Sentencia Penal Nº 1/2008, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DE ILLES BALEARS

Refª.- RECURSO DE APELACIÓN AL JURADO 0000001 /2008

Apelante principal: Juan Pablo Y

Jose Pablo.

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Rollo 0000003 /2007

Jdo. Instrucción nº 3 DE MANACOR

Pº Ley Jurado 1/2005

SENTENCIA Nº 1/2008

Presidente Excmo. Sr.

D.Antonio J. Terrasa García

Magistrados Ilmos. Sres

D. Antonio F. Capó Delgado

D. Antonio Monserrat Quintana

En PALMA DE MALLORCA, a veinte y siete de Febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados expresados al margen, han visto EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en nombre y representación de Juan Pablo por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera, con asistencia del Letrado Don Eduardo Valdivia Santandreu, y así como también Jose Pablo, representado por la Procuradora Doña Maria Antonia Otto i Maria,con asistencia del Letrado Don Gaspar Oliver, contra la sentencia nº 100/2007 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Miguel Arbona Femenía, recaída en el Rollo nº 3/2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en base a los siguientes:

Antecedentes

I.- La presente causa se incoó en virtud de Diligencias que el Juzgado de Instrucción nº tres de Manacor, declaró la competencia del Tribunal del Jurado.

Declarada la apertura de juicio oral y en su parte de conclusiones, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa, según su relación fáctica, como legalmente constitutivos de un delito de ASESINATO, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal, y un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 563 del mismo texto, de los que consideró autores responsables del artículo 28.1 del CP a los acusados Juan Pablo y Jose Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se les impusieran las penas, a cada uno de ellos, de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, por el delito de asesinato, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; todo ello con más el pago de las costas del procedimiento. También solicitó que indemnizasen, conjunta y solidariamente a los herederos de Enrique en la cantidad de SESENTA MIL EUROS -60.000 €-.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ASESINATO, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal, y un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 563 del mismo texto, de los que consideró autores responsables del artículo 28 del CP a los acusados Juan Pablo y Jose Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se les impusieran las penas, a cada uno de ellos, de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN por el delito de asesinato y, por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con más accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. También solicitó que indemnizasen, conjunta y solidariamente a los herederos de Enrique en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS -120.000 €-.

La Defensa del acusado Juan Pablo, en igual trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su representado.

La Defensa del acusado Jose Pablo solicitó la condena de su representado como autor de un delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA, previsto y penado en el artículo 142 del Código Penal, y de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 563 del mismo texto, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de confesión a las autoridades, del nº 6, en relación con el nº 4, ambos del artículo 21, del Código Penal -subsidiariamente a la anterior la atenuante analógica de confesión a las autoridades, prevista en el nº 6, en relación con el nº 4, ambos del artículo 21 CP-, atenuante de toxicomanía muy cualificada del nº 2 del artículo 21, en relación con el nº 2 del artículo 66 del Código Penal -subsidiariamente, atenuante de toxicomanía del nº 2 del artículo 21 y, subsidiariamente, atenuante analógica de toxicomanía del nº 6, en relación con el nº 2, ambos del artículo 21 CP-; finalmente, eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del nº 1 del artículo 21, en relación con el nº 1 del artículo 20, ambos del Código Penal -subsidiariamente a la anterior la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del nº 6, en relación con el nº 1 del artículo 21 y con el nº 1 del artículo 20 CP, entendida como muy cualificada ex artículo 66.2 CP y, subsidiariamente a las anteriores, la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del nº 6, en relación con el nº 1 del artículo 21, en relación con el nº 1 del artículo 20, todos del Código Penal -, solicitando que se impusiesen a su represando las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, por el delito de homicidio imprudente y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas.

II.- Concluido el acto del juicio, el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, presidido por el Magistado-Presidente Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Arbona Femenía dictó la Sentencia nº 100/2007 de fecha dieciséis de Octubre de dos mil siete, que en su parte dispositiva establece que :

Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Jose Pablo y Juan Pablo como autores responsables de un delito de asesinato con alevosía, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal, y de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del mismo texto, con la concurrencia, en el primero de los acusados y por el delito de tenencia ilícita de armas, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión a las autoridades, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el segundo de los acusados, a la pena, para cada uno de los acusados, de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el delito de asesinato, y a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

Se condena a los anteriores al pago por mitad de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente al heredero de Enrique -su hijo-, en la cantidad de SESENTA MIL EUROS.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone de declara de abono todo el tiempo que los acusados hayan estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado o les fuere computable en otra.

III.- En dicha sentencia se declararon HECHOS PROBADOS de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: PRIMERO- Se declara probado que el acusado Jose Pablo, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el 8 de Abril de 1971, hijo de Juan y Catalina, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 16 de Octubre de 2005, en fecha no exactamente determinada pero comprendida entre los meses de Julio y Agosto de 2005, adquirió una escopeta a la que se habían recortado los cañones y la culata, por lo que su uso no estaba permitido. SEGUNDO- Juan Pablo, con DNI nº NUM001, mayor de edad en cuanto nacido el 23 de Julio de 1975, hijo de Rafael y Francisca, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 15 de Octubre de 2005, llevó la escopeta que había adquirido Jose Pablo a la finca de su propiedad y allí la dejó, con munición. TERCERO- Jose Pablo y Juan Pablo, se pusieron de acuerdo para matar a Enrique.- Así, Jose Pablo, sobre las 12:00 horas del día 15 de Octubre de 2005, estaba en la finca Ses Covetes de Manacor, propiedad de Juan Pablo, esperando -con la escopeta cargada- a Enrique, quien iba a dirigirse al lugar porque Juan Pablo le llevaba allí con la excusa de que le realizase unos trabajos.- Una vez en la finca, Juan Pablo dirigió a Enrique hasta el lugar donde Jose Pablo estaba esperando y éste, de manera sorpresiva, salió frente a Enrique y, con intención de causarle la muerte, hizo inmediatamente un primer disparo, disparo que impactó a Enrique en el pecho. Jose Pablo disparó una segunda vez cuando Enrique se había vuelto para huir, alcanzándole en la espalda. Este segundo disparo le causó la muerte. CUARTO- Jose Pablo, estando detenido, ofreció una versión de la muerte de Enrique a la Policía e indicó el lugar donde había escondido el arma, que fue hallada.

IV.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Juan Pablo, en primer lugar al amparo de lo establecido en el apartado a) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por vulneración de lo establecido en el art. 46.5 L.O.T.J. y 730 LECrim .

En segundo lugar al amparo de lo establecido en el apartado a) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por haberse vulnerado lo dispuesto el art. 120.3 C.E. en relación con el 24 del mismo texto legal, así como del art. 61, 1 d, de la L.O.T.J.

En tercer lugar, al amparo de lo establecido en el apartado e) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

En cuarto lugar, al amparo de lo establecido en el ap. b) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal y constitucional en la determinación de la pena.

Por su parte la representación procesal del acusado Jose Pablo, interpuso recurso de apelación al amparo de lo establecido en el ap. a) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por vulneración de lo establecido en el artículo 120.3 CE en relación al artículo 24 del mismo texto legal, así como del artículo 61.1 d) de la LOTJ.

En segundo lugar, al amparo de lo establecido en el ap.e) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

En tercer lugar, al amparo de lo establecido en el ap. b) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por infracción de precepto constitucional y legal, error en la valoración de la prueba, infracción de Ley indebida no aplicación de la atenuante analógica de confesión del delito de asesinato.

En cuarto lugar, al amparo de lo establecido en el ap. b) del art. 846 bis c) de la L.E.Crim. por infracción de precepto constitucional y legal y por existir error en la apreciación de la prueba.

Por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular se presentaron sendos escritos impugnando los recursos de apelación interpuestos.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio F. Capó Delgado y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes.

Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron y comparecieron a través de sus representaciones procesales.

VI.- Señalada la vista de este recurso para el día 19 de Febrero de 2007, se procedió a citar a las partes, llevándose a efecto la celebración de la vista pública, con asistencia de los Letrados y del Ministerio Fiscal, no compareciendo los acusados a pesar se haber sido citados en forma, ante lo que sus defensas interesaron la celebración de la vista, informando conforme a sus posiciones respectivas.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del Sr. Juan Pablo plantea un primer motivo de recurso por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Ejuiciamiento Criminal (Lecrim.) al 'haberse incurrido en un quebrantamiento de las normas y garantías procesales que generan indefensión a esta parte. Vulneración de lo establecido en el artículo 46.5 de la LOTJ y 730 LECrim, habiéndose efectuado la oportuna reclamación de subsanación' y solicita que se dicte sentencia en la que se anule el juicio y se mande devolver la causa a la Audiencia para su repetición.

Aquella afirma que se introdujeron incorrectamente las manifestaciones sumariales y policiales de su patrocinado pues en la medida en que éste contestó a sus preguntas 'no se dio el supuesto de hecho habilitante para la unión de las declaraciones sumariales' por cuanto el art. 46.5 LOTJ tan sólo lo permite en el caso de contradicción y si bien reconoce que es cierto que, según reiterada jurisprudencia, 'el silencio del acusado en el acto del juicio oral puede entenderse como contradicción', no lo es menos que éste 'no se acogió en el plenario a su derecho a no declarar, es decir , a guardar silencio, sino que tan sólo contestó a preguntas de su defensa, esto es, a algunas de las preguntas que se le formularon, pero dando cumplida cuenta del episodio por el que fue enjuiciado. Y, además, se obvió que las declaraciones sumariales (y policiales) de mi patrocinado no fueron autoincriminatorias en lo que se refiere a los dos delitos por los que venía siendo acusado (asesinato y tenencia ilícita de armas)', por lo que invoca a favor su la STS de 7 de julio de 2005 de la que entrecomilla que 'cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el acto del juicio oral ha de ser considerado como una contradicción a los efectos del art. 46.5 LOTJ'; entiende que las acusaciones 'no pusieron de manifiesto diferencia o contradicción alguna en la declaración de mi patrocinado, pues en ninguna retractación o contradicción incurrió' y que si así lo hubieran hecho 'se debió incluir tan sólo aquel fragmento de la declaración sumarial que colisionara con lo declarado en la vista oral. En ningún caso toda la declaración' y concluye que 'se meten en el mismo saco las declaraciones sumariales, que, en puridad, son las prestadas ante el Juzgado de Instrucción, y las declaraciones policiales, a pesar de que éstas no forman parte del material instructorio a efectos del art. 46.5 LOTJ' (SSTS d

Tanto el Magistrado Presidente como el recurrente y el Ministerio Fiscal invocan a favor de sus tesis la STS de 20 de septiembre de 2002, por lo que conviene precisar su exacto alcance y contenido y tener a la vista el artículo 46.5 de la LOTJ en el que se lee, en lo que ahora importa, que: 'El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto'.

En esta sentencia se juzga un caso en el que 'el acusado que ya había declarado en el sumario con todas las garantías es instado a que declare en el juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba ( art. 730 Ley Procesal) acordando su incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción.' y en esta tesitura el TS considera correcta la actuación del Tribunal del Jurado que ' atento al juicio oral manifiesta haber tenido en cuenta las pruebas periciales practicadas en el juicio oral, los testimonios producidos en el juicio y también las declaraciones del acusado, entendiendo este último fundamento de la convicción tanto la valoración del silencio del acusado en el juicio oral cuando ya existía una actividad probatoria en contra del acusado y cabía esperar de él una explicación a los hechos que no dio, como también a través del testimonio de una prueba del sumario, practicada de forma inobjetable desde los principios constitucionales y legales que regulan la producción de la prueba y que no llegó a practicarse en el juicio oral por causa independiente de la voluntad de las acusaciones' y, por todo ello, casó la sentencia como 'censura a la decisión del Tribunal encargado del conocimiento de la apelación de negar la valoración de las declaraciones del acusado en la instrucción y la negativa a declarar el acusado en el juicio oral.'

En el caso ahora en análisis, como en el de la sentencia referida, las partes acusadoras se vieron 'imposibilitadas de practicar una prueba ( art 730 Lecrim)' al no querer el acusado responder a sus preguntas, sin que tenga importancia, a los efectos del art. 46.5 de la LOTJ, que éste sí respondiera a las de su defensa ya que la STS de 7 de julio de 2005, invocada por la Defensa y por el Ministerio Fiscal, lo aplica en un caso idéntico al presente en el que, también, el acusado decidió 'no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa.', con lo que es claro que concurre el 'supuesto habilitante', negado por el recurrente.

También hubo 'contradicción', en el sentido de la misma sentencia, pues, como se lee en ésta, que sigue, entre otras, a la de 24.5.2000, 'el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado sí puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 46.5.1 LOTJ, pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una «contradicción» a los efectos del art. 46.5 LOTJ.' y que 'Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio' por lo que 'En definitiva el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, «ex» art. 739 LECrim. dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( STS 20.9.2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, «ex» art. 714 LECrim; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras. En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio'.

En nuestro caso sí hubo tal contradicción pues el acusado, con su silencio, se mostró contrario a su 'referente sumarial', en palabras de la anterior sentencia, y para demostrarlo hay que poner en relación sus precedentes declaraciones, con su negativa a contestar a todas las preguntas de las acusaciones y con las respuestas dadas a las preguntas de su defensa.

En efecto, el 17 de octubre de 2005, a las 08:05 horas en presencia de Letrado y previa instrucción de sus derechos, declaró en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Manacor y al día siguiente lo hizo en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, también con todas las garantías, y al principio de la misma dijo que 'se afirma y ratifica en la declaración prestada ante la Policía Nacional de Manacor el día 17 de octubre del 2005'.

En base al núcleo esencial de las declaraciones el Ministerio Fiscal quiso formular al acusado trece preguntas, que constan en el acta del juicio, asumidas por la acusación particular que, además, formuló otras dieciséis que figuran en el mismo lugar, negándose a contestar a todas ellas.

El Ministerio Fiscal quiso preguntar:

Si a consecuencia de las malas relaciones con la víctima planeó con Jose Pablo dar un susto a Enrique.

Si el 14 de Octubre de 2005 llamó a Jose Pablo y quedó en su restaurante para fijar los detalles del plan.

Si a las 5 de la mañana del 15 de octubre cogió el arma que tenia guardada en su casa y la llevó a la finca escondiéndola bajo unas piedras para hacer uso de ella al día siguiente.

Si al día siguiente a las 11 de la mañana le llamó Enrique para subir a la finca y si se subió en su coche Peugot 206.

Si al ir con Enrique en el coche llamó por teléfono a Jose Pablo para activar el plan.

Si al llegar estaba Jose Pablo escondido y se dedicó a hablar a Enrique para distraerle y que no lo viera.

Si antes de llegar a la finca condujo lento para permitir a Jose Pablo cargar el arma y esconderse.

Si al llegar sin mediar palabra Jose Pablo salió de la esquina de la caseta y le pegó el tiro y a distancia menor el segundo al huir.

Si al dispararle por segunda vez Enrique salió corriendo y ellos le persiguieron para cerciorarse de su muerte.

Si decidieron desmontar el arma, deshacerse del vehículo de la victima que dejó aparcado en su casa C/ Numancia conduciendo él Jose Pablo y el otro, el de la victima.

Si Jose Pablo usó guantes para no dejar huellas en el vehículo, si fue quien desmonto el arma.

Si se deshizo de los cartuchos tirándolos a un contenedor.

Si pretendían volver por la noche a deshacerse del cadáver.

Las preguntas de la acusación particular fueron:

Si prestó manifestación a presencia de su Ldo. en Manacor en dependencias policiales.

Si ratificó ante el Juez en presencia de su Ldo.

Si el mando del plan lo llevaban entre los dos y ambos aportaban ideas.

Si su relación con Jose Pablo en Diciembre de 2005 era buena o no.

Cuál era el alcance de escarmiento que querían dar a Enrique.

Cómo querían dejarlo invalido.

Que ruido hacen los huesos al romperse.

Si quedaron con Jose Pablo a no hacer uso del arma porqué la llevó a las 5 de la mañana y escondió con 6 cartuchos.

Qué relación tiene con el tráfico de drogas en relación con Enrique, si le suministraba cocaína habitualmente a Enrique.

Porqué se deshizo de los guantes que usó Jose Pablo y de los cartuchos en un contenedor de basura.

Si no necesitó asistencia facultativa al estar detenido en policía.

Cuando le dijo a Enrique que fuera a la caseta ha hacer un pozo, si fue porque sabia que le esperaba Enrique con la escopeta.

Si al volver la esquina se apartó al ver a Jose Pablo con la escopeta cargada y apuntándole.

Qué sentido tiene el comportamiento si quedó con Enrique en no disparar, porqué se separó de la victima.

Dónde dejaron las cuerdas para atar a Enrique, darle una paliza y partirle las piernas y porqué no las preparó y sí el arma.

Qué instrumento contundente tenían preparado para romperle las piernas y dónde estaba y porqué no estaba preparado y sí su arma.

Sería totalmente absurdo pensar que por el simple hecho de responder el acusado a cualquier pregunta de su defensa fuera automáticamente inaplicable el expediente técnico contenido en el art. 46.5 de la LOTJ, que venimos examinando.

En el caso las concretas preguntas de la Defensa no se refirieron al contenido esencial de los hechos sucedidos, anteriormente relatados por aquel en comisaría y en el juzgado, ni al de las preguntas efectuadas por las acusaciones como lo demuestra la contestación del acusado en la que, simplemente, se lee: 'Conocía a Enrique del pueblo, tenía malas relaciones, le puso él unas tijeras al lado del estómago. Le llamaban doberman por ser violento, tenía antecedentes penales e ingresó varias veces en prisión. No compró el arma, si supo que la compró Jose Pablo varios meses antes, la tuvo pocas veces a su disposición era de Jose Pablo. Le querían dar un susto, tenían miedo de les agrediera con un arma. Acordaron darle un susto. Querían el arma para intimidarle'.

De este modo aquél obvió responder a todos los detalles, trascendentales, que había reconocido sobre el plan al que había llegado con el otro acusado y al desarrollo de los hechos que terminaron con la vida de Enrique.

Las declaraciones efectuadas en Comisaría de Policía fueron asumidas por el acusado al declarar en el Juzgado pues, como hemos visto, se afirmó y ratificó en ellas al día siguiente, dato éste muy importante al implicar que las tenía totalmente frescas.

Además, a efectos meramente formales y sin efectuar valoración sobre su contenido, si descendemos a los hechos concretos, se verá que estos se extraen de las declaraciones judiciales y así:

1º lo declarado probado en los Hechos Probados (HP) Primero y Segundo referente a la escopeta adquirida por el otro acusado; a que sus cañones estaban recortados y a que llevó la escopeta a su finca y allí la dejó con munición, consta expresamente en la declaración Judicial del Sr. Juan Pablo quien se refiere varias veces a ella diciendo que 'ya había visto antes por la casa de Jose Pablo y en la mía porque Jose Pablo me la dio una vez y la guardaba en el campo...la escopeta con la que se cometió el homicidio se la proporcionó Esteban a Jose Pablo meses antes...la escopeta con la que disparamos a Enrique era una escopeta de caza de dos planas que estaba recortada, que solo puede disparar dos veces que son los tiros que le pegaron a Enrique...la escopeta se la había vendido Esteban a Jose Pablo...el viernes por la noche yo subí la escopeta y la escondí bajo piedras en la parcela de la caseta. Esto sucedió a las 5 de la mañana...el viernes por la noche había quedado con Jose Pablo para cenar y es donde planeamos darle el susto a Enrique. Yo le dije a Jose Pablo donde escondería la escopeta, también dejé unos cartuchos para ponerlos a la escopeta...los puse por si había que pegar un tiro al aire...escondió la escopeta descargada y dejó al lado 6 cartuchos... Jose Pablo me entregó la escopeta para que yo la guardara...la escopeta se la compró a Jose Pablo con los cañones recortados'.

2º la existencia de un plan entre ambos acusados referido a la víctima, con independencia ahora de su exacto alcance, fue también reconocido en la repetida declaración judicial y, asimismo, que al presentarse, el día de hechos ocasión de reactivar el plan, llegó a su finca con Enrique donde encontraron a Jose Pablo que efectuó un primer disparo contra Enrique y que '... a consecuencia de estas malas acciones ( Enrique le obligaba a la fuerza a suministrarle droga y tuvo un accidente de tráfico con Jose Pablo y se negó a abonarle el importe de los daños) Jose Pablo y el declarante planearon dar un susto a Enrique, que consistía en intimidarlo, atarlo, darle una paliza contundente y decirle que no molestara más y dejarle bien claramente que no volviese...empezamos a planearlo el 14 de octubre del 2005...mientras íbamos a casa de Enrique y su mujer me llamó Jose Pablo desde el móvil y me dijo que podría ir a comprar cosas para el bar y le dijo que no podía porque me iba con Enrique a la casa de campo. Me preguntó si iba él para allá y le dije que sí para reactivar el plan que teníamos de darle una paliza a Enrique... cuando llegamos a la caseta Enrique bajó del coche, yo también, damos la vuelta por la caseta por la parte de atrás y estaba Jose Pablo en la esquina, apuntando con el arma, una escopeta de caza ... Enrique y yo nos encontramos de cara con Jose Pablo el cual nos apunta con el arma. En ese momento Enrique se abalanzó sobre Jose Pablo para quitarle el arma y Jose Pablo apretó el gatillo y le dio en el pecho y Enrique se dio la vuelta medio agachado yo también me quité de en medio y en ese momento oí otro disparo y me aparté para que no me alcanzara escondiéndome en la esquina...no era lo esperado que le pegáramos dos tiros ...el mando del plan lo llevábamos los dos...ambos aportábamos ideas...no sabe porque le pegaron dos tiros ...el plan que teníamos Jose Pablo y yo de partirle las piernas a Enrique no se lo comentamos a nadie...la idea era intimidar a Enrique con la escopeta para que no nos pegara y luego mientras Jose Pablo le apuntaba yo atarle de manos y pies para después darle una paliza entre los dos...la idea era atar a Enrique y partirle las piernas con un palo que teníamos en la caseta...pensamos utilizar la escopeta para intimidarlo y quedarse quieto y poder atarlo sin que se resistiese.'

Tales declaraciones sumariales demuestran que la cuestión de si se podían o no incorporar las declaraciones policiales es, en el caso, puramente teórica, pues no fueron utilizadas en punto relevante alguno, como hemos analizado y como viene a reconocerlo el mismo recurrente no sólo por suscitar el tema 'en un plano residual con respecto a las anteriores conculcaciones' sino porque, y ello es lo de máxima importancia, no señala a este Tribunal ejemplo alguno de utilización concreta.

En cualquier caso cabe precisar que el Tribunal Supremo no es concluyente en esta cuestión como lo demuestra la simple lectura de dos sentencias citadas, en diversos motivos, por el recurrente, las de 7 de julio de 2005 y 4 de febrero de 2004, pues la primera reconoce que ciertas sentencias (1825/2001 de 16.10, 1357/2002 de 15.7) admiten que las declaraciones obrantes en el atestado policial forman parte del material instructorio a efectos del art. 46.5 in fine de la LOTJ y que otras ( SS. 25.4.2001 , 12.10.2001, 18.2.2002 y 24.4.2002) consideran que los testimonios que pueden utilizarse para la confrontación incluyen sólo las declaraciones realizadas ante el Juez de Instrucción y con garantía del derecho de defensa, excluyendo las prestadas ante la Policía, que pertenecen a una fase anterior a la formación del sumario', mientras que en la de 4 de febrero de 2004 se utilizan, con rotundidad, como medios de prueba las declaraciones efectuadas ante la Guardia Civil leyéndose que 'En lo que se refiere concretamente a la existencia de prueba de cargo en contra del recurrente, la cuestión ya fue planteada ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación y encontró en su sentencia una adecuada respuesta. Son básicamente las declaraciones de Manuel ante la Guardia Civil ratificadas y ampliadas ante los Juzgados de Instrucción de Torrejón de Ardoz y Montoro, puestas de manifiesto a través de su interrogatorio en el juicio oral y aportadas por testimonio'

El motivo, por todo lo anterior, se desestima.

SEGUNDO.- Tanto la ya citada defensa como la del Sr. Jose Pablo interponen sendos motivos de recurso por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) Lecrim que, para evitar repeticiones, conviene estudiar de modo conjunto ya que los temas suscitados son similares y ambas solicitan, en definitiva, que se dicte sentencia en la que se anule el juicio y se mande devolver la causa a la Audiencia para su nueva celebración.

La defensa del Sr. Juan Pablo denuncia el quebrantamiento de las formas y garantías procesales que le generan indefensión, con vulneración de 'lo establecido en el artículo 24 de la lex suprema, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como del artículo 61.1d) de la LOTJ por falta de motivación del veredicto.'

El recurrente muestra su sorpresa por la 'ligereza con la cual el Jurado declara probados los Hechos Desfavorables' para su patrocinado máxime en un caso en el que los hechos no fueron directamente presenciados por persona alguna por lo que 'la prueba ha tenido que ser-necesariamente-circunstancial o indiciaria', mientras que la LOTJ ha querido que al apreciación en conciencia, ex art. 741 Lecrim , no sólo se justifique en los elementos de convicción tenidos en cuenta , sino que exige, además que 'esos elementos de convicción se expliquen sucintamente (art. 61.1d)' siendo estos, en la prueba testifical, ( STS 12 de marzo de 2003), 'aquello de lo declarado que se estime convincente, con fundamento, y sirva para integrar el hecho probado o bien como base de una ulterior inferencia en la prueba de indicios' y entiende que 'de una somera lectura del acta del veredicto no puede sino concluirse...que el mismo es radicalmente nulo por falta de motivación. Deviene palmario que un tercero ajeno a la deliberación nunca estará en condiciones de determinar qué razones determinaron, en suma, su convicción' por lo que, en el caso, nos encontramos con un veredicto 'ayuno de la más mínima motivación y cuyas conclusiones no se ajustan a las reglas de la lógica y de la experiencia'

La defensa del Sr. Jose Pablo alega la 'Vulneración de lo establecido en el artículo 120.3 CE en relación con lo establecido en el artículo 24 del mismo texto legal, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como el artículo 61.1 d) de la LOTJ'; afirma que 'el art. 61.1.d de la LOTJ requiere que el acta de votación incluya una sucinta explicación de las razones por las que han declarado probado o rechazado determinados hechos como probados y ello exige no sólo una justificación de los elementos de convicción, sino que exige un plus, explicando sucintamente dichos elementos de convicción'; llega a la conclusión de que el veredicto es nulo por falta de motivación pues el acta sólo contiene 'la información que considera de valor probatorio' pero no explica 'el porqué' de tal consideración de modo que 'el jurado se limita a enumerar los medios de prueba que ha tenido en cuenta, pero no los elementos de convicción, aquello de lo declarado que se estime convincente, que le ha servido para integrar el hecho probado', por lo que la falta de 'sucinta explicación' constituye 'una falta de exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integran en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio de Estado democrático de Derecho ( art. 1CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre)'.

La Sala estima que la motivación del concreto veredicto cumple con las exigencias constitucionales, legales y jurisprudenciales pues precisa las diversas fuentes y medios de prueba, señala las informaciones que se consideran de valor probatorio e indica el porqué, de modo que su compresión es fácil no sólo para este Tribunal sino para cualquier lector imparcial.

Las defensas centran su atención, exclusivamente, en la motivación de los puntos 6 y 7 del veredicto y utilizan la técnica, incorrecta, de analizar separadamente cada uno de sus eslabones sin tener en cuenta su conjunto y, menos, el armazón de todo el veredicto y su coherencia interna.

La defensa del Sr. Juan Pablo, además, ni siquiera cita por sus nombres a los testigos a los que se refiere.

Como pórtico a todo lo que se va a decir en éste y en los otros motivos de recurso conviene precisar tres cosas: la primera que la STS de 3.11.2006 advierte que: 'la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS 1582/2002 de 30.9)', doctrina trasladable a un recurso extraordinario de apelación, como el presente; la segunda que la STS 15.10.2004 indica que ,como en nuestro caso, 'con independencia de los informes escritos obrantes en los autos, los peritos informantes comparecieron a la vista del juicio oral y, por tanto, sus observaciones y explicaciones sobre los diversos aspectos de sus pericias únicamente han podido ser apreciadas en su justa medida por los miembros del Jurado, como lógica consecuencia del principio de inmediación, y por tanto sus intervenciones en tal momento suponen un conjunto de elementos de juicio ajenos al Tribunal de la segunda instancia' y la tercera que el Jurado tomó, siempre, todas y cada una de sus decisiones por unanimidad.

En el punto 6 del veredicto 'se declara probado que Juan Pablo se puso de acuerdo con Jose Pablo para matar a Enrique.'

En su motivación se estima como medio de prueba la testifical de Diego. y Esteban y tras oírlos en juicio y creerlos el Jurado destaca lo que de importante, en orden a formar su convicción, dijeron y así que el primero 'oyó a Jose Pablo amenazar de muerte a Enrique, que le haría pan pan con una escopeta' y que el segundo 'vió como Juan Pablo amenazó de muerte a Enrique diciendo si no te vas te voy a matar'.

El Jurado también vio y oyó al Policía NUM002 y en el nº 3º del punto 6 del acta del veredicto se invoca la 'declaración del policía NUM002 en relación al punto 2).'

El Magistrado Presidente al referirse a este testigo (FD Segundo) escribe que sus declaraciones versaron 'sobre la forma en que se produjo la acción- descrita a partir de los hallazgos objetivos en el escenario de los hechos' y si se consulta el acta del juicio se verá que aquel dijo que 'llegaron a una finca y encontraron el cadáver de un varón, descalzo de cubito supino, identificado como Enrique...aparecían manchas de sangre bajo la chaqueta y salpicaduras en cara. Al llegar el forense y el juzgado se vieron las lesiones en tórax y espalda...por la noche comparecen la cuñada de Enrique y Esteban que dice que Enrique tiraba piedras a los cristales de Juan Pablo, que fumaban coca y no le querían dar, Juan Pablo le amenazó de muerte y le mostró una escopeta y por ello le detuvieron en un restaurante al no estar en su domicilio...(el hermano de Enrique) dice que Jose Miguel le dijo que Enrique andara con cuidado ya que Juan Pablo y Jose Pablo le tenían preparado una buena... Juan Ramón dice que los acusados estaban juntos preparando algo. Jose Pablo confesó ser el autor de los disparos. Jose Pablo le confesó que disparó a Enrique, creyó que no le dio, se dio la vuelta y volvió a disparar otra vez... Jose Pablo dijo que estaba detrás de la casa donde se escondió para darle un susto... Jose Pablo realizó una declaración espontánea lloraba, dijo que Enrique hizo aspavientos y ademanes de abalanzarse sobre él, el disparó, e hizo ademán del gesto. Los acusados dijeron que querían asustarlo. Hizo la inspección ocular.'

Como vemos el Jurado motiva su convicción en las propias palabras pronunciadas que cualquiera entiende y que recoge directamente en el veredicto o, como en el último caso, las da por reproducidas por remisión a lo dicho en el juicio.

El plan, con el citado contenido, lo motiva el Jurado en las declaraciones de los acusados de las que, en su sentir, se desprende 'que hay un plan elaborado conjuntamente en el que Juan Pablo se encarga de activarlo llamando a Jose Pablo para avisarle de que iba a la finca con Enrique y de ocultar con anterioridad el arma en la finca y Jose Pablo se encarga de subir antes para sorprender a Enrique con la excusa de encargar unos trabajos a Enrique, corroborado por las llamadas telefónicas de las páginas 489.'

El que estas conversaciones telefónicas no obren en autos no destruye el resto de la motivación de la que, en cualquier caso, serían sólo corroboración, de modo que prescindiendo de éstas la motivación subsiste.

En el punto 7 del veredicto se declara probado que ' Juan Pablo, sobre las 12:00 horas del día 15 de octubre de 2005 llevó a Enrique a la finca de su propiedad con la excusa de que realizase unos trabajos, dirigiéndose, mientras caminaba, hasta el lugar donde Jose Pablo esperaba, saliendo entonces Jose Pablo, quien disparó a Enrique'

El Jurado lo motiva por: 1º) todo lo ya expuesto y 2º) la declaración de María Rosario, que afirma 'que la última vez que vio a Enrique fue en casa con Juan Pablo, dijo que iba a una parcela de él a hacer un trabajo, al despedirse de él, Juan Pablo hablaba por teléfono.'

Estas mismas palabras de la testigo, que fue creída por el Jurado, explican cómo consiguió Juan Pablo llevar a su finca a Enrique, al crear una apariencia de normalidad al recogerlo de su casa y ante su mujer.

El resto, para evitar reiteraciones, se motiva por 'todo lo ya expuesto', es decir, por todo lo anterior.

Es claro que el punto 7 del veredicto guarda estrecha relación con el punto 2, y así es lógico que se motiven conjuntamente, pues en este se declara probado que ' Jose Pablo, sobre las 12:00 horas del día 15 de octubre de 2005, estaba en la finca SES COVETES de Manacor, propiedad del también acusado Juan Pablo, esperando- con la escopeta que había adquirido montada y cargada con munición- a Enrique y, al llegar este Jose Pablo, de manera sorpresiva, se situó frente a el y con intención de causarle la muerte hizo inmediatamente un primer disparo que a Enrique impactó en el pecho; Jose Pablo disparó una segunda vez cuando Enrique se había vuelto para huir, alcanzándole en la espalda.'

Conviene, por ello, destacar que la motivación del punto 2 y, por tanto del 7, la funda el Jurado en los siguientes medios de prueba.

En primer lugar en las 'declaraciones de los acusados en las que ambos afirman que habían elaborado un plan en que Juan Pablo se encargaría de llevar a Enrique hasta la finca, mientras que Jose Pablo permanecería oculto con la escopeta cargada, para sorprenderlos'.

En segundo lugar en las 'declaraciones del policía NUM003 y del médico Sr. Juan Miguel, en que ambos coinciden en que la primera herida indicaba una posición defensiva de la víctima, siendo el segundo tiro por la espalda el que le causa la muerte por su mayor proximidad y la zona del impacto, de forma que ambos tiros fueron hechos con intención de matar y no fortuitos'.

En tercer lugar en la declaración del policía NUM004 que registró la caseta del lugar de los hechos y 'cree que no se encontró cuerda, mazo ni palo' dando a entender que 'no encontraron arma que sirviera para lesionar'.

En cuarto lugar los mismos 'disparos', referidos en el punto 7.

En quinto lugar lo que se afirma, sobre el arma utilizada para efectuarlo, al motivar el punto 5 del veredicto en el que se declara probado que ' Juan Pablo...llevó la escopeta que había adquirido Jose Pablo a la finca de su propiedad y allí la dejó con munición', pues el propio Juan Pablo dijo que 'no compró el arma, sí supo que la compró Jose Pablo varios meses antes, la tuvo pocas veces a su disposición, era de Jose Pablo' y Jose Pablo que 'el arma la compró él , 5 o 6 meses antes, se la llevó a Juan Pablo a que la guardara en su finca' y que 'al subir a la finca, cogió la escopeta que estaba allí cargada, lo sabía.'

Sirve, en fin, de fundamentación del punto 7 lo ya analizado al referirnos al 6 y ello en virtud de la remisión efectuada.

El motivo, por todo lo anterior, no prospera.

TERCERO.-Ambas defensas interponen recurso al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Lecrim y solicitan que se dicte 'la sentencia que corresponda al carecer de toda base razonable la condena impuesta' con libre absolución de sus patrocinados del delito de asesinato por el que han sido condenados.

La defensa del Sr. Juan Pablo estima vulnerado 'el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) porque, atendida la prueba practicada en juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta' y con invocación de la STS de 4 de febrero de 2004, sostiene que el Magistrado Presidente 'se encontró con una motivación del veredicto a todas luces insuficiente e irracional, veredicto de culpabilidad al que tuvo que dar cabida en su sentencia. Sólo así se entiende que en la misma se limite a dar por reproducida la enumeración de fuentes o medios de prueba-que no elementos de convicción- y sea él quien, en balde, trate de exteriorizar el fuero interno de los nueve miembros del Jurado. Baldío intento, en cuanto que no existió prueba de cargo para declarar a mi patrocinado culpable de un delito de asesinato, sencillamente, porque no quedó acreditado el pactum scaeleris', ya que en otro caso 'habría estado en condiciones de determinar el contenido incriminatorio de los pretendidos elementos de convicción, así como explicar, aún de modo sucinto, cuál fue el proceso racional que condujo desde unos hechos ya probados hasta el hecho subjetivo necesitado de prueba; explicación que, como no podía ser de otra manera, no ofrece', sin que se haga referencia alguna a la prueba indiciaria 'como si nos halláramos ante un supuesto de prueba directa' al expresar una serie de hechos, que 'en modo alguno pueden alcanzar la categoría de indicios' insistiendo, en todo caso, en que 'con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, los indicios que puedan existir- hechos equívocos y polisémicos per se- si es que realmente alcanzan la categoría de indicios, no conducen necesariamente a una única conclusión sin alternativa no divergente'

La defensa del Sr. Jose Pablo invoca la STC nº 338/2005, de 20 de diciembre que en un recurso de apelación ordinario, no extraordinario como el presente, analizó el control externo del razonamiento lógico que llevó al juez a quo a no dotar de credibilidad a un testigo tras lo que el Tribunal Constitucional se la otorgó.

En el recurso esta formula el dogma de que 'la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia se aparta del razonamiento lógico y de las reglas de experiencia' motivo por el que 'No pretendemos la reproducción del juicio valorativo, sino una revisión del mismo para concordar su inadecuación a las reglas comunes y jurisprudencialmente aceptadas, y superado que sea ese ejercicio intelectual, interesamos que procedan a un nuevo análisis del material probatorio con respeto a esas normas valorativas que nos enseñan en sus resoluciones'; parte de la idea de que no se ha 'practicado en el acto del juicio prueba de cargo para fundamentar la condena impuesta'; sostiene que 'el principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados' como enseña la STS de 10 de julio de 2000 y la STC recaída en el Recurso de amparo nº 732/97; afirma que el Tribunal Constitucional 'advierte sobre la necesidad de distinguir entre la existencia de una prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de múltiples sospechas'; escribe que 'una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De estos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano al considerar probados los hechos constitutivos de delitos. Puede ocurrir que los hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos; en este caso, debe tener en cuenta todas ellas y razonar porqué elige la que estima conveniente ( SSTC 174/1985; 169/1986; 256/1988 y 111/1990); entiende que la sentencia 'se limita a efectuar una referencia a una serie de hechos que no pueden catalogarse de indicios, en el que se apoya el juicio de inferencia, pero sin explicitar el razonamiento a través del cual llega a la convicción, partiendo de dichos indicios, sobre la existencia de un acuerdo para acabar con la vida de la víctima.', aunque, al concluir el motivo, da un vuelco a su argumentación y viene a reconocer la existencia de 'indicios' al escribir 'No ha quedado, por tanto, acreditado que mi patrocinado tuviera intención de matar. Los indicios que se han hecho valer para afirmar lo contrario permiten, sin duda, otra inferencia contraria y de mayor validez que la que se declara probada en la sentencia recurrida, ya que se ajusta a las reglas del criterio humano: el acuerdo al que llegaron los acusados fue para lesionar a Julio' e insiste en que 'no se cumplen los requisitos para que la prueba indiciaria pueda destruir la presunción de inocencia que asiste al Sr. Jose Pablo, al no conducir a una única conclusión sin alternativa contraria a la afirmada por la sentencia'.

La Sala no puede estar de acuerdo con las tesis de los recurrentes pues el Jurado no sólo motivó su veredicto, como hemos visto en el anterior Fundamento de Derecho (FD), sino que la argumentación utilizada por aquel y por la sentencia para llegar a la conclusión de que ambos acusados son autores de un delito de asesinato es plenamente ajustada a las normas de la lógica y de la experiencia y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria por lo que no se produce, en el caso, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, denunciada por ambos recurrentes.

Es evidente que nos encontramos en el supuesto de una prueba indiciaria, lo que es asumido por el Jurado y la sentencia, y, por ello, a partir de los hechos base, que declaran probados y detallan, se construyen, en inferencia dotada de estricto razonamiento lógico, otros hechos probados.

Ambos recurrentes, como ya hemos advertido en el motivo anterior, utilizan la técnica, incorrecta, de analizar separada y aisladamente cada uno de los eslabones de la argumentación sin tener en cuenta su conjunto y, menos, el armazón de todo el veredicto y la sentencia y su coherencia interna.

Conviene, a la vista de tal planteamiento, traer a colación la Sentencia del TS de 3.11.2006, en la que se lee que: 'El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo STS 1012/2003 de 11.7 y 260/2006 de 9.3, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 14.2 y 1.3.2000).

Al entrar en el fondo del motivo hay que subrayar, inmediatamente, que los acusados reconocieron que tenían un plan o acuerdo y esto ya es extraordinariamente importante.

Sus defensas sostienen que la finalidad del plan no era matar a la víctima, como se declara probado, sino 'escarmentarla' o, incluso, 'lesionarla', según la defensa del Sr. Juan Pablo, o 'lesionarla', según la defensa del Sr. Jose Pablo.

Así las cosas la misión del Juzgador es determinar el contenido auténtico del plan que puede, y debe, deducirse del conjunto de lo actuado.

Ya hemos analizado, en el fundamento de derecho anterior, la motivación expresada por el Jurado en su veredicto y hemos llegado a la conclusión que era entendible por cualquiera.

Ahora, dado el presente motivo de recurso, hemos de estudiar si el razonamiento utilizado es lógico o si, como opinan los recurrentes, no lo es.

El Jurado parte, naturalmente, del reconocimiento que los acusados hacen del plan (puntos 2, 3, 6 y 7 del veredicto) y para llegar a la conclusión de que éste iba encaminado a la muerte de la víctima se fija en que incluía la utilización, como así se hizo al dispararla, de una escopeta de cañones recortados que había comprado el Sr. Jose Pablo y guardado el Sr. Juan Pablo en una finca de su propiedad con munición (puntos 1, 2 ,5 y 7 del veredicto), así como del no hallazgo, en el lugar de los hechos, de otros instrumentos tipo 'cuerda, mazo ni palo' que sirvieran, simplemente, para lesionar (punto 2, nº 3 del veredicto), lo que tiene su importancia pues, como hemos visto, el Sr, Juan Pablo, en su declaración judicial, había dicho que '...la idea era intimidar a Enrique con la escopeta para que no nos pegara y luego mientras Jose Pablo le apuntaba yo atarle de manos y pies para después darle una paliza entre los dos'; en las previas amenazas de muerte a la víctima efectuadas por ambos acusados (punto 6 del veredicto, nº 1 y 2); en que la víctima fue conducida a la finca del Sr. Juan Pablo por éste y en que en ella le esperaba, con la escopeta montada y cargada, el Sr. Jose Pablo (puntos 2 y 7 del veredicto) y, en fin, en la muerte de ésta fruto de dos disparos de los cuales el primero causó una herida que 'indicaba una posición defensiva de la víctima' y el segundo fue por la espalda y le causó la muerte 'por su mayor proximidad y la zona del impacto' (punto 2 del veredicto, nº 2).

Si se tiene en cuenta todo lo anterior es absolutamente lógico que el Jurado concluyera, como lo hizo en el último lugar referido, que 'ambos tiros fueron hechos con intención de matar y no fortuitos' y, en cambio, no se sostiene que fueran dados, simplemente, para 'escarmentar' o para 'lesionar' a la víctima o por imprudencia.

Lo que resulta ilógico, por irrazonable, es que dadas todas estas circunstancias pudieran extraerse cualquiera de ambas conclusiones pues si así se hiciera no existiría el exigido 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 386 Ley Enjuiciamiento Civil) por lo que no serían válidas epistemológicamente.

La misma solución se alcanza si se examina la argumentación efectuada en los FD Primero y Segundo de la sentencia que, como no podía ser de otro modo, parte de todo lo dicho por el Jurado, repetidamente analizado, y concluye que 'los hechos únicamente pudieron ocurrir como acontecieron porque Jose Pablo y Juan Pablo estaban de acuerdo y actuaron conjuntamente con el objetivo de causar la muerte' fundándolo, con estricta coherencia, en el análisis conjunto de lo siguiente:

a) las declaraciones de los acusados sobre la existencia de un acuerdo previo entre ambos.

b) el que todas las partes reconocieron que fue Jose Pablo quien disparó el arma y que la defensa de Juan Pablo dijo aceptaba que 'hubo un acuerdo para asustar a Enrique, aunque rechazaba que el acuerdo fuese para matarlo' (FD Segundo).

c) la 'preparación de la acción' que incluía 'actuaciones separadas pero coordinadas de Jose Pablo y de Juan Pablo' y que ' Jose Pablo se escondiese y aguardase a que Juan Pablo llevase a Enrique al lugar acordado con la excusa de unos trabajos.'

d) las 'amenazas de muerte pronunciadas por cada uno de los acusados antes de cometer los hechos-escuchadas por los testigos que declararon en el acto del juicio oral-

e) lo declarado por 'el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002 sobre la forma en la que se produjo la acción-descrita a partir de los hallazgos objetivos en el escenario de los hechos'.

f) el que 'una vez en la finca, Juan Pablo lo guiase (a Enrique) hasta el lugar donde aguardaba Jose Pablo, quien apareció de repente frente a la víctima y efectuó de modo inmediato un disparo, de tal modo que Enrique únicamente pudo alzar el brazo como mínima protección' y el que 'los disparos únicamente pudieron ser intencionados y no fruto de los nervios.'

No hay base fáctica alguna, en el caso, para dejar de aplicar lo que la doctrina denomina 'supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común.' ya que según la STS de 11 de octubre de 2005, citada por la defensa del Sr. Juan Pablo, tal imputación es insostenible sólo 'cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación reciproca.'

El Sr. Juan Pablo, por todo lo dicho, fue fidelísimo al plan trazado de antemano, de modo que no sólo participó en su ideación y preparación sino que contribuyó directamente a su ejecución en todas sus fases asumiéndolas plenamente sin fisura alguna y sin mostrar vacilación o conducta que pudiera hacer vislumbrar que hubo exceso en su ejecución.

Lo anterior determina el fracaso de ambos motivos de recurso.

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) la defensa del Sr. Juan Pablo, en su último motivo de recurso, denuncia que la sentencia ha incurrido 'en infracción de precepto legal y constitucional en la determinación de la pena' y solicita, en su escrito, que se imponga a Sr. Juan Pablo la 'pena de quince años por el delito de asesinato y la de seis meses por el delito de tenencia ilícita de armas', aunque, en el acto de la vista del recurso, modificó su petición por este último delito y solicitó un año.

El recurrente estima que no puede sostenerse, como hace la sentencia, que 'la ideación de un plan para matar asegurándose la indefensión del objetivo tenga, en abstracto, autonomía con respecto al delito de asesinato ni, en especial, autonomía con respecto al tipo contemplado en el art. 139.1 C.P y es que, en primer lugar, y en términos de la sentencia, urdir una trama, no estar ante un hecho aislado o pasional, sino ante una acción elaborada, no deja de ser un acto preparatorio, una conspiración para delinquir ( art.17.1 C.P.) que en virtud del principio de consunción plasmado en el art. 8.3 C.P. queda absorbido en el delito de asesinato. Sostener lo contrario equivale a vulnerar el mentado precepto, destinado a evitar que se castigue dos veces la misma conducta'; en segundo lugar dice vulnerado el principio non bis in idem al '(des)valorar doblemente el Magistrado- Presidente el aseguramiento de la perfecta ejecución del plan-que se dice en la sentencia- ideado por Juan Pablo y Jose Pablo. Tal modo de proceder se integra en el concepto de alevosía, ya tenido en cuenta por el Magistrado-Presidente al calificar la conducta enjuiciada como asesinato y no como homicidio, concepto definido en el art. 22.1º C.P.' y, finalmente, se queja de que se impone a Juan Pablo la misma pena, por el delito de tenencia ilícita de armas, que a Jose Pablo 'que fue quien adquirió y disparó el arma y conculcando las exigencias de la regla 6ª del art. 66.1 y de los arts. 24.1 y 120.3 CE, se determina la pena a imponer por dicho delito sin la más mínima motivación en lo que a Juan Pablo respecta.'

La regla 6ª del nº1º del artículo 66 del CP determina que los jueces o tribunales 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' y la jurisprudencia, de la que es muestra la STS de 12.02.2007, insiste en que 'En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley' y si 'tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS de 2-6-2004, 15-4-2004, 16-4-2001, 25-1-2001, 19-4-99).'

No nos encontramos en ninguno de estos supuestos pues la sentencia afirma, por un lado, que 'no se ha acreditado que ninguno de los acusados tenga unas circunstancias personales que puedan determinar una agravación de la pena' y, por otro, en relación a la 'mayor o menor gravedad del hecho' tras partir del carácter 'ya de por sí grave de todo asesinato' aprecia que 'los acusados actuaron con preparación y antelación, urdiendo una trama para atraer a su víctima a un lugar apartado', lo que hace que 'no estemos ante una actuación inmediata y pasional, sino ante una acción elaborada' y añade que 'también se valora que los acusados mantenían relaciones previas de enfrentamiento', lo que viene a corroborar la elaboración anticipada.

En su argumentación se cuida la sentencia de separar tales datos de la alevosía que se dio en el caso pues una vez situada la víctima en el lugar deseado apareció Jose Pablo 'de repente frente a la víctima y efectuó de modo inmediato un disparo, de tal modo que Enrique únicamente pudo alzar el brazo como mínima protección. Posteriormente se produjo un segundo disparo cuando Enrique volvió la espalda para huir' (FD Primero).

La Sala comparte la tesis de la sentencia y, también, lo expuesto por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso que, como la sentencia pero en otras palabras, advierte que no debe confundirse la alevosía, que ha permitido calificar los hechos como asesinato, con el plus de antijuridicidad que 'entraña la conducta fría y premeditada de un plan previamente diseñado que requiere múltiples actos de ejecución y que podía haber permitido el desistimiento por alguno de los autores en cualquier momento' justificando 'un mayor reproche penológico que el mínimo reservado para asesinatos en los que la espontaneidad, el apasionamiento o el acaloramiento determinen una inmediación entre la voluntad criminal y ejecución de la misma', argumento importante y convincente máxime en un caso en el que, como también se ha dicho, los acusados mantenían relaciones previas de enfrentamiento con la víctima.

El delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo del artículo 563 del CP está castigado con la pena de prisión de uno a tres años y se ha impuesto la pena de un año y seis meses.

En su imposición no se han vulnerado, tampoco, los artículos 24.1 y 120.3 de la CE pues, en contra de lo que se sostiene en el recurso, sí se motiva tal imposición en relación al Sr. Juan Pablo en la medida en que se lee en el FD Quinto que se le impone tal pena en aplicación de 'la regla sexta del artículo 66 del CP ...con los criterios ya expuestos en el párrafo anterior', que son, precisamente, los que acabamos de analizar en relación al delito de asesinato y añadiéndose que se equiparan las penas en ambos acusados, pese a la existencia de una atenuante en uno, 'en atención a que Jose Pablo es quien adquiere el arma, mientras que Juan Pablo únicamente se aprovecha de la misma, sin haber desplegado la actividad de adquirirla'.

Es decir, los mismos criterios utilizados para individualizar la pena en el delito de asesinato son también empleados en el de tenencia ilícita de armas en relación al que se pondera, además, que el Sr. Juan Pablo 'únicamente se aprovecha de la misma, sin haber desplegado la actividad de adquirirla' frase que, en el razonamiento, se utiliza para no imponer la pena más elevada que podría sustentarse si sólo se considerase la enorme gravedad del previo plan.

Así las cosas la pena está razonablemente fundamentada sin que sea ilógico que se imponga al Sr. Juan Pablo la misma pena que a quien adquirió el arma pues para determinar la pena de éste se ha tenido en cuenta la concurrencia de la atenuante de confesión a las autoridades, en ausencia de la que cualquiera entiende que, según la argumentación de la sentencia, se le hubiera impuesto mayor pena que a quien únicamente se aprovechó de la misma sin haber desplegado la actividad de adquirirla.

Las penas son legales por lo que el motivo decae.

QUINTO.- La defensa del Sr. Jose Pablo en su tercer motivo de recurso, al amparo del apartado b) del art. 846 bis C) de la Lecrim, denuncia la 'infracción de precepto constitucional y legal' por 'error en la valoración de la prueba' y por 'infracción de ley' por la 'indebida no aplicación de la atenuante analógica de confesión del delito de asesinato'.

Para fundarla entiende aquella que concurre el elemento temporal pues 'en el caso enjuiciado, cierto que se contaba con la declaración del otro detenido, pero el Sr. Jose Pablo muy bien podría haber negado su participación y, lejos de hacerlo, realizó una declaración detallada de cómo habían sucedido los hechos y del lugar donde se encontraba el arma. Tal declaración facilitó enormemente la investigación criminal, de tal forma que prácticamente no se tuvieron que realizar diligencias para la averiguación de los hechos. Cierto que, de no haber confesado, se podría haber llegado a la averiguación de lo ocurrido, pero ello habría resultado mucho más dificultoso y laborioso de lo que realmente resultó, dadas las facilidades ofrecidas por el Sr. Jose Pablo' cuya confesión 'viene a simplificar la investigación policial y judicial de los hechos, evitando las dificultades que hubieran supuesto la negación de los mismos por parte de mi representado en cuanto a la acreditación de su autoría' pues 'lo cierto es que la confesión de mi representado fue exacta en lo esencial: admitió la autoría en la muerte de Enrique' y 'facilitó y aportó datos al descubrimiento de los hechos y a la investigación en un momento en que, pese a haber un procedimiento judicial abierto se encontraba en el estadio inicial de su investigación, su declaración vino a finalizar la investigación al reconocer su autoría' y, en cuanto al arma, esta se halló 'gracias a la colaboración de mi patrocinado', por lo que 'no parece lógico utilizar el arma para cualificar la muerte de Enrique y no reconocer efecto atenuatorio en relación a ese delito, máxime si tenemos en cuenta que las primeras hipótesis que se barajaban era que el disparo se había producido a distancia', todo lo que le lleva a concluir que es de aplicación la atenuante contemplada en el art. 21.4 o 6 del Código Penal' y a que procede la apreciación 'de la atenuante muy cualificada en ambos delitos y la reducción de la pena en un grado por aplicación del art. 66.2 del Código Penal' y en todo caso 'procedería la aplicación de la atenuante de confesión simple al delito de asesinato.'

En el HP Cuarto se lee que ' Jose Pablo, estando detenido, ofreció una versión de la muerte de Enrique a la Policía e indicó el lugar donde había escondido el arma, que fue hallada'.

Así no se cumplen los requisitos legales ( art. 21.4 CP) y jurisprudenciales, pues el procedimiento estaba iniciado y el Sr. Jose Pablo detenido, y, además, éste no dio la versión real de los hechos sino 'una versión', es decir, 'su versión.'

El Jurado es tajante a este respecto ya que en el punto 9 del veredicto escribe que el Policía NUM005 dijo textualmente: ' Jose Pablo la noche del 17 de octubre no aguanta la presión, indica donde está el arma y reconoce y cuenta su versión de los hechos, diciendo que accidental y que quería darle un escarmiento'.

Esta versión es diametralmente opuesta a la declarada probada y la cuestión de si hubo ánimo de matar ha sido el verdadero caballo de batalla en todo el procedimiento como lo demuestra que sustentándose en ella la defensa, en su segundo motivo de recurso, solicita, todavía, la libre absolución de su patrocinado 'del delito de asesinato por el que ha sido condenado.'

La STS de 3.11.2006, con cita de otras anteriores, aclara, en relación con la atenuante 4ª del art. 21 CP, que su razón: ' no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 22.197, 31.1.2001, 20.2.2003).'

También puede utilizarse esta sentencia para descartar , en el caso, la posibilidad de aplicar la atenuante como analógica, por el cauce del art. 21.6 del CP, pues en él no concurre ni la 'semejanza con la estructura y características' de la atenuante 4ª del art. 1, ni analogía que 'esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21', a las que se refiere aquella para la construcción de una atenuante analógica pues al ser esencialmente distinta, como hemos visto y se comprende sin necesidad de explicitar las razones, la confesión de un asesinato y la de una muerte 'accidental', no se cumpliría, ni análogamente, el requisito de la declaración sincera por lo que no existiría razón alguna para flexibilizar, además, las exigencias derivadas del elemento cronológico ya que, de hacerlo, se incurriría en un absurdo lógico- jurídico que llevaría a abrir el indeseable portillo , al que se refieren las SSTS de 3.11.2006, 3.2.1995 y 6.10.1998, que 'permita , cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente'.

Es preciso destacar, por último, que si la STS de 3.11.2006 se apreció la atenuante analógica de confesión cuando ya se había iniciado 'la investigación de los hechos con el acusado' fue por razones de 'política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia' basadas en un presupuesto estructural radicalmente distinto al de autos pues en él el implicado en su declaración dijo la verdad y 'no solo indicó quienes eran los verdaderos propietarios de la droga con nombres y apellidos, sino que ambos posteriormente acudirían a la vivienda cada uno a por su droga y que incluso uno de ellos iría con un comprador de la sustancia, siendo esta información especialmente relevante, en cuanto se correspondió con la realidad y posibilitó la detención de todas estas personas con la droga en su poder, sin necesidad de mandamiento de entrada y registro de la vivienda.'

El motivo parece.

SEXTO.- La misma defensa por el cauce del apartado b) del art. 846 bis c) de la Lecrim plantea otro motivo de recurso por 'infracción de precepto constitucional y legal' al existir error en la apreciación de la prueba ' por 'indebida no aplicación de la atenuante de toxicomanía del 21.2 del Código Penal muy cualificada ex art. 66.2 del Código Penal y subsidiariamente de las anteriores, atenuante analógica de toxicomanía del 21.6 en relación con el 21.2 del Código Penal' e 'indebida no aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, o subsidiariamente atenuante analógica de alteración psíquica del 21.6 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal entendida como muy cualificada ex 66.2 del C.P., e igualmente de forma subsidiaria a las anteriores atenuante analógica de alteración psíquica del 21.6 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal.'

El recurrente entiende que 'no se han valorado correctamente las pruebas practicadas en relación con la concurrencia en el Sr. Jose Pablo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal postulada por esta parte' y llega a afirmar que 'la abusiva ingesta en la fecha de los hechos por mi representado de cocaína ha quedado plenamente acreditada por las pruebas practicadas a lo largo del sumario' y deduce el error padecido del informe pericial emitido por los Doctores Jose Carlos y Carlos María, presentado en el plenario, y del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología acreditativos , en su sentir, del consumo de cocaína y de la 'existencia de un retraso mental en mi representado' y , así, dice que del resultado de 'los informes y análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología se deduce claramente que el Sr. Jose Pablo padece una adicción al consumo de cocaína, que incide permanentemente en sus facultades intelectivas o volitivas' y critica el informe del médico forense, al que siguió el Jurado, por ser un 'informe preliminar', como él mismo lo denomina, que se emite 'después de una entrevista de veinte minutos en los calabozos con el detenido' mientras que 'el informe psicológico presentado por esta parte constituye un estudio completo, basado en múltiples visitas y reconocimientos al Sr. Jose Pablo, así como la aplicación de las técnicas precisas, que en nada se puede comparar con el elaborado por Don. Juan Miguel, médico forense' quien, si bien intervino en el juicio, no realizó ninguna otra visita al detenido, ni examen alguno previo' y se basa en aquella 'fugaz visita efectuada en el año 2005, en el momento de su detención', por todo lo que solicita 'la estimación del motivo y la modificación de los hechos probados de la sentencia en el sentido de adecuarlos a la realidad plasmada en los indicados informes, debiendo concluir en la aplicación de la eximente incompleta o en su defecto de la atenuante analógica muy cualificada en los términos expuestos, o en todo caso como atenuante simple con los efectos penológicos pertinentes'.

La Jurisprudencia, representada por la STS de 18.07.2007, estudia los requisitos necesarios para que en casación y al amparo del artículo 849.2º de la Lecrim se pueda corregir el supuesto 'en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración'.

Dado el carácter excepcional de ello en un régimen como el de la casación 'en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia' la doctrina jurisprudencial es 'significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, por citar solo dos)' y así se requiere que el documento que sirva de base al recurso sea 'literosuficiente, es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18de julio de 1997, por ejemplo)'; que la contradicción se refiera a 'un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico'; que no venga , a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001)' de manera que 'se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos'.

Sin embargo el mismo TS ha ampliado el campo de aplicación de tal motivo de recurso en un doble sentido.

En primer lugar ha admitido que 'los informes periciales, en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, ostentan el carácter de literosuficiencia bastante para abrir el cauce procesal conducente a la corrección de la narración fáctica' siendo aplicable tal doctrina, según la STS de 15 de octubre de 2004, cuando: ' a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen' y todo ello pese a que la doctrina tradicional consiste en que ' la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy documentada que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero documento a estos efectos casacionales ( Ss TS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre otras muchas).'

En segundo lugar estima aplicable tal doctrina en los casos en que los Tribunales Superiores de Justicia conozcan de un recurso de apelación de un caso tramitado por el procedimiento del Tribunal del Jurado con el argumento de que 'Tras la vigencia de la CE, si este art. 849.2º no existiera, habríamos de llegar a las mismas conclusiones antes referidas: la arbitrariedad nunca ha de prevalecer, tampoco en la valoración de la prueba, incluso aunque se trate de un Tribunal del Jurado' de modo que 'En resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación «per saltum», ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo.'

Este criterio expuesto en la STS de 4.6.1999 se ratifica en las SS de 15.10.2004 y 10 de junio de 2005.

En nuestro caso no invoca el recurrente documento único literosuficiente que demuestre por sí mismo la equivocación evidente sino que funda su recurso en informes periciales contradictorios, por lo que no se da la circunstancia excepcionalísima a la que se refiere la jurisprudencia citada y , en cambio, ha de aplicarse a su valoración la doctrina, ya transcrita en el FD Segundo, de la STS de 15.10.2004.

El Jurado, en su veredicto, consideró no probados los puntos 10, 11, 12 y 13 del mismo.

En el 10 se preguntaba 'Si Jose Pablo presenta un retraso mental que, unido al consumo de cocaína y a una reacción de duelo patológico, le supone una muy importante afectación de sus facultades para comprender sus acciones y elegir su comportamiento entre distintas posibilidades, con clara y grave incidencia en el control de sus impulsos'; en el 11 si el citado 'presenta un retraso mental que, unido al consumo de cocaína y a una reacción de duelo patológico, le supone una afectación de sus facultades para comprender sus acciones y elegir su comportamiento entre distintas posibilidades, con incidencia en el control de sus impulsos'; en el 12 si aquel 'presenta un retraso mental que, unido al consumo de cocaína y a una reacción de duelo patológico, le supone una leva afectación de sus facultades para comprender sus acciones y elegir su comportamiento entre distintas posibilidades, con ligera incidencia en el control de sus impulsos' y en el 13 si 'cometió los hechos afectado por una ingesta de cocaína'.

El Jurado, por tanto, no admite ni retraso mental en el acusado, ni que el consumo de cocaína afectara a sus facultades mentales ni que padeciera duelo patológico, y ello por las siguientes razones:

1ª en el epígrafe dedicado a 'Retraso mental' lo descarta ya que 'Según el médico forense . Juan Miguel el CI 74 no es transtorno mental límite, conoce y puede obrar y conoce lo que hizo y quiso hacerlo. Además los peritos de parte Don. Carlos María y Jose Carlos admiten que puede elaborar un plan, aunque torpe y limitado. El testigo J.A. Henares dice que su comportamiento era normal. Además tenía un trabajo estable para el que se requiere un carnet especial y tiene pareja estable llevando una vida normal. Hay que añadir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera retraso mental a partir de CI 70 (por debajo del CI 70).'

Todos y cada uno de estos argumentos, y más su conjunto, son poderosos y conducen, lógicamente, al rechazo del pretendido retraso mental que, tampoco, puede sustentarse en el CI 74 según reiterada jurisprudencia de la que es muestra la STS de 8.3.2002, en la que se lee que: '... la normalidad se sitúa entre el 70 y el 100%. La doctrina de esta sala, afianzada en los últimos años (sentencias de 20-5-1988 , 5-10-1989, 4-12-1989, 14-10-1994, 30-11-1996, 31-7-1998, 31-1-2000, 21-9-2000 y 6-4-2001, entre otras muchas) viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (ente el 50 y el 70%), de modo que por encima de este límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad plena.'

2ª la irrelevancia del consumo de cocaína la centra el Jurado en que 'No consideramos que el consumo de cocaína afectara las facultades mentales de Jose Pablo, ya que no cumple los criterios médicolegales sobre toxicomanía, según Don. Juan Miguel y del policía NUM002 que dice no pidió asistencia por su atención'.

El Jurado, por tanto, prefiere el dictamen del Forense que vio al acusado el 18 de octubre de 2005, al poco de los hechos, a la pericial de parte, firmada el 19 de septiembre de 2007, y ello es lógico pues lo esencial es que tras verlo el forense dictaminó que 'no presenta síntomas compatibles con cuadro de síndrome de deprivación por el uso de sustancias (síndrome de abstinencia) ni cuadro derivado de consumo reciente, agudo, no presentando signos físicos derivados de ello que determinen la necesidad de toma de muestras o de remisión a centro sanitario para control y tratamiento en su caso', sin que pueda criticarse tal informe por denominarlo su autor, en la fecha en que lo redactó, 'informe preliminar', pues no hay que olvidar que éste compareció en el acto del juicio y no modificó su opinión aun conociendo los informes y pruebas de los otros peritos por lo que , en puridad, tal informe preliminar se convirtió en 'definitivo' insistiendo, en dicho acto, en que el acusado 'estaba en las condiciones que observó' y en estas 'no tenía mermada su capacidad de entender y querer.'

El policía NUM002 aportó un dato que corrobora lo anterior al decir que el acusado 'no pidió asistencia por su adicción', referido ello al momento de su detención.

Tampoco sirve, a los efectos pretendidos, el informe sobre el cabello del acusado cuya toma, según consta en el acta, se ignora cuando se hizo, aunque se solicitó el 17/02/06, ya que en los fragmentos se detectó 'cocaína, 2,1 ml en uno y en otro 2,2ml lo que indica que es consumidor habitual, no de grandes cantidades, para ello debería estar por encima de 80 0 90 ml', de lo que, es obvio, no puede deducirse que, como sostiene el recurrente, el acusado estuviera, en la fecha de los hechos, con una 'abusiva ingesta de cocaína' pues, la conclusión del peritaje, es, simplemente, que consumía 'en los cuatro meses anteriores a la muestra' y no 'grandes cantidades'.

3ª La inexistencia de 'duelo patológico' la funda el Jurado en que si bien los peritos de parte 'lo diagnostican entre mayo y agosto de 2007, afirman que no pueden decir como incidía tal patología en el día de los hechos' y en que 'el forense afirma que no vio duelo patológico ni sus síntomas cuando lo reconoció'.

El motivo ha de ser desestimado pues la realidad fáctica global no puede incardinarse en ninguna de las atenuantes solicitadas por el recurrente máxime si se tiene en cuenta que reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la STS de 12.01.2007, señala que 'Las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.', no existiendo base, tampoco, para la construcción de una atenuante analógica pues de la inexistencia de retraso mental y de retraso patológico y del simple consumo de cocaína detectado en el análisis del cabello en cantidades ínfimas no puede extraerse aquella ( nihil posse creari de nihilo), sin que se pueda olvidar que en la misma sentencia se lee que 'en todos los casos la drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza «a causa de aquélla», es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o de 16/9/00 y Auto 1415/01; STS de 29/6 2001, 1446/01 , etc.).

Ello determina, a la vez, la íntegra desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia.

SEPTIMO.- Es procedente declarar de oficio las costas de este recurso al no existir motivos para una condena expresa ( art. 239 Lecrim).

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sala de Lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de llles Balears,

HA DECIDIDO:

1º DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Juan Pablo por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera, con asistencia del Letrado Don Eduardo Valdivia Santandreu, y así como también el interpuesto en nombre y representación de Jose Pablo, representado por la Procuradora Doña María Antonia Otto i Maria, con asistencia del Letrado Don Gaspar Oliver contra la sentencia nº 100/2007 dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Miguel Arbona Femenía, recaída en el Rollo nº 3/2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera.

2ª.-CONFIRMAR íntegramente la sentencia recurrida.

3º DECLARAR de oficio las COSTAS del recurso.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado D. Antonio F. Capó Delgado, Ponente que ha sido en el presente recurso, el mismo día de su fecha; de que certifico en Palma de Mallorca a veintisiete de Febrero de dos mil ocho. Doy fe.