Sentencia Penal Nº 1/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Apelación penal núm. 34/2008

S E N T E N C I A N Ú M. 1

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a cinco de febrero de dos mil nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo nº 1/2008-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada -causa núm. 1/2007-, por delito de asesinato. contra Miguel , hijo de El Hadj Ben Bouzza y de Mbarka, nacido el día 18 de diciembre de 1.962, con NIE nº NUM000 , natural de Marruecos y vecino de Los Ogíjares (Granada), con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de marzo de 2.007, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Fátima Cortés Juristo y defendido por el letrado Sr. López Guarnido, y en esta apelación por igual Procuradora y el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ha ejercido la acusación particular Dª Lucía , representada en la instancia y en la apelación por la Procuradora Dª María José Sánchez Estévez y defendida por el Letrado D. Enrique Ceres Ruiz.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Don Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Nueve de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª María de las Maravillas Barrales León, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.3 del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado concurriendo la circunstancia atenuante de haber procedido el acusado a confesar la infracción a las autoridades del artículo 21.4 y solicita se le imponga la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas del juicio e indemnización a los herederos de Eliseo en la cantidad de 180.000 euros cantidad que se incrementarán conforme al artículo 576 de la LEC .

La acusación particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139.1 y 3 y 140 del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado solicitando la imposición de una pena de 23 años de prisión, accesorias de los artículos 55 y 56 . costas incluidas las de la acusación particular e indemnización a Lucía en 120.000 euros por daño moral.

La defensa consideró que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones con armas previsto en el artículo 147 y 148.1 en concurso medial con un delito de homicidio imprudente previsto en el artículo 142.1 del CP , del cual es responsable su defendido concurriendo la atenuante (eximente incompleta) de legítima defensa del artículo 21.1 en relación con el 20.4 , la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 , la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 por vía analógica del artículo 21.6 y la atenuante de confesión del hecho a las autoridades del artículo 21.4 solicitando la imposición de dos años y seis meses de prisión.

Segundo.- Formulado por la Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado Miguel .

Tercero.- Con fecha 30 de septiembre de 2008, la Ilma. Sra. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"El día 21 de marzo de 2.007 sobre las 14 horas el acusado Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, había quedado citado en la nave de productos cárnicos 'Grupo Saha Halal Al-Andalus' sita en la localidad de Chimeneas (Granada) con Eliseo , arrendador de la nave para tratar de asuntos relativos al negocio, llegando Eliseo sobre las 14Ž45 horas.

Una vez en el lugar, se inició entre ambos una fuerte discusión en el transcurso de la cual se empujaron mutuamente y Eliseo llegó a golpear en la rodilla a Miguel .

En un momento de la discusión, de forma imprevista e inesperada, Miguel cogió un cuchillo de los utilizados en el negocio de carnicería que había en el lugar y, con la intención de acabar con la vida de Eliseo , empezó a propinarle cuchilladas, hasta un total de 14, en diversas partes del cuerpo lo que ocasionó su fallecimiento por schok hipovólenico.

El número de puñaladas unido a la violencia con la cual las dio y a las partes del cuerpo sobre las que impactaron, tenían como finalidad hacer padecer a Eliseo sufrimientos que no eran precisos para conseguir su muerte.

Tras este apuñalamiento, y sin prestar ayuda inmediata a Eliseo , Miguel se presentó en el cuartel de la Policía Local de Santa Fe donde manifestó que había apuñalado a una persona y el lugar donde ésta se encontraba.

Eliseo tenía 30 años en el momento de su fallecimiento y estaba casado con Lucía ".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Miguel como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la atenuante confesión del hecho a la pena de veinte años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Lucía en la cantidad de 180.00 euros con el interés previsto en la LEC.

Hágasele abono del tiempo de prisión sufrido por esta causa".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, que no fue impugnado por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personada ante ella los acusados y el Ministerio Fiscal, por providencia de 16 de enero de dos mil nueve se señaló para la vista de la apelación el día 2 de febrero de dos mil nueve, a las nueve y treinta horas, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó a Miguel como autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la atenuante de confesión del hecho, a la pena de veinte años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, se alza ahora la representación procesal del condenado en la instancia, con base en ocho motivos de impugnación: los cuatro primeros se formulan al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), por quebrantamiento de normas y garantías procesales que han producido indefensíon al haber sido denegada sin justificación alguna la práctica de una prueba pericial, por la falta de motivación del veredicto del Jurado, por la falta de motivación de la sentencia y por infracción en la sentencia del artículo 70.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ); el quinto de los motivos impugnativos aparece basado en el apartado b) del artículo 846bis c) LECrim , al haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, por la aplicación indebida de la agravante de alevosía del artículo 139.1 del C.P ; el sexto motivo, con fundamento en el mismo apartado anterior, denuncia la infracción en la sentencia de instancia de precepto legal, por la aplicación indebida de la agravante de ensañamiento del artículo 139.3 CP ; el séptimo se formula, al amparo del apartado e) del artículo 846bis c) LECrim , por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues, atendida la prueba practicada en el el juicio, carece de toda base razonable la apreciación de la circunstancia de alevosía; y el octavo motivo de impugnación tiene su base igualmente en el del apartado e) del artículo 846bis c) LECrim , por cuanto que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la apreciación de la circunstancia de ensañamiento.

SEGUNDO.- Sobre la denegación de la práctica de la prueba pericial del informe de la Brigada de Criminalística de la Guardia Civil.

Al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c), en relación con el artículo 850.1 LECrim , denuncia el apelante la denegación, sin justificación alguna, de la práctica de la prueba pericial del informe de la Brigada de Criminalística de la Guardia Civil sobre las muestras de sangre encontradas en el lugar de los hechos, articulada mediante la solicitud de que se recabara del Juzgado instructor el testimonio del informe pericial para su posterior ratificación. Con la citada prueba documental, y no pericial, puesto que lo presentado fue un testimonio, el ahora recurrente intentaba acreditar que los hechos no se iniciaron ni tuvieron lugar en la zona de la nave industrial identificada como 'Muelle 1', en la que el acusado decía que no había ocurrido nada. Sin embargo, al no admitirse la citada prueba, y sólo permitir en un momento posterior la incorporación del citado informe mediante la aportación por la representación procesal del acusado, la Magistrado Presidente impidió que el Jurado pudiera tenerlo en cuenta, al manifestar en las instrucciones dadas a los miembros del Tribunal del Jurado (artículo 54 LOTJ ), que el citado informe pericial carecía de validez.

Es doctrina del Tribunal Supremo (SSTS. de 19 de abril de 2000 y 4 de febrero de 2003 , entre muchas otras otras, en línea a lo declarado por el Tribunal Constitucional y el TEDH, que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada aun siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación: a) de una parte que el recurrente ha de limitar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y b) el invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso «a quo» podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia -entre otras muchas sentencias del TEDH de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch), 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta) y sentencias del TC 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio, 187/1996, de 25 de noviembre y sentencias del Tribunal Supremo 1092/1994, de 27 de mayo, 336/1995, de 10 de marzo, 611/1995, de 5 de mayo, 48/1996, de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril -.

A la luz de la doctrina precedente y sin necesidad de entrar en el análisis de la necesidad y pertinencia a priori de la prueba propuesta, ni de la forma y tiempo en que se propuso (en particular de si al amparo del artículo 45 LOTJ puede solicitarse la práctica de una diligencia de prueba que no es susceptible de ser practicada 'en el acto'), es lo cierto que, declarado no probado por el Jurado el hecho segundo del objeto del veredicto, no puede valorarse como determinante de la decisión final, porque, al declarar probado el Jurado el hecho tercero del objeto del veredicto, que se refiere a que 'cogió un cuchillo que había en el lugar', está considerando acreditado precisamente lo que era objeto de la prueba pretendida por la representación procesal del condenado en la instancia, que acreditaba que las manchas que aparecían en la nave no eran de sangre humana.

Como ha repetido esta Sala hasta la saciedad, en tal número de sentencias que releva de su cita, 'una denegación de prueba es relevante, a los efectos de indefensión, cuando haya sido pedida en tiempo y forma, cuando en sí misma deba valorarse como pertinente, y cuando su falta de práctica pueda originar un vacío probatorio que pueda valorarse como determinante del fallo'.

En este caso sí podría calificarse, a priori, como pertinente, pero no fue propuesta regularmente ni su falta de práctica ha resultado decisiva, pues el veredicto no es de ninguna manera contradictorio con lo que con ella pretendía acreditarse.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

TERCERO.- Sobre la falta de motivación del veredicto.

El recurrente reprocha al veredicto del Jurado falta de motivación, por cuanto no especifica los elementos incriminatorios concretos ni los razonamientos en que basa su declaración de culpabilidad del acusado como autor de un delito de homicidio imprudente.

Esta Sala ha explicado con frecuencia que la valoración sobre la suficiencia de la motivación del veredicto no tiene que ver con su extensión, ni con su elegancia, ni con su ajuste a determinadas formalidades, y que la exigencia de motivación será mayor en la medida en que el conjunto probatorio sea más complejo y más susceptible de interpretaciones contradictorias. Pero también ha dicho que no debe confundirse la suficiencia de la motivación con su acierto, de tal modo que un razonamiento censurable desde el punto de vista de la lógica o de la técnica jurídica podrá constituir motivación suficiente, en la medida en que permita a un tercero entender por qué se ha considerado probado o no probado un determinado hecho, por más que, una vez entendido, pueda censurarse o impugnarse: de hecho, es doctrina jurisprudencial reiterada que una de las funciones de la exigencia de motivación es, precisamente, la de facilitar a las partes la impugnación o recurso de las resoluciones, pues en la medida en que las razones en que se funde sean transparentes, serán más fácilmente aceptables o rechazables.

Pues bien, en el presente supuesto, y a esta altura procesal, ha de decirse que, en realidad lo discutido y discutible no era el hecho principal (la muerte de la víctima de manos del acusado), sino cuál fue la dinámica concreta de como se produjeron los hechos, y en particular: a) si la agresión vino precedida de una pelea previa, con mutuo acometimiento; b) si el acusado asestó las puñaladas a la víctima con intención de causarle la muerte; c) si el ataque comportó o no una selección de modos y medios que pudieran calificarse como 'alevosos' en cualquiera de las formas de la alevosía; d) si la agresión comportó un grado e intensidad de violencia muy superior a la exigida para conseguir la muerte de la víctima, aumentando deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima; y e) si el acusado agredió con la única intención de defenderse de un ataque de la víctima.

Un análisis de la motivación del veredicto nos permite saber cuáles fueron las razones por las que el Jurado consideró (con acierto o sin él) que no hubo mutuo acometimiento o pelea previa, que existió ánimo de matar, que la agresión fue alevosa; que hubo ensañamiento; y que no hubo legítima defensa.

El Jurado consideró que no hubo pelea y mutuo acometimiento previo porque no creyó al acusado, y sobre ese aspecto poco puede matizar la Sala de apelación; es verdad que existe en las actuaciones un parte médico con el que se acredita que el mismo 21 de marzo de 2007 el acusado fue reconocido en un Centro del Servicio Andaluz de Salud y atendido de un 'hematoma por contusión en la cara interna de la rodilla izquierda', pero el Jurado explica que ello a su juicio no prueba nada, pues 'no existe seguridad de que el golpe del acusado fuera en el lugar de los hechos'. Podrá discutirse si se ha efectuado una correcta valoración de la prueba, pero desde luego no puede dudarse sobre por qué el Jurado no ha considerado acreditada la existencia de la pelea.

El Jurado consideró no probado el punto octavo del objeto del veredicto, en el que se reflejaba la tesis de la legítima defensa, porque 'sólo se cuenta con el testimonio del acusado', quien, como dice el propio Jurado, 'no está bajo juramento'. No es difícil deducir de esa argumentación algo tan simple como que, de nuevo, el Jurado no ha creído al acusado, y siendo así que la legítima defensa, como cualquier causa de atenuación o exoneración de la responsabilidad, no puede presumirse, ha de considerarse el veredicto motivado también sobre este particular.

Sobre la concurrencia de animus necandi, el Jurado da una explicación contundente: basa su apreciación en la 'cantidad de puñaladas', y en que a continuación no prestara auxilio a la víctima.

Por lo que se refiere al ensañamiento, el Jurado consideró probado el hecho quinto del objeto del veredicto aludiendo a la 'virulencia' y la 'cuantía' de las puñaladas. Por más que esta explicación quede lejos del complejo componente técnico-jurídico de la agravante de ensañamiento, lo cierto es que es expresiva de un juicio de inferencia que puede calificarse como suficientemente diáfano: el Jurado ha considerado que no eran necesarias tantas puñaladas para matar a la víctima ('cuantía'), y ha considerado que existió una deliberada intención no sólo de matar, sino de hacer daño a la víctima ('virulencia'). La suficiencia de esta motivación no debe medirse desde los matices de la concepción jurisprudencial del ensañamiento, pues ello comporta ya una labor de 'calificación' que nada tiene que ver con la suficiencia de la motivación: es claro y evidente que el Jurado ha apreciado la existencia de intención de hacer padecer sufrimientos innecesarios como consecuencia de un hecho acreditado en prueba pericial, cual es la reiteración de puñaladas (hasta catorce) y la fuerza del acometimiento (incluso produjo fractura de costillas).

Más dudas ha tenido la Sala sobre la suficiencia de motivación con relación al punto sexto del objeto del veredicto, referido a la alevosía, es decir, a si el ataque fue 'sorpresivo e inesperado para Eliseo , actuando el acusado con la intención de eliminar toda posibilidad de defensa por parte de Eliseo '. Sobre este particular, lo primero que ha de decirse es que dicho punto sexto en realidad no contenía una pregunta referida a circunstancias concretas de hecho (dónde y cómo se produjo la agresión), sino que era una pregunta directamente referida, sin previo sustrato fáctico, a los elementos valorativos típicos de la circunstancia de alevosía. Es importante destacarlo así, porque ese carácter 'valorativo' del contenido de la pregunta nos conducirá a concluir, como vamos a intentar argumentar, que respecto de la apreciación de la alevosía podría eventualmente existir un problema puramente fáctico de 'vacío probatorio' (de los detalles concretos sobre cómo se produjo la agresión) y asimismo un problema típicamente jurídico de 'calificación' (cuándo una conducta es alevosa), y que en cambio no existe un déficit de motivación del veredicto.

En efecto, el Jurado considera probado el hecho sexto porque el acusado no presentó 'evidencia alguna de daños físicos', lo que a su vez justifica, como se ha dicho, en que no quedó probado que la lesión de la rodilla se produjera en el acto. Nótese que no se trata, en realidad, de un razonamiento 'tautológico', sino de una inferencia cuya estructura es bien transparente: el Jurado ha deducido el carácter sorpresivo (y por tanto la indefensión de la víctima) del hecho de que el acusado saliera indemne. Es verdad que en ese razonamiento puede apreciarse un automatismo susceptible de crítica (cada vez que el acusado resulte indemne, habrá alevosía), pero ha de insistirse en que la suficiencia de la motivación no debe valorarse en función de si es o no correcta jurídicamente, sino más bien en función de si supone o no una respuesta más o menos transparente a la pregunta de por qué se ha considerado probada una circunstancia o no. La respuesta ha sido dada, y ha sido comprensible: tan comprensible, que queda especialmente expuesta a una revisión en alzada tanto de la apreciación de la premisa (inexistencia de lesiones en el agresor) como de la razonabilidad de la inferencia, pues tendríamos que preguntarnos si basta con la indemnidad del agresor, en una pelea frente a frente, para apreciar alevosía si no se ha llegado a saber cómo se produjo la agresión, o han de ponderarse también otras circunstancias sobre en qué momento surgió el dolo de dar muerte a la víctima, qué alternativas tenía para conseguir el resultado, si seleccionó de entre varias posibles la más segura y cobarde, si se ocultó el arma homicida a la vista de la víctima, si se generó deliberadamente una situación tal que hiciera a la víctima relajarse por no advertir ninguna situación de peligro, etc.

El recurrente mismo denuncia que en el objeto del veredicto no se proponía al Jurado una alternativa 'concreta' a la versión de los hechos planteada por el acusado, de tal modo que al no creer a éste el Jurado se produjo un 'vacío en los hechos sometidos a su deliberación', siendo así que la alternativa en realidad no eran sino 'presuntos hechos que en realidad contenían valoraciones sobre las agravantes que se pretendían'. Y más adelante, añade: 'los miembros del Jurado no han establecido una dinámica de hechos de la que pueda derivarse la existencia de una actuación alevosa (...) sino que únicamente han establecido como probadas valoraciones sobre el ánimo o intención del acusado expuestas sin explicación o motivación alguna'. La Sala podría suscribir estas afirmaciones, con la salvedad del último inciso: sí existe explicación, y es bien clara; lo que ocurre es que tal explicación hace visible una 'inferencia' (la sorpresa y la indefensión) levantada sobre un aspecto recortado de la realidad (la indemnidad del agresor). Podrá discutirse si, como después añade el recurrente, la inexistencia de lesiones en el acusado es o no un indicio 'suficiente para considerar acreditada una concreta dinámica de comisión que supusiera la supresión de toda defensa'. Pero bien se ve que la expresión 'suficiente', en la fase acabada de transcribir, no se predica del razonamiento o motivación, sino de la 'prueba', lo que no es aspecto que deba analizarse en el marco de este motivo de apelación.

Todo lo anterior puede resumirse del siguiente modo: sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse, en el marco de otros motivos de impugnación, sobre la racionalidad lógico-jurídica de la inferencia, o sobre la existencia de sustrato probatorio para la misma, lo cierto es que no queda duda alguna sobre cuál fue el proceso lógico-intelectivo del Jurado para dar por probado el punto sexto del objeto del veredicto: hubo sorpresa e indefensión porque no de otra manera puede explicarse (a juicio de sus miembros) que el agresor no resultase con lesiones provenientes de la víctima.

El motivo segundo, pues, ha de desestimarse.

CUARTO. - Sobre la falta de motivación de la sentencia y la infracción en la misma del artículo 70.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ).

Vamos a examinar conjuntamente ambos motivos, dada la íntima conexión existente entre ellos.

Entiende el apelante que en la sentencia de instancia se ha producido una infracción del artículo 70.1 LOTJ , dado que en la misma se considera como probado el hecho número dos del objeto del veredicto, que no fue considerado probado por el Tribunal del Jurado, de forma que la estimación de la alevosía en dicha sentencia parte de un hecho no considerado probado por el Tribunal del Jurado, como es la existencia de una discusión y agresión previa, lo que supone un quebrantamiento de las normas y garantías procesales establecidas en la LOTJ, que señala la vinculación del Magistrado Presidente a los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado.

En el objeto del veredicto, como hecho segundo del mismo, se propuso al Jurado la siguiente cuestión: 'Una vez en el lugar, se inició entre ambos una fuerte discusión en el transcurso de la cual se empujaron mutuamente y Javier llegó a golpear en la rodilla a Miguel (Hecho desfavorable) '. El Jurado, en su veredicto, declaró por unanimidad no probado este hecho, basando su convicción en que 'no existen pruebas que acrediten la discusión. Solamente las declaraciones del acusado. En cuanto al golpe en la rodilla del acusado solo constan sus declaraciones. No existe seguridad que el golpe del acusado fuera en el lugar de los hechos'.

Pese a ello, la Magistrado-Presidente, al redactar el relato fáctico de la sentencia incluyó el hecho segundo, tal y como ha sido descrito, como si lo hubiera dado por probado el Jurado.

Hemos reiterado hasta la saciedad, en innumerables sentencias de la que es ejemplo la invocada por el recurrente -sentencia de 10 de octubre de 2003 -, que 'en principio, hemos de afirmar que los pronunciamientos del Jurado sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no del acusado vinculan al Juzgador técnico. Es más, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado está vinculado al veredicto -cuyo objeto, correcta o incorrectamente, ha sido propuesto por el mismo-, incluso en el pronunciamiento sobre culpabilidad o no culpabilidad, determinantes de la condena o de la absolución, y en la calificación del delito, en los términos que señalan los artículos 67 y 70.1 LOTJ , pues, como integrante de un órgano colegiado -el Tribunal del Jurado-, en el que sus componentes técnico y lego tienen funciones diferenciadas y deliberan y deciden por separado, pero se complementan mutuamente a la hora de adoptar una decisión final que se presenta como del Tribunal en su conjunto, el Magistrado-Presidente no puede desligarse de la decisión adoptada por aquella parte del Tribunal, el Jurado, a guien corresponde decidir sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no culpabilidad, del mismo modo que éste, el Jurado, no puede separarse de las decisiones del Magistrado-Presidente sobre validez de la prueba o formulación del objeto del veredicto.'

En el supuesto que enjuiciamos, estamos sin duda ante un claro quebrantamiento de normas y garantías procesales determinantes de indefensión, al haberse incluido en el factum de la sentencia un hecho, calificado como 'desfavorable' en el objeto del veredicto, y que no fue considerado probado por el Jurado, lo que, además, dada la trascendencia que en la motivación de la sentencia se dio a ese hecho a efectos de la concurrencia o no de la alevosía y de la legítima defensa, constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, por cuanto no sólo es claro que se ha conculcado el artículo 70.1 LOTJ , sino que ha de darse razón al recurrente cuando argumenta que ello le ha dificultado considerablemente la formulación de su recurso de apelación, por no saber si debía construir su argumentación sobre la base de la existencia o no de la previa disputa o pelea entre el agresor y la víctima.

La Sala entiende que esta irregularidad, como acertadamente indica el apelante, no puede subsanarse por esta Sala únicamente eliminando del relato de hechos dicha conclusión fáctica, puesto que, como se ha dicho, la misma tiene una incidencia relevante en el resto del contenido y fundamentación jurídica de la sentencia, cuya mera lectura revela, respecto de la concurrencia de la alevosía y la exclusión de la legítima defensa, la importancia que la Magistrado-Presidente confirió a unos hechos que no habían sido declarados probados por el Jurado, sin haber utilizado la única posibilidad a su alcance, que no era otra que la devolución del veredicto.

Así, ha de concluirse que la consecuencia del error de la Magistrado Presidente en la percepción del veredicto ha determinado una motivación de la sentencia fundada (en lo referente a la alevosía y a la legítima defensa) en un presupuesto equivocado y que, pese a que ciertamente la supresión del párrafo controvertido de hechos probados no redundaría a favor de las tesis del acusado y recurrente (pues en realidad su enunciado no era sino reflejo de lo que él mismo había mantenido), lo cierto es que ha obligado a su representación técnica a combatir la apreciación de la circunstancia de la alevosía sobre la doble y contradictoria base de la motivación del veredicto (que descartó toda pelea previa y mutuo acometimiento) y la motivación de la sentencia (que se apoyó en la existencia de una pelea con dos momentos y lugares). Lo cual no es ni mucho menos intrascendente, pues ciertamente la apreciación de la existencia de alevosía constituye uno de los puntos litigiosos más importantes de este procedimiento, habida cuenta del reconocimiento por el acusado de su participación en los hechos.

Ello comporta, en definitiva, la estimación de los motivos tercero y cuarto, si bien la consecuencia de la estimación no será la nulidad 'del juicio', sino la retroacción de las actuaciones al momento del dictado de la sentencia para que, con estricto respeto a los hechos declarados probados por el Jurado, sea redactada de nuevo por la Magistrado-Presidente.

QUINTO.- Todo lo razonado conduce a la estimación de los motivos de impugnación tercero y cuarto de los alegados en el escrito del recurso de apelación formulado, sin que existan razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel . contra la sentencia dictada, en fecha 30 de septiembre de 2008 , por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida por delito de asesinato, debe anular y anula la referida sentencia, y, en su virtud, debe ordenar y ordena la devolución de la causa a la Audiencia Provincial indicada para que la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente proceda al dictado de nueva sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.