, pues, como expusieron dichos Peritos en el acto del juicio, corroborando lo señalado en su informe, dichas lesiones traumáticas previas tampoco podían descartarse, especialmente en lo que se refería a las fracturas de la diáfisis de los huesos largos, extremo en el que estuvo de acuerdo el Sr. Constantino, por lo que en nada empece dicha circunstancia a la credibilidad de la coacusada, sobre todo teniendo en cuenta además que, tal y como también se constata en dichos informes, no han aparecido los restos del cráneo, que, según Sacramento, fue donde recibió Pedro Jesús la mayor parte de los golpes, constatándose asimismo por todos los Peritos mencionados, incluido el Sr. Constantino, que si bien era imposible determinar de forma exacta, mediante el análisis de los restos esqueléticos, la data de la muerte, el estudio de los mismos permitía determinar una data de muerte relativamente reciente, compatible con la fecha de la desaparición de Pedro Jesús el día 13 de enero de 2022, lo que también viene a corroborar en cierto modo la versión de los hechos sostenida por Sacramento.

Y, por último, porque tampoco puede entenderse que reste credibilidad a la versión de los hechos sostenida en juicio por la acusada, el que, tal y como se constata en el informe policial obrante al folio 249 de las actuaciones, no se hayan localizado restos orgánicos en el bate de béisbol intervenido en el domicilio de Celso, por cuanto tanto Sacramento como Pedro Francisco han coincidido en sus declaraciones al señalar que, días después de los hechos, limpiaron el bate con lejía, por lo que, constituyendo un hecho notorio que la lejía es un producto idóneo para hacer desaparecer restos biológicos, la ausencia de tales restos en el bate no permite tachar de falsedad lo sostenido por la coacusada y el Sr. Pedro Francisco ni desvirtúa la credibilidad de los mismos.

Por todo ello es por lo que han de entenderse acreditados los hechos tal y como se declaran probados en la presente resolución.

SEXTO.- Entrando ya a analizar la exacta configuración jurídica de dicho relato fáctico, ha de entenderse acreditada la concurrencia de un delito de asesinato, cualificado por la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, tipificado en el apartado primero del artículo 139 del Código Penal, e imputable a los dos acusados Celso y Sacramento, como se analizará con más detalle en el fundamento destinado a la autoría.

El artículo 138 del Código Penal castiga, como autor de un delito de homicidio, "al que matare a otro", requiriéndose, como establece una reiterada jurisprudencia al efecto, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 9 de julio de 2012, con cita de la STS de 6 de marzo de 1983, como elementos básicos integrantes de dicho tipo penal los siguientes:

a) La destrucción de una vida humana mediante la acción en sentido amplio del sujeto activo.

b) La existencia de una relación de causalidad entre conducta y resultado. Y,

c) La existencia de ánimo homicida o animus necandi, pudiendo concurrir tanto el dolo directo, determinado o indeterminado, como el dolo eventual, (el autor conoce el peligro cercano que crea con su acción para la vida como bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulta indiferente ( STS de 30 marzo 2006))".

Así, según señala la STS de 30 marzo de 2006, "para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; la armas o instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como las demás características de esta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general, cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS de 22 enero de 2004), teniendo interés a tales efectos el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS de 17 enero de 2007)".

Por otra parte, y por lo que afecta al presente caso, el artículo 139 del Código Penal, en su apartado primero, considera asesinato el matar a otro concurriendo alevosía, lo que conduce a analizar la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en torno a dicha circunstancia agravante.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de noviembre de 2005, el artículo 22.1ª, párrafo segundo, del Código Penal define la alevosía como "el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan especialmente a asegurarla sin riesgo para el ofensor ni posibilidad de defensa de la víctima".

Partiendo de dicha definición legal, como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de noviembre de 2016, con cita de la STS de 25 de enero de 2013, "la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS de 18 de diciembre de 2008, de 22 de enero de 2009, de 24 de febrero de 2009, de 18 de marzo de 2009 y de 26 de junio de 2012 o, más recientemente, STS de 27 de enero de 2022).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la jurisprudencia distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos o modalidades de alevosía: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el hecho mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente."

En parecidos términos, y más recientemente, la STS de 30 de diciembre de 2011 señala que "la alevosía, como circunstancia que tiene trascendencia de cualificar el homicidio dando lugar al tipo de asesinato, existe cuando el autor emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( artículo 22.1 del Código Penal)".

En todo caso, y como continúa señalando con cita de la STS de 22 de diciembre de 2011, la esencia de la alevosía, como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (artículo 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (artículo 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada, aunque es compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( SSTS de 2 de noviembre de 2004 y 19 de octubre de 2001), o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS de 13 de febrero de 2001).

En este mismo sentido, la recentísima STS de 9 de marzo de 2022 establece que "la eliminación de toda posibilidad de defensa, como presupuesto objetivo de la apreciación de la alevosía, reclama una valoración normativa de las posibilidades situacionales de las que disponía la víctima para desplegar una defensa mínimamente eficaz, lo que resulta compatible con intentos defensivos de autoprotección frente al ataque que carecen de toda idoneidad para poner en peligro la vida o la integridad física del agresor y evitar la acción homicida".

Por lo que afecta al presente caso, ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial relativa a la alevosía por desvalimiento y recogida, entre otras, en la STS de 30 de abril de 2012, que se hace eco de la doctrina jurisprudencial que señala "que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuente ( SSTS de 22 de enero de 2009), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

Este criterio se plasma en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, de las que podemos citar a título de ejemplo y entre las más recientes algunas de las últimas, como la STS de 22 de enero de 2009, en la que se dice que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. Igual en la STS de 19 de octubre de 2019. En la STS de 25 de enero de 2007 se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del artículo 139 del Código Penal, definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacantes están armados y el sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa".

Estableciendo asimismo la STS de 12 de julio de 2012, que también ha de apreciarse alevosía en "supuestos de indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halla presente esta agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanuda aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima ( STS de 24 de febrero de 2004, de 8 de marzo de 2003, de 2 de noviembre de 2007 y de 8 de octubre y 18 de noviembre de 2008).

Partiendo de tales premisas, y constando acreditado en autos, a través de los medios probatorios anteriormente señalados, particularmente, a través de la declaración prestada en el plenario por la coacusada Sacramento, que, tras conducir a Pedro Jesús a un lugar absolutamente inhóspito y solitario, donde tan sólo se encontraban ellos, el menor acusado Celso, de común y previo acuerdo con Pedro Francisco y Sacramento, lo que la convierte en coautora, como se analizará con más detalle en el fundamento jurídico destinado a la autoría, valiéndose de un bate de béisbol, le propinó varios golpes en el hombro y en la cabeza a Pedro Jesús, mientras éste, según reconoció Sacramento en el acto del juicio, se encontraba tirado en el suelo, mareado a consecuencia del fuerte golpe en la cabeza que previamente le había propinado el propio Celso con el mismo bate de béisbol, totalmente aturdido y sin poder moverse, lo que no sólo impidió que el mismo pudiera reaccionar, sino que además contribuyó a la realización del delito, sin riesgo alguno para sus personas, en situación además de clara superioridad tanto por el número como por los medios empleados para verificar la agresión, anulando por completo las posibilidades de defensa de la víctima, quién no pudo ni tan siquiera defenderse, atendida la situación y el estado de aturdimiento en los que se encontraba, ni forcejear con el autor material de los golpes, no encontrándose tampoco en el lugar ninguna otra persona que hubiese podido defenderlo, golpes en la cabeza que provocaron su fallecimiento, y no ofreciendo tampoco duda alguna, atendidas las circunstancias concurrentes, tales como la previa planificación que se infiere del hecho de acudir al encuentro con Pedro Jesús portando un palo y un bate de béisbol, el hecho de trasladarlo, tras una primera agresión, a otro lugar más solitario para continuar agrediéndolo, el empleo por parte de Celso de la expresión "vamos a terminar lo que hemos empezado", el hecho de que apagasen sus teléfonos móviles, el tipo de arma empleada por el agresor -el bate de béisbol-, las zonas del cuerpo contra las que se dirigió la agresión -la cabeza-, el número de golpes, la situación de la víctima y la anulación de su capacidad de defensa, así como el comportamiento posterior de los encausados, quiénes abandonaron el cuerpo de Pedro Jesús sin cerciorarse de si estaba vivo o muerto, sin recabar ayuda para el mismo ni facilitar su paradero hasta más de un año después, deshaciéndose además de sus efectos personales para evitar su incriminación por los hechos, arrojando al mar su teléfono móvil, sin duda para evitar su geolocalización, y quemando sus auriculares, de que los acusados y su acompañante actuaban con animus necandi o intención de causarle la muerte, lo que desgraciadamente se produjo, es por lo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, se entiende concurrente el delito de asesinato, cualificado por la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, y tipificado en el apartado primero del artículo 139 del Código Penal por el que se condena a los menores acusados Celso y Sacramento, descartando, por lo expuesto, la punición de los hechos, como pretende la defensa letrada del menor Celso, ni como constitutivos de un delito lesiones dolosas en concurso con un delito de homicidio imprudente, al resultar claramente acreditado, por lo expuesto, el animus necandi o intención de matar, ni tampoco como constitutivos de un delito de homicidio, al resultar cumplidamente acreditada, según ha quedado señalado, la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, pronunciándose en este mismo sentido en supuestos muy similares al enjuiciado en el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 20 de noviembre de 2012 o la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 26 de julio de 2018.

Por último, y pese a entender concurrente un delito de asesinato, cualificado por la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, no se entienden sin embargo concurrentes ni la modalidad de alevosía proditoria, ya definida en párrafos precedentes, ni la de ensañamiento regulada en el apartado segundo del artículo 139 del Código Penal, ni la modalidad consistente en procurar la facilitación de otros delitos tipificada en el apartado cuarto del precepto señalado, a las que también se refiere la acusación particular en su escrito de alegaciones, y ello, fundamentalmente, como a continuación se expondrá, por exigencias del principio acusatorio que rige en nuestro Ordenamiento Penal, que impide a esta Juzgadora introducir hechos nuevos de carácter sustancial en su relato de hechos probados, que no se contengan previamente en los escritos de calificación de las partes.

Definida jurisprudencialmente la alevosía proditoria o traicionera, según ya se ha expuesto, como la ejecución del hecho mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha, al no recogerse en el relato fáctico del escrito de acusación presentado por la acusación particular personada hecho alguno que permita sostener la concurrencia de dicha circunstancia, es por lo que debe necesariamente descartarse la concurrencia de la misma.

Otro tanto cabe sostener respecto a la modalidad de ensañamiento cuya concurrencia sostuvo asimismo en sus conclusiones definitivas la indicada acusación particular.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de marzo de 2023, "dicha circunstancia agravante aparece recogida tanto en el artículo 139.1.3º como en el artículo 22.5 del Código Penal, diremos que el artículo 139 del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente del dolor del ofendido". Por su parte el artículo 25. 5º del mismo texto legal sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a estos padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ".

En ambos casos, se hace referencia a una forma de actuar, en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño lo que supone una mayor gravedad del hecho típico. El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por el hecho de causar males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor

autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo interpreta el término deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión inhumanamente como el comportamiento impropio de un ser humano, así las SSTS de 12 de septiembre y de 25 de diciembre de 2003. El autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni que tampoco la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación o vaya dirigida directa y exclusivamente a la producción de mayor dolor tal y como establece la STS de 26 de junio de 2017.

Por su parte, la reciente STS de 26 de abril de 2023 señala que, "como circunstancias que permiten que se aplique la agravante de ensañamiento, podemos destacar las siguientes:

1.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2.- Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

a.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

b.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

c.- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

d.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

e.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

f.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras, las SSTS de 25 de enero de 2013, 13 de noviembre de 2015, 17 de junio de 2016 y 14 de marzo de 2017).

3.- En el análisis del elemento subjetivo resaltó la STS de 13 de noviembre de 2015, con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

4.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y solo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

5.- En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". ( STS de 1 de octubre de 2019).

6.- Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje ( STS de 7 de noviembre de 2001) que haya sido la agresión -en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido ( STS de 19 de septiembre de 2005)".

7.- En ocasiones se ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS de 16 de septiembre de 1988), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS de 26 de diciembre de 2001).

8.- No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

9.- La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS de 27 de febrero de 2001 m de 22 de diciembre de 2001 y 13 de julio de 2005).

10.- Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

a- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

b- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

c- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

11.- Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas o simultáneas a la producción de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano del lenguaje también se denominan "ensañamiento" ( STS de 8 de junio de 2005).

12.- Si el ensañamiento exige un aumento del dolor del ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor.

13.- Para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca en efecto un aumento del dolor del ofendido, que exige consciencia en la víctima.

14.- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

15.- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

16.- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

17.- Ha sido tradicional su aplicación en los supuestos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia del ensañamiento ( STS 26 de diciembre de 2014).

18.- Se viene entendiendo que no cabe establecer una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la existencia de ensañamiento ( STS de 8 de junio de 2005) pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando los recibió el sujeto éste ya había fallecido.

Con ello, vemos que se trata de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos que llevan a su admisión; es decir, tanto la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima como el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito."

Partiendo de tales premisas, y no constando en el relato fáctico del escrito de acusación presentado por la acusación particular, que es quién propugna su apreciación, ni habiendo quedado acreditado tampoco en el acto del juicio que los acusados hubiesen generado deliberadamente y de forma inhumana un dolor innecesario a Pedro Jesús para causarle la muerte, pues se desconoce el número concreto de golpes que le profirió Celso a éste, ni cual de ellos le originó la muerte, por lo que no se puede descartar con la certeza que exigiría una condena que Pedro Jesús hubiera podido quedar inconsciente tras recibir el primer golpe o incluso que hubiese fallecido a causa del mismo, lo que descartaría el ensañamiento en ambos casos, según la doctrina jurisprudencial mencionada, es por lo que no procede entender concurrente la mencionada circunstancia agravante para cualificar el asesinato en el presente caso.

Por último, y respecto a la modalidad recogida en el apartado cuarto del artículo 139 del Código Penal, habrá de entenderse concurrente cuando el homicidio se cometa, como señala dicho precepto, "para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra."

Como señala la STS de 20 de mayo de 2021, "se ha catalogado a este asesinato como "homicidio criminis causae". Abarcaría tres especies: a) el homicidio que se realiza "por no haber logrado el fin propuesto al intentar el (otro) delito"; b) el que se lleva a cabo "para reparar, facilitar, consumar o para asegurar" los resultados de otro delito, y c) el que se comete con el objetivo de "procurar la impunidad para sí o para otro" o con el fin de "ocultar otro delito".

No estamos ante un delito complejo, -un delito de homicidio y otro delito en conexión-, como ha llegado a sugerir alguien. No. El delito fin puede no haber llegado a ser cometido operando también la agravación. Es la finalidad, que se considera especialmente abyecta, la que cualifica el asesinato."

Por ello, y al no haber quedado establecido en el relato fáctico del escrito de acusación presentado por la referida acusación particular que la muerte de Pedro Jesús tuviese relación alguna con la comisión de otro delito, en ninguna de las tres especies descritas, es por lo que asimismo procede descartar la concurrencia de dicha modalidad delictiva en el presente caso.

SÉPTIMO.- Establecida la concurrencia del delito de asesinato cualificado únicamente por la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, ha de entrarse a continuación a analizar si concurren o no el resto de infracciones penales que también se le imputan a los dos coacusados por la acusación particular personada en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas al término del plenario, con la única salvedad de entender concurrente un solo delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal y no dos, como sin embargo se reflejaba en dicho escrito.

Con respecto al delito de detenciones ilegales de los artículos 163 y 165 del Código Penal, señalar que el artículo 163 del Código Penal castiga, en su apartado primero, "al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad", recogiendo el apartado segundo de dicho artículo un subtipo atenuado cuando el culpable "diera libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su detención, sin haber logrado el objetivo que se había propuesto", en tanto que el referido artículo 165 establece un ·tipo agravado cuando la detención ilegal o secuestro se hubiese "ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o funcionario público en el ejercicio de sus funciones."

El delito de detención ilegal supone, como señala la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de marzo de 2019, "la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento en que la detención el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un acto que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( STS de 15 de marzo de 2011).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de marzo de 2007, expresando que los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad.

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido, o físicamente impedido, en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo descrito en el artículo 163 del CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un "encierro" físico, así como que esa privación de libertad sea ilegal.

El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

El tipo penal señalado no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, siendo, por tanto, irrelevantes los móviles. Consecuentemente no es necesario para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta, esto es, el dolo de autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, que en su caso puedan dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento de morada...), de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo necesariamente fuerza o violencia, ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el mencionado precepto está permitido cualquier medio comisivo, incluido el intimidatorio, los procedimientos engañosos e incluso el de broma. ( SSTS 1964/2002, 135/2003 y 1536/2004, entre otras)".

En parecidos términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 29 de abril de 2019, con cita de la STS de 19 de junio de 2005, "constituye el bien jurídico protegido por el delito de detención ilegal la libertad individual de la persona en su faceta de libertad deambulatoria, y la conducta típica de esta figura penal consiste en la ilegal privación de la libertad deambulatoria de la persona, bien sea mediante el encierro o la detención de la misma, consistente el primero en el confinamiento de una persona dentro de un determinado espacio cerrado, y la segunda en la limitación de la facultad de libre deambulación de la persona por cualquier otro medio distinto del encierro ( SSTS de 28 de noviembre de 1994, 12 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2004). Desde el punto de vista subjetivo, este tipo penal es típicamente doloso, en cuanto exige conocimiento y voluntad de privar a una persona de su libertad deambulatoria durante cierto tiempo, con independencia de los móviles o propósitos perseguidos por el sujeto activo ( SSTS de 8 de octubre de 2002 y 23 de enero de 2003), y, desde el punto de vista del "iter criminis", se trata de una infracción penal de consumación instantánea, por cuanto no obsta a ello el mayor o menor lapso de tiempo en que la víctima haya estado sometida a la voluntad del secuestrador, ya que la perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce, si bien se considera precisa una mínima duración temporal de la restricción de la libertad deambulatoria para que la conducta alcance relevancia típica ( SSTS de 6 de marzo de 1984, 12 de junio de 1985, 16 de diciembre de 1986, 16 de febrero de 1988, 11 de junio de 1992, 28 de noviembre de 1994, 23 de marzo de 1999, 7 de octubre de 2002 y 28 de octubre de 2003, entre otras).

Aplicando tales premisas al presente caso, y no figurando en el escrito de acusación presentado por la acusación particular personada referencia alguna a que por parte de los acusados se hubiese privado a la víctima de su libertad deambulatoria, y al no poder integrar esta Juzgadora, como se ha expuesto, el relato de hechos suministrado por las acusaciones con referencia a extremos tan sustanciales como el indicado sin vulnerar con ello el principio acusatorio, tan íntimamente ligado al derecho de defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, es por lo que necesariamente procede absolver a los acusados de dicha infracción penal, pues, como declaró la STS de 29 de marzo de 1999, "la correlación entre la acusación y la sentencia afecta esencialmente a dos elementos: los hechos objeto de acusación y la calificación jurídica de los mismos. La determinación de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio, hasta el punto de que el órgano jurisdiccional no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Podrá, sin duda, ampliar detalles o circunstancias, conforme al resultado de la prueba, pero en modo alguno podrá incorporar al relato fáctico de su resolución, de modo sorpresivo, extremos o circunstancias de hecho que pudieran significar una posible agravación de la responsabilidad penal del acusado, respecto de los que no haya tenido la oportunidad de defenderse".

A lo expuesto cabría añadir además, como establece una reiterada doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 21 de diciembre de 2005, de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2008, de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2011 o de la Audiencia Provincial de Álava de 28 de octubre 2016, que, como señala la última de las sentencias citadas, cuando "la privación de libertad deambulatoria sea una consecuencia necesaria de la acción principal que pretende el acusado, sería de aplicación la regla de la absorción del artículo 8.3 del Código Penal, porque el precepto más amplio o complejo consumiría en su seno al otro más simple que es necesario para efectuar el fin", por lo que, aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, la privación de la libertad deambulatoria de Pedro Jesús que hubiera podido concurrir, en la medida en que hubiera resultado necesaria para la causación de su muerte, quedaría absorbida por el delito de asesinato.

OCTAVO.- Descartado, por las razones expuestas, la concurrencia del delito de detenciones ilegales, procede analizar a continuación la concurrencia del delito de coacciones del artículo 172.1 del Código Penal.

Dicha infracción penal, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial Zaragoza de 8 de octubre de 2004, constituye una infracción contra la libertad, que supone un constreñimiento antijurídico, y que requiere la concurrencia, según se extrae asimismo de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de enero de 2000 o de la Audiencia Provincial de Lleida de 2 de febrero de 1999, de los siguientes elementos esenciales:

- La existencia de una dinámica consistente en el despliegue de una conducta violenta tanto de carácter material, "vis physica", como intimidatorio o moral, "vis compulsiva", dirigida contra los sujetos pasivos, ya directamente, ya indirectamente, a través de otras personas o de fuerza en las cosas "vis in rebus", incluyéndose, en este último supuesto todos aquellos casos en que el agente, sin compeler material o psicológicamente al sujeto pasivo en forma directa, hace recaer su dolosa actuación sobre una cosa material, pero en tal forma relacionada con el área de vivencia o de relación de la víctima que con su antijurídica acción viene a compelerle con mayor eficacia si cabe a hacer lo que no quiera o a impedirle llevar a cabo lo que desea, o, como señala la STS de 15 de abril de 1993, entre otras, la infracción se comete "no sólo cuando la violencia se ejerce contra las personas impidiéndoles hacer lo que la Ley no prohíbe o compeliéndoles a efectuar lo que no quieran, sea justo o injusto, sino que también lo perpetra el que, mediante la fuerza ejercida sobre las cosas de uso o pertenencia del perjudicado, se ponen aquéllas fuera de su alcance privándole del legítimo goce y disfrute de las mismas, con lo que indudablemente se coarta su libertad y se le causa un perjuicio económico al impedirle que se sirva de sus bienes o ejercite los derechos que sobre ellos le corresponden".

- Que esa conducta se encamine al resultado de impedir a otro hacer algo no prohibido legalmente o a impulsarle a hacer algo que no quiera, sea justo o injusto.

- Concurrencia de un factor psicológico, consistente en el ánimo tendencial en el agente a querer restringir la ajena libertad.

- Ilicitud de la actuación del agente al no estar legítimamente autorizado para efectuar los actos coactivos, lo que constituye un elemento de antijuricidad que exige y conlleva la necesidad de examinar, en cada caso concreto, el proceder del autor para comprobar si está o no de acuerdo con las reglas generales del comportamiento jurídico y con las normas reguladoras de actividades concretas de las personas, esto es, si existe o no cobertura legal para poder imponer dicha conducta.

Partiendo de tales elementos comunes, la línea divisoria entre el delito, tipificado en el apartado primero del precepto, y el delito leve de coacciones, regulado en el apartado tercero, radica, como se expone en la STS de 31 de mayo de 1990, "en la mayor o menor trascendencia del acto de coacción, intensidad de la presión ejercida o grado de malicia del agente", o como se dice en la STS de 10 de abril de 1987, la diferencia entre uno y otro "se halla en la gravedad o levedad de las "vis" física o moral y en las características del resultado, lo cual siempre supone una apreciación circunstancial de condición relativa y acentuado casuismo", para lo que habrá que valorar el contexto en que tuvo lugar la actuación del agente, sus circunstancias personales y las del perjudicado, y, en definitiva, el resultado de ese actuar.

Por último, y como se expone en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de septiembre de 1998, la STS de 11 de julio de 1984 señala:

1. Que la diferencia entre el delito y la falta" -actualmente delito leve- "estriba en la intensidad y en el "quantum" de la violencia, que ha de ser grave en el delito y leve en la falta o delito leve.

2. Que la importancia o trascendencia de la misma ha de apreciarse, según:

- Criterios sociales, como posibilidad de reparación posterior.

- Elementos subjetivos personales, tales como la intensidad del dolo.

- Criterios objetivos de tiempo y lugar concurrentes y circunstancias específicas de cada caso.

Por tanto, en el delito ha de campear una notoria perversidad, un grave quebranto jurídico, un acto transcendental, una presión intensa, un evidente mal positivo, una violencia grave; en tanto que en la falta la vejación es leve, las molestias mínimas y la reparabilidad fácil y pronta."

Aplicando tales premisas al presente caso, y al no constar tampoco referencia alguna en el relato fáctico del escrito de acusación formulado por el Letrado Sr. García Montes al hecho de que los encausados hubiesen podido emplear la violencia para impedir a Pedro Jesús hacer algo no prohibido legalmente o para impulsarle a hacer algo que no quisiera, fuese justo o injusto, tampoco cabría, como se ha expuesto, con arreglo al principio acusatorio ya mencionado, introducir dichos elementos fácticos en el relato de hechos probados de la presente sentencia, respecto a los cuales las defensas no habrían tenido la oportunidad de ejercer adecuadamente su defensa, lo que conduce necesariamente a absolver a los acusados respecto a dicha infracción penal.

NOVENO.- Otro tanto cabe sostener, y por idénticas razones, respecto al delito de amenazas condicionales del artículo 171 del Código Penal.

El citado precepto castiga "las amenazas de un mal que no constituya delito, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida", estableciendo, a continuación, una cualificación "si el culpable hubiere conseguido su propósito".

Es por ello que para el análisis de dicho tipo delictivo, ha de traerse necesariamente a colación con carácter previo la doctrina jurisprudencial recaída, con carácter general, en torno al tipo penal de amenazas y que lo caracteriza por los siguientes elementos:

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad y a no estar sometidos a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) Se trata de una infracción penal de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo típico de la acción radica en el anuncio de un mal serio, real y perseverante, ya sea destinado al propio sujeto pasivo de la infracción, ya a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado.

4) El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

5) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación. Se trata de una infracción penal enteramente circunstancial, en relación con el cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. ( SSTS de 2 de febrero de 1981, 13 de diciembre de 1982, 12 de febrero y 30 de abril de 1985, 11 de junio y 18 de noviembre de 1989, 2 de diciembre de 1992 y 12 de junio de 2000, entre otras)

Por último, la gravedad de la amenaza se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes ( SSTS de 11 de enero y 23 de abril de 1977, 4 de diciembre de 1981, 20 de enero de 1981, 23 de abril de 1990, 14 de enero de 1991, 22 de julio de 1994 y 7 de junio de 1998).

Por lo que afecta a las amenazas condicionales reguladas en el apartado primero del artículo analizado, es preciso, como se ha expuesto, que la amenaza tuviera por objeto "un mal que no constituya delito", así como que la condición impuesta "no consistiere en una conducta debida", estableciendo asimismo distinta penalidad en función de que el culpable llegase o no a conseguir su propósito.

Partiendo de tal regulación legal, y no constando tampoco referencia alguna a dichas "amenazas" en el relato fáctico del escrito de acusación de la acusación particular, lo que no permite conocer ni a esta Juzgadora ni a las defensas de los encausados que tipo de actitudes, comportamiento o expresiones "amenazantes" que se atribuyen por la referida acusación a los encausados en relación a la víctima, extremo sobre el que, además, no se practicó prueba alguna en el plenario, es por lo que asimismo procede absolver a los acusados respecto a dicha infracción penal.

A lo expuesto cabría añadir además que, como se extrae de lo señalado en las sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de octubre de 2012 y de la Audiencia Provincial Barcelona de 17 de junio de 2011, cuando el mal con el que se amenazó, llega a ejecutarse realmente, la amenaza quedaría absorbida, por el concurso de normas regulado en el artículo 8.3 del Código Penal, por la acción que era objeto de la intimidación, en este caso, por el delito de asesinato, sin poder penar autónomamente el delito de amenazas.

DÉCIMO.- A continuación procede entrar a analizar el delito de odio tipificado en el artículo 510.1 y 2 del Código Penal, por el también se formula acusación por la acusación particular personada.

El mencionado precepto castiga, en su apartado primero, a:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.

b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.

c) Quienes públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos, u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.

Estableciendo, su apartado segundo, un subtipo atenuado para:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución."

Atenuación que no tendría aplicación cuando, según continúa señalando el precepto, "de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos".

Pues bien, siendo el relato de hechos facilitado por la acusación particular inmodificable en los términos expuestos, y no conteniéndose en el mismo actos o expresiones de los acusados que pudiesen ir dirigidas a la humillación, el menosprecio, el insulto o el descrédito de ninguno de los grupos mencionados en el precepto indicado o a lesionar la dignidad de las personas por razón de su pertenencia a los mismos, ni a promover a terceros a discriminarlos, a odiarlos, a humillarlos, a considerarlos de peor condición y, menos aún, a actuar de forma violenta contra ellos, ni a enaltecer o justificar públicamente los delitos cometidos contra ellos, no cabe, como se ha expuesto, hacer referencia alguna a tales extremos en el relato de hechos probados de esta sentencia, máxime cuando además tampoco se ha practicado en el plenario prueba alguna que permitiera sostener su concurrencia, razón por lo que asimismo los acusados deben ser absueltos del delito de odio que se les imputa.

UNDÉCIMO.- Respecto al delito de profanación de cadáveres tipificado en el artículo 526 del Código Penal, como señala la STS de 29 de enero de 2013, dicho precepto sanciona a quien "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos".

"El diccionario de la lengua española (DRAE) define el verbo «profanar» bajo dos únicas acepciones: 1) tratar algo sagrado sin el debido respeto o aplicarlo a usos profanos; 2) deslucir, desdorar, deshonrar, prostituir o bien hacer uso indigno de cosas respetables. Por su parte, el verbo «deshonrar» admite entre sus varias acepciones las de quitar la honra, injuriar y escarnecer o despreciar a alguien con ademanes o actos ofensivos e indecentes. Finalmente, por «ultrajar» se entiende tanto el hecho de injuriar como el de despreciar o tratar con desvío a alguien, entre otras opciones semánticas.

Son varias las ocasiones en las que esta Sala ha interpretado este precepto penal. Según constata la STS de 22 de marzo de 2010, con las salvedades propias de los ilícitos en caso de conflicto armado, no existe ninguna otra figura típica en la que el cadáver sea el específico objeto de protección penal, lo que no quiere decir que no goce de amparo a través de otros apartados del Código por conexión con la protección de la persona misma. Por su parte, la STS de 20 de enero de 2004, citada en el recurso, apunta hacia dos elementos concurrentes en este ilícito: 1) un acto de profanación de un cadáver, como en aquel caso se reputaba al hecho de haber incendiado el vehículo en cuyo interior se encontraba el cuerpo del fallecido, que los autores habían arrastrado hasta allí, quedando de este modo calcinados vehículo y cadáver ; y 2) tal acto de profanación ha de hacerse faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, no precisándose aquí del ánimo de ultraje que sí se exige, en cambio, a los daños en las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos.

La mayor parte de la doctrina viene entendiendo que el tipo delictivo que examinamos no exige un específico elemento subjetivo del injusto, añadido al dolo concurrente en toda clase de delitos dolosos: tal falta de respeto, simple mención en la definición legal del bien jurídico protegido, debe vincularse al valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida. Adquiere así un marcado componente objetivo, independiente de la voluntad última de quien ejecuta el acto de profanación. De este modo, lo relevante es que el acto por el que se profana el cadáver o sus cenizas sea tenido por tal para el común de la sociedad, fuere ésta u otra la «vis» intencional que movió al autor.

Ahora bien, para que pueda entenderse afectado el bien jurídico, el acto de profanación ha de revestir cierta entidad, como asimismo se desprende del segundo requisito, a saber, la mencionada falta de respeto, a la que va irremediablemente concatenado. Se trata, en cualquier caso, de un concepto de compleja delimitación que, al aparecer formulado en forma abierta, admite ilimitados modos de comisión.

En el plano subjetivo, únicamente exige el Legislador que el sujeto activo haya actuado con el doble conocimiento de que con su conducta profana un cadáver o sus cenizas y que con ello falta al respeto debido a la memoria de los muertos. Ninguna otra intencionalidad agrega el Legislador, que no usa en esta ocasión fórmulas que sí son habituales en otros apartados del Código, tales como actuar "con ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a sabiendas de" o "con el conocimiento de".

Volviendo a la perspectiva genérica de la acción típica, aclara la STS de 12 de diciembre de 2007, que, de las diferentes conductas que contempla el precepto, dos de ellas aparecen íntimamente enlazadas, como son la violación de sepulturas y la profanación de cadáveres , para las cuales se precisa faltar al respeto debido a la memoria de los muertos, mientras que la tercera consistirá en la destrucción, alteración o daño de otros objetos funerarios, precisándose sólo en este caso un ánimo de ultraje.

Recordaba esta misma sentencia que las conductas de «violar» y «profanar» tienen en la doctrina un significado jurídico heterogéneo, dada la multiplicidad de usos gramaticales con los que se admiten en el Código Penal. Vulgarmente, por «violar» se entiende «infringir una Ley o precepto», «profanar un lugar sagrado» o «ajar o deslucir una cosa». También la «acción que material y físicamente incide sobre un determinado objeto, a través de formas tales como las de penetrar, hollar o manipular». Sintetizando todas ellas, podemos considerar típicos aquellos actos que impliquen violentar o manipular el interior, descubrir o penetrar un sepulcro o sepulturas. Estas dos últimas se confirman como el objeto de la acción y aunque realmente no sea necesaria su diferenciación, en cuanto ambos se corresponden con el lugar donde se entierra un cadáver, la doctrina los separa, definiendo el «sepulcro» como la «obra por lo común de piedra que se construye levantada del suelo para dar custodia a un cadáver» y la «sepultura» como el «hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadáver». En ambos casos se exige que el cadáver se halle dentro, cualquiera que sea el estado en que se encuentre.

Es, no obstante, la segunda acción típica -profanar un cadáver o sus cenizas- la que ha de centrar nuestra atención, concibiéndose como aquel acto de deshonra o menosprecio directamente dirigido sobre el cuerpo sin vida de una persona, según apuntaba la citada STS núm. 1036/2007. Para solventar las dudas que generaba el antiguo artículo 340 del Código Penal de 1973, el Texto actual amplía el objeto material, siguiendo el derecho penal alemán, por cuanto las cenizas merecen idéntico respeto y protección. En todo caso se precisa que, como consecuencia de este comportamiento, se falte al respeto debido a la memoria de los muertos.

La naturaleza de este requisito es controvertida. Siguiendo en este punto a las SSTS núm. 70/2004 y 1036/2007, debemos rechazar, tal y como antes adelantábamos, que se trate de un especial elemento subjetivo del injusto, equiparable a un concreto ánimo del sujeto activo dirigido a faltar al mentado respeto. Con esta expresión se objetiva, en cambio, un elemento del tipo, de manera que las actuaciones de violación o profanación concretamente ejecutadas habrán de ostentar la significación objetiva de faltar al respeto, muestra del reflejo psicológico que ha de causar en la conciencia colectiva la acción de violar un enterramiento o de profanar un cadáver. Se trata, en definitiva, de una restricción del tipo objetivo desde el bien jurídico protegido, al que de modo inusual alude explícitamente la norma, concretada en el requisito de que la acción de violación y/o profanación ostenten la significación objetiva de faltar al respeto.

El bien jurídico común a todo el artículo 526 del Código Penal es la ofensa al sentimiento de respeto que inspira en la comunidad social la memoria de las personas fallecidas, por lo que presenta un marcado carácter sociológico-social. Sujeto pasivo es, desde este punto de vista, la propia sociedad, en tanto que titular de ese sentimiento colectivo. Consecuentemente, si a pesar de realizar la conducta típica no se produce dicho efecto, el hecho no será punible.

Se ha estimado así que quedan fuera del tipo objetivo conductas como la del depósito colectivo de restos cadavéricos, en fosas comunes, por parte de los servicios públicos encargados de la organización y policía de los cementerios, aun cuando con ello se provocara su mezcla. Sí se han estimado, en cambio, concurrentes los dos elementos objetivos del tipo (profanación y ofensa al sentimiento de respeto que merecen en la comunidad social los seres humanos fallecidos y sus cadáveres, compatible esto último con otros ánimos específicos como el sexual, de venganza o de lucro), en la conservación en los bajos de una funeraria y en el propio domicilio de cajas con restos cadavéricos etiquetados bajo identidades correspondientes a personas cuyas cenizas figuraban como entregadas previamente a sus familiares, así como de cajas con restos de cuerpos esqueletizados etiquetadas con una identidad diferente de la de los restos descubiertos, acreditándose que correspondían a familias distintas, la correspondiente a la del nombre de la caja y las de los restos, y a los que en su día se les entregaron también las cenizas ( STS de 12 de diciembre de 2007).

La STS de 2 de diciembre de 2010 descartaba por el contrario el delito de profanación de cadáveres ante un intento de descuartizar el cuerpo de la víctima, sin perjuicio de valorar tal circunstancia bajo un mayor reproche penal a la hora de individualizar la pena correspondiente al hecho previo de haberle dado muerte. Rechazaba asimismo este ilícito, en su formulación anterior del artículo 340 del Código Penal de 1973, la STS de 19 de noviembre de 1991, al faltar la específica voluntad de menospreciar u ofender el cadáver de su víctima y de violentar así el respeto debido a la memoria de los muertos, pues la conducta allí ejecutada consistió en desvestir el cuerpo y, tras hacer el autor lo propio consigo mismo, colocarse sobre aquél con otros fines, lúbricos y auto-lesivos, no consiguiendo este último propósito el autor a pesar de intentarlo varias veces.

El propio Código Penal sanciona también entre los delitos contra las personas y bienes en caso de conflicto armado, como antes apuntábamos, el despojo de sus efectos "a un cadáver, herido, enfermo, náufrago, prisionero de guerra o persona civil internada" ( artículo 621.7 del Código Penal). En similar forma proscribe el Código Penal Militar, como contrarios al decoro militar, no sólo los actos de expolio y pillaje ejecutados sobre los fallecidos, sino igualmente la «mutilación» o «ultraje» de un cadáver caído en acción militar o de guerra ( artículo 163 del Código Penal Militar), sin definir no obstante estos conceptos. También los cuatro Convenios de Ginebra y sus correspondientes Protocolos adicionales prevén, entre sus reglas éticas para el caso de guerra o conflicto armado, la prohibición de todo acto de profanación de los caídos con ocasión de tales acciones, sean civiles o militares.

Nuestro Legislador, lejos de acoger un criterio cerrado que delimite «a priori» lo que debemos entender por profanación penalmente punible, opta en todos estos casos -también en el del artículo 526 del Código Penal- por ofrecer un concepto más amplio o difuso, cuya concreción deja en manos del juzgador, que será quien a través de los perfiles que presente el supuesto enjuiciado, es decir, atendidas las circunstancias concurrentes, determine si ha existido un acto de profanación que lesiona el respeto debido a la memoria de los muertos. En todo caso, deberán describirse en el hecho histórico aquellas acciones determinantes del acto de profanación. El estudio de la cuestión requiere, pues, del análisis caso a caso. Sólo en función de sus concretas características podrá determinarse si existió un acto de profanación que, por su entidad, vulnera el respeto requerido por los ciudadanos sobre sus congéneres fallecidos."

Partiendo de tales premisas, y no constando tampoco en el relato de hechos contenido en el escrito de acusación presentado por la acusación particular que los acusados, aunque hubieran podido tener la intención de hacerlo, hubiesen llegado a actuar en modo alguno sobre el cadáver de Pedro Jesús, extremo que, además, incluso parece descartarse en el análisis sobre los restos óseos del mismo emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, debidamente ratificado en juicio por sus redactores, así como en el informe emitido por el Perito D. Constantino, también ratificado en juicio por el referido Sr. Constantino, en los que únicamente se aprecia, tras el análisis de dichos restos esqueléticos, evidencia de lesiones traumáticas imputables a la acción tafonómica de fauna carnívora/carroñera, es por lo que asimismo procede absolver a los acusados en relación al delito de profanación de cadáveres analizado.

DUODÉCIMO.- Por último restaría por determinar la concurrencia del delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal que también se les imputa a los acusados por la acusación particular personada.

Dicho precepto castiga al "que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando su integridad moral".

Tras la reforma operada en dicho precepto por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, que entró en vigor el 12 de enero de 2023, se introduce un subtipo que sanciona, por lo que afecta al presente caso, "a quienes, teniendo conocimiento del paradero del cadáver de una persona, oculten de modo reiterado tal información a los familiares o allegados de la misma".

Entrando a analizar en primer término el tipo básico recogido en el apartado primero del precepto analizado, como señala la STS de 29 de enero de 2013 "la integridad moral es un derecho fundamental reconocido a todos en el artículo 15 de la Constitución Española, consecuencia de la cláusula general proclamada en su artículo 10, que establece como fundamento del orden político y de la paz social, entre otros derechos, la dignidad de la persona. Sin embargo, los límites del concepto constitucional de la integridad moral, cuya concreción tampoco es fácil, no tienen por qué coincidir fielmente con el ámbito de protección penal de la misma, reconocido en el artículo 173.1 del Código Penal que encabeza este apartado.

El precepto mencionado se refiere al trato degradante realizado por particulares que menoscaba gravemente la integridad moral de otro, con independencia de cualquier contexto o circunstancia en el que se lleve a cabo (laboral, funcionarial, de vivienda o familiar); es decir, el atentado a la integridad moral goza «per se» de autonomía penal, lo que explícitamente afirma el Legislador en la regla concursal contenida en el artículo 177 del Código Penal cuando se refiere aquellos casos en que, además del atentado a la integridad moral, se produjesen otros delitos, que serán castigados separadamente con la pena que les corresponda. De todo ello se infiere la necesidad de acotar el radio de acción de este tipo básico.

Decíamos que no es fácil definir la integridad moral como concepto autónomo con trascendencia penal. El Tribunal Constitucional se ha referido a los conceptos de inviolabilidad como derecho de la persona a ser tratada como tal y de dignidad, consistiendo éste en el derecho de toda persona a ser tratada como tal, sin hacerla padecer sufrimientos físicos o psíquicos mediante situaciones o conductas de humillación, envilecimiento, cosificación o instrumentalización. De forma que el trato degradante a una persona conlleva el menoscabo de su integridad moral, que, siendo grave, alcanzará la calificación del artículo 173.1 del Código Penal, mientras que si no lo es podrá constituir una falta del artículo 620.2 de dicho Cuerpo Legal, hoy derogada.

Nuestra más reciente jurisprudencia ( SSTS de 30 de septiembre de 2009 o 27 de noviembre de 2012) ha señalado que "la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, una realidad axiológica autónoma e independiente de la integridad física, la libertad en sus diversas manifestaciones o el honor. De ahí que tanto el artículo 173 como el artículo 177 del Código Penal establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral.

Pero también por eso hemos de considerar que no todo atentado a la integridad moral, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Por lo que se refiere al concepto penal de integridad moral, diverso del derecho fundamental a la misma, resulta insuficiente apelar a la idea de dignidad de la persona.

El Tribunal Constitucional, que no fija un concepto preciso de integridad, le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa.

Esta Sala (STS 3 de octubre de 2001), al referirse al bien jurídico protegido, declara que "el artículo 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto".

De todo ello se deduce que no es aceptable sostener una regla absoluta según la cual en nombre del autoencubrimiento impune, como expresión extensiva del derecho de defensa, el autor pueda vulnerar la integridad moral de un tercero. Lo que sucede, insistimos, es que el tipo objetivo exige la gravedad del trato degradante que por sí mismo menoscaba la integridad moral de la persona. Por otra parte, se trata de un delito de mera actividad y la medida de su tipicidad está en la gravedad del menoscabo de la tantas veces mencionada integridad moral."

Con respecto a este último extremo, la STS de 16 de diciembre de 2020, considera "necesario confrontar también este tipo penal con la figura del autoencubrimiento, es decir, con la conducta por la que el partícipe en un delito o falta trata de ocultar o eliminar los vestigios de la infracción cometida, bien porque pudieren sacar a la luz su comisión, bien porque habrían de mostrar su participación en la misma. Al efecto, decíamos en la STS de 4 de junio de 2012, siguiendo a las SSTS de 11 de septiembre de 2007 y 21 de junio de 200, y por referencia a otras anteriores como la STS de 5 de febrero de 1990, que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo en el caso de que los actos practicados por el autoencubridor constituyan por sí mismos un nuevo delito, por lo que para decidir la absorción por el primer delito de la acción que pretende encubrirlo habrá de estarse de nuevo a los matices del caso. También se refería la STS núm. 671/2006 a los llamados «actos copenados», es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que lo menos queda absorbido en lo más por progresión delictiva. Ahora bien, añadía que «la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos». Así, el principio de absorción delictiva ( artículo 8.3 del Código Penal) únicamente podrá aplicarse cuando el precepto penal más complejo consuma al otro más simple, lo cual solamente podrá admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues en otro caso deberá acudirse al concurso de delitos. En efecto, el art. 8.3 CP recoge la fórmula «lex consumens derogat legi comsumptae», lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí cuantos injustos menores se sitúen respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de la ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, que la STS núm. 671/2006 expresamente relacionaba con la inhumación ilegal del cadáver en supuestos de homicidio y asesinato. Se acoge así la teoría del autoencubrimiento impune ( STS de 7 de marzo de 2007).

El estudio de esta materia en nuestra jurisprudencia viene de antiguo, mostrándose ya favorable a la impunidad del autoencubrimiento, en virtud del principio de no exigibilidad. La STS de 18 de septiembre de 1992, recogiendo otros precedentes remotos, tales como las SSTS de 5 de diciembre de 1956, 14 de mayo de 1960, o 19 y 21 de diciembre de 1977, entre otras, reconocía ya entonces que se encontraba en franco retroceso la orientación favorable al concurso de delitos, por la que ninguna infracción absorbe a la otra al ser dos los bienes jurídicos atacados ( SSTS de 8 de octubre y 22 de noviembre de 1947, 27 de enero de 1951, 14 de febrero de 1964, 4 de marzo de 1965, 15 de noviembre de 1977 y 4 de junio de 1983). Los fundamentos de la teoría del autoencubrimiento impune acabaron por imponerse en esta Sala, señalándose que no puede ser apreciado el delito de encubrimiento en aquellos supuestos en los que con el traslado del cadáver, e incluso con su descuartizamiento ( STS de 4 de abril de 2012) o con su posterior destrucción en una incineradora, exclusivamente se pretende esconder y disimular la acción homicida, y no atentar contra otras normas, incluidas las de salud pública ( STS de 16 de marzo de 1993). Cuestión distinta será, evidentemente, que con las actuaciones realizadas para semejante autoencubrimiento se rebase dicha finalidad, supuesto en el que podrá seguir valorándose un posible concurso de delitos, como examinaremos en relación con el delito contra la integridad moral.

En efecto, la integridad moral es un derecho fundamental reconocido a todos en el artículo 15 de la Constitución Española, consecuencia de la cláusula general proclamada en su artículo 10, que establece como fundamento del orden político y de la paz social, entre otros derechos, la dignidad de la persona. Sin embargo, los límites del concepto constitucional de la integridad moral, cuya concreción tampoco es fácil, no tienen por qué coincidir fielmente con el ámbito de protección penal de la misma, reconocido en el artículo 173.1 que encabeza este apartado.

El precepto mencionado se refiere al trato degradante realizado por particulares que menoscaba gravemente la integridad moral de otro, con independencia de cualquier contexto o circunstancia en el que se lleve a cabo (laboral, funcionarial, de vivienda o familiar); es decir, el atentado a la integridad moral goza «per se» de autonomía penal, lo que explícitamente afirma el legislador en la regla concursal contenida en el artículo 177 del Código Penal cuando se refiere aquellos casos en que, además del atentado a la integridad moral, se produjesen otros delitos, que serán castigados separadamente con la pena que les corresponda. De todo ello se infiere la necesidad de acotar el radio de acción de este tipo básico.

Decíamos que no es fácil definir la integridad moral como concepto autónomo con trascendencia penal. El Tribunal Constitucional se ha referido a los conceptos de inviolabilidad como derecho de la persona a ser tratada como tal y de dignidad, consistiendo éste en el derecho de toda persona a ser tratada como tal, sin hacerla padecer sufrimientos físicos o psíquicos mediante situaciones o conductas de humillación, envilecimiento, cosificación o instrumentalización. De forma que el trato degradante a una persona conlleva el menoscabo de su integridad moral, que, siendo grave, alcanzará la calificación del artículo 173.1 del Código Penal."

Asimismo, y como continúa señalando la STS de 16 de diciembre de 2020 analizada, "de todo ello se deduce que no es aceptable sostener una regla absoluta según la cual, en nombre del autoencubrimiento impune, como expresión extensiva del derecho de defensa, el autor pueda vulnerar la integridad moral de un tercero. Lo que sucede, insistimos, es que el tipo objetivo exige la gravedad del trato degradante que por sí mismo menoscaba la integridad moral de la persona. Por otra parte, se trata de un delito de mera actividad y la medida de su tipicidad está en la gravedad del menoscabo de la tantas veces mencionada integridad moral.

Con la STS de 29 de enero de 2013 hemos de concluir que existió, pues, un efectivo ataque al bien jurídico que la norma que analizamos trata de proteger y que esta Sala entiende como manifestación directa de la dignidad humana ( artículos 10 y 15 de la Constitución Española), en todas las facetas de la personalidad, como la de la identidad individual, el equilibrio físico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano ( STS de 2 de noviembre de 2004).

No puede justificarse, en suma, en nombre del derecho de defensa el menoscabo de la integridad moral de las personas y excluir la relevancia penal autónoma de dicha conducta, entre otras razones porque tampoco se desprende otra cosa en este punto del artículo 24.2 de la Constitución Española (no declarar contra sí mismo y no declararse culpable).

Además, ni siquiera el derecho de defensa pudo resultar afectado materialmente. Por lo tanto, la doctrina del autoencubrimiento no justifica la conducta de la procesada, sin que por ello exista una explícita colisión de derechos fundamentales, derecho de defensa y derecho a la dignidad, debiendo preservarse la autonomía punitiva en este caso de la protección de la integridad moral ex artículo 173.1 del Código Penal.

Desde el plano de la inferencia judicial, la sentencia recurrida mantiene, como dicho ya, que hay otros datos que fuera del ámbito del autoencubrimiento, permiten ser calificados como delitos contra la integridad moral, como son «una cierta sobreactuación y protagonismo y las palabras de esperanza que dirigía a los padres, en particular aquellas en que les decía que esa misma tarde volvería y estaría tomando una coca-cola con ellos», razonando la sentencia recurrida que «es perfectamente comprensible que una vez que Alejandra fuese detenida como autora, don Eusebio y doña Apolonia recordasen esas actitudes y esas palabras, y que, de ello, de nuevo, intensificara su dolo».

La acción típica presupone permanencia en el comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; en este caso, los actos degradantes son reiterados, y se aprecia en ellos intensidad lesiva para la dignidad humana."

Por último, ha de traerse también a colación, por lo que afecta al nuevo subtipo introducido en el precepto analizado por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, la justificación ofrecida por la Exposición de Motivos de la indicada Ley Orgánica para incorporar a nuestro Ordenamiento Penal el indicado subtipo consistente en la ocultación del paradero de un cadáver, conforme a la cual, "se modifica también el artículo 173 del Código Penal, con el objetivo de introducir, dentro de los delitos contra la integridad moral, una específica modalidad delictiva en la que se castigue la ocultación del cadáver, atendiendo al sufrimiento que tal conducta puede ocasionar en los familiares o allegados de la persona fallecida, estableciendo una pena agravada con respecto a la prevista en el párrafo primero del artículo 173.1.

Esta modificación obedece a que cuando se produce la muerte de un familiar o allegado, la imposibilidad de disponer del cuerpo para darle las honras fúnebres que nuestras costumbres sociales y religiosas prescriben, supone un dolor añadido que se ve especialmente agravado cuando obedece a la actuación de un tercero que oculta el cadáver deliberadamente. Así, en algunos casos de clara notoriedad en los que los responsables de un homicidio o un asesinato se han negado a revelar el paradero del cadáver de su víctima, incluso cuando ya han sido condenados en firme y cuando, en consecuencia, ningún perjuicio penal podría acarrearles dar razón de su paradero, se produce una acción que causa un daño específico a los familiares y allegados de la víctima y que resulta particularmente reprochable.

Por ello, resulta necesario que, en estos y otros casos parecidos, el hecho de ocultar el cadáver se castigue penalmente, con independencia de la pena que corresponda, en su caso, por el delito previo que haya ocasionado la muerte, pues se trata de un injusto añadido que merece una respuesta penal diferenciada. Al tratarse de un injusto diferenciado que atenta contra un bien jurídico distinto, el castigo de esta conducta no puede realizarse en el marco de los delitos contra la vida, como el delito de homicidio o el delito de asesinato.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que, debido precisamente a ese carácter diferenciado, el hecho de ocultar el cadáver también puede merecer un reproche penal cuando quien lo lleva a cabo no se ha visto implicado en ningún delito previo contra la vida.

Tampoco en el Derecho comparado la ocultación del cadáver se regula como modalidad agravada o específica de los delitos contra la vida. Por lo general, tal conducta puede dar lugar a un delito contra la dignidad o el respeto de los muertos (artículo 412 del Código Penal italiano y 168 del Código Penal alemán) o a un delito de obstrucción a la justicia (artículo 434-7 del Código Penal francés), sin diferenciar en ningún caso en función de si quien comete el delito es a su vez el autor de un previo delito de homicidio o asesinato.

La ocultación del cadáver constituye, más bien, como ha apuntado el propio Tribunal Supremo, un atentado contra la integridad moral de los familiares o allegados, que se ven privados de esta forma de disponer del cuerpo de la persona querida según sus costumbres o creencias religiosas.

Aunque la regulación actual del delito contra la integridad que se recoge en el artículo 173 del Código Penal ya permite castigar el acto de ocultar el cadáver, ante la preocupación social que han generado algunos casos recientes, y visto el especial sufrimiento ocasionado a los familiares y allegados de las víctimas de algunos delitos cuando los responsables se han negado a dar cuenta del paradero del cadáver, es procedente hacer una referencia expresa en dicho precepto a este tipo de supuestos, contemplando además un agravamiento de la pena por razón del especial desvalor que tal hecho merece."

Partiendo de tales consideraciones, deben considerarse, conforme a lo señalado en dicha Exposición de Motivos y en la doctrina jurisprudencial previamente analizada, únicamente amparados por la figura del autoencubrimiento impune aquellos supuestos en los que la ocultación del paradero del cadáver esté dirigida a evitar el descubrimiento del delito previo contra la vida cometido o la participación que se hubiera podido tener en la comisión del mismo, pero no podría justificar tales conductas y, por tanto, se incurriría en el nuevo subtipo analizado, en aquellos otros casos en que los que se niegan a facilitar el paradero del cadáver han sido condenados en firme y cuando, en consecuencia, ningún perjuicio penal podría acarrearles dar razón de su paradero o cuando quien lleva a cabo tal ocultación no se ha visto implicado en ningún delito previo contra la vida.

Aplicando lo expuesto al presente caso, y al constar acreditado en autos, a través de los medios probatorios anteriormente descritos, que el mismo día en el que, a través de las manifestaciones efectuadas por Sacramento y por Pedro Francisco ante los Agentes de Policía que investigaban la desaparición de Pedro Jesús, se estableció de forma fehaciente la posible participación de los mismos y de Celso en la causación de la muerte al referido Pedro Jesús, dirigiéndose a partir de entonces el procedimiento penal contra ellos por la presunta comisión de un delito de asesinato, toda vez que, en esas mismas declaraciones, tanto por parte de Pedro Francisco como de Sacramento se indicó ya a los referidos Agentes de Policía el lugar donde se encontraba el cadáver, permitiendo dichas manifestaciones el hallazgo de los restos óseos de Pedro Jesús dos días más tarde en la misma zona señalada por los referidos encausados, lo que ha de entenderse que beneficia también a Rodolfo, aunque éste hubiese guardado silencio al respecto, es por lo que ha de entenderse que, con arreglo a lo señalado en párrafos precedentes, con anterioridad a dicha fecha el silencio de los acusados había de entenderse amparado por la figura del autoencubrimiento impune, por lo que no puede entenderse concurrente el nuevo subtipo delictivo introducido por la Ley Orgánica 14/2022, y valorando asimismo, por otra parte, que no consta tampoco referencia alguna en el escrito de acusación presentado por la acusación particular personada a hechos, comportamientos o actitudes de los acusados que, con anterioridad al descubrimiento del cadáver de Pedro Jesús, hubiesen podido provocar un mayor sufrimiento a los familiares o allegados del fallecido, vulnerando la integridad moral de los mismos, bien jurídico protegido por el precepto analizado, extremo que, según se ha expuesto, no puede completarse en los hechos probados de esta sentencia, sin vulnerar con ello el tan citado principio acusatorio, al no haber tenido los letrados de los acusados la oportunidad de articular una defensa adecuada contra los mismos, es por lo que asimismo procede absolver a los referidos acusados del delito contra la integridad moral que se les imputa.

DÉCIMOTERCERO.- Los menores reseñados Celso y Sacramento son criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal, cualificado por la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento, por la intervención material y voluntaria de los mismos en los hechos declarados probados.

No ofreciendo duda alguna, por las razones expuestas en fundamentos jurídicos precedentes, la autoría del menor acusado Celso, en cuanto autor material de los golpes con el bate de béisbol que acabaron con la vida de Pedro Jesús, mayores precisiones requiere sin embargo el tener por acreditada la autoría de la coacusada Sacramento respecto a la infracción por la que ha sido condenada, por lo que ha traerse necesariamente a colación, con carácter previo, la reiterada doctrina jurisprudencial recaída en torno a los supuestos de coautoría.

Como señala una reiteradísima doctrina jurisprudencial recaída en torno a tales supuestos de coautoría y sentada, entre otras, en las SSTS de 7 y 10 de noviembre de 2001, el acuerdo tácitamente aceptado por todos los agresores "constituye a todos los del grupo en responsables del resultado final originado por el ataque si era previsible que ese resultado pudiera derivarse del tipo de agresiones llevadas a cabo", ya que, como determina la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 20 de junio de 2005, responden también en calidad de coautores, no sólo quienes realizan la acción causante directa del resultado, sino también aquellos que, con su concurso cooperativo, y en virtud del denominado "pactum scaeleris", contribuyen a la efectiva producción del resultado dañoso definidor del tipo delictivo, pudiendo consistir esa aportación, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de enero de 2008, "tanto en actos materiales de ejecución de la acción como con actos de presencia física con reforzamiento psicológico de los coautores".

Con mayor detalle la STS de 25 de marzo de 2000 establece que "el concepto de coautoría que hoy define con claridad el artículo 28 del Código Penal vigente, estableciendo que "son autores quienes realizan el hecho (...) conjuntamente", se deducía de forma igualmente diáfana del artículo 14.1º del Código Penal de 1973 en que se consideraban autores a "los que toman parte directa en la ejecución del hecho". El elemento objetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- que aparece en una y otra definición, no consiste en la ejecución de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por estos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común. En el caso de la coautoría que se produce por la agresión de un grupo contra una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido. Si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése "será" autor y los demás "se considerarán" autores en concepto de "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución, es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido con los del primero y reforzado su eficacia. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina de esta Sala en numerosas sentencias, como las de 12 de febrero de 1986, 24 de marzo de 1986, 15 de julio de 1988, 8 de febrero de 1991, 4 de octubre de 1994 y 24 de septiembre de 1997, la conclusión a la que se llega es la misma. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece. En la agresión en grupo, cuando todos sus miembros emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad aunque utilicen instrumentos de distinta peligrosidad de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho porque, de un lado, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia del agredido y, de otro, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautoría -que inevitablemente ha sido mencionado varias veces en la descripción del elemento objetivo que acabamos de hacer- consiste, como tantas veces ha dicho la jurisprudencia, en el acuerdo entre los coautores. Acuerdo que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

En parecidos términos, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de diciembre de 2003, "son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SSTS de 10 de febrero de 1992, de 5 de octubre de 1993 o de 2 de julio de 1994) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar.

El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Como confirmación de lo expuesto puede recordarse, con cita de las SSTS de 21 de diciembre de 1992 y 28 de noviembre de 1997, que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores ... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, no puede pues ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo.... sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho". Doctrina definitivamente asentada en la STS de 11 de septiembre de 2000 que señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo.... la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución"".

En definitiva, y como sostiene la reciente STS de 9 de julio de 2015, "es reiterada la jurisprudencia que afirma que la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación."

Por otra parte, y respecto a la comunicabilidad del empleo del arma o instrumento peligroso a todos los participantes en la agresión o de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima, ha de traerse asimismo a colación la doctrina llamada de la desviación previsible recogida, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2012, en la que se señala, con cita de la STS 45/2011, en referencia a un delito de robo con violencia, pero perfectamente aplicable a las infracciones enjuiciadas en el presente caso, que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho, de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. Igualmente el Tribunal Supremo se ocupa del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirmando que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye "a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones , aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe." (en este mismo sentido, las SSTS 84/2010, 690/2009, 434/2007, o, más recientemente la ya citada SSTS de 9 de julio de 2015 o la STS de 2 de julio de 2021).

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 11 de octubre de 2012, con cita de la STS de 15 de marzo de 2005, "todos los que forman parte del grupo que lleva a cabo la actividad lesiva y que con el propósito común de agredir atacan a las víctimas, son corresponsables de los resultados lesivos producidos, aunque no haya podido determinarse la persona o personas concretas que ocasionaron las lesiones, pues las consecuencias de la acción se expanden a todos los partícipes en el ataque violento en virtud de la teoría de la comunicabilidad de la responsabilidad respecto a los resultados previsibles del "pactum scaeleris" expreso o tácito que constituían el objetivo de todos los componentes del grupo agresor".

Partiendo de tales premisas, y entrando a analizar la autoría de Sacramento respecto al delito de asesinato por el que se la condena, ha de tenerse en cuenta, de un lado, y según ha quedado acreditado por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, que, tal y como la propia Sacramento ha reconocido en todas y cada una de sus declaraciones, Celso, Pedro Francisco y ella se concertaron desde días antes al de la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento en la causa para darle un "susto" a Pedro Jesús con el propósito de que borrase los vídeos que éste tenía en su teléfono móvil y en los que aparecía Celso maquillándose, siendo conocedora asimismo tanto de la intención de Celso de llevar un bate de béisbol al encuentro con el referido Pedro Jesús como de la de agredirle con el bate, que, pese a ser conocedora de dicha intención, permaneció con él en todo momento, primero en el DIRECCION003, donde sabía además que habían ocultado el bate y un palo a la entrada de una cueva para agredir con dichos objetos a Pedro Jesús, como durante el trayecto en coche hasta DIRECCION002, en el que se situó en la parte trasera del vehículo, dejando a Pedro Jesús en el medio, situado entre ella y Celso, para evitar que éste pudiera fugarse, así como, finalmente, en DIRECCION002, zona aislada y solitaria, donde Pedro Jesús no iba poder recibir ayuda alguna de terceros, sin abandonar en ningún momento al autor material de los golpes, pese a que éste les anunció su intención, tras la primera agresión, de "terminar lo que habían empezado", llevando además todos ellos el móvil apagado para evitar que con posterioridad pudiese establecerse su participación en los hechos mediante la geolocalización de sus teléfonos, lo que claramente revela el mutuo acuerdo entre todos ellos para la comisión de los hechos y, de otro lado, que, tal y como también ha de estimarse probado, Sacramento estuvo presente durante las dos agresiones, sin tratar de ponerles freno de una forma seria y eficaz y sin prestar o recabar ayuda para Pedro Jesús, apoyando la actuación de Estela y coadyuvando con su sola presencia a reforzar la referida situación intimidatoria, aunque no fuese ella la autora material de los golpes, lo que resulta irrelevante, según la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, debiendo ser consciente asimismo en todo momento del riesgo que para la vida de Pedro Jesús entrañaban los golpes recibidos en la cabeza, es por lo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, de acuerdo con el referido principio de "imputación recíproca" y con la doctrina de las desviaciones previsibles, ha de ser reputada como coautora del delito de asesinato analizado, máxime teniendo en cuenta además que, tal y como también ha quedado también acreditado en el acto del juicio, tras los golpes proferidos por Celso a Pedro Jesús en la cabeza, Sacramento no sólo no trató de auxiliarlo, sino que permaneció junto al autor material de los golpes, dejando abandonado el cuerpo de Pedro Jesús en el monte, sin saber si se encontraba vivo o muerto, sin recabar ayuda para el mismo ni facilitar su paradero ni a sus familiares ni a la Policía hasta más de un año más tarde, lo que impidió que, en caso de haber seguido con vida, se le pudiera haber auxiliado, colaborando con Celso tanto para limpiar el coche, como para deshacerse de los efectos personales de la víctima, así como, días más tarde, para limpiar el bate de béisbol con lejía.

DÉCIMOCUARTO.- No se entiende concurrente la circunstancia agravante de abuso de confianza, regulada en el artículo 22.6 del Código Penal, cuya apreciación propugna en sus conclusiones definitivas la acusación particular personada.

Como señala la STS de 20 de marzo de 2001, constituye doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 11 de diciembre de 2000, aquella que establece que "el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita el abuso de la confianza como elemento esencial o constitutivo de la figura delictiva de que se trate. Esta Sala igualmente ha examinado la compatibilidad o no de la agravante de alevosía con la de abuso de confianza. Así en la STS de 31 de marzo de 1990 se inclina por la incompatibilidad, aunque otras sentencias ven necesario precisar la modalidad alevosa que se ha tenido en cuenta antes de pronunciarse sobre esa compatibilidad. Con ese criterio, la STS de 20 de septiembre de 2000, señala que la alevosía proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada, y nos recuerda otra, la STS de 11 de marzo de 1996, en que se declara que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS de 7 de marzo de 2000, en la que se afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor".

Partiendo de tales premisas, y teniendo en cuenta que en el relato fáctico contenido en el escrito de acusación presentado por la acusación particular no se hace referencia alguna ni al hecho de que pudiese existir una relación de amistad entre la víctima y los autores de su asesinato generadora de una especial confianza entre ellos, ni tampoco a que, de haber existido, los acusados se hubiesen prevalido de dicha relación de amistad para, traicionándola, cometer el delito, no concretando tampoco en qué medida esa supuesta relación de amistad les podría haber facilitado su comisión, es por lo que, en aplicación del principio acusatorio que rige en nuestro Ordenamiento Penal, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial en torno al mismo reseñada en fundamentos precedentes, que imposibilita la introducción de tales datos fácticos en la relación de hechos probados de la presente sentencia, no puede entenderse concurrente en el caso de autos la referida circunstancia agravante de abuso de confianza.

DÉCIMOQUINTO.- Concurre en la acusada Sacramento la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión o colaboración con la Justicia regulada en el artículo 21.4 del Código Penal, cuya apreciación interesó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, aunque con el carácter de atenuante simple.

El artículo 21 del Código Penal recoge como circunstancia atenuante, en su apartado cuarto, "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades."

Como señala la STS de 3 de noviembre de 2006, la atenuante de confesión o arrepentimiento ha seguido en la jurisprudencia, -así, y entre otras, las SSTS de 3 de octubre de 1998, 15 de marzo de 2000, 19 de octubre de 2000, 20 de diciembre de 2000, 7 de junio de 2002 y 2 de abril de 2003-, un proceso de objetivación, de tal modo que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito, se prescinde así del aspecto subjetivo del sentimiento de arrepentimiento del sujeto, para centrarse en la realización de actos encaminados a facilitar el cumplimiento de la norma penal mediante confesión de la infracción (actual número 4 del artículo 21 del CP), esto es, para centrarse en razones objetivas de utilidad para el proceso, al favorecerse el trabajo de la Policía o Juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación. Como señala la STS de 21 de junio de 2002, "desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades ( STS de 31 de mayo de 1999)."

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21 de marzo de 1997 y 22 de junio de 2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose su aplicación cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS de 22 de enero de 1997, 31 de enero de 2001 y 20 de febrero de 2003). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derech fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87, de 25 de mayo).

Más recientemente señala la STS de 10 de junio de 2021, con cita de la STS de 26 de septiembre de 2002, que "en relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal:

1) que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (STSS de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997); y,

2) que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos ( SSTS de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997)".

La jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS de 2 de junio de 2016)."

Como continúa señalando la referida sentencia, en determinados supuestos se admite también la atenuante ante la relevancia de la confesión aunque el procedimiento se haya iniciado ya, pues como señala la STS de 16 de noviembre de 2017, "es cierto que el artículo 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "...haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 31 de marzo de 2001).

... Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados.

Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( artículo 21.4 del Código Penal) y la analógica ( artículo 21.7 del Código Penal) puede predicarse el mismo fundamento".

Recuerda la mejor doctrina que la primera característica de la confesión a realizar es que ha de ser de colaboración activa y útil, tiene que servir para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto es entonces cuando se cumple su objetivo de cooperación con la Administración de Justicia.

Por lo tanto, no son válidas determinadas conductas como:

1. La de entregarse a las autoridades, pero no confesar ni efectuar declaraciones ( SSTS de 7 de abril y 12 de marzo de 2004 y de 14 de mayo y 18 de noviembre de 2003).

2. O cuando su colaboración es inocua por tratarse de la simple aceptación de unos hechos que van a ser descubiertos inevitablemente y sin efectos colaboradores relevantes ( SSTS de 10 de marzo de 2004, de 21 febrero 2003 y de 6 junio de 2002)".

En el presente caso, quedando acreditado, como se ha expuesto, que fue la propia declaración prestada por Sacramento, hasta ese momento simplemente "sospechosa", el día 30 de enero de 2023, ante los Agentes de Policía encargados de investigar la desaparición de Pedro Jesús, la que ha permitido establecer su participación y la de Celso en el asesinato del referido Pedro Jesús, incoándose a partir de dichas declaraciones el presente Expediente de Reforma contra los mismos, tal como constató en el acto de la audiencia el Agente de Policía Nacional nº NUM005, Instructor del atestado, facilitando además datos relevantes para establecer el paradero de su cadáver, que pudo ser hallado, tras más de un año de búsqueda incesante por parte de la Policía y de sus familiares, gracias a dichas manifestaciones, manteniendo además sus declaraciones autoinculpatorias tanto ante la Fiscalía de Menores como en el acto del juicio, lo que ha permitido establecer el relato fáctico considerado probado en la presente resolución, según ha quedado expuesto en el fundamento jurídico destinado a la valoración de la prueba, es por lo que necesariamente debe apreciarse la concurrencia de dicha circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada, por la importancia que ha tenido tanto en el desarrollo del proceso como en el hallazgo de los restos óseos de Pedro Jesús, y no como mera atenuante simple.

DÉCIMOSEXTO.- No concurre en el acusado Celso circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

Analizando, en primer término, la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante regulada en el artículo 21.3 del Código Penal y cuya apreciación pretende su defensa letrada, han de hacerse, con carácter previo, determinadas precisiones de carácter general, para después entrar en el estudio de la atenuante invocada.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de diciembre de 2014, "debe recordarse que en modo alguno es aplicable en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el principio "in dubio pro reo" ante la posible ausencia de una mínima prueba que sustente las afirmaciones fácticas sobre las que se pretende sustentar la aplicación de las referidas circunstancias eximentes y atenuantes. En efecto, es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( STC de 18 de marzo de 1992 y STS de 19 de mayo de 2000), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( SSTS de 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y de 2 de marzo de 1996). Por su parte, el principio "in dubio pro reo" se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS de 31 de enero de 1983, 6 de febrero de 1987, 10 de julio de 1992, 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y de 16 de enero de 1997). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS de 2 de junio de 2006, de 9 de mayo de 2005, de 28 de septiembre y 5 de julio de 2004, de 31 de marzo de 2003 y de 4 de diciembre y 12 de julio de 2001). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS de 16 de octubre de 2009). En todo caso, el principio constitucional no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes ( STS de 7 de abril de 1994), lo cual es también predicable del principio "in dubio pro reo" en la medida en la que el mismo forma parte del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, y como señala la STS de 22 de abril de 2002, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. De esta forma, corresponde a quien alega su existencia y aplicación el acreditar cumplidamente la concurrencia de los elementos legalmente exigibles para ello, sin que se pueda pretender exonerarse de dicha carga probatoria mediante la errónea apelación al principio "in dubio pro reo", el cual, como ya se ha dicho, no es aplicable en esta materia. De esta forma, es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( SSTS de 15 de septiembre de 1998, 17 de septiembre de 1998, 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001; y, en igual línea, las SSTS de 21 de enero de 2002, 2 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

Centrándonos ya en el análisis de la circunstancia atenuante invocada, como señala la reciente STS de 10 de junio de 2021, "el arrebato y la obcecación son reconocidas como circunstancias atenuantes en el artículo 21.3 del Código Penal. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los perfiles que han de acompañar a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Y así, en la STS de 13 de febrero de 2002 se señala que tanto el arrebato como la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influya en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso.

Presenta así dos elementos:

a) El objetivo que lo conforma las causas o estímulos poderosos y,

b) El subjetivo que es la producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

La STS de 19 de octubre de 2006 compendia la doctrina de esta Sala -SSTS de 12 de noviembre de 2001 y 8 de noviembre de 2003-, señalando que "la atenuante tercera del artículo 21 del Código Penal, denominada de -estado pasional-, que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el DIRECCION005 y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación".

El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS de 2 de julio de 1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS de 28 de mayo de 1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10 de octubre de 1997)".

Por tanto, para la adecuada valoración de la atenuante ha de tomarse en cuenta lo siguiente:

a) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS de 13 de febrero de 2002), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS de 6 de octubre de 2000).

b) La activación de los impulsos ha de ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia. El estímulo no debe ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro del marco normal de convivencia (STS de 17 de julio de 200). Por tanto, la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no puede ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante ( STS d de 11 de febrero de 2021).

c) Tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado y

d) Tiene que existir también una relación causal entre estímulo y acción delictiva, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo."

En parecidos términos, la STS de 26 de diciembre de 2014, con cita de la STS 1147/2005, señala que "su esencia, como se recuerda en la STS de 24 de septiembre de 1996, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS de 13 de febrero de 2002), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS de 6 de octubre de 2000).

En segundo lugar ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS de 17 de julio de 2000).

Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional".

La STS de 28 de junio de 2011 insiste en que el fundamento de la atenuante del artículo 21.3 del Código Penal se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del DIRECCION005 completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS de 17 de noviembre de 1998 y 25 de enero de 2002).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS de 23 de enero de 2001), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS de 6 de octubre de 2000), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccionad. Como regla general "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" ( STS de 13 de febrero de 2002).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 18 de octubre de 1999).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS de 17 de noviembre de 1998 y de 15 de enero de 1992)".

Entrando ya a analizar la concurrencia de la circunstancia atenuante analizada en el presente caso en relación al acusado Celso, ha de precisarse, con carácter previo, que, ante la disparidad de informes médicos obrantes en autos en relación a dicho extremo, ha de darse prevalencia necesariamente, con arreglo a lo establecido por una reiteradísima doctrina jurisprudencial, para valorar el estado de alteración psíquica que pudiera presentar el acusado indicado a la fecha de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento en la causa, sobre el interesado informe del Perito de parte D. Constantino, a lo sostenido en su informe por la Sra. Médico Forense Dña. Marta, ratificado en el acto de juicio no sólo por la referida Sra. Marta, sino también por su compañera Dña. Ofelia, quién también intervino durante la entrevista semiestructurada que mantuvieron con el menor para la redacción del indicado informe, y cuya imparcialidad, objetividad y competencia está fuera de toda duda, ya que, tal y como pusieron de manifiesto en el acto del juicio, cuentan con una dilatada experiencia en el campo de la Psiquiatría Forense, son Peritos titulados en Medicina Legal y Forense, perfectamente capacitadas para elaborar informes periciales en cualquier rama de la ciencia médica.

Partiendo de lo expuesto, y constándose en el indicado informe, debidamente ratificado en el acto de juicio, que, tras entrevistarse con Celso y su madre, las referidas Sras. Médico Forenses, tras descartar la presencia de psicopatología alguna en las distintas áreas exploradas, ni la alteración actual de sus capacidades de obrar y entender, a diferencia de lo sostenido por el Sr. Constantino en su informe, no habían apreciado que el menor presentase actualmente o hubiese presentado con anterioridad a la comisión del delito problema alguno con su orientación sexual, describiéndose como homosexual, lo que era conocido por su madre, así como que no apreciaban tampoco que presentase déficit de control de impulsos ni actualmente ni en retrospectiva, al no existir antecedentes de problemas relacionados con su impulsividad y agresividad, mostrando ausencia de antecedentes de conductas disruptivas en la escuela (no constan expulsiones ni problemas de comportamiento en el colegio), entre los amigos o en su casa, donde siempre se ha mostrado tranquilo y colaborador, según su madre, lo que mal encaja con lo señalado en el informe del referido Sr. Constantino, en el que se hace referencia a "antecedentes de varios tipos de conductas desadaptadas en ambiente de pandilla ociosa y con mínimos recursos culturales o ideativos", antecedentes que no sólo no se concretan, más allá de la compulsión a maquillarse como una mujer a la que se alude en el informe, sino que además no han quedado acreditados en el acto del juicio, a lo que cabría añadir que, como se infiere de lo señalado en el informe del Sr. Constantino, a la fecha de los hechos enjuiciados, Celso presentaba una conducta compulsiva que consistía en "pintarse como una mujer y de esta guisa, salir a la calle o reunirse con amigos", por lo que la orientación sexual del mismo debía ser conocida, al menos, por su círculo más próximo, familia y amigos, y por la gente de su entorno, es por lo que en modo alguno puede entenderse que el miedo a que Pedro Jesús pudiera publicar en redes sociales vídeos que tenía de él maquillándose, miedo al se alude en la pericial de parte como causa para perder el control de sus emociones y consecuentes acciones, pueda considerarse estímulo con la entidad suficiente para justificar la causación de la muerte de Pedro Jesús, en cuanto, según se ha expuesto, su condición sexual, que no le suponía problema alguno, era ya conocida por la gente de su entorno y no ha quedado acreditado que presentase problema alguno para el control de sus impulsos.

A lo expuesto cabe añadir además que, teniendo en cuenta, tal y como se ha expuesto en fundamentos precedentes, que nos encontramos ante un delito previamente planificado, que, según Sacramento afirmó en el acto del juicio, Celso se mantuvo durante la agresión a Pedro Jesús tranquilo en todo momento, manteniendo el control sobre los acontecimientos con la frialdad suficiente para, durante el acaecimiento de los hechos, apagar su teléfono móvil para tratar de evitar poder ser relacionado con la desaparición de Pedro Jesús mediante la geolocalización su teléfono y, después de darle muerte, para deshacerse de los efectos personales de fallecido y limpiar el vehículo, es por lo que ni siquiera puede tenerse tampoco por acreditado que presentase ese estado de ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que le llevase a perder el control de sus capacidades intelectivas o volitivas o a la disminución de las mismas, razón por la cual no ha lugar a apreciar la circunstancia atenuante invocada.

Por las mismas razones ha de desestimarse asimismo que concurra la circunstancia eximente, completa o incompleta, de miedo insuperable a la que también hizo referencia el Perito Sr. Constantino en el acto del juicio.

Al respecto, la STS de 14 de octubre de 2022 señala que "la doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable, salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabilidad, entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor.

Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

Así pues, la estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos.

En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar:

a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, incluso inminente.

c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes.

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS de 25 de febrero de 2015, de 29 de enero de 2015, 6 de octubre de 2011 y de 29 de marzo de 2016)".

Señala también la STS de 6 de octubre de 2014 que "es cierto que la explicación dogmática del miedo insuperable no siempre se ha situado en la inexigibilidad de una conducta distinta".

Así lo razonaba esta Sala en la STS 18 de diciembre de 2008, en la que, con cita de la STS de 12 de mayo de 2003, decíamos que la eximente de miedo insuperable ha sido encuadrada por la doctrina entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado.

El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

El artículo 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo artículo 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio. La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo.

Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16 de julio de 2001).

La doctrina jurisprudencial ( STS de19 de octubre de 1999), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS de 29 de junio de 1990). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza ( STS de 22 de febrero de 1981) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995."

Partiendo de tales premisas, y al no poder tener por acreditado, por una parte, que el hipotético miedo que pudiera padecer Celso a la difusión de los vídeos en los que aparecía maquillándose tuviese un carácter insuperable, en la medida en que, como se ha expuesto al analizar la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, tanto su orientación sexual, con la que no presentaba problema alguno, como su afición a maquillarse eran hechos conocidos por la gente de su entorno, por lo que no se alcanza a entender no ya sólo que dicho temor pudiese tener la intensidad suficiente para matar, sino ni tan siquiera que pudiese tener miedo alguno a que se difundiese lo que ya era público y notorio, al no poder entender tampoco, por otra parte, que, desde la perspectiva del hombre medio, ese supuesto temor pueda justificar una reacción tan desproporcionada como la de causar la muerte de Pedro Jesús, cuando bien podía haber acudido a las Autoridades para denunciar ese supuesto "chantaje" antes de que se hiciese efectivo, pues no cabe olvidar que, según afirmó en juicio, llevaba más de dos semanas siendo "amenazado" por Pedro Jesús, y, por último, no quedando acreditado tampoco que dicho miedo le hubiera podido afectar a su capacidad de decisión, atendida la frialdad con la que se planificó y desarrolló la comisión del delito, según se ha expuesto también de manifiesto anteriormente, es por lo que no ha lugar tampoco a entender concurrente la referida eximente, ni como completa ni como incompleta ni como simple atenuante analógica.

A lo expuesto cabría añadir además que, más allá de las interesadas manifestaciones de Celso al respecto, ni tan siquiera consta debidamente acreditado que Pedro Jesús le estuviese amenazando con difundir y hacer públicos los vídeos, ya que, como reconoció la coacusada Sacramento en el acto del juicio, ella nunca estuvo presente durante tales amenazas, teniendo noticia de las mismas únicamente a través de lo que le habría manifestado el propio Celso.

DÉCIMOSÉPTIMO.- El artículo 7.3 de la Ley Orgánica 5/2000 preceptúa que "para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor...", sin que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8.1 de dicho Cuerpo Legal, el Juez de Menores pueda imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular personada.

DÉCIMOCTAVO.- Determinada la calificación jurídica de los hechos y su autoría por las razones expuestas en anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución, es hora de determinar la medida adecuada para los menores, atendidas y valoradas sus circunstancias específicas, de tal manera que respondan de los hechos que han cometido pero al mismo tiempo que dicha medida les ayude a conseguir la finalidad educativa que debe de acompañar a toda resolución del Juzgado de Menores, en evitación de toda nueva infracción, teniendo como última razón de ser, examinadas las circunstancias familiares y sociales de los menores y su concreta personalidad, el interés superior de los mismos.

Partiendo de tales premisas, y teniendo en cuenta las circunstancias socio-familiares de los menores que se reflejan en los informes emitidos por el Equipo Técnico, así como, en el caso del menor Celso, lo reflejado en el informe médico forense sobre su capacidad intelecto-volitiva obrante en las actuaciones, informes que fueron debidamente ratificados en el acto del juicio, sometiéndolos a la debida contradicción, en los que se constata que, en el caso de la menor Sacramento, ésta pertenece a una familia aparentemente estructurada con una situación económica suficiente para cubrir las necesidades del núcleo familiar, que, en el ámbito escolar, la menor abandonó los estudios, encontrándose actualmente en situación de ociosidad, teniendo previsto iniciar en los próximos meses un curso de Educación de Adultos, sin que se le aprecie deterioro cognitivo o alteración del pensamiento, y, que, respecto a Celso, el menor pertenece a una familia de configuración monoparental a cargo de la madre, ya que su padre reside en Marruecos para tratar de sustraerse a la Justicia española, al encontrarse en situación de busca y captura en España, que la situación económica de la madre resulta suficiente para cubrir las necesidades del núcleo familiar, que, en el ámbito escolar, el menor abandonó los estudios en 3º de la ESO, encontrándose actualmente en situación de ociosidad, teniendo previsto iniciar en los próximos meses un curso de Educación de Adultos, que no muestra arrepentimiento ni sentimiento de culpa, mostrando absoluta frialdad al referirse a los hechos enjuiciados, sin que se le aprecie deterioro cognitivo o alteración del pensamiento, es por lo que, valorando asimismo la gravedad y entidad de la infracción cometida, se estiman acertadas y ajustadas a Derecho, atendidos asimismo la edad de los encausados a la fecha de comisión de los hechos, diecisiete años en el caso de Sacramento, y, dieciséis años, en el de Celso, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4 del Código Penal, en el caso únicamente de Sacramento, y lo dispuesto en el artículo 10 de la LORPM, la imposición a los encausados de: en el caso de Celso, conforme a lo señalado, como se ha expuesto, en el artículo 10.2 de la LORPM, internamiento en régimen cerrado por plazo de ocho años, complementada por otra medida de libertad vigilada por plazo de cinco años, y, en el Sacramento, internamiento en régimen cerrado por plazo de seis años, complementada por otra medida de libertad vigilada por plazo de tres años, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que contempla el artículo 14 de la misma Ley Orgánica 5/2000 al decir que "el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Letrado del menor, previa audiencia de éstos e informe del Equipo Técnico y, en su caso, de la Entidad Pública de Protección o Reforma de menores, podrá en cualquier momento, dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su conducta", una vez que los mismos hayan cumplido la mitad de la duración de la medida impuesta en relación con los artículos 10 y 51 del mismo Cuerpo Legal.

DÉCIMONOVENO.- Señala el artículo 116 del Código Penal que, en su apartado primero, que "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno", estableciendo, en su apartado segundo, que "los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno", precepto que hay que poner en relación con lo prevenido en los artículos 100, y 107 y siguientes, todos de la LECrim, y en el artículo 1089 del Código Civil, al prever como posible fuente de las obligaciones "...los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia" y con el artículo 1092 del mismo Texto Legal, que preceptúa que "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal", y artículos 1102 y 1103, como fundamentales, también del Código Civil.

En el presente caso, no habiéndose ejercitado acción para reclamar posibles responsabilidades civiles ni por parte del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular personada, es por lo que, de conformidad con los principios dispositivo y de rogación que rigen en esta materia, no procede realizar pronunciamiento en tal sentido.

Ahora bien, habiendo mostrado en el acto del juicio Dña. Estela su voluntad de reclamar, en su propio nombre y en el de sus hijos, la indemnización que pudiera corresponderles por razón del fallecimiento de su hijo y hermano Pedro Jesús, es por lo que procede reservarles las acciones que pudieran corresponderles a fin de que puedan ejercitarlas independientemente de esta causa, por la vía civil.

Vistos los preceptos legales citados, artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación