Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 195/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

SECCIÓN 001

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf :949-20.99.00

Fax :949-23.52.24

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 195/2010

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000136 /2010

RECURRENTE : Juan Luis

Procurador/a :PILAR DEL OLMO ANTORANZ

Letrado/a :LUIS ALFONSO RUBIO MARTIN

RECURRIDO/A :MINISTERIO FISCAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº 56/10

En GUADALAJARA, a veintiocho de Junio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 GUADALAJARA, por delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, siendo partes, como apelante Juan Luis , defendido por el Letrado LUIS ALFONSO RUBIO MARTIN y representado por la Procuradora PILAR DEL OLMO ANTORANZ y, como apelado MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Magistrada Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº: 1 de, GUADALAJARA, con fecha 28 de abril de 2010 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Queda probado y así se declara expresamente, que, sobre las 20,00 horas del día 27 de enero de 2.009, el acusado Juan Luis , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, provisto de una capucha que le tapaba la cabeza, y una "braga" polar que le cubría parte de la cara con el fin de no ser identificado, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió hacia Hortensia , la cual acababa de sacar diento del cajero, de la entidad Caja de Guadalajara, sita en la Avda Francia de Guadalajara, y la abordó por detrás, esgrimiéndola una pistola de color cobre de la marca Captain, que simulaba una real, a la vez que le decía frases que Hortensia no entendió, pero que generó en la misma una evidente sensación de temor, que motivó que la misma tirara la cartera que portaba, apoderándose de ella el acusado, y dándose a la fuga. Dicha cartera contenía el DNI de la misma, tarjeta de crédito y diversa documentación, así como 100 euros en efectivo. La perjudicada reclama el dinero sustraído. SEGUNDO.- Queda probado y así se declara expresamente, que sobre las 21,20 horas del día 30 de enero de 2.009, el acusado, provisto de una braga negra que le cubría el rostro, con igual intención de obtener un beneficio económico ilícito, abordó a Nemesio , cuando la misma transitaba por la Avenida de Burgos de Guadalajara, y esgrimiendo igualmente una pistola de color cobre de la marca Captain, con apariencia de real, se la puso en el costado izquierdo, y le dijo, "dame el bolso". Ante el temor de ser agredida. Nemesio sufrió lesiones de caacter leve, consistentes en escoriaciones en cadera derecha y dolor en muñeca izquierda. El bolso de la perjudicada contenía su D.N.I, diversa documentación y objetos, así como 27,03 euros. El dinero fue hallado posteriormente en poder del acusado, el cual, fue detenido a la salida del locutorio "Euroservicio Alamín", sito en la calle Alamín número 121 de Guadalajara, después de que éste escondiera en el servicio del local, la pistola de imitación, los guantes negros y el pasamontañas que había utilizado. La perjudicada, reclama le sea entregado el dinero intervenido, ascendente a la cantidad de 27,03 euros.. El acusado, después de su detención, reconoció ser el autor de los hechos acaecidos con fecha 27 de enero de 2.009. El acusado se encuentra, por estos hechos, en situación de prisión provisional desde el 1 de febrero de 2.009" y en cuya parte dispositiva se establece

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: Fallo: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal , y la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procésales. DEBO CONDENAR Y CONDENO A Juan Luis , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de CUARENTA DIAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS ( que hace un total de 160 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, que consiste en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Hortensia , en la cantidad de 100 euros por el dinero sustraído y no recuperado, cantidad incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procédase a hacer entrega definitiva a Nemesio del dinero recuperado e intervenido, ascendente a la cantidad intervenida de 27,03 euros. ABONESE al condenado el tiempo que ha estado en prisión provisional".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Juan Luis , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

UNICO.-Se cuestiona la resolución condenatoria recaída en las presentes actuaciones no en cuanto a la calificación de los hechos que admite el recurrente encajan en el delito de robo con violencia, sino interesando la aplicación del tipo atenuado que contempla el art. 242.3 del C. Penal en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las demás circunstancias del hecho.

La jurisprudencia (STS de 20 de junio de 2002 ), afirma que la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal. Criterio igualmente mantenido por esta Sección en resoluciones anteriores (Sentencias de 3-7-2007, 18-6-2007 y 14-4-2008, 27-4-2009 , entre otras).

La apreciación del subtipo está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01 ).

Si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada, pues aun siendo teóricamente admisible la apreciación de esta atenuación específica en supuestos como el presente de utilización de instrumento peligroso, las circunstancias del caso denotan una intimidación relevante -provocando la exhibición del arma cuya naturaleza y autenticidad no tenían porque conocer las victimas con ello, un plus en el desvalor de la acción- que cierran la puerta a toda posible apreciación de la atenuante del párrafo tercero del artículo 242 CP . La intimidación desplegada fue intensa según se desprende del hecho de que no se limitó a la simple exhibición del arma sino que se vertieron por el acusado expresiones intimidatorias que por el tono y junto con el objeto exhibido produjeron el lógico estado de temor en las perjudicadas.

Rechazada la pretensión relativa a encajar en el tipo atenuado los hechos declarados probados interesa el recurrente con carácter subsidiario la reducción de la pena con apoyo en el art. 66.1 apartado séptimo del C.Penal , si bien no concreta cuales son las circunstancias a valorar aunque puede entenderse que es la drogadicción. Pues bien la drogadicción se ha venido considerando por la Jurisprudencia que incide en la responsabilidad penal SSTS16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 ,y así se destaca que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, son de distinta índole:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto".

En cualquier caso es preciso que para su apreciación como atenuante que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

En el supuesto de autos solo consta la adicción por referencia del penado al Centro de desintoxicación sin que haya quedado acreditada la intensidad ni la vinculación con su conducta penalmente relevante-

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. No acreditadas estas circunstancias nada hay que añadir a lo expuesto en la resolución impugnada, al margen de que sería prácticamente nula la repercusión penologica de su consideración como atenuante pues ya se ha impuesto en su mitad inferior, sin que haya que efectuar en esta sede pronunciamiento alguno relativo a la suspensión de la ejecución de la pena que debe instarse ante el órgano sentenciador encargado de la ejecución.

Compartiendo pues la valoración de la prueba que efectua el Juzgador, solo cabe rechazar el recurso interpuesto confirmando la resolución impugnada imponiendo al recurrente las costas de esta alzada

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada imponiendo al apelante las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.