Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 12/2007 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00001/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 12/2007.

SENTENCIA Nº : 1 / 2010.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 12/2007, tramitada por el procedimiento Sumario Ordinario, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia sobre la mujer de Santander con el núm. 1/2007, por delito de asesinato y quebrantamiento de medida cautelar, contra Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día 25 de agosto de 1929 en Santander (Cantabria) y vecino de Monte-Santander (Cantabria), hijo de Emilio y de Rosario con DNI NUM000 , y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 22 de noviembre de dos mil siete, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dña. Irene Ciriza Maisterra; como ACUSACIÓN PARTICULAR constituida D. Juan Enrique , Dña. Rebeca y D. Aureliano representados por la procuradora Sra. Saez Bereciartu y asistidos por la letrada Sra. Fernández Cobo, y como ACUSACION POPULAR el Gobierno de Cantabria representado por la letrada de los Servicios Jurídicos y el procesado, representado por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendido por el letrado Sr. Pellón Gutiérrez.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO :La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Sumario Ordinario, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede los pasados días veintiuno y veintidós de diciembre de dos mil nueve, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO :El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el art.139, 1º del Código Penal y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468,2 del Código Penal, y reputando autor de ambos al procesado, concurriendo en el primero de los delitos la circunstancia agravante de parentesco del art.23 del Código Penal , solicitó se le impusieran las siguientes penas: Por el primer delito, DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art.55 del Código penal ; y por el segundo delito UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo conforme al artículo 56.1-2º del Código Penal ; así como a indemnizar a cada uno de los tres hijos del perjudicado en la suma de 8.268,56 euros.

Y al pago de las costas causadas, conforme a los artículos 123 y siguientes del Código Penal .

En igual trámite, la Acusación Particular de los Sres. Aureliano Juan Enrique Rebeca se mostró conforme con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, si bien interesó que la pena por el delito de asesinato fuera de VEINTE AÑOS de prisión; solicitando asimismo conforme a lo establecido en los arts. 48,2 y 3 del Código penal en relación con el párrafo segundo del nº1 y nº2 del art.57 del Código Penal la imposición al acusado la prohibición de aproximación a sus hijos Dña. Rebeca , D. Juan Enrique y D. Aureliano y al domicilio en el que estos residen en un radio de 500 metros así como a comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación informático o telemático durante un periodo de veintiún años y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a cada uno de sus tres hijos en la suma de 60.000 euros con los intereses previstos en el art.576 de la L.E.C.

En igual trámite la Acusación Popular del Gobierno de Cantabria mostró su íntegra conformidad a la calificación del Ministerio Fiscal a la que se adhirió en todos sus extremos.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del procesado entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio del art.136 y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,2 del código penal y estimando concurrente las atenuantes de dilaciones indebidas del art.21,6 del Código Penal ; la atenuante de confesión del art.21,4 del Código Penal ; y la atenuante de reparación del daño del art.21,5 del Código penal interesó que la pena fuera de SIETE AÑOS de prisión por el delito de homicidio y de UN AÑO en el caso del delito de quebrantamiento de medida cautelar mostrándose conforme en concepto de responsabilidad civil en las cantidades que como indemnización fueron establecidas por el Ministerio Fiscal a favor de sus tres hijos D. Aureliano , D. Juan Enrique y Dña. Rebeca .

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO: Ha resultado probado y así se declara que Higinio , nacido el día 25 de agosto de 1929, mayor de edad y sin antecedentes penales se hallaba casado con Dña. Verónica , nacida el día 26 de febrero de 1931 con quien había tenido tres hijos, todos ellos mayores de edad y que vivían independientemente de sus progenitores.

Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santander con fecha 15 de noviembre de dos mil siete en la causa 419/07 dimanante de las Diligencias Urgentes nº322/07 del Juzgado de Violencia sobre la mujer se condenó al ahora procesado como autor de un delito de violencia de género (amenazas) en la persona de su esposa a la pena de nueve meses de prisión, accesorias y prohibición de comunicación y acercamiento a Verónica , y a su domicilio durante dos años; sentencia que no era firme, al estar pendiente de resolución del recurso de apelación que había sido interpuesto contra la misma. Durante la instrucción de la referida causa; por el Juzgado de Violencia sobre la mujer se dictó Auto de protección con fecha 29 de Octubre de dos mil siete , en el que se impuso a Higinio la prohibición de acercarse a Verónica y a su domicilio y trabajo en distancia no inferior a doscientos metros y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento; fijándose que dichas medidas estarían en vigor en tanto no recayera resolución firme que pusiera fin al procedimiento en curso; resolución ésta que le fue personalmente notificada a Higinio , apercibiéndole de forma expresa de la obligatoriedad de su cumplimiento y de las consecuencias de su infracción.

SEGUNDO: Dña. Verónica , a consecuencia de los hechos que habían dado origen a la causa penal referenciada, se marchó de la vivienda que había constituido el domicilio conyugal; yéndose a vivir con su hija Rebeca a la casa de ésta, sita en la URBANIZACIÓN000 NUM001 - NUM002 de Puente Arce.

Juan Enrique pese a conocer la prohibición de acercamiento que por resolución judicial firme tenía respecto de su esposa así como de las consecuencias de tal infracción; y siendo conocedor del lugar donde Verónica estaba residiendo; en fecha 21 de noviembre de dos mil siete, sobre las 14 horas; y sirviéndose de una copia de las llaves de la casa que tenía en su poder, entró en la referida vivienda y dirigiéndose a la cocina donde Verónica se encontraba sentada a la mesa comiendo; se acercó a ella por detrás para evitar ser visto, y de modo inesperado, repentino y sorpresivo, le agarró la cabeza desde atrás y sirviéndose de un cuchillo de sierra de 35 cms. marca Soligen, y con ánimo evidente de acabar con su vida le seccionó el cuello desde la parte de abajo del pabellón auditivo izquierdo hasta debajo del pabellón derecho; produciéndole la sección del músculo esternocleidomastoideo izquierdo y derecho, desgarros de la carótida externa e interna, sección de la yugular izquierda, sección completa de laringe, sección de la carótida primitiva y de la yugular derecha y astillamiento de la zona lateral derecha de la columna.

Asimismo, en el ataque y como consecuencia de la sujeción a la que la sometió, le ocasionó una pequeña contusión a nivel frontal derecho, tres erosiones de 4, 2,5 y 4 centímetros en mejilla derecha y región mandibular; una herida inciso superficial en ángulo mandibular derecho, y diversas contusiones alrededor de la boca, cuello, labio superior y mentón así como fractura y contusión del tabique nasal. Al tratar Verónica de reaccionar ante la inesperada acometida, tratando de agarrar con sus manos el cuchillo; Higinio le produjo una herida incisa de 1 cm. en zona clavicular derecha, diversas erosiones paralelas en cara antero externa del antebrazo izquierdo, herida inciso superficial en cara palmar de la mano izquierda, herida incisa en falange proximal de primer dedo y cuatro heridas incisas localizadas en los dedos 2º, 3º, 4º y 5º a nivel de la falange media, y en la cara palmar de la mano derecha cuatro heridas incisas localizadas en los dedos 2º,3º, 4º y 5º a nivel de la falange distal.

Las graves heridas de los paquetes vasculares del cuello produjeron a Verónica un shock hipovolémico por hemorragia aguda que le causaron la muerte instantánea.

Tras cometer el hecho, Higinio escondió el cuchillo del que se había servido y, que había traído ex profeso desde su domicilio, bajo el asiento del conductor de su vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-NTW que dejó estacionado en las proximidades de la vivienda.

Acto seguido, se dirigió a Santander a las dependencias de la Guardia Civil, donde manifestó que había tenido una discusión con su esposa en el curso de la cual ella había tratado de clavarle un cuchillo, viéndose obligado defenderse, pudiendo haberle producido algún corte de índole superficial.

Personados los agentes de la Guardia Civil del puesto de Polanco en la casa, encontraron el cadáver de Verónica en posición decúbito prono sobre un charco de sangre en el suelo de la cocina.

Juan Enrique se encuentra en prisión provisional desde el día 22 de noviembre de dos mil siete.

Los hijos de Dña. Verónica ; D. Juan Enrique ; Dña. Rebeca y D: Aureliano reclaman por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO :Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente el testimonio del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal nº3 de Santander nº 419/07 derivado de las diligencias urgentes 322/07 del Juzgado de Violencia sobre la mujer; las propias declaraciones del procesado, admitiendo haber dado muerte a quien era su esposa, los testimonios de los Guardias Civiles del Puesto de Polanco que acudieron a la vivienda donde ocurrieron los hechos y descubrieron el cuerpo sin vida de la víctima y la situación en la que se encontraba, así como las declaraciones de los Guardias Civiles que efectuaron la diligencia de inspección ocular del lugar de los hechos; el informe de los peritos del Departamento de Criminalística de la Guardia Civil y esencialmente los informes de los Médicos Forenses Sres. Benjamín y Erasmo ratificando las conclusiones médico legales y forenses a las que llegaron tras la práctica de la autopsia del cadáver de Dña. Verónica , revelan como probados los hechos que en el relato fáctico se han descrito como tal, los cuales son constitutivos legalmente de un delito de asesinato del art. 139, 1º del Código penal y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468,2º del Código penal de los que es autor el procesado Higinio .

SEGUNDO: En lo atinente al delito de asesinato, ha de partirse de que el hecho de que Higinio haya quitado la vida a quien era su mujer, Dña. Verónica no es un hecho controvertido; y el propio procesado lo ha reconocido así; si bien aduciendo una serie de argumentaciones, que, como se expondrá, se han visto desvirtuadas totalmente por hechos objetivos, fundamentalmente por las conclusiones de los Médicos Forenses tras la práctica de la autopsia del cadáver de la fallecida.

En efecto, que Higinio dio muerte el día 21 de noviembre de dos mil siete a quien era su esposa en el domicilio de la hija de ambos, donde esta señora había establecido temporalmente su residencia, es un hecho que no ha sido cuestionado en el presente juicio. Incluso, el propio procesado lo ha reconocido así, siendo la tesis de la defensa precisamente el reconocimiento de la autoría de un homicidio doloso.

Por tanto, no se cuestiona, ni la autoría, ni la voluntariedad de la acción homicida. Además, la intención de matar es inequívoca de la propia acción llevada a cabo.

Lo que se ha cuestionado, siendo precisamente el objeto del juicio oral, es la forma o modo en la que se produjo dicha muerte. Las Acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular y la Acusación Popular le han imputado un delito de asesinato, por entender ambas concurrente la alevosía, mientras que la defensa ha entendido que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio, alegando además la concurrencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tanto, la cuestión radica en determinar si el hecho es constitutivo de un delito de homicidio, tesis de la Defensa, o de un delito de asesinato, tesis de las acusaciones, por concurrir la circunstancia agravante específica de alevosía.

Pues bien, la Sala, a la vista de la prueba practicada, entiende acreditado que el procesado dio muerte a su esposa abordándola de forma súbita, sorpresiva e inesperada, atacándola por detrás, cuando ésta se hallaba desprevenida, sentada comiendo, sin posibilidades reales defensivas de ningún tipo, agarrándole la cabeza desde atrás, impidiéndole el movimiento y procediendo de forma rápida e inesperada, a asestarle un profundo corte en el cuello seccionándoselo en su totalidad; realizando este acto, por sorpresa, y siendo perfecto conocedor -dolo específico característico de la alevosía- que su víctima no tendría tiempo ni oportunidad de defenderse, circunstancias ambas buscadas para garantizar su objetivo: causar a la víctima una lesión mortal de necesidad que le produjo la muerte instantánea.

Por tanto, este hecho es legalmente constitutivo del DELITO DE ASESINATO, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , precisamente por concurrir la circunstancia cualificadora de la alevosía.

Que Higinio quería matar a su esposa, tal como ya se ha dicho, no es negado. En efecto, no se cuestiona el dolo homicida e incluso la propia defensa lo admite. Sería difícil negarlo ante la forma en la que se produjo la acción de matar, empleando un cuchillo de sierra de 35 centímetros, ya no sólo potencial sino efectivamente apto para la destrucción de las partes blandas del cuerpo de una persona (tejidos musculares, y paquetes vasculares), la zona del cuerpo en la se incidió en el ataque, el cuello, en el que cualquier persona por mínimo que sea su nivel cultural es perfecta conocedora de que por él discurren las principales arterias y que su sección ocasiona la muerte inmediata; la rapidez e intensidad del corte llevado a cabo, que determinó que la víctima no pudiera ni siquiera tratar de defenderse seriamente y, de la fuerza considerable con la que se asestó el corte, tan grande que determinó la sección prácticamente total del cuello desde la altura de un pabellón auditivo al otro, con mayor intensidad en el corte al final del mismo, extremos todos ellos que evidencian una inequívoca intención de matar aprovechando las circunstancias de intensidad, rapidez, sorpresa e imprevisión de la víctima.

Que el cuchillo referido, marca Solingen de sierra y 35 centímetros de longitud fue el instrumento empleado en el hecho, consta probado de modo indefectible del informe del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil ratificado en el Plenario por quien lo emitió, determinándose que en el mismo fueron hallados restos orgánicos del mismo perfil genético que el de la víctima Dña. Verónica . De tal conclusión, científicamente indiscutible, es ineluctable que fue este arma, que el propio procesado llevó ex profeso desde su vivienda a la casa (lo que ya es revelador de cuál era su propósito y que hace que ya de entrada su versión de lo sucedido no pueda ser tomada en consideración) la que empleó para matar a su mujer, escondiéndola posteriormente en su coche bajo el asiento del conductor. Coadyuva a esta conclusión, el hecho revelado de la Autopsia y que los Médico Forenses pusieron de relieve en su informe que la herida presentara muescas en los bordes cutáneos de la herida, lo que indica ya que el instrumento empleado tenía dientes de sierra.

Que el ataque se dirigió al cuello de la víctima produciendo su sección total y la muerta instantánea y que fue de una fuerza e intensidad tal que le produjo la destrucción completa de todas las partes blandas llegando a descubrir las cuerdas vocales es igualmente un hecho objetivo indiscutible de la autopsia realizada y de las conclusiones médicas a las que se llegó por los Forenses.

La cuestión se circunscribe pues, sentado lo anterior en determinar si ha mediado o no alevosía que es lo que determinaría la calificación del hecho como asesinato; homicidio cualificado en el que concurre una o varias circunstancias de agravación específica concretas (alevosía, ensañamiento, precio, recompensa o promesa).

En el presente caso concurre no sólo el dolo homicida que como sustrato básico exige el asesinato, dolo que en este caso es directo, sino también el dolo directo con el que se ejecuta la acción constitutiva de la agravación específica, en este caso la alevosía.

Efectivamente, la Sala entiende que además del dolo directo de matar, existe la alevosía.

Tal como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando (SS 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6- 94, 3-2-95, 6-4-95, 6.5.1996, 7.2.1997, 17.9.98, 24.9.1999, 19.5.2000, 31.12.2001, 9.12.2002, 26.9.2003, 24.2.2004, 13.10.2004, 2.11.2004, 7.12.2005, 19.5.2006, 20.12.2006, , 29.1.2009 , 4.11.2009 entre otras muchas), la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139 de dicho código y aparece definida en el art.22,1 del Código Penal vigente por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo del hecho que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de conocer el homicidio y ha de conocer también que lo realiza con la concreta indefensión de que se trate, y obrar en consecuencia (voluntad) requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, el cual aparece recogido en el texto legal (art. 22.1ª ) con la expresión tiendan directa y especialmente a asegurarla.

De las tres modalidades antes referidas, la segunda de ellas, el ataque por sorpresa, se configura por la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en que la agresión debe hacerse de tal manera, que se tienda a eliminar las posibilidades de defensa de la víctima, lo que conlleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el ofensor, que pudiera proceder del comportamiento defensivo del ofendido, y otro subjetivo, consistente en la voluntad consciente del autor, que ha de abarcar, no solo el hecho de la muerte de otra persona, sino también las circunstancias de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa de la víctima.

Pues bien, en el supuesto de autos se da la segunda de las tres modalidades de la alevosía, esto es la sorpresiva. La Sala considera que concurre tal circunstancia por entender que el procesado, conscientemente, decidió acabar con la vida de su esposa, y para ello y de forma sorpresiva e inopinada y aprovechando que Dña. Verónica no podía prever su presencia, la atacó por la espalda, cuando ésta se hallaba totalmente desprevenida sin sospechar ni imaginar siquiera remotamente que él se hallaba allí, y garantizando de esa forma tanto el éxito de su acción como la imposibilidad de defensa por parte de la agredida, le agarró la cabeza desde atrás, para proceder de forma inmediata a degollarla materialmente con el cuchillo que a tal fin había llevado, siendo perfectamente conocedor de que con tal forma de proceder nada podía ella hacer para tratar de impedir el éxito de su propósito.

Las manifestaciones de los Médicos Forenses expuestos con toda claridad en el Plenario con exhibición de fotografías de la autopsia, tanto de la localización de las heridas como del alcance y entidad de las mismas han sido reveladoras: la acometida fue necesariamente por detrás de la víctima con el cuello en hiperextensión, indicativo de que se le estaba sujetando desde atrás la cabeza; para en esta posición, asegurando así tanto que nada podía hacer la agredida para evitarlo, como garantizando el éxito de su acción, seccionarle de un solo corte la garganta, degollándola produciéndole la muerte instantánea. Las ligeras heridas que en las manos de la víctima fueron halladas, descritas por los Médicos Forenses, no pueden considerarse como de defensa. Obedecen a una reacción natural, tratando de coger el cuchillo que tenía sobre el cuello, evidentemente carente de cualquier posibilidad de éxito.

Que la acometida fue absolutamente sorpresiva se ve corroborada por la descripción que del estado de la cocina donde ocurrieron los hechos describe la Secretaria del Juzgado de Guardia en el Acta de levantamiento de cadáver extendida al efecto, así como de la Diligencia de Inspección ocular realizada por la Guardia Civil y debidamente ratificada en el Plenario: todo estaba en perfecto orden: la silla al lado de la mesa y en pie; los cubiertos y platos de comida sobre la mesa y en perfecta disposición sin haberse ni siquiera volcado y el mobiliario sin rastro de incidente ninguno, excepción hecha como es obvio de la situación del cadáver de la mujer desgraciadamente fallecida.

Por tanto la alevosía se colige de varios hechos ya expuestos: A) El primero, que acredita el elemento objetivo de la circunstancia agravante específica mentada, es decir, la sorpresa, el elemento súbito, inopinado e inesperado, se infiere del hecho de haber sido atacada por la espalda absolutamente desprevenida realizando la acción de forma muy rápida, degollando a la víctima de un solo tajo. B) El segundo es que no sólo la atacó de esa forma, sino que lo hizo sabiendo y conociendo, y por tanto, queriendo, que actuando así garantizaba tanto su propia seguridad -al sorprender a la agredida y evitar así una posible defensa por su parte- como el éxito de su acción agresiva con un corte de tal intensidad en el cuello que lo seccionó totalmente produciendo la muerte.

Por tanto, este hecho es legalmente constitutivo del DELITO DE ASESINATO, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , precisamente por concurrir la circunstancia cualificadora de la alevosía.

TERCERO:Asimismo, los hechos constituyen el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468, del Código Penal del que es igualmente responsable el procesado.

Efectivamente según consta del testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander con el nº 409/07 (en el que había recaído sentencia definitiva con fecha 15 de noviembre de dos mil siete , que no era aún firme), dimanante de las Diligencias Urgentes nº322/07 del Juzgado de Violencia sobre la mujer; se había dictado por la Juzgadora de Instrucción Auto de fecha 29 de octubre de dos mil siete en el que se había impuesto a Higinio la prohibición de acercarse a Verónica , su domicilio y lugar de trabajo en distancia no inferior a 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio en tanto no recayera resolución firme que pusiera fin al procedimiento; resolución ésta de la que era perfecto conocedor por haber sido notificado y requerido al efecto. Así consta del referido testimonio (folios 92 y sigtes) y de su propio reconocimiento prestado en lo atinente a este punto. Pese a ello y, sabiendo y conociendo perfectamente que no podía acercarse a la casa donde su esposa estuviera viviendo, el día 21 de Noviembre, se personó en la vivienda, acercándose a Verónica con el luctuoso resultado ya descrito. En realidad él mismo lo admite, si bien arguyendo que fue porque ella le dirigía infinidad de llamadas telefónicas para que se vieran. Es evidente de la prueba practicada que ello no es cierto, ya que así se desprende del contundente testimonio de sus hijos Juan Enrique y Aureliano quienes precisamente expusieron el miedo que su madre tenía a que él tratara de ponerse en contacto con ella, lo que había determinado que decidieran que ella ni siquiera cogiera el teléfono; viéndose esto corroborado por los informes de la Cia Telefónica obrantes a los folios 297 y 298 de la causa; acreditativos de que el día 21 de noviembre ninguna llamada había sido dirigida desde el teléfono fijo de la casa donde residía Dña. Verónica a D. Higinio . En todo caso, ello sería irrelevante a los efectos de integrar su conducta el tipo penal del art.468 del C.P .; ya que conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de dos mil ocho el consentimiento de la víctima (que no se ha dado en este supuesto) no excluye la punibilidad a los efectos del art.468 del Código Penal .

Consecuentemente, el procesado vulneró la medida cautelar de prohibición de acercamiento respecto de Verónica y lo hizo sabiendo y conociendo esta obligación y las consecuencias de su infracción. Por tanto concurre el elemento objetivo y subjetivo del delito del art.468 del C.Penal y ha de ser condenado también como autor de este delito.

CUARTO :De dichos delitos, ambos en grado de consumación, es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Higinio , por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas.

QUINTO :En la realización de los expresados delitos y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no son de apreciar en el delito de quebrantamiento de medida cautelar. En el delito de asesinato es de apreciar la agravante de parentesco del art.23 del Código Penal que establece que establece que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."

Tal como ha reiterado el T.Supremo (entre otras, sentencia de 30 de diciembre de 2008 ) En la agravante de parentesco la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo que es el parentesco mismo dentro de los límites y grado previsto por la ley y el elemento subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos familiares que le unen con la víctima.

En este caso, el precepto es de plena aplicación en su vertiente agravatoria, pues víctima y agresor eran cónyuges. Procede en consecuencia, la aplicación de la agravante solicitada por las acusaciones.

Postula la defensa el procesado la atenuante prevista en el art.21, 4 del Código penal ; esto es la atenuante de confesión. Es circunstancia atenuante, dice dicho precepto, "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Esta circunstancia es de carácter netamente objetivo. Tal como el Tribunal Supremo ha perfilado (entre otras en sentencia de fechas 3 de mayo de 2003, 28 de septiembre de 2005 , entre otras muchas) los requisitos de esta circunstancia, son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad. No se precisa ya que el culpable del delito se arrepienta, es decir, que actúe movido por esos impulsos; ya que lo que se valora es el hecho de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores; de forma que, cabrá la atenuante cuando la confesión tenga una comprobada utilidad.

Es evidente que no puede ser acogida esta atenuación al faltar los requisitos básicos que darían lugar a su acogimiento. El procesado acudió ciertamente, tras la comisión del hecho a las dependencias de la Guardia Civil. Ahora bien, una vez allí no sólo no reconoció de forma veraz el hecho que acababa de cometer; sino que lo que trató fue precisamente denunciar un hecho que pretendidamente según él había cometido Dña. Verónica . Así consta de la diligencia de exposición de hechos efectuada por la Guardia Civil, de la testifical de los agentes que en el Plenario depusieron como testigos y de la propia declaración que de modo reiterado ha mantenido Higinio , ratificando su inicial versión ante la Fuerza a la que repetidamente se remite. Lo que este señor manifestó era que su esposa había tratado de clavarle un cuchillo y que pudo haberle dado algún corte, dejándola viva. Ni reconoció haberle dado muerte, ni mucho menos aún se ofreció una versión real y veraz de lo sucedido. Lo que se hizo fue tratar de dar una explicación, evidentemente totalmente falsa e interesada de lo ocurrido que pudiera de algún modo exculparle.

En consecuencia, faltan los requisitos que serían procedentes y no puede ser acogida.

Pretende también la defensa que se entienda concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, al amparo del nº 6 del art.21 del Código penal . Es asimismo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece en este aspecto (por todas las SS 1185/2003 de 17.9 (RJ 20036357) y 212/2004 de 23.2 (RJ 20042143 ), que no es suficiente invocar de manera genérica la existencia de tales dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso sino quien lo invoca tiene la obligación de especificar donde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por el Tribunal se puede verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, computables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permiten comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche.

Precisamente este es el supuesto de Autos. Las acusaciones expresaron en el acto del juicio oral su rechazo a la estimación de esta circunstancia, poniendo de manifiesto que ni siquiera había concretado la defensa los motivos en los que basaba la defensa la existencia de la atenuación, pues se limitó a invocar la aplicación de la circunstancia atenuante, no siendo sino hasta el turno de informe en el que fijó la razón en la que la basaba, con lo que, en efecto, hurta tan relevante cuestión al debate contradictorio propio del juicio oral. Ello ya necesariamente determina que deba rechazarse la atenuante invocada. Pero es que en todo caso no sería procedente. La realización del informe pericial de restos orgánicos y determinación de ADN, se efectuó en un plazo que no excedió de dos meses desde la llegada de las muestras al Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil hasta el momento de elaboración del informe pericial (febrero de dos mil nueve). En cualquier caso, la tramitación de la causa continuó de forma normal dada su complejidad, las vicisitudes procesales y el extenso número de diligencias llevadas a cabo durante este tiempo. No se aprecia ninguna paralización de la causa y menos aún injustificada. Por ello, ha de ser rechazada también esta circunstancia atenuante.

Se invoca finalmente la atenuante de reparación del daño de acuerdo con el art. 21,5 del C.Penal que recoge como tal la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Así, la sentencia del TS de 18 de noviembre de 2003 , señala que esta circunstancia, por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que hace derivar la disminución de responsabilidad en la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito; ya que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, y lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal; siendo para ello conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Dos elementos son necesarios para su apreciación: uno temporal, es decir que la reparación tenga lugar antes de la Vista Oral y otro de carácter sustancial, cual es la reparación del daño, o disminución de sus efectos.

Nuevamente ha de decirse que ello no se da en el caso de autos. Pretender que concurre de lo manifestado por Dña. Tomasa no se sostiene. Su afirmación de que D. Higinio otorgó en su favor un poder para indemnizar a los hijos carece por completo de credibilidad. Si así hubiera sido bien podría haber sido aportado, lo que no se ha hecho. En todo caso lo que es meridiano es que no se ha hecho uso de ello, porque ninguna cantidad consta consignada a favor de los hijos. Esta es una circunstancia objetiva y, que no ha tenido lugar, y que nada se ha abonado a los hijos, sí que consta.

Afirmar que ha de ser apreciada del ofrecimiento en pago que hace su procuradora en escrito de fecha 27 de febrero de 209 cuando es requerido para prestar fianza que cubra las responsabilidades civiles fijadas por Auto de fecha 22.12.08 tampoco es admisible. No hay ninguna transmisión efectiva de bienes a favor de los hijos. No se entrega ninguna suma económica. No se transmiten las propiedades. Si efectivamente se hubiera tenido tal voluntad, bien podría haberse hecho bien mediante ingresos de sumas económicas o en su caso mediante la donación (formalmente realizada con los requisitos y exigencias legales) de su mitad indivisa sobre las propiedades integrantes de la Sociedad de Gananciales. Nada de esto se ha hecho. Pretender una atenuación de la pena basándose en la contestación al requerimiento realizado en la pieza de responsabilidades pecuniarias sin ninguna disposición patrimonial efectiva a favor de los hijos no se sostiene. La atenuación no puede ser acogida.

SEXTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes, lo dispuesto en los artículos 62 y 66 del Código Penal , y teniendo en cuenta, en lo que se refiere al delito de asesinato del art. 139 del Código Penal , ante la concurrencia de la agravante de parentesco del art. 23 del Código penal, lo dispuesto en el nº3 del art. 66 que establece que en el caso de concurrencia de una agravante se impondrá la pena en la mitad superior de la fijada, y para el supuesto del delito del art.468 del CP lo establecido en el art.66, 6º procede imponerle al procesado las siguientes penas:

A) Por el delito de Asesinato del art.139 del Código Penal , la pena de DIECIOCHO AÑOS de Prisión. A dicha pena se unirán las accesorias DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA interesadas por el Ministerio Fiscal prevista en el art.55 del C.P . de preceptiva imposición.

B) Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468 del C. Penal , la pena de UN AÑO de PRISION y accesorias de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art.56,2 del CP ).

C) En aplicación del art.57 del Código Penal que faculta a los Jueces o Tribunales, en los delitos contra la vida, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, para imponer determinadas prohibiciones entre las que se encuentran las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima u otras personas que se determine; estableciendo que cuando la condena es a prisión, las prohibiciones citadas se harán por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia cuando el delito es grave; es igualmente procedente la imposición de la prohibición de acercamiento y comunicación del procesado a sus hijos D. Juan Enrique , Dña. Rebeca y D. Aureliano y de comunicación con ellos durante el tiempo de VEINTE AÑOS solicitada por la Acusación Particular; ante el riesgo de que el procesado pueda incidir en conductas semejantes a las enjuiciadas.

QUINTO :Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito (artículos 116 y 123 del Código Penal ).

Si bien siendo conscientes de la dificultad que supone el establecimiento de una indemnización económica a favor de los hijos de la víctima que en ningún caso podrá resarcirles de la pérdida sufrida, se considera ponderado establecer como cuantía indemnizatoria, teniendo en cuenta la edad de la víctima fallecida, el hecho de que los tres hijos son mayores de edad y vivían de forma independiente a Dña. Verónica y asimismo el dolor o daño moral derivado del luctuoso suceso en el que resultó fallecida su madre a manos de su padre, la suma para cada uno de ellos de 12.000 euros (aplicando analógicamente y al alza el Baremo de accidentes de tráfico).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Higinio , como autor directo y responsable de un delito de ASESINATO y de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, ya definidas, concurriendo en el primero de los delitos la agravante de parentesco y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo de los delitos, a las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Imponiéndole la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a doscientos metros y de comunicación por cualquier medio con sus tres hijos D. Juan Enrique ; Dña. Rebeca ; D. Aureliano durante VEINTE AÑOS y el pago de las Costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular; debiendo indemnizar a D. Juan Enrique , Dña. Rebeca y D. Aureliano en la suma para cada uno de ellos de 12.000 euros, cantidades que se incrementarán con el interés previsto en el art.576 de la L.E.C.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.