Sentencia Penal Nº 1/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 8/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

GUADALAJARA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8/09

JUZGADO DE PROCEDENCIA JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/09

PROCESADO: Antonio , Rosalia , Bárbara

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ, SANTOS PASCUA DIAZ, ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Letrado: VICENTE SANCHEZ RODRIGUEZ, VICENTE SANCHEZ RODRIGUEZ, IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO

ACUSACIÓN PARTICULAR:, Jeronimo Y Porfirio

Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Letrado: IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº9/10

En Guadalajara a dieciséis de junio de dos mil diez

VISTA en Juicio oral y público ante esta Ilma Audiencia Provincial los autos de sumario num. 1/09 seguidos ante el Juzgado de instrucción num.2 de Guadalajara Rollo de Sala 8/2009, por un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y DOS FALTAS DE LESIONES contra Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, Rosalia , mayor de edad sin antecedentes penales representados por el Procurador Santos Pascua Díaz, y defendidos por el Letrado Vicente Sanchez Rodriguez, Bárbara , mayor de edad sin antecedentes penales, representada por el Procurador Andrés Beneytez Agudo y defendida por el Letrado Ignacio José Andarias Moriñigo, siendo parte acusadora MINISTERIO FISCAL, Porfirio , Jeronimo , representados por el Procurador Andres Beneytez Agudo y asistidos del letrado Ignacio José Andarias Moriñigo y siendo Ponente la Ilma Magistrada Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante atestado elaborado por se incoaron en el Juzgado de instrucción num.2 de Guadalajara las diligencias previas num 5056/08 .

SEGUNDO.- En función de los hechos imputados se acordó adecuar la tramitación al cauce del sumario. Previos los trámites pertinentes se dicto auto de procesamiento respecto al acusado Antonio . Concluido el sumario se remitieron los autos a este Tribunal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal presento escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa previstos y penados en el Art. 138 en relación con los Arts. 16 y 62 del Código Penal y de dos faltas de lesiones del art. 617 del C.P. interesando la pena por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, a imponer al acusado, Antonio la pena de 7 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por cada una de las faltas a Rosalia Y Bárbara , interesó, la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 12 euros.

CUARTO.- La acusación particular en el mismo trámite calificó los hechos como integrantes de dos delitos de asesinato, previsto y penados en los arts. 139.1 del Código Penal , en grado de tentativa, conforme a lo establecido en el art. 16.1 , en relación con el art. 62 , del mismo texto legal, así como de una falta de lesiones del art. 617 del mismo texto punitivo, interesando la pena de 12 años, por cada uno de los delitos en grado de tentativa, con inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena. Y respecto a Rosalia , por la falta la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 12 euros.

QUINTO.- La defensa formuló conclusiones provisionales manteniendo que los hechos respecto de DON Antonio , constituyen dos delitos de Lesiones, previstos en el art. 147,1º , en relación con el art. 147, 1, ambos del código Penal y que la actuación de Rosalia no es constitutiva de ilícito penal alguno.

SEXTO.-Señalado el día 8 de junio la celebración del Juicio Oral tuvo lugar con el resultado que obra en autos.

Hechos

UNICO.- Sobre las 22:00 horas del día 4 de agosto de 2008, el acusado Antonio con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba, junto a su mujer, la también acusada, Rosalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la altura del nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Alovera, cuando se inició una discusión entre ellos y dos vecinas, Porfirio y la hija de ésta, también acusada, mayor de edad y sin antecedes penales, Bárbara , en el curso de la cual, Rosalia y Bárbara con ánimo de menoscabar la integridad corporal de la otra, se agredieron mutuamente causándose lesiones ambas que, sólo requirieron para su sanidad de primera asistencia y tardaron 30 días no impeditivos en sanar.

En ese momento, y avisado por Bárbara , llegó el hijo de Violeta , Jeronimo , subiendo entonces el procesado Antonio a su domicilio donde cogió un cuchillo dotado de una hoja de sierra de unos 14 cm., bajando a la calle de nuevo y encontrándose de frente con Jeronimo , tras acercarse este al lugar de los hechos y ser retenido en principio por los vecinos presenciales para evitar el conflicto, se dirigió a aquel iniciándose un enfrentamiento en el cual el procesado propino una cuchillada en el tórax a Jeronimo . A continuación se dirigió el enjuiciado al lugar donde se encontraban peleándose su mujer Rosalia y Violeta , clavando a esta el cuchillo en la región cervical posterior derecha, dejándole parte de la hoja clavada y dirigiéndose de nuevo a Jeronimo al que propino varias patadas y puñetazos en la cara.

Como consecuencia de tales hechos, Porfirio , sufrió lesiones consistente en herida cortopunzante en cara posterior de cuello, con entrada a la altura de C-4, trayectoria en sentido anterior causal-externo que finaliza en la parte anterior en segmento apical de lóbulo superior derecho (a 1 cm de vasos subclavios), con resultado de hemoneumotórax, contusión pulmonar a nivel de ápex derecho, hematoma y/o inflamación de plexo branquial derecho y anemia secundaria a hemorragia. Las lesiones han requerido para su sanidad de tratamiento facultativo consistente en cirugía de urgencia, retirada de arma blanca, hemostasia y cierre por planos mediante sutura, drenaje torácico, antibioterapia, antiinflamatorios, analgesia y reposo que han tardado en sanar, 162 días, de los cuales 11 han sido hospitalarios y 151 impeditivos y quedando como secuelas trastorno ansioso-depresivo severo, parestesia severa en miembros superior derecho y cicatriz quirúrgica de drenaje y herida que conformaron un perjuicio estético ligero/moderado. Jeronimo , sufrió lesiones consistentes en herida corto-punzante a la altura del 2º-3º espacio intercostal en hemotórax derecho con hemoneumotórax derecho, fractura de huesos propios de la nariz, erosiones múltiples y herida incisa en región malar y dorso nasal, que han requerido para su sanidad tratamiento facultativo consistente en sutura de heridas, drenaje de hemoneumotórax, antibioterapia, antiinflamatorios, analgesia y reposo que tardaron en sanar 43 días 4 de los cuales fueron hospitalarios, 16 días impeditivos y 23 no impeditivos, quedando como secuelas cicatriz de drenaje quirúrgico en flanco torácico derecho y cicatriz en cara anterior de hemotórax derecho que generan perjuicio estético ligero.

Fundamentos

PRIMERO.- A juicio de esta Sala los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio ejecutado en grado de tentativa, al menos a titulo de dolo eventual previsto y penado en el art. 138 del Código Penal en relación con el art. 16 de dicho texto legal.

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que, con posterioridad, se hará más detallada referencia. Debe comenzarse por señalar que el Ministerio Fiscal calificó las conductas del procesado, como constitutivas de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos referidos del texto punitivo; y la acusación particular elevó tal calificación a la de asesinato en grado de tentativa. Por el contrario, la defensa, califica su conducta, en, como constitutiva de un delito de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal , por entender que no existió "animus necandi".

Como en tantos otros casos similares, se suscita la duda al tener que calificar una conducta que objetivamente puede constituir el citado delito intentado de homicidio o un delito consumado de lesiones. En este último caso, se trataría de la modalidad agravada por uso de arma blanca, con arreglo a lo que se desprende del artículo 148.1 en relación con el primer párrafo del 147, ambos también del Código Penal .

El delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un " animus necandi animus necandi" o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo y 5 de junio de 1.995 ); y, d) que la muerte no se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas en el art. 139 del Código Penal .

Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no "ese animo o intención de matar" es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas.

El tema planteado es como apuntábamos objeto de tratamiento continuado por nuestra jurisprudencia. Así, podemos señalar, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.005 al establecer que, "aunque en el inicio del motivo se habla de delito imprudente, de su propio enunciado y del posterior desarrollo se deduce que lo realmente discutido es si los hechos enjuiciados deben calificarse como delito de homicidio o de simples lesiones, y ello debido a que en la acción del agente no existió "animus necandi" sino "ánimus laedendi". Como tantas veces se ha repetido por la jurisprudencia, el delito de homicidio lesiones y el delito de lesiones bien consumado, bien intentado, contiene la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el propio sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las mismas lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que dieron lugar (sentencias como las de 5 y 12 de Julio de 2.005 )".

Más ampliamente nos dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de Abril de 2.005 que, "pretende, pues, el recurrente que se considere al acusado como autor de un delito de homicidio imprudente. También señala que puede construirse la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como un concurso entre lesiones dolosas y homicidio imprudente... La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de homicidio, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i) Conducta posterior del autor".

Esta enumeración es realizada a título de ejemplo, pudiendo ampliarse a cualquier otro indicio que determine externamente la voluntad interna del agresor.

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado que, "aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados, el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa; concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo"( ST 11-11-1999 )".

No cabe efectivamente presumir en contra del reo, debiendo acreditarse la integración de los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo penal si bien la prueba indiciara es admisible como corroboración de la directa.

Así el manejo de la prueba indirecta o indiciaria implica que los datos o hechos que pueden funcionar como indicios han de estar suficientemente probados, para que puedan servir de axiomas sobre los que desarrollar el razonamiento inferencial.

Es frecuente distinguir cuatro elementos en la prueba de presunción a partir de indicios:

[a] el hecho indicador (indicio en sentido estricto, con un potencial sintomático individual) o, más exactamente, el conjunto de indicios disponibles (con un potencial sindrómico en cuanto tal);

[b] las reglas o máximas de experiencia común, sobre las cuales se desarrolla;

[c] el método lógico (calificado usualmente como mixto, inductivo/deductivo) que permite inferir con certidumbre y

[d] el hecho indicado o presumido.

La Sentencia 392/2006, de 6 de abril (RJ 2006, 5322 ), explica los requisitos precisos para que la presunción a partir de indicios tenga eficacia probatoria:

"... La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Los indicios son analizados aplicando el método de la "sana crítica", haciendo uso del acervo de conocimientos que proporciona la experiencia vulgar, tratándolos con arreglo a las pautas o máximas lógicas y epistemológicas que proporcionan el sentido común y la experiencia de la vida. Así se podrá discernir si es posible establecer un nexo de sentido entre los indicios (probados) y otros hechos, hasta entonces dubitados o incluso simplemente desconocidos, permitiendo de este modo verificarlos, cuando sea posible afirmarlos con un grado científicamente suficiente de certidumbre, por existir entre ellos ese enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (como se leía en el artículo 1253 del Código Civil [LEG 1889, 27], y actualmente en el 386.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892 ], a propósito de las presunciones que denomina judiciales) o descartarlos (o falsarlos) en caso contrario.

Tanto la doctrina constitucional (sirvan de muestra Sentencias desde las pioneras 174/1978 y 175/1978, ambas de 12 de diciembre; 169/1986, de 22 de diciembre [RTC 1986, 169]; y 174/1987, de 3 de noviembre [RTC 1987, 174]; hasta las más recientes 109/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 109]; 137/2002, de 6 de junio [ RTC 2002, 137]; 178/2002 [RTC 2002, 178] y 180/2002 [RTC 2002, 180] , ambas de 14 de octubre; y 43/2003, de 3 de marzo [RTC 2003, 43 ]) como la jurisprudencial (por más recientes, Sentencias 1/2006, de 9 de enero [RJ 2006, 3330]; 9/2006, de 18 de enero [RJ 2006, 2661]; 168/2006, de 30 de enero [RJ 2006, 982]; y 392/2006, de 6 de abril [RJ 2006, 5322 ])-a la vista de la exigencia constitucional de motivación, contenida en el artículo 120.3 de nuestra Ley Fundamental (RCL 1978, 2836 ) - exijan enérgicamente que el juzgador explique en su sentencia el proceso lógico seguido, para que no se mantenga oculto, conocido únicamente por el propio órgano sentenciador. En este sentido y en relación con esos datos a que apunta el TS como evidenciadotes del animus necandi estarían el arma utilizada, las zonas del cuerpo afectadas, intensidad de la agresión, contexto en el que se producen etc.

Mas aún, cabe precisar y concretar esta jurisprudencia porque el Tribunal Supremo hace mención expresa a la distinción del "animus necandianimus necandi" y el "laedendi" cuando la agresión se comete con arma blanca, como ocurre en el caso ahora enjuiciado.

Así, en la Sentencia de 11 de Noviembre de 2005 ,-(que confirma otras anteriores que también hacen referencia al uso de arma blanca, como la de 17 de Febrero de 2002)-, establece que, "En muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo animo de matar intención de matar o sólo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados (art. 286.1 LEC ). En estos casos esta Sala ha dicho a veces que, en definitiva, hemos de tener en consideración tres elementos objetivos como hechos básicos en la mencionada prueba de indicios:

1º. La clase de arma utilizada, que en estos casos concurre siempre, porque el cuchillo, navaja o instrumento análogo se llama precisamente arma blanca cuando tiene aptitud para introducirse en el interior del cuerpo humano al efectuar el correspondiente golpe.

2º. El lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe ha de ser una zona vital, la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la humana.

3º. Ese golpe en zona vital, ha de ser eso, un golpe, es decir, una incidencia en el cuerpo humano tan fuerte que permita que el arma llegue a penetrar en su interior, en ese sitio donde se encuentran los mencionados órganos cuya afectación puede producir el resultado de muerte".

Si tales tres elementos concurren en el caso, cabe afirmar, cuando de agresión con arma blanca se trata, que hay dolo homicida".

En el supuesto de autos y examinando la prueba practicada no alberga duda alguna este Tribunal sobre el arma utilizada que obra como pieza de convicción y que reconoce el procesado máxime cuando quedó alojada en el cuerpo de la víctima Violeta , siendo precisa la intervención médica para extraer la hoja del cuchillo de sierra a aquella.

El arma blanca, por lo que se refiere a Porfirio , entró por la cara posterior del cuello a la altura de C4 con trayectoria descendente oblicua y lateral con impacto en apófisis espinosa de D2 alcanzando finalmente la parte anterior del segmento apical del lóbulo superior derecho, siendo esta zona de inserción según el informe medico forense ratificado en el Plenario de alto riesgo al contener abundantes estructuras de naturaleza neurovascular, a lo que añadir que el extremo distal del arma ha afectado el vértice de pulmón derecho con resultado de neumotorax que requiere atención hospitalaria urgente, manteniendo los médicos forenses que se trataba de una situación de urgencia medica vital. En cuanto a Jeronimo la herida causada previamente con el mismo arma, pues nada apunta a que tuviera dos armas, declarando unánimemente los testigos que no vieron mas que un cuchillo, sufrió una herida penetrante en tórax anterior que afecta a mediastino superior derecho a la altura del segundo o tercer espacio intercostal, región de alto riesgo vital por contener elementos neurovasculares importantes siendo el resultado de hemoneumotorax que requirió también tratamiento hospitalario de urgencia, suponiendo la localización de la agresión un riesgo de afectación de órgano vital.

Respecto a la largura de la hoja consta que tenía unos 14 cms. de longitud y lo que es mas relevante que, en lo que se refiere a la agresión a Porfirio se ha tenido que imprimir una fuerza considerable dada la trayectoria y profundidad de la herida.

En consecuencia, debe concluirse, que los tres requisitos que exige la jurisprudencia como esenciales para apreciar el "animus necandi en el caso de acometimiento con arma blanca, concurren en el presente supuesto.

Pese a ello, y dado que el inculpado manifestó que no tenía intención de matar, habrá que analizar el resto de elementos señalados por la jurisprudencia; y así:

a) En cuanto a la dirección y la violencia de los golpes, no cabe duda de que por la zona del cuerpo a la que en ambos casos se dirigen los golpes las agresiones supusieron un riesgo de afectación de órgano vital.

b)Las circunstancias conexas con la acción y las relaciones previas y posteriores entre el autor y las víctimas apuntan igualmente al animo homicida a menos a título de dolo eventual como se deriva de la secuencia o desarrollo de los hechos, pues no se trata de un acto único sin solución de continuidad sino que el procesado en un determinado momento decide subir a su casa y coger un cuchillo según el mismo "porque no sabía si Jeronimo llevaba un cuchillo o no ",declaró ante el Juez instructor, señalando en el Plenario que lo cogió porque al haberle amenazado antes estaba prácticamente seguro que iba con un cuchillo", lo que supone que iba con la intención de hacer uso de el y de hecho nada mas coincidir con Jeronimo , al terminar de bajar las escaleras y en las inmediaciones de la puerta de su casa se produce la agresión con el arma, pese a no ver que Jeronimo llevara instrumento peligroso alguno, aunque insiste el procesado en ese temor como justificación, si bien admite al mismo tiempo que al recibir el puñetazo" vio que no llevaba ningún arma, "no siendo compatible el hecho objetivo de clavarle el arma nada mas iniciarse la pelea con la manifestación de Antonio de que su intención era enseñárselo y decirle que si el llevaba uno, el tenía otro". Por otro lado resulta evidente a simple vista que la distinta corpulencia de ambos hubiera permitido al procesado defenderse con sus propios medios máxime cuando según reconoce ha practicado el boxeo, lo que supone conocer técnicas no solo de ataque sino de defensa, optando por utilizar directamente un instrumento peligroso dirigido a zonas vitales en ambos casos lo que al menos debió llevarle a representarse el resultado fatal como posible. Las mismas reflexiones son trasladables a la agresión sobre Jeronimo , que se considera según recoge el relato de hechos probados tuvo lugar en segundo lugar y ello porque al no acreditarse que portara mas armas el procesado y quedar el cuchillo en el cuerpo de Porfirio tras la agresión solo cabe mantener que primero clavó el arma a Jeronimo , versión que además sostiene este último en el Plenario y el procesado en todo momento. La utilización del arma frente a Porfirio cuando la misma estaba peleándose con Rosalia , mujer de Antonio con la contundencia que evidencia la profundidad de la lesión y la zona afectada solo puede responder a un dolo o intención de matar, insistimos al menos a título de dolo eventual.

c) Como tercer apartado podríamos mencionar la conducta del agresor tras los hechos que en el supuesto de autos y tras el primer apuñalamiento lejos de impresionarse o tratar de reparar lo hecho y tomar conciencia de la peligrosidad de la utilización del arma no solo sigue agrediendo al lesionado sino que se dirige a la persona que estaba peleándose con su mujer y hace uso nuevamente del instrumento ,sin que además tras ello avise ni a la policía ni a los servicios médicos limitándose a retirarse a su domicilio consciente de la gravedad de su actuar.

Como recientemente ha señalado esta Audiencia Provincial en el sumario 2 /2009 la exigencia de dolo que, en general, predica el art. 5 del CP. Y en especial el 138 como figura dolosa (frente al art. 142 que tipifica la modalidad imprudente), hay que destacar que se cumple no solo con la forma del directo, sino con el eventual, pues como dicta nuestra Jurisprudencia (vid SSTS de 3-10-1997, 19-12-97 y 11-6-90 , entre otras) el dolo homicida comprende no solo el resultado de muerte directamente buscado sino también el representado como probable y consentido o aceptado (dolo eventual). Es decir, que el llamado "animus necandi" o dolo de muerte puede producirse bien de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo, bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar, aceptando aquel eventual resultado. Eventualidad suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en una u otra, ha venido acogiendo el TS. Sala 2ª; ha terminado por prevalecer el criterio ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de probabilidad y la de aceptación, de modo que se considera que, desde el momento en que el contenido de la conducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los delitos de resultado obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella probabilidad de daño está aceptando que éste se produzca STS 2ª. 22.4.92 EDJ 1992/3912 esto es, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado típico -tesis de la probabilidad- no desiste, pese a ello, de ejecutar la acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca -tesis de la aceptación o consentimiento- (SSTS 2ª 20-2-1993, 19-5-93, 20-12-93 ). Así a esta Sala no le alberga ninguna duda de que la utilización de un instrumento como el de autos, dirigido a zonas vitales, con una cierta entidad y en una situación de enfrentamientos frecuentes y dilatados en el tiempo llevó al enjuiciado a la determinación de "dar un paso más "y zanjar definitivamente la contienda, afirmando pues la existencia de al menos "dolo directo de segundo grado" o "dolo de consecuencias necesarias", que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado que aun no deseado por el actuante, pero que "asume", porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina "dolo indirecto" o "eventual", diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción finalmente "se resigna" (traducción semántica de "in Kauf nehmen") la persona que actúa.

De acuerdo con las enseñanzas que proporciona la experiencia, en las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Muy a menudo, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles (la "recklessness" anglosajona lo demuestra), cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría -con terminología importada de las noticias bélicas- "daño colateral", que se considera legítima castigarlo, también en este caso, como si hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años, aprovechando los flexibles términos de la fórmula lingüística en que se expresan las normas legales aplicables. Refiere para concluir con este tema la Sentencia 1006/1999, de 21 de junio (RJ 1999, 5975 ) , enseña que, " [retomando] expresiones de nuestra Sentencia de 21-1-97 (RJ 1997, 461 ), el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia".

Sentado lo que antecede hay que afirmar que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del delito de homicidio intentado pues en definitiva las heridas de los dos lesionados eran objetivamente capaces de causarles la muerte de tal manera que se cumple la parte objetiva del tipo de homicidio intentado, en su modalidad de tentativa acabada. Y, en lo que se refiere al aspecto subjetivo del tipo, se ha analizado ya anteriormente el elemento del dolo.

Descarta esta Sala la calificación de asesinato que mantiene la acusación particular por entender que concurre la agravante específica de alevosía. Para determinar el contenido naturaleza y alcance de esta circunstancia hay que acudir a la interpretación que de la misma ha hecho el TS partiendo de la definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, que hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21-6-99 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor "tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa.

El fundamento de la apreciación de la circunstancia de la alevosía viene constituida por el empleo por el agente de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado de la actividad emprendida, buscando o aprovechando una situación de indefensión en la víctima, de manera que el sujeto actúa sin riesgo para su persona que pudiera provenir de la reacción defensiva de aquélla, la cual se elimina por completo, revelando el actuar alevoso un plus de antijuricidad y de culpabilidad, así como una mayor vileza o cobardía en el obrar (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 91, 30 junio 93 y 8 marzo 96 entre otras). Dentro de las modalidades que ofrece el actuar alevoso, se encuentra la que, doctrinal y jurisprudencialmente, se conoce como asesinato aleve "por sorpresa o de ímpetu", caracterizado por la ejecución súbita e inesperada, desencadenándose la agresión de modo repentino, sorpresivo, instantáneo, inesperado e imprevisto para la víctima aún cuando el ataque hubiese sido realizado de modo frontal( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 90, 15 diciembre 92 9 de marzo de 1.993 , 22 de diciembre de 1.994, 15 de abril de 2004, 14 de septiembre de 2006 ).

Tiene declarado pues el TS que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa (STS 18-7-05 ).

Dice más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2.008, nº 790/2.008 que la circunstancia de la alevosía, esencialmente objetiva, se caracteriza por la situación de indefensión o inferioridad de la víctima ya preexistente. "Esta Sala desde éste doble enfoque normativo distingue entre la alevosía súbita o inopinada, de celada o acecho o la alevosía de prevalimiento.

Todas ellas y desde una óptica subjetiva se requiere que el autor las haya buscado de propósito o se haya aprovechado de los mecanismos comisivos que aseguran el hecho e impiden la defensa de la víctima.

La referida circunstancia se da en todos aquellos supuestos en que por el modo de ejecutarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de eliminar el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera oponer su víctima, distinguiéndose tradicionalmente tres formas de agresión alevosa: 1) la proditoria o aleve; 2) la sorpresiva; y 3) la de desvalimiento, cuando el agresor se aprovecha de la situación especial de desvalimiento en la que se encuentra la víctima por ser persona indefensa debido a su propia condición o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada etc.) (s.s.T.S., entre otras muchas, de 12-3-92, 2-4-93, 7-11-94, 24-4-2000, 29-6-2000 ).

En el caso sometido a enjuiciamiento no cabe olvidar el entorno en el que se produce la agresión, ante una pluralidad de personas portando el procesado el arma en la mano desde que sale de la casa, pudiendo verla todos los presentes y así lo declaran los testigos, como Ovidio que afirma que vió un arma en la mano del acusado. En el mismo sentido Luis Pablo declara que" avisó a Jeronimo de que tuviera cuidado porque el señor tenía un cuchillo". Partiendo de que en primer lugar fue acuchillado Jeronimo al que se había advertido de que Antonio llevaba un cuchillo, lo que excluye el factor sorpresa, y desvirtúa el aseguramiento sin riesgo que es la esencia de la alevosía, lo que se extiende a la agresión de que fue victima Porfirio al haber tenido lugar ya un previo acometimiento con el arma encontrándose en las inmediaciones de la víctima familiares y vecinos de la misma, no siendo pues sorpresivo e imprevisible la utilización del arma como elemento de aseguramiento del resultado pese a la localización de la agresión, habiendo advertido los presentes la existencia del arma sin que tampoco se de una situación de desvalimiento de la víctima. En cualquier caso, las circunstancias modificativas, también las que integran como especificas un tipo penal agravado han de estar tan acreditadas como el hecho mismo, lo que no acontece en el supuesto de autos excluyéndose la calificación de asesinato. El requisito de la utilización de un medio o procedimiento que elimine la defensa no se produjo, ya que la víctima por lo que se refiere a Jeronimo y aun minimamente repelió la agresión; falta en suma ese aseguramiento del resultado (obrar sobre seguro), con eliminación de la defensa. Ciertamente, que no cabía principalmente por lo que se refiere a Porfirio , reacción alguna de la víctima al agresor con peligro de este último, pues se trataba de una persona desarmada y de mucha menor envergadura corporal, pero tampoco el resultado letal estaba asegurado, y mucho menos contribuyó al presunto aseguramiento la sorpresa del ataque que no existió pues advirtieron los presentes que portaba un arma Antonio habiendo sido instantes antes acuchillado el hijo de aquella, Jeronimo .

En lo que se refiere a las faltas imputadas a Bárbara y Rosalia concurren los elementos que las integran y así se inicia una discusión entre ambas que culmina con una agresión reciproca que se refleja en los partes médicos obrantes en autos, tratándose en definitiva de una riña aceptada al margen de quien la iniciara materialmente, no limitándose ninguna a defenderse sino agrediendo a su contrincante lo que sitúa a ambas como autoras de la falta de lesiones por las que formula acusación el Ministerio Fiscal. No cabe enjuiciar en este ámbito las conductas de las personas imputadas mas que desde la perspectiva del derecho penal, al margen de que moralmente se pueda considerar reprobable la actitud de quien en lugar de calmar los ánimos se dedica a elevar la tensión e implicar a mas personas en el incidente que en un primer momento se había ido diluyendo, de ahí que desde la perspectiva punitiva en la que nos encontramos sean equiparables las conductas de ambas enjuiciadas y se considere a las mismas responsables en la forma expuesta.

SEGUNDO.- De los delitos de homicidio en grado de tentativa es responsable en concepto de autor el procesado por haber realizado los hechos que lo integran conforme a lo expuesto en el fundamento anterior. En cuanto a las faltas son autoras de una falta de lesiones cada una de las dos imputadas Rosalia y Bárbara .

A tenor del artículo 16.1 del vigente Código Penal , hay tentativa "...cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor".

En la tentativa concurren todos o parte de los elementos estructurales de la conducta típica, pero no así el resultado.

En el homicidio causado con dolo eventual se reúnen:

[a] una conducta creadora de un grave riesgo de muerte;

[b] la conciencia de la producción de este intenso peligro por parte del sujeto que actúa;

[c] la indiferencia que demuestra el agente por el eventual fallecimiento de su víctima, al decidirse a llevar a cabo la acción gravemente peligrosa de resultado mortal;

[d] la muerte de la persona acometida como consecuencia de la agresión.

En la tentativa de homicidio con dolo eventual faltaría este último dato.

Conviene poner de relieve que el resultado se imputa al agente como doloso pero su dolo nace de su decisión de ejecutar una acción a conciencia de que con ella crea un grave peligro de causar la muerte de una persona.

Esta advertencia tiene gran importancia para calificar la acción realizada cuando el resultado previsible como altamente probable no llega a producirse.

Se ha venido discutiendo si cabía, dentro de un marco teórico coherente, una tentativa de homicidio con dolo eventual.

Si, por la fuerza atractiva de la etimología de la palabra, se identifica la tentativa como la puesta en práctica de actos que tienen precisamente como finalidad causar un determinado resultado, sería prácticamente imposible compatibilizarla con el dolo eventual ya que, por definición, el sujeto no se propone, como fin principal de su conducta, la causación de aquél. En el homicidio con dolo eventual, el agresor es consciente de que es muy probable de que su conducta produzca la muerte de la víctima; y no le importa que el peligro se haga realidad; pero su propósito inmediato no es matarla.

Este aparente obstáculo se supera cuando se considera que, en el dolo eventual, coincide la conciencia del grave riesgo que implica la acción proyectada y, la decisión, pese a ello, de ponerla en práctica. El momento doloso afecta a aquella acción, y porque es querida, ella sí, directamente por el sujeto quien, además, es consciente de su peligrosidad, el resultado se imputa al agente como si hubiera sido propuesto como fin directo de su conducta.

De no hacerse realidad, ese resultado temido sigue proporcionando un sentido especial a la acción que genera el riesgo de su producción, tratándose como si lo llevado a cabo hubiera tendido primordial, directa e inmediatamente a causarlo, esto es, en el caso ahora enjuiciado, como tentativa de dos delitos de homicidio doloso.

La posibilidad de tentativa de homicidio con dolo eventual ha sido admitida jurisprudencialmente sin problema. Así se desprende claramente de las Sentencias 1006/1999, de 21 de junio (RJ 1999, 5975); 1866/2000, de 5 de diciembre (RJ 2000, 10166); 2104/2002, de 9 de diciembre (RJ 2003, 300); y 2122/2002, de 20 de enero del 2003 (RJ 2003, 890 ), en las que ni siquiera se plantea el problema, limitándose a desestimar el recurso de casación interpuesto contra sentencias en que se apreció.

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 (LA LEY 1967/2004 ) el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

En esta línea destaca la TS, Sala Segunda, de lo Penal, de 9 May. 2007 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial que excluía el dolo de matar y descartaba la calificación de homicidio con el siguiente razonamiento.

"En el caso examinado, el Tribunal sentenciador no considera suficientemente acreditada la concurrencia del dolo típico del homicidio ni como dolo directo, ni como eventual, esto es, "que el acusado buscara la muerte de Alexander, o bien que se representara la posibilidad de causarla y aceptara ese resultado.

Este Tribunal de casación no puede sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, introduciendo certeza condenatoria donde los jueces a quibus sólo apreciaron dudas absolutorias. Pero este impedimento únicamente se predica cuando la incertidumbre del Tribunal sentenciador está fundamentada en la valoración de las pruebas de carácter personal, que, por la inmediación con la que se practican solamente pueden ser evaluadas por los jueces que las presencian. Pero cuando se trata de conclusiones obtenidas de la valoración de datos materiales y objetivos, nada empecé que esta Sala pueda revisar el resultado valorativo realizado en la instancia al no resultar afectada esa valoración por la inmediación tan decisiva en las pruebas testificales, de confesión, etc.

B) Todo juicio de inferencia debe estar presidido inexcusablemente por la racionalidad del análisis de los datos indiciarios, sin concesión alguna a la arbitrariedad o a conclusiones que quiebren el pensamiento lógico y el recto criterio basado en las máximas que nos ofrece la experiencia común.

Considerando los precedentes inmediatos de la agresión, las características del instrumento utilizado, la reiteración del apuñalamiento, los lugares del cuerpo adonde se dirigieron los golpes y el constatado peligro de muerte producido, no podemos llegar a otra conclusión que el acusado tuvo necesariamente que representarse la posibilidad y la probabilidad de que su acción produjera un resultado de muerte, pese a lo cual consumió aquélla aceptando la eventualidad de dicha consecuencia. Es decir, actuó con dolo eventual propio del tipo penal de homicidio.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado, casada y anulada la sentencia de instancia, dictándose otra por esta Sala calificando los hechos como constitutivos de tentativa de homicido."

Afirmada así la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa en el homicidio se mantiene este grado de ejecución que lleva a rebajar en un grado la pena en atención a los factores que contempla el art. 62 del C. Penal , peligro inherente y grado de ejecución, habiendo desarrollado todos los actos precisos para alcanzar el fin siendo ajeno a su actuación la no producción del resultado.

El arrepentimiento o desistimiento activo tiene lugar cuando el acusado, que ha realizado todos los actos que, objetivamente, deben producir el resultado, lo evita voluntariamente mediante su propio comportamiento, impidiendo dicho resultado. Es decir, cuando el culpable tiene intención de evitar el resultado y practica una conducta activa y eficaz para impedirlo. No es esto lo que acontece por lo que en atención a los factores apuntados se rebaja en un grado la pena Solo en los casos de en la que se califique los hechos como constitutivos de homicidio en grado de tentativa inacabada, de los arts. 16 y 62 del Código Penal, procedería en su caso la rebaja en dos grados la pena lo que es de aplicación cuando no se practicaron todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado por causas independientes a la voluntad del agresor, como podría ser la interposición del brazo del atacado impidiendo que el cuchillo llegara al cuello, lo mismo que si hubiera utilizado cualquier objeto para protegerse o desviar la trayectoria del arma blanca. De manera que, en rigor jurídico, no cabe hablar de la llamada tentativa acabada, que sería el caso de que el agente hubiera completado todo el proceso de ejecución clavando el cuchillo en la zona prevista y objetivamente apta para provocar la muerte, y, sin embargo ésta no se hubiere producido, como ocurre en el supuesto que nos ocupa.

TERCERO.- En la ejecución de los hechos no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna.

Dispone el artículo 21.3 del Código Penal que es circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 Sep ., radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

La jurisprudencia excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, señalando que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente.

Se ha venido exigiendo en definitiva la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS núm. 256/2002, de 13 Feb .), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (sentencia de 27 Feb. 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS núm. 1483/2000, de 6 Oct .).

En segundo lugar ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia (STS núm. 1301/2000, de 17 Jul .). El arrebato se caracteriza pues, por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa. El arrebato es fugaz y momentáneo, aunque oscurece la razón y debilita la voluntad. La obcecación es duradera porque perdura por asentamiento en los entresijos de la mente.

Por otro lado la atenuante no puede confundirse con el acaloramiento o con el leve aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones generalmente cuando de impulsos pasionales se trata (v. S 13 Oct. 1993 ).

En el momento de los hechos el acusado pese a la difícil convivencia que se venía desarrollando desde hacía años no puede sostenerse que tenía menoscabado el control de su conducta al existir un periodo de tiempo en el desarrollo del incidente en el que el procesado subió a su casa, según el mismo una vez apaciguado el enfrentamiento, teniendo así la posibilidad de reconsiderar su postura y descartándose el menoscabo de las facultades volitivas y cognitivas por parte del acusado y ello además teniendo en cuenta que en los desencuentros previos no habían llegado a la agresión física y que la alteración de ánimo no puede considerarse que fuera mas allá del acaloramiento o con el leve aturdimiento a que aludíamos, inherente a estas conductas impulsivas.

CUARTO.- El deber de motivación de la individualización de las penas es una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24 número 1º del mismo texto constitucional . Su fundamento radica en evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, y garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, atendiendo a los fines que persigue, puede concluirse que, la motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre partiendo de la idea de que no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la de la decisión y que no es necesario explicitar lo evidente En este sentido, tiene declarado la Jurisprudencia que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Trasladada esta doctrina a la individualización de la pena se encuentra expresamente formulado en el artículo 66 número 6º , (antiguo artículo 66 apartado 1º ), del Código Penal, el cual dispone, que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Así pues, en primer lugar, el proceso de graduación de las penas debe atender a los parámetros que se indican en el citado artículo, cuales son, las circunstancias personales del delincuente y las particulares del caso.

Por circunstancias personales del delincuente, debe entenderse aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica; refiriéndose la gravedad del hecho no a la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, sino que a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; elementos que serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. En todo caso, ambos conceptos son ajenos a la naturaleza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Estas circunstancias deben llevar, por lo que se refiere al delito de homicidio dentro del grado inferior correspondiente a la tentativa, a aplicar la pena en su tramo inferior dadas las circunstancias expuestas,la situación de enfrentamiento entre las familias, la inferioridad numérica del procesado y su familia, la personalidad del procesado que tras los hechos no trata de huir ni eludir la acción de la justicia permaneciendo en el lugar consciente de que se había avisado a la policía y por otro lado a los servicios médicos para atender a los heridos, circunstancias que si bien entiende esta Sala no integran una eximente ni aun atenuante de la responsabilidad si han de tenerse en consideración para graduar la pena, imponiéndose en cinco años por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa.

Nada hay que decir en cuanto a la pena que corresponde por las faltas del art. 617 del C Penal al haber solicitado el Ministerio Fiscal la mínima de un mes, y en igual forma deduce petición la acusación particular, teniendo en cuenta además lo dispuesto para las faltas en el art. 638 del mismo texto legal, siendo proporcional la cuantía de 12 euros interesada para la pena de multa.

La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 CP ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP , de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido el ejercicio de la facultad de su imposición, en el caso de las prohibiciones del art. 5.7 a la previa petición de las partes acusadoras.

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente".

Pues bien, el presupuesto indispensable para adoptar una decisión de esta naturaleza radica en que nos encontremos ante uno de los delitos que se explicitan en el primer párrafo del art. 57 CP . Es incuestionable la gravedad de los hechos puede ser calibrada con datos de carácter objetivo que, en este caso, se presentan como indiscutibles.

La víctima puede y debe exigir que se le repare en la mayor proporción posible la lesión de los bienes jurídicos que han sido vulnerados, pero, en el caso del alejamiento posterior al cumplimiento de la pena, no se trata de un bien jurídico del que sea titular, sino de una medida de prevención general que, sin descuidar sus sentimientos, está más bien encaminada a la protección de la concordia social y a la evitación de males adicionales.

En consecuencia, conjugando todos estos factores, estimamos que procede dada la situación de enemistad de los grupos familiares y la gravedad de los hechos conforme a lo dispuesto en el art. 57 del CPenal la prohibición de aproximarse a las víctimas durante un periodo de cinco años así como la de acercarse al domicilio de Violeta en Alovera (Guadalajara ) durante el mismo periodo , computado en la forma prevista en el art. 57 en el párrafo segundo de su apartado primero que al determinarse que necesariamente las penas de prisión y las del art. 48 CP tienen que cumplirse necesariamente por el condenado de forma simultanea, da lugar a que las penas impuestas, conforme al art. 48 Código Penal , en el delito de homicidio, lo son por un periodo de tiempo de 15 años , esto es cinco años añadidos a la duración de la pena de prisión impuesta que en este caso es de diez años

QUINTO.- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados (art. 109 y 116 C.P .). Por ello, el procesado deberá indemnizar a Violeta en 710 euros por los 11 días de hospitalización, 8000 por los 151 días impeditivos y 5520 euros por las secuelas, que se estima adecuada considerando la edad de la lesionada en el momento de los hechos, 56 años y la intensidad de las secuelas, aplicando como mera referencia la legislación el baremo de indemnizaciones fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 17 de enero de 2008 , aplicación que ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002, de 23 enero 2003 .

Por lo que se refiere a la petición por la incapacidad permanente reconocida en el ámbito laboral a Porfirio señalar que la jurisprudencia ha sido reacia a admitir como documentos a estos efectos las sentencias dictadas por otros Tribunales, sean o no de la misma jurisdicción, salvo los supuestos de cosa juzgada (STS nº 642/2001, de 10 de abril; STS nº 771/2006, de 18 de julio ), pues cada uno decide en función de las pruebas que se han practicado a su presencia a lo que añadir que la resolución administrativa no condiciona definitivamente el importe de la indemnización, ni impide que la valoración de las secuelas en el ámbito penal, a los efectos de la determinación de la indemnización procedente, se haga teniendo en cuenta las pruebas que se han presentado ante el Tribunal y así hay que destacar que no se ha practicado mas prueba que la pericial medico forense, de la que no se derivaba la incapacidad reconocida administrativamente según documento aportado al inicio de la vista por lo que no pudieron pronunciarse los peritos al efecto, y en lo que se refiere al trastorno adaptativo que también se menciona en el dictamen propuesta, las peritos manifestaron en el Plenario que ha ido mejorando, todo lo cual lleva a este Tribunal a considerar mermada a los efectos que nos ocupa su capacidad para realizar las actividades habituales que anteriormente desarrollaba, que se cuantifican a efectos indemnizatorios en 18000 euros.

En cuanto a Jeronimo el procesado le indemnizará en 1750 euros por los días de hospitalización, y tiempo de curación tanto impeditivo como no impeditivo y 2000 euros por las secuelas consistentes en cicatriz, incluyendo estas cantidades el daño moral sufrido por el mismo.

No procede fijar responsabilidad civil en cuanto a las faltas de lesiones dado el carácter reciproco similar de la agresión.

SEXTO.-Por imperativo del art. 123 C.P. y 240 LECrim., se imponen al procesado las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, correspondiendo a Bárbara y Rosalia las costas relativas un juicio de faltas.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Antonio como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a las víctimas durante un periodo de cinco años así como la de acercarse al domicilio de Violeta en Alovera (Guadalajara )durante el mismo periodo, computado en la forma prevista en el art. 57 en el párrafo segundo de su apartado primero , con imposición del pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

El procesado deberá indemnizar a Violeta en la cantidad de 32230 euros por lesiones y secuelas y a Jeronimo en 3750 euros. Dichas cantidades devengarán desde la fecha de esta sentencia los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo debemos condenar y condenamos a Rosalia y a Bárbara como autora cada una de una falta de lesiones del ar 617 del C Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 12 euros y las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Abónese al procesado el tiempo que haya estado privado preventivamente de libertad por esta causa.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.