Sentencia Penal Nº 1/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 273/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA

SECCION SEXTA-SEDE SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000273 /2008-DI

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2008

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 1/09

Ilmos.Sres.Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

JOSE GOMEZ REY

LEONOR CASTRO CALVO

En Santiago de Compostela, a veintiuno de enero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por delito de robo con fuerza, siendo partes, como apelante Augusto , representado por el Procurador BEGOÑA GUERRA BAAMONDE y, como apelado ARZOBISPADO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado por el Procurador ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, habiendo sido Ponente la Magistrada Dña. LEONOR CASTRO CALVO .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 21/5/08 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Augusto como responsable en concepto de autor de un delito continuado de hurto del art. 235.1º y 3º del CP en relación con el art. 74 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Maria Rico Morado en la cantidad de 3.589 euros y al Arzobispado de Santiago de Compostela en la de 1.300 euros las que devengarán el interés del art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Augusto , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: "UNICO.-Probado y así se declara que en fechas indeterminadas, comprendidas entre febrero y abril del año 2006, el acusado D. Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando su cargo como subalterno en el Museo de la Catedral de Santiago de Compostela para obtener las llaves de los expositores y acceder a las distintas salas del Museo, se apoderó con ánimo de lucrarse con su venta posterior de tres monedas de oro de 8 escudos de Fernando VII, una de ellas del año 1812 y las otras dos del año 1815; una moneda de oro de 8 escudos de Carlos III del año 1773; dos monedas de 2 escudos de Carlos IV de los años 1797 y 1800; trece monedas conmemorativas, arras nupciales de Alfonso XII del año 1890; un collar de oro con tres monedas engarzadas de Isabel II del año 1867; y una caja de plata repujada con el escudo de la Empresa Nacional Bazán del año 1954, objetos, todos ellos, expuestos en un expositor ubicado en la Sala de Numismática del Museo así como de una bandeja oval de oro que se encontraba expuesta en una hornacina en la Sala del Tesoro del referido Museo. La mayor parte de los objetos sustraídos fueron vendidos por el acusado en fechas de 17 de febrero, 15 de marzo, 21 de marzo, 27 de marzo, 8 de abril y 12 de abril, todos de 2006, en el establecimiento de compraventa propiedad de

Dª Maria Rico Morado, sito en la C/ Alfredo Brañas, nº 18 de Santiago de Compostela, que abonó por ellos el precio global de 3.589 euros, salvo el collar de oro con una moneda isabelina engarzada y una placa de plata perteneciente a la caja ofrenda de Bazán que fueron entregados voluntariamente por el acusado en dependencias policiales el 27 de febrero de 2007.

Todos los objetos sustraídos han sido recuperados sin desperfectos salvo la bandeja oval de oro que fue cortada por la propietaria de la casa de compraventa para comprobar su material habiéndose valorado su reparación en 1.300 euros.

Los objetos sustraídos, en cuanto integrantes de un museo, están sometidos a la especial protección de los bienes declarados de interés cultural que establece la Lei 8/1995, do Patrimonio Cultural de Galicia y fueron tasados pericialmente en la cantidad global de 102.773,15 euros."

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se aduce error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia. Seguidamente con carácter subsidiario alega que la pena le ha sido mal aplicada, sosteniendo que no le es de aplicación el art. 74.1 del Código Penal a la vista de la especial gravedad que revisten los hechos atendiendo a la cuantía total de lo sustraído.

SEGUNDO.- Es doctrina consolidada que en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el juez de lo penal, respecto de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Lo expuesto responde al principio tradicional en nuestro derecho de que es al juez que presencia la práctica de la prueba, al que corresponde apreciarlas y valorarlas en conciencia, toda vez que es el mismo el que goza de las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes, lo que se fundamenta en el principio de inmediación. (SSTC 31/81, 161/90, 284/94 y 328/94 ).

Recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia (sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, 170/2002, 199/2002 y 212/2002 ). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2002 , señala que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación". En el mismo sentido se pronuncian las sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2.004 y 14 de marzo de 2.005.

Tal doctrina, no obstante, no cercena las facultades revisoras que la apelación confiere a la segunda instancia, en la medida en que el principio de inmediación tan sólo impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

TERCERO.- En el presente caso, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, tal y como razona en la fundamentación jurídica, exponiendo la opinión que le merecieron las manifestaciones de todos los intervinientes y el grado de credibilidad que otorgaba a cada uno. Expone el modo en que formó su convicción, razonando que alcanzó la convicción que relata en los Hechos Probados en base al propio reconocimiento del acusado en fase de instrucción y a las declaraciones del Canónigo Fabriquero.

Este Tribunal ponderando nuevamente la prueba llevada a cabo mediante la lectura de las actuaciones y la audición de la grabación del juicio, comparte el criterio de la juez de lo penal. Las modificaciones que el acusado introdujo en el plenario, aún dotándolas de total eficacia no desvirtúan la admisión llevada a cabo en fase de instrucción e incluso en el escrito de defensa firmado por el propio letrado. Por ello, consideramos acertado, razonable y coherente el dotar de mayor credibilidad a las manifestaciones del Canónigo Fabriquero (que han sido además firmes y unívocas desde el principio) que a las matizaciones y modificaciones introducidas por el acusado en el Juicio Oral.

No puede, por tanto este órgano de alzada, que no ha presenciado las pruebas llevadas a cabo, sustituir el criterio imparcial del juzgador, por el de la parte, al no adolecer la sentencia de ninguno de los defectos enunciados.

CUARTO.- El motivo relativo a la infracción de las reglas de la determinación de la prueba tampoco puede ser admitido. En la sentencia se indica que por el juego de los art. 74 y 66 del Código Penal se aplica la pena en el grado medio de la mitad superior, es decir se le imponen 2 años y 2 meses de prisión.

El recurrente alega que alega que no es de aplicación el art. 74.1 del Código Penal , en la medida en que el perjuicio total causado ya ha sido tenido en cuenta para la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 1 del art. 235 .

No es admisible el razonamiento, porque parte de un presupuesto erróneo. La pena está bien aplicada con arreglo a las normas relativas al delito continuado y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad. A tenor del art. 74 , la pena que corresponde imponer es la señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La infracción típica es el subtipo agravado de hurto previsto en el art. 235 del Código Penal, debiendo tenerse presente que concurren 2 circunstancias de agravación como son las previstas en los apartados 1 y 3, siendo la condena prevista de 1 a 3 años.

Por tanto, ha de concluirse que la pena está bien fijada, lo que sucede es que a la hora de su determinación en función con la gravedad intrínseca de los hechos enjuiciados se ha tenido en consideración que concurren dos subtipos agravados del art. 235 del Código Penal .

No existen motivos por tanto para rebajar la pena de impuesta en la sentencia al haber sido fijada correctamente. Al respecto es doctrina del Tribunal Constitucional que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la sentencia de instancia cuando el juzgado se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios (ATS de 8.11.95, que recoge la STS de 7.3.94 y, en términos análogos, ATS de 24.5.95 que, a su vez, glosa las SSTS de 5.10.88, 25.2.89, 5.7.91, 7.3.94 y STC de 4.7.91 ); apuntando, por su parte, la STS de 2.10.95 que la fijación de las penas corresponde al ámbito de la discrecionalidad de los juzgados de instancia, no procediendo su alteración en la alzada salvo en aquellos supuestos en que dicha fijación de penas se aparte de las establecidas en el tipo por el que recae la condena considerando la aplicación de las normas de graduación por la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, o bien que se aprecie una manifiesta desproporción atendidos los criterios que deben tomarse en cuenta para la concreción de la pena, establecidas en el art. 66 nº.1 del Código Penal , esto es, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente (en análogo sentido, STS de 12.6.98 ).

No obstante lo cual, al penado le queda la posibilidad de solicitar el Derecho de Gracia.

QUINTO.- Se debe imponer al acusado condenado el pago de las costas de este juicio con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las citadas costas incluirán las de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Augusto contra la sentencia dictada en autos nº 31-08 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , la confirmamos íntegramente, con expresa condena en costas al apelante respecto de las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.