Sentencia Penal Nº 1/2003, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 64/2001 de 10 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA N. 1

ILTMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. CASIMIRO ALVAREZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

D. OSCAR TORRES BERRIEL

D. RUBEN CABRERA GARATE

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife a diez de enero de dos mil tres

Vista , en nombre de S. M. El Rey y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la Causa Sumario n° 2/01 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, Rollo n° 64/01, de esta Sala, por el delito de asesinato en grado de tentativa y robo, contra Constantino , de 34 años de edad, hijo de Carlos María y de Regina , cuyo estado civil y profesión no constan, natural del Puerto de la Cruz y vecino de Arona, con instrucción sin antecedente penales de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procurador de los Tribunales Dª Monserrat Espinilla Yague y defendido por el Letrado D. Francisco Elá Abeme, en cuya causa es parte acusadora el Ministril Fiscal, siendo acusador particular Mariano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Guadalupe y dirigido por el Letrado Sr. Borges Cabrera, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. OSCAR TORRES BERRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran probados los siguientes hechos: El procesado Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22'30 horas del día 7 de junio de 2.001 se dirigió al domicilio de Mariano , sito en el edificio DIRECCION000 , apartamento NUM000 , NUM001 de Callao Salvaje, Adeje, con el pretexto de realizar una transacción de cambio de divisas previamente concertada, para lo que se había provisto de un sobre o bolso conteniendo recortes de periódicos que simularan contener los las divisas que iba a cambiar ( francos belgas que llevaba el acusado por 680.000.pts que le entregaría Mariano ,- quien en el mismo edificio tenía un local de cambio oficial de divisas-,)),y una vez en el interior del domicilio, y sin constar que en esos momentos en que Mariano se disponía a entregarle el dinero le estuviera dando la espalda , extrae un cuchillo de mango negro con hoja de 16'60 cm. que portaba y , actuando con el animo de causarle la muerte le asestó dos puñaladas , una en cara latero posterior del costado izquierdo que afectó al ángulo esplénico del colon con sección de todas las capas intestinales, produciendo hemorragia atravesando la cara posterior de la curvatura mayor del estómago llegando a la cara anterior del mismo con salida de restos alimenticios y producción de peritonitis química difusa en cavidad abdominal, y otra en la cara anterolateral del cuello en su base coincidiendo con el trayecto de la vena yugular externa con afectación superficial. Como consecuencia de la agresión, Mariano cae al suelo, donde el procesado continúa apuñalándolo o al menos intentando hacerlo. Mariano logra levantarse y huir hacia la terraza del domicilio, siendo perseguido por el procesado, por lo que opta por saltar desde su terraza a un tejadillo y desde este a la terraza del vecino, Como consecuencia de la agresión Mariano sufrió múltiples heridas inciso punzantes en el cuello, tronco y extremidades inferiores y superiores, requiriendo cirugía de urgencia por riesgo para su , consistente en sutura de las heridas del colon y estómago, con realización de ilestomía, precisando hemotransfusión, sutura de múltiples heridas, nuevo ingreso para cierre de ilestomía, curas quirúrgicas diarias, nueva cirugía por eventración incarcerada de la herida quirúrgica, nueva cirugía para extracción de puntos por intolerancia y tratamiento psiquiátrico farmacológico y psicoterápico por síndrome de estrés postraumático, precisando todavía de futura cirugía para extracción de puntos y para desbridamiento del dedo meñique de la mano izquierda y de tratamiento psiquiátrico. Hasta el 14 de mayo de , en que no habían curado del todo las heridas, ha estado hospitalizado 36 días tardando en curar 342 días en los que ha estado impedido, presentado secuelas consistentes en multitud de cicatrices de importante,( cicatriz quirúrgica de laparotomía,con dos puntos de rechazo que precisan cirugía a corto espacio, quirúrgica de ileostomía, cicatriz atrófica en costado izquierdo), moderada, cicatriz n región escapular izquierda, en mano izquierda hipertrófica en dedo meñique y de tercer dedo y en espacio interdigital entre pulgar e índice, en antebrazo derecho, en mano derecha dedo pulgar y entre dedo pulgar e índice), y ligera,( cicatriz en cara latral derecha del cuello, cicatriz en región detoidea izquierda y en abdomen), recuperación estética, zonas hiperpigmentadas y disminución de sensibilidad en los dedos pulgar e índice de la mano derecha.

La acción agresiva descrita realizada por el acusado iba guiada con el propósito de apropiarse de las referidas 680 mil pesetas, lo que efectivamente hizo, al tiempo que tras la huida de la víctima abandonó el lugar de los hechos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificando sus conclusiones provisionales en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa y de un delito de robo con violencia contra las personas, comprendidos en los art. 139.1 y 242.2 del Código Penal y conceptuando criminalmente responsable del mismo como autor al procesado Constantino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera las penas de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta por el primero y cinco años de prisión por el de robo, al pago de las costas y a la indemnización a Mariano en 180.000€ por las lesiones sufridas y secuelas y 680.000.pts por el dinero sustraído.

TERCERO.- La acusación particular en el trámite de elevación o no de las calificaciones provisionales a definitivas, se adhirió en cuanto a la calificación de los hechos a la realizada por el Ministerio Fiscal y en cuanto a la responsabilidad civil la que se determine en ejecución de sentencia hasta el tiempo de curación......

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del at. 147.1 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de legitima defensa, procediendo imponerle la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión, accesorias y en cuanto a la responsabilidad civil la cifra de 12.332'77€ por los días hospitalizado e impedido y lesiones y secuelas

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de asesinato del art.139.1ª del Código Penal, aunque sea en grado de tentativa, tal como los califican ambas acusaciones, al no resultar suficientemente acreditada la alevosía que como base de ello se invoca por las mismas, puesto que nada claro consta de que al menos la, al parecer, primera y más grave puñalada recibida por la víctima y que pudo haberle ocasionado la muerte, la hubiese recibido estando la víctima completamente de espaldas por haberse vuelto hacia un armario donde tenía el dinero que había de entregar al acusado y/o cuando ya lo tenía en la mano pero sin acabarse del volver hacia este para completar la transacción, pues ello no se corresponde con lo declarado por la víctima ante el Juez de Instrucción por dos veces según puede leerse al Folio 112, donde dice.... " porque cuando yo le di el dinero me dió las puñaladas... no nos dio tiempo de hacer la operación ni de contar el dinero..... cree que la primera puñalada fue de espaldas, le di el dinero y me dio las puñaladas..... la respuesta de él es que le dí el dinero, le volví la espalda y me apuñaló ", manifestaciones estas que desvirtúan aquella otra de las acusaciones y con ello el que acusado se valió de tal situación de presunta indefensión para llevar a cabo sus propósitos depredatorios sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido, pues lo cierto es que tal defensa y muy intensa se produjo, como intensa y persistente fue la agresión, logrando no obstante huir la víctima por su propio pie, lo que hace razonable la de la Sala de que cuando la víctima se disponía a entregar el dinero y no ver que el acusado sacaba o exhibía los francos a cambiar, o bien de que algo vio o sospechó de que el sobre que aquel tenía en las manos no contenía dinero autentico o bien lo que resultó ser recortes de periódico u otra cosa ,por lo que desistió entonces de concluir la operación ,momento en que se produce entonces la agresión ,sin constar en que posición se encontraba la víctima que pudo ser, bien de frente, bien girándose para volver las pesetas al lugar de donde las había sacado. Todo lo cual nos lleva a excluir al menos por el in dubio pro reo la calificación de los hechos como asesinato.

SEGUNDO.- Si son los hechos, en cambio y sin lugar a dudas, constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal, y no meramente de lesiones como pretende la defensa, pues el propósito homicida del acusado resulta evidente y manifiesto con lo anteriormente expuesto tanto en el relato fáctico como en el razonamiento jurídico anterior, ( en resumen: acudir al lugar de la transacción con un sobre lleno recortes de periódicos simulando ser dinero, cuando ningún motivo tenía para sospechar de la víctima, que precisamente por conocerlo y ser amigo de una hermana suya accedió a aceptar la propuesta del acusado de que la operación se realizara en su domicilio y no en la oficina oficial de cambio de divisas que tenía, y a aquellas horas de la noche, sabiendo que vivía solo y que tenía una oficina oficial de cambio de divisas, portando un cuchillo de grandes dimensiones, idóneo para causar la muerte, asestar una puñalada certera en una parte o zona de cuerpo que de no haber mediado intervención quirúrgica hubiera ocasionado la muerte, y otra segunda, semifallida, en el cuello en la zona yugular; todo ello a más de la persistencia en sus acción homicida evidenciada por las múltiples heridas de defensa todas que presentaba la víctima.

TERCERO.- Igualmente son los hechos constitutivos e un delito de robo con violencia en las personas , pues el propósito inicial de apoderamiento del dinero a cambiar lo consumó el acusado llevándose consigo al huir del lugar las 680.000.pts que había convenido cambiar con la víctima a cambio de los francos belgas por su parte, pesetas que en el curso de su agresión hubo de soltar necesariamente para poder defenderse y forcejear con el agresor del que logró desprenderse y huir llegando incluso a saltar por su terraza, momento aprovechado por el acusado para a su vez coger el dinero y huir, aunque en su huida no se sabe porqué motivos dejase allí alguno de sus enseres ,( casco de moto, guantes, bolsa y/o mochila),pues nada consta, además , de que alguien hubiera entrado luego en apartamento con anterioridad a hacerlo la policía para practicar la inspección ocular.

Dicho robo se califica por la Sala del art. 147.1° del C.Penal y no por el n° 2 como interesan las acusaciones, al considerarse que el uso o empleo del cuchillo es insito al delito de homicidio, no procediendo entonces utilizarlo de nuevo para agravar este delito de robo.

CUARTO.- De dichos delitos resulta responsable criminalmente en concepto de autor al procesado Constantino , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran. Resulta así de las pruebas practicadas en la vista oral, en particular de las declaraciones de la víctima que reúnen todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para atribuir eficacia probatoria de cargo a dicho medio de prueba, al ir corroboradas en este caso por las propias declaraciones del acusado, de que efectivamente habían concertado la operación de cambio de divisas, de que estuvo en el lugar de los hechos, en la hora relatada, de que llevó un sobre o paquete de periódicos simulando ser dinero y de que allí se produjo la lucha y fuerte forcejeo con aquella en el que medió el uso del cuchillo con el que se produjeron los resultados lesivos; y asimismo por las declaraciones-informes de los peritos médicos forenses sobre las lesiones, formas , extrema gravedad y peligro de muerte que corrió la víctima, así como acerca de cómo pudieron haberse producido, sin excluir el que la que se considera más grave y que se dice encontrándose la víctima de espaldas pudiera también haberse producido encontrándose la misma de frente o realizando algún giro.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni por tanto la eximente incompleta de legítima defensa que se invoca por la misma en su escrito de conclusiones definitivas modificando las provisionales, pues en manera alguna puede resultar ello del relato fáctico ni menos de los razonamientos jurídicos de la presente.

Y tampoco procede apreciar de oficio ninguna otra atenuante que no se ha invocado, como sería la presentación a la justicia y confesar su autoría, pues, aparte de que sería extemporánea, tampoco fue leal , sino que relató los hechos de una forma que supondría la estimación de la otra circunstancia modificativa arriba desestimada.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que se trata de tentativa acabada que debe excluir el que la pena tipo se rebaje en más de un grado, así como la referida forma de ejecución de los hechos y que la víctima llega a calificar de ensañamiento, se estima procedente y proporcional a ello la de seis años de prisión por el delito de homicidio y dos años y seis meses de prisión por el delito de robo.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta los son asimismo de las costas y civilmente para indemnizarlos perjuicios que con ellos causen. En el presente caso procede imponer en el concepto de costas también la mitad de las de la acusación particular, y en cuanto a la responsabilidad civil procede fijar como indemnización la cantidad de 180.000€ por las lesiones y secuelas sufridas por la víctima, más , - como se interesa por la acusación particular - , en aquellas cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia que se hubieren devengado como consecuencia del tiempo que le restó por curar, días de hospitalización, intervenciones quirúrgicas, gastos médico farmacéuticos hasta su completa curación, puesto que según el último informe médico forense emitido en la causa el 14-5-02, las lesiones no se encontraban totalmente curadas, precisando nueva cirugía para extraer los puntos de sutura que ha rechazado como consecuencia del tiempo que le restó para curar de las lesiones, más los intereses que se generen por aplicación del art 576 de la L.E.C., no procediendo indemnización por daño moral puesto que ninguna cantidad concreta u orientativa siquiera se establece por dicha acusación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Constantino , como autor responsable criminalmente de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y de un delito DE ROBO CON VIOLENCIA en las personas, a las penas de: por el delito de homicidio en grado de tentativa, SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y el delito de robo, DOS AÑOS DE PRISIÓN ,con igual accesoria, y al pago delas costas procesales incluidas la mitad de las de la acusación particular; así como a que abone a Mariano como indemnización de daños y perjuicios en las cantidades y conceptos que se describen en el Fundamento de Derecho que antecede.

Absolviéndolo del delito de asesinato en grado de tentativa por el que venia acusado por la acusación pública y particular

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa

Así por este nuestra sentencia de la que se unirá certificación a la Causa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-