Sentencia Penal Nº 1/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 81/2004 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 81/04

SUMARIO 5/04 del juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. Dª MACARENA MIRA PICÓ

En Tarragona, a 12 de Enero de 2009

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 1 de Tortosa por un presunto delito de ABUSO SEXUAL, contra D. Carlos Miguel , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representado por el Procurador Sr. Buñuel y defendido por la Letrada Doña Lidia Ferré; contra D. Clemente , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el letrado Sr. Jornet Forner, actuando como acusación particular Dª María Milagros , representada por la procurador Sr. Aguilera y defendida por el letrado Sr. Mor Lorente y, como acusación pública, el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 , en relación con el art. 180.4, del Código penal del que consideraba autor a Carlos Miguel , solicitando la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como que se acordara la imposición de la prohibición de aproximación a Natalia , a una distancia no inferior a 500 metros durante un periodo de diez años. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Natalia en la cantidad de 18.000 euros y, como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 , en relación con el art. 180.4 del CP del que consideraba autor a Clemente , solicitando la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante 6 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, así como prohibición de aproximación a la menor a una distancia no inferior a 500 metros durante un período de 10 años y a indemnizar a la menor en la cantidad de 3.000€.

La acusación particular realiza la misma calificación de los hechos e interesa las mismas penas que el Ministerio Fiscal respecto de ambos acusados. Ello no obstante, en materia de responsabilidad civil, interesa se fije a cargo de Carlos Miguel una indemnización de 30.000€ y, a cargo de Clemente una indemnización de 12.000€ por los daños morales ocasionados a la menor.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución, interesando la defensa de Clemente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP .

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se declara probado que, Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de la menor Natalia , entre los meses de Enero y Septiembre de 2004, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y, aprovechando la estancia de la menor en su domicilio, obligó a su hija Natalia , de once años de edad, a que le tocara el pene.

Asimismo, se declara probado que, en fecha 30 de Noviembre de 2004, Dª Rocío , abuela de la menor Natalia , alarmada por los hechos narrados por su nieta respecto de su tío Carlos Miguel , contactó con la Policía Local de Camarles y, éstos a su vez con el Puesto de la Guardia Civil de Deltebre, quienes acudieron al domicilio de la requirente, manifestándoles aquélla que, su nieta Natalia , refería haber sido objeto de penetraciones anales y vaginales por parte de su tío, Carlos Miguel .

Ante tales revelaciones, la menor Natalia , acompañada de su madre María Milagros , fue visitada por el médico forense ese mismo día, concluyendo el informe emitido tras la exploración ginecológica que, la menor no presentaba signos de lesiones traumáticas a nivel de genitales externos, ni se observa en la membrana himeneal signos de desgarros antiguos ni recientes, apreciándose una morfología anular y una consistencia elástica o complaciente de la referida membrana, considerando, atendida la morfología de los genitales externos, que era compatible la penetración o introducción del miembro viril sin que se produjeran desgarros. Finalmente, refiere el informe que, la menor Natalia no presentaba patologías o alteraciones psíquicas.

Con fecha 1 de Diciembre de 2004, la menor Natalia , fue explorada en la sede judicial, manifestando que dormía en la misma habitación que su tío Carlos Miguel , cada uno en su cama, pero a veces, según afirma, su tío pasaba a su cama o hacía que ella pasara a la de él y que, cuando pasaba a la cama de su tío, éste le tocaba "la pichina" y el "culo". Señala que su tío pasó varias veces a su cama, a veces le hacía daño y a veces no, pero que cuando ella le decía que le hacía daño, su tío no paraba.

Con fecha 1 de Diciembre de 2004, Rocío , prestó declaración en sede judicial y manifestó que su nieta Natalia no le había contado nada hasta el día anterior cuando, al ir a buscarla al Colegio, éste le refirió que su tío Carlos Miguel la había violado. Señala que le preguntó a su nieta si decía la verdad y si no había sido su padre el que lo había hecho, manifestando su nieta que había sido su tío Carlos Miguel .

Con fecha 1 de Diciembre de 2004, María Milagros , madre de la menor Natalia , prestó declaración y afirmó que su hija Natalia no le había comentado nada de los hechos, señalando que, la versión que sabe es la que le contó su hija el día anterior. Señala que piensa que su hermano, si ha hecho lo que se denuncia, ha sido por estar drogado.

Con fecha 26 de Febrero de 2005, María Milagros , compareció ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Tortosa, en funciones de Guardia, y manifestó que, después de hablar con su hija Natalia la noche anterior, al notar que desde hace un tiempo su hija no le estaba diciendo toda la verdad e incurría en alguna incoherencia, Natalia le ha manifestado que su tío no abusó de ella. Añade que, la causa por la que su hija denunció a su tío injustamente es porque tenía celos de Carme, persona con la que convivía su tío. La madre de la menor, manifestó que estos celos se debían, según ella, a que su hija podría estar enamorada de su tío Carlos Miguel .

Relata, María Milagros que, tras la larga conversación que mantuvo con su hija la noche anterior, ésta le manifestó que nadie, ni su tío ni su padre le había "metido nada ni por delante ni por detrás", sino que ella lo había visto en películas porno que tenía su hermano Victor Manuel , quien también convivía con la abuela.

Con fecha 28 de Febrero de 2005, el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tortosa, instructor de las presentes actuaciones, tomó declaración nuevamente a Dª María Milagros , ratificándose aquélla en lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de la misma localidad, al tiempo que refiere que el día anterior se desplazó a la localidad de Camarles para hablar con su hija, preguntándole si todo lo que había dicho era verdad, contestándole su hija que sí era cierto, pues al ver que la había engañado una vez quería asegurarse de que todo era cierto, contestando su hija que, todo lo relatado en la denuncia de fecha 26 de Febrero de 2005, era cierto.

Con fecha 4 de Marzo de 2005, se recibió nuevamente declaración a la menor Natalia , manifestando aquélla que, no ha sido ninguna persona, que lo dijo por celos ya que su tío estaba con Carmen y ya no vivía en casa. Que su tío la llevaba a casa de su prima y a cenar. Afirma la menor que, le pusieran "el pito" en su "pichineta" no se lo ha hecho nunca nadie, que no es verdad.

Señala la menor que ahora dice la verdad, porque se lo dijo su madre, porque su tío estaba en prisión y le daba pena y ella no podía dormir porque pensaba que a su tío en la prisión le podían pasar muchas cosas, que esto se lo dijo su madre. Que no recuerda si no podía dormir antes o después de contárselo a su madre. Que ahora está bien. Que la verdad sólo se la contó a su madre, que a la psicóloga de Tortosa, Marta, tampoco le dijo nada. Que no es cierto que haya dado una nueva versión para que su tío salga de prisión. Que nadie le ha puesto nada en la "pichinita" ni en el culo. Que su tío le dijera que si le hacía daño mordiera el cojín, se lo inventó.

La actividad probatoria desarrollada en la presente causa, no ha acreditado la existencia de los hechos objeto de acusación respecto de Carlos Miguel .

El presente procedimiento ha sufrido paralizaciones no imputables a lo acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la prueba practicada en el acto del juicio debemos manifestar, respecto de los hechos imputados a Clemente , que, pese a la negación de los mismos por parte del acusado, estimamos acreditados los hechos, no ya únicamente como consecuencia de la declaración de la menor Natalia , en el acto del plenario al afirmar que, con ocasión de su estancia en el domicilio en el que vivía su padre, con el que, por otra parte, compartía cama, éste la instó a que le tocara el pene, accediendo la menor a ello, sino, que tal manifestación fue corroborada por la declaración de la madre de la menor, María Milagros , quien señaló que, acudió al lugar de residencia del acusado en compañía de la menor y de su excompañero, el Sr. Hugo con la finalidad de aclarar lo sucedido, afirmando que el acusado, si bien inicialmente negó los hechos, posteriormente, a requerimiento de su hija, reconoció haber instado a la menor para que le tocara el pene, aunque concretó que sólo sucedió una vez y, fundamentalmente, por la declaración Don. Hugo , quien, en los mismos términos manifestó que el acusado reconoció ante él haber requerido en una ocasión a la menor para que le tocara el pene.

SEGUNDO.- En segundo lugar, respecto de los hechos imputados a Carlos Miguel , las circunstancias concurrentes derivadas de las sucesivas versiones de los hechos manifestadas por la menor y la madre de aquélla así como de la negación de los hechos por parte del acusado, obligan a la Sala a analizar si, la declaración de la menor, como única prueba de cargo contra el acusado, reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para convertirse en prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

La presente sentencia debe ocuparse de un frecuente y complejo problema, en los delitos contra la libertad sexual: el de determinar si la declaración única de la víctima reúne la fuerza probatoria suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que esta declaración es la única prueba directa de los hechos de sentido incriminatorio con la que el Tribunal cuenta para formar su juicio acerca de la tipicidad del hecho, sin perjuicio de valorar otras pruebas indirectas o de referencia como coadyuvantes del testimonio único del hecho objeto de imputación.

Ello nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima , o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Por lo tanto debemos analizar si en el presente supuesto concurren las notas anteriores que nos permitirían llegar a la convicción de que el testimonio de Natalia puede ser considerado prueba de cargo suficiente del hecho objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- En el presente caso, y de conformidad con la doctrina señalada anteriormente, valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, no puede afirmarse que existan elementos probatorios de signo incriminatorio suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Así, el primero de los criterios jurisprudenciales anteriormente indicados se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Pues bien, en el presente supuesto, la manifestación inicial de los hechos realizada por la menor, primero a su tío Victor Manuel y, posteriormente a su abuela Rocío ,pudiera hallarse dotada de una cierta espontaneidad, posteriormente, las manifestaciones vertidas por la madre de la menor y por esta misma en sede judicial, ensombrecen la credibilidad de la menor por cuanto que, ambas afirman que, la menor, inventó los hechos imputados a su tío como consecuencia de los celos que sentía de la compañera sentimental de aquél, Carmen, con la que su tío pasó a convivir, celos motivados, al parecer, por el hecho de que su tío cuando convivía en el mismo domicilio que la menor, se ocupaba de ella, la llevaba a cenar y a jugar con sus primas.

Por otro lado, y entrando ya a analizar el segundo de los requisitos establecidos jurisprudencialmente relativo a la verosimilitud de la declaración de la víctima, la cual debe estar avalada por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es necesario señalar que, en el presente caso, la declaración de la menor carece de persistencia y, ello, por cuanto que, si bien las presentes actuaciones se inician como consecuencia de la denuncia presentada por la abuela de la menor, quien refiere que su nieta imputa a su tío Carlos Miguel penetraciones anales y vaginales, posteriormente, en la declaración judicial prestada por la menor, ésta refiere que su tío le tocaba los genitales y el "culo" y que a veces le hacía daño y otras no.

No obstante lo anterior, la ausencia de persistencia en la declaración de la menor se observa, fundamentalmente, como consecuencia de las declaraciones posteriores de su madre y de ella misma. Así, la madre de la menor, acude al Juzgado en funciones de Guardia manifestando que notaba que su hija no decía toda la verdad y que incurría en alguna incoherencia, de modo que, decidió hablar nuevamente con ella, manifestándole su hija que no era cierto que su tío hubiera abusado de ella (Folio 180), declaración ratificada por la madre de la menor ante el Juzgado instructor (Folio 182), añadiendo en esta segunda declaración que, al haberle engañado su hija una vez, quiso que le confirmara la realidad de los hechos que imputaba a su padre. Posteriormente, presta nuevamente declaración la menor y afirma que todo lo que dijo acerca de su tío no es cierto, señala que se lo inventó porque tenía celos de la pareja de su tío, con la que éste convivia, debido a que, antes, su tío, la llevaba a casa de sus primas y a cenar, negando haber sido objeto de penetraciones por parte de nadie (Folio 208 a 210).

Todo lo anterior, contrasta, a su vez, con lo manifestado por la menor y por su madre en la declaración prestada por ambas en el acto de juicio oral, en el que, nuevamente, y en contra de las últimas declaraciones prestadas, vuelven a manifestar ser cierto que el tío de la menor, Carlos Miguel , penetraba a Natalia vaginal y analmente, aprovechando la circunstancia de que compartía habitación con la menor cuando residía en el domicilio de su abuela, Rocío .

A estas circunstancias se añade, además, el hecho de que, la madre de la menor, ha presentado una denuncia contra su hijo, Victor Manuel , al que también le imputa haber penetrado a su hija Natalia vaginal y analmente.

Todo ello motiva que la Sala albergue serias dudas acerca de la versión ofrecida por la menor en cuanto a los hechos que imputa a su tío Carlos Miguel , por cuanto carecemos de elementos objetivos corroboradores que permitan deslindar, como hacen las acusaciones, que el cambio de versión de los hechos, realizado por la menor, pudiera deberse a presiones familiares. Dudas todas ellas que han de resolverse a favor del inculpado, tal y como lo previene el principio "in dubio pro reo", por lo que procede la absolución de Carlos Miguel .

CUARTO.- La conducta llevada a cabo por Clemente es susceptible de incardinarse en el tipo previsto en el art. 181.1 y 2 CP , en la redacción anterior a la modificación operada por la LO 11/99, de 30 de Abril, de la que responde el acusado, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , en concepto de autor.

Así el art. 181 CP , en su redacción originaria, disponía: 1. "El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona, será castigado como culpable de abuso sexual, con la pena de multa de 12 a 24 meses. 2. En todo caso, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten: 1º. Sobre menores de 12 años. 2º Sobre personas que se halle privadas de sentido o abusando de su trastorno mental. En estos casos se impondrá la pena de 6 meses a dos años. 3. Cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima se impondrá la pena de multa de 6 a 12 meses".

El tipo penal aplicado requiere, por un lado, un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, agrediendo la libertad del sujeto pasivo (SSTS 12-7-90, 16-4-91, 12-3-92 ), por otro, que ese contacto corporal se ejecute tanto sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquél, sin mediar violencia o intimidación. Asimismo se precisa de ausencia de consentimiento por parte de la víctima, estimándose en el supuesto en el que la víctima es menor de 12 años, que no concurre tal consentimiento y, finalmente, un elemento subjetivo o ánimo libidinoso conceptuado como el propósito de obtener una satisfacción sexual (STS 275/2006, de 6 de Marzo )

En el presente supuesto, la conducta que se imputa al acusado es la de haber requerido a su hija menor Natalia para que le tocara el pene, llevando a cabo la menor esta acción. Así, se trata de un acto que atenta con la libertad sexual, en el que no medió violencia e intimidación y, en el que se estima que tampoco medió consentimiento, atendida la circunstancia de que en el momento en el que se sitúan los hechos, la menor Natalia contaba con 11 años de edad, realizado por el acusado con el propósito de obtener una satisfacción sexual y respecto del que debe responder en concepto de autor.

QUINTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal, entiende que ha transcurrido un período de tiempo excesivo entre la fecha de comisión de los hechos (Enero y Septiembre de 2004) y la fecha de su definitivo enjuiciamiento y fallo (Diciembre de 2008), exceso que, de conformidad con lo acordado en Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , debe ser reparado mediante la facultad individualizadora de la pena a través de la búsqueda de una mayor proporción entre la culpabilidad y la pena con la finalidad de reparar la aflicción que debe soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento por la vía de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª . En el presente supuesto, la demora en el enjuiciamiento se aprecia si atendemos a la circunstancia de que desde primavera de 2006 las actuaciones se hallaban pendientes de señalamiento, no efectuándose el primer señalamiento de juicio hasta Junio de 2007, para los días 20 y 21 de Junio de 2007, suspendiéndose el mismo en fecha 18 de Junio de 2007, volviéndose a señalar por providencia de fecha 8 de Mayo de 2008 para los días 17 y 18 de Septiembre de 2008, suspendiéndose nuevamente para su celebración en fecha 17 de Diciembre de 2008, habiendo permanecido el procedimiento paralizado, en conjunto, algo más de dos años, circunstancia por la que entendemos que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de atenuante simple.

SEXTO.- El art. 18.1 y 2 CP castiga con pena de prisión de 6 meses a dos años la conducta llevada a cabo por el acusado.

Atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, esto es, la gravedad de los hechos, las circunstancias de la menor y concurriendo circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , corresponde imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la menor Natalia a un radio de 500 metros, por tiempo de 10 años

SÉPTIMO.- Se interesa por parte del Ministerio Fiscal la condena del acusado como responsable a satisfacer la cantidad de 3.000€, en concepto de daño moral.

La acusación particular interesa se fije en tal concepto la cantidad de 12.000€.

La figura del daño moral ha sido tratada por nuestro Alto Tribunal en la STS de 5 de Marzo de 1991 y en la STS 26 de Septiembre de 1994 , interpretando esta última el contenido y alcance de la doctrina nacida de la anterior. Así, la STS de 5 de Marzo de 1991 dispuso que el llamado "pretium dolores", es decir, el precio del dolor, sufrimiento, pesar o amargura nace de la realidad sin necesidad de ser acreditado ni especificado en el relato de hechos probados por cuanto es consustancial al conjunto del relato histórico o hecho probado y susceptible de valoración económica sin que tal concepción del mismo pueda asociarse a la idea de hipótesis, conjeturas o suposiciones y por lo tanto desprovista de certidumbre o seguridad, exigiendo, como único presupuesto procesal indispensable para que el Tribunal pueda pronunciarse, que sea solicitado el resarcimiento de dicho daño, apreciable al amparo de lo previsto en el art. 113 CP (anterior art. 104 CP ), reinterpretándose en cierto modo la doctrina anteriormente expuesta en la STS de 26 de Septiembre de 1994 al señalar que la anterior sentencia de fecha 5 de Marzo de 1991 ha venido a señalar que el daño moral no es susceptible de cuantificación como sí lo es el daño material, debiendo establecerse aquél mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

Así, la autoría de los hechos y la responsabilidad penal del acusado determinan, al amparo de lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , la responsabilidad civil directa del mismo y la obligación de hacer frente al resarcimiento de la víctima por el sufrimiento causado a la misma a consecuencia de la comisión del hecho delictivo, daño moral que, en tipos delictivos como el presente, se halla insito a la propia naturaleza del delito cometido no precisando de material probatorio adicional para su concesión requiriéndose, únicamente, para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre el mismo, que dicho resarcimiento sea solicitado, como ha ocurrido en el presente procedimiento por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Finalmente, en cuanto a la determinación de la cantidad que en concepto de daño moral deberá satisfacer el acusado debemos manifestar que ante la imposible cuantificación del daño moral apreciado, su determinación se basa en la existencia de un sentimiento social de reparación ante la ofensa producida que, en el presente supuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, el modo en el que se desarrollaron los hechos, se fija la cantidad a satisfacer en concepto de daño moral en 3.000€, cantidad que devengará el interés legal en la forma prevenida en el art. 576 LEC .

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio en caso de absolución del acusado, por lo que procede tal declaración respecto de Carlos Miguel . Por su parte, Clemente deberá satisfacer la mitad de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Carlos Miguel como autor penalmente responsable del delito continuado de AGRESION SEXUAL del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del presente procedimiento.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Clemente como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 182.1 y 2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la menor Natalia a un radio de 500 metros, durante un período de 10 años y, al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

Asimismo CONDENAMOS a D. Clemente a indemnizar a la menor Natalia en la cantidad de 3.000€ en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC .

Acordamos dejar sin efecto la medida cautelar de alejamiento impuesta a Carlos Miguel respecto de la menor Natalia acordada en virtud de auto de fecha 28 de Febrero de 2005 .

Comuníquese a la Guardia Civil, a los Mossos D'Esquadra, a la Policía Nacional, a la Policía Local de Tortosa y de Camarles el cese de la medida cautelar de alejamiento acordada.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.