Sentencia Penal Nº 1/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

Apelación penal núm. 30/2009

S E N T E N C I A N Ú M. 1

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Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

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En la Ciudad de Granada a veintiuno de enero de dos mil diez.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera -Rollo núm. 2/2009-, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Córdoba - causa núm. 1/2008-, por presunto delito de asesinato, contra Juan María , nacido en Villaviciosa de Córdoba el día 10 de Agosto de-1971, hijo de José y Sodia, vecino de Córdoba, con domicilio en CALLE000 núm. NUM000, manzana NUM001, bajo, con D.N.l. núm. NUM002, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión por esta causa, desde el día 9 de octubre de 2007 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora Dª. Rita Sarcoli Gentili y defendido por el Letrado D. Miguel Bravo Nevado, y en esta apelación por la Procuradora Dª. María Luisa Vives Montero y asistido del mismo Letrado. Como acusación particular han intervenido D. Hermenegildo y Dª. Almudena, representados en la instancia por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistidos de la Letrada Sra. Santiago Reyes, y en esta apelación por las Procuradoras Dª María José García Carrasco y Dª María José Jiménez Hoces, respectivamente, y defendidos por la misma Letrado, y ejercitando la acción popular el Abogado del Estado, la Junta de Andalucía y el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, no habiéndose personado en esta apelación las dos últimas Administraciones citadas. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Córdoba por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Córdoba, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Pedro Roque Villamor Montoro, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, imputable en concepto de autor al acusado, apreciando en el mismo como agravante la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, solicitando la imposición al mismo de la pena de quince añós de prisión, prohibición de acercarse o comunicarse con los padres y hermanos de Leocadia por tiempo de diez años, y costas; igualmente solicitó el comiso y destrucción del cuchillo intervenido y que indemnice a los padres de la fallecida don Hermenegildo y Almudena en la suma de 95.0000 euros más el interés legal del dinero.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 y 3 CP, imputable en concepto de autor al acusado, apreciando las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, solicitando la imposición de la pena de 22 años de prisión, indemnización a favor de los padres de la fallecida en la suma de 150.000 euros, y costas.

Las representaciones del Estado y de la Junta de Andalucía se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal.

El Ayuntamiento de Córdoba formuló idéntica calificación a la de la Acusación Particular.

La defensa calificó provisionalmente los hechos en disconformidad con las acusaciones, entendiendo que concurre la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal o, subsidiariamente, las atenuantes previstas en los números 1, 3,4 y 5 del artículo 21 del mismo cuerpo legal. Igualmente manifestó en ese trámite que 'se deja efectuado el ofrecimiento por parte de mi representado a los causahabientes de cuantas actuaciones fuesen necesarias para reparar en lo posible el daño causado.

Celebrado el Plenario, por el Ministerio Fiscal se modificaron sus conclusiones en el sentido de apreciar que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.3 del Código Penal, solicitando la pena de 20 años de prisión, manteniéndose en el resto de sus peticiones.

A la calificación del Ministerio Fiscal se adhirieron el Sr. Abogado del Estado y la representación de la Junta de Andalucía.

La acusación particular y la representación del Ayuntamiento de Córdoba elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la defensa del acusado se presentó escrito de modificación de conclusiones, del que hizo oralmente igualmente unas correcciones, en el sentido de considerar que los hechos no eran constitutivos de delito por la concurrencia de la eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal, sin que proceda la imposición de pena alguna, o subsidiariamente de un delito de homicidio del artículo 138 imputable en concepto de autor al acusado, en quien concurre las atenuantes previstas en los n. 1, 3, 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal, con imposición de la pena de tres años con indemnización a favor de los padres de la fallecida en la suma de 95000 euros.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha catorce de septiembre de dos mil nueve, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

' Juan María y Leocadia mantuvieron durante tres o cuatro años una relación de pareja sin convivencia de forma estable, exteriorizada, con conocimiento y a presencia de sus respectivas familias.

Tras la ruptura de esta relación y durante tres o cuatro meses, se solían ver con periodicidad cuando Leocadia sacaba a pasear su perro.

En septiembre de 2007 y con motivo de un viaje que Leocadia se proponía realizar a Santo Domingo, le dejó las llaves de su vivienda a Juan María para que cuidara la casa y sacase a pasear al perro. Cuando éste obligado por sus padres volvió a la vivienda a devolver las llaves tomó conocimiento de que Leocadia había entrado en relación con otro hombre. Ya de vuelta a esta ciudad el día 9.10.2007 sobre las 11.30 Juan María acudió al domicilio de Leocadia, una vez allí le recriminó su comportamiento para con él, si tenía una relación con otra persona, iniciándose una discusión entre ellos.

La discusión subió de tono, increpándose ambos, lo que hizo que Juan María cogiera con fuerza a Leocadia por el albornoz que ella llevaba en esos momentos, lo que hizo que ésta se dirigiera a la cocina y allí cogiera un cuchillo jamonero con 25 centímetros de hoja, que Juan María le quitó no sin antes sufrir dos heridas incisas en antebrazos y nueve más en manos, éstas últimas mientras trataba de quitar el cuchillo a Leocadia y las primeras por causa de la acción de Leocadia.

Leocadia corrió hacia el salón, siguiéndola Juan María que le volvió a pinchar en dos ocasiones con el cuchillo en la espalda.

Ya en el salón forcejearon ambos, cayendo al suelo Leocadia, Juan María se puso horcajadas sobre ella y con ánimo de causarle la muerte clavá en el pecho hasta la empuñadura del mismo, insistiendo en el golpe, causándole lesiones que de no recibir asistencia médica le hubieran causado la muerte, aunque también sufrió por ello heridas en las manos al intentar defenderse de la agresión.

Ya en el suelo, Leocadia aun viva ofrecía resistencia impidiendo que Juan María, a horcajadas sobre ella, le hundiera el cuchillo en su cuello por lo que sufrió por ello heridas en las manos y le quedaron señales en el cuello, hasta que aquél consiguió vencer su resistencia y le dio un corte en el cuello de arriba a abajo, causándole herida inciso punzante penetrante sifuáda en lateral derecha del cuello, de tres centímetros de anchura y once centímetros y medio de longitud que seccionó la musculatura en región posterior del cuello, ligamentos entre la quinta y la sexta vértebra, y la vena yugular externa derecha que causó una cuantiosa hemorragia externa que produjo una insuficiencia cardiocirculatoria súbita que le provocó la muerte.

Juan María después de cortarle el cuello a Leocadia le sujetó los brazos a impidió que se moviera hasta que consideró que ya había fallecido.

Esta conducta de Juan María fue absolutamente inesperada y sorpresiva para Leocadia que ni la esperaba, ni nada pudo hacer para defenderse y fue buscada por aquél para asegurar el resultado que se pretendía y sin riesgo para él.

Juan María inmediatamente de cometer estos hechos llamó por teléfono móvil a la policía comunicándole que había matado a Leocadia, lo que volvió a decirle a los agentes de Policía que acudieron al domicilio.

Juan María ha ofrecido reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades.

Juan María realizó estos hechos afectado por los problemas en el control de la ira que padece a consecuencia de sus rasgos de la personalidad que le afectan de forma leve al control de sus actos'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo de condenar y condeno a Juan María, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes anteriormente definidas, a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta por igual periodo, prohibición de comunicarse o acercarse a menos de quinientos metros de los padres y hermanos de la fallecida por un tiempo de diecisiete años de cumplimiento simultáneo a la pena de prisión, costas del procedimiento, no incluyéndose las de la acusación particular, ni las del resto de acusaciones personadas; igualmente indemnizará en noventa y cinco mil euros a don Hermenegildo y doña Almudena, con aplicación del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda el comiso del cuchillo intervenido, dándole el destino legal.

Abónese ei periodo de prisión preventiva sufrido durante la tramitacion de la presente causa.

Recábese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil'.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, que fue impugnado por la representación del acusado que, a su vez, interpuso recurso supeditado de apelación.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, excepto la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Córdoba que ejercitaron en la instancia la acción popular, se señaló para la vista de la apelación el día 18 de enero de 2010, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto de los recursos de apelación, principal y supeditado.

1.- Contra la sentencia de 14 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal del Jurado, en la que se condenó a Juan María como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del hecho, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal (CP), se alza la Acusación particular, por entender que se ha inaplicado indebidamente la agravante mixta (sic) de parentesco del artículo 23 CP, aunque no cita el apartado del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) en que basa su impugnación.

Por su parte, el acusado Juan María formula recurso supeditado de apelación contra la sentencia referida, por errónea valoración de la prueba, al no haberse aplicado la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º CP, en relación con el artículo 20.1° CP.

2.- Hemos tenido ocasión de reiterar - sentencias de 2 y 22 de junio de 2006, 26 de abril y 1 de junio de 2007 y 26 de noviembre de 2009, por citar algunas-, que existe una opinión muy generalizada que estima que la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ), es sumamente compleja y, por tanto, requiere un estudio muy pormenorizado, siempre a la luz de la jurisprudencia que ha realizado una extraordinaria labor integradora e interpretadora de la misma. De ahí que ' resulta sorprendente que, tras casi once años(más de catorce, ya) de vigencia, se sigan desconociendo los principios que la informan',de forma que 'en el ámbito que nos ocupa, viene ya siendo preocupante la reiterada desnaturalización de los motivos que, del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, prevé el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim )'.

Pues bien, desde el punto de vista técnico-jurídico, tanto el recurso de apelación principal como el supeditado, interpuestos para ante esta Sala, revelan un claro ejemplo de defectuosa construcción de los escritos de interposición, en los que se omiten o se confunden los apartados del artículo 846 bis c) LECrim en que pretenden sustentarse. De ahí que parezca necesario precisar, en primer lugar, que, como esta Sala viene insistiendo, en tal número de sentencias que releva de su cita, la naturaleza jurídica del recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que tiene por objeto la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es muy similar a la del recurso de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal 'ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente. En idéntico sentido, el Tribunal Supremo -a partir de la Sentencia de 11 de marzo de 1998 - viene reiterando la existencia de una dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, manteniendo no sólo que su Ley reguladora, ' tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios, y como tales constreñidos a motivos expresos', puntualizando, además, que ' la naturaleza de este recurso, que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ciertos rigorismos formales'.

3.- Basta el mero examen de las actuaciones para constatar los diversos motivos de impugnación que podrían haber sido aducidos en esta alzada. Sin embargo, el silencio de las partes impide a esta Sala cualquier pronunciamiento sobre tales motivos que, pese a su trascendencia-como sucede respecto de la calificación jurídica de los hechos, según se aprecie la viabilidad o no de la concurrencia de alevosía-, no han sido invocados.

Por otro lado, como también se ha declarado reiteradamente por esta Sala, en tal número de sentencias que releva de su cita, velando por la más estricta observancia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que, si es posible, deben ser salvados por el juzgador, y si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Conforme a este criterio y con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC., entre otras, de 15 de noviembre de 1993, 25 de mayo y 3 de octubre de 1994, 5 de junio, 3 de julio, 20 de noviembre y 18 de diciembre de 1995 - que ha insistido en que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que respecta a la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el artículo 846 bis c) LECrim, siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer, por lo que, en consecuencia, lo procedente será examinar si la temática suscitada por los recurrentes puede encontrar su encaje en alguno de los cinco motivos de apelación de dicho precepto.

4.- De este modo, el recurso de apelación principal ha de tenerse por interpuesto con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos. Y lo mismo ha de decirse respecto del recurso supeditado, pues el motivo de impugnación alegado deviene totalmente inaplicable, como después se explicará.

SEGUNDO.- Recurso de la Acusación particular:motivo de apelación basado en la infracción de precepto legal por inaplicación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 CP , como agravante.

Sostiene la acusación particular que la sentencia de instancia desconoce la concurrencia en los hechos enjuiciados de los requisitos exigidos por la legislación y la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la existencia de la circunstancia mixta de parentesco en su vertiente agravatoria.

El artículo 23 CP dispone que ' es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'. La redacción le viene dada por la LO 11/2003, de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que se mantiene en el artículo 153 CP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Pues bien, el Tribunal Supremo -S STS. de 14 de octubre de 2005 y4 de octubre de 2007-, ya advirtió que ' la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS. de 3 y 12 de febrero, 3 de marzo, 21 de abril y 22 de octubre de 2009 y los AATS. de 6 de julio y 22 de octubre de 2009, por citar las resoluciones más recientes, al afirmar que ' la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundada en la existencia de una relación de análoga de afectividad a la conyugal. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grados previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque con tal exigencia vendría a hacerse de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto no va a haber agresión, salvo en los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación (cfr. STS 147/2004, 6 de febrero )'.

Extrapolando la doctrina jurisprudencial expuesta a los hechos probados, éstos declaran que el acusado y la víctima habían estado unidos por una relación sentimental durante tres o cuatro años, manteniendo una unión de pareja aún sin convivencia; que tras la ruptura y durante tres o cuatro meses se solían ver con periodicidad cuando Leocadia sacaba a pasear su perro, dejando a Juan María la llave de su piso para que se encargara, durante su ausencia, del cuidado de dicho perro; y que, cuando Juan María tomó conocimiento de que Leocadia había entrado en relación con otro hombre, una vez que ella regresó a la ciudad, acudió a su domicilio para recriminarle su comportamiento para con él, iniciándose una fuerte discusión entre ellos, en la que Juan María le asestó varias cuchilladas que causaron la muerte de aquélla.

Por tanto, la cuestión a dilucidar en el presente caso, ante la inexistencia de un vínculo matrimonial entre víctima y autor del ilícito penal, no es otra que la de determinar si es posible asimilar la relación que describe el factumde la sentencia apelada a una relación 'análoga al matrimonio' ( more uxorio), pues para la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco es requisito ineludible la existencia de aquel vínculo matrimonial o, al menos, una relación 'de carácter estable por análoga relación de afectividad'. Esa determinación ha de efectuarse sin soslayar que si bien es cierto que la norma que estamos analizando permite la analogía, no lo es menos que, al ser aplicada como circunstancia agravante, su interpretación ha de ser rígida, estricta, no extensiva 'in malam partem' o contra reo, si no se quiere vulnerar el principio de legalidad.

Llegados a este punto, no parece ocioso recordar que la agravante de que se trata es una agravante genérica, de carácter mixto y ambivalente, que solo debe ser interpretada a partir del fundamento que le da sentido y que, originariamente, no fue otro que el de la existencia de un vínculo de 'parentesco', que se ha ido extendiendo desde dicho vínculo hasta su equivalente en una sociedad que articula las relaciones personales de un modo menos grave e informal.

Como ya declaró el Tribunal Supremo -en la sentencia de 4 de abril de 2006, en la que casó la sentencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2005, precisamente por indebida aplicación de la circunstancia de parentesco en su vertiente agravatoria, en un caso similar al que ahora se resuelve-, ' son dos los elementos esenciales de la relación que, según la propia literalidad del artículo 23 , integran la asimilación al matrimonio, a saber, la «análoga relación de afectividad» y la «estabilidad».

La concurrencia del primero de los elementos citados -la analogía de la relación afectiva existente entre Juan María y Leocadia con la marital-, es hartamente dudosa en el caso objeto de enjuiciamiento, pues la informalidad con que hoy se articulan las relaciones de tipo personal no autoriza a enmarcar aquella relación afectiva a los lazos que genera una relación parental o similar, aún cuando hubieren existido relaciones sexuales, independientemente de la duración de la relación y del contenido de la comunicación entre los sujetos.

Y, desde luego, lo que no puede afirmarse en modo alguno es que la relación que mantenían Juan María y su víctima, sin convivencia, al menos en sentido estricto, era una relación 'estable', aunque salieran juntos con cierta frecuencia y mantuvieran relaciones sexuales entre ambos. Tal tipo de relación no puede integrar la agravante de parentesco, a no ser que se quiera incurrir en una inaceptable interpretación extensiva.

En este sentido, decía ya la STS de 15 de marzo de 2003, anterior, desde luego, a la reforma operada por la la LO 11/2003: ' Con independencia de que el fundamento dogmático de la circunstancia unas veces se relacione con la culpabilidad y otras con la antijuridicidad, lo cierto es que cuando se trata de delitos entre parientes ésta relación implica un agravamiento en la medida que concurre un doble injusto, el propio del tipo delictivo de que se trate (matar, lesionar, amenazar) y otro añadido constituido precisamente por la relación del parentesco existente entre el sujeto activo y pasivo, y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del círculo de personas incluidas el artículo 23 CP merecen socialmente un mayor reproche del injusto...'.

Por último, a mayor abundamiento, los hechos que se declaran probados por el Jurado, intangibles en esta alzada a través del motivo de impugnación invocado, revelan que '...l a discusión subió de tono, increpándose ambos, lo que hizo que Juan María cogiera con fuerza a Leocadia por el albornoz que ella llevaba en esos momentos, lo que hizo que ésta se dirigiera a la cocina y allí cogiera un cuchillo jamonero con 25 centímetros de hoja, que Juan María le quitó no sin antes sufrir dos heridas incisas en antebrazos y nueve más en manos, éstas últimas mientras trataba de quitar el cuchillo a Leocadia y las primeras por causa de la acción de Leocadia...'. Tal descripción pone de manifiesto que la muerte de Leocadia no se produjo como consecuencia directa o indirecta de las relaciones, cualquiera que fuera su carácter, que habían mantenido Juan María y aquélla.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Recurso supeditado del acusado: motivo de impugnación basado en la inaplicación de la circunstancia del artículo 21.1º CP , en relación con el artículo 20.1º CP , como atenuante calificada.

El Jurado aceptó que el acusado tiene problemas en el control de la ira que afecta de forma leve al control de sus actos, lo que llevó al Magistrado-Presidente a aplicar la atenuante analógica del núm. 6, en relación con el núm. 3 del artículo 21 CP.

Ahora, como fundamento de su impugnación, la representación procesal del apelante supeditado formula dos alegaciones. La primera de ellas estriba en la falta de motivación en el veredicto y en la sentencia apelada sobre la realidad de la concurrencia de la atenuante cualificada esgrimida, aludiendo a las 'contradicciones' entre el resultado real de la prueba pericial practicada y la conclusión obtenida por el Jurado, aunque sin explicar en qué aspectos se contradicen en perjuicio del recurrente.

Tal planteamiento requiere precisar que la defensa del apelante supeditado, en su escrito de interposición del recurso, no sólo no cita concretamente, como ya se ha dicho, el apartado que corresponda de los previstos por el artículo 846 bis c) LECrim, sino que, lo que es más trascendente, no formula petición alguna en el sentido expuesto. Ello obligaría a la Sala a declarar de oficio la nulidad del veredicto o de la sentencia, ordenando la devolución a la Audiencia Provincial de origen para la celebración de un nuevo Juicio con Jurado y Magistrado-Presidente distintos, lo que constituiría una flagrante vulneración del mandato contenido en el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que dispone que ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Rechazada, pues, la posibilidad que acaba de ser analizada, hemos de detenernos ahora en la segunda de las alegaciones que se vierten en el escrito de interposición del recurso supeditado, ratificadas en la Vista de la apelación, al denunciar ' un evidente error en la valoración que de las pruebas periciales ha efectuado el Jurado al excluir indebidamente la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1º , en relación con el artículo 20 1°, del Código Penal , ya que D. Juan María padece un Trastorno Explosivo Intermitente que al momento de cometer los hechos le disminuía de forma muy importante su capacidad volitiva para controlar su conducta '.

No está de más recordar, por un lado, que la valoración arbitraria no deja de ser una valoración errónea a los efectos casacionales y por ello su consecuencia es la revocación de la sentencia, y por otro, que el motivo de impugnación que ahora es objeto de estudio ha de entenderse formulado al amparo del apartado b) del mencionado artículo 846 bis c) LECrim, en paralelo a lo dispuesto por el artículo 849.2º LECrim para el recurso de casación (cuya aplicabilidad a este especial recurso de apelación, a pesar del silencio legal, ha sido admitida por jurisprudencia tan reiterada que excusa su cita), por error en la valoración de las pruebas.

Ahora bien, como es suficientemente conocido, el respeto a la conclusión probatoria forma parte del sistema de jurado, sin perjuicio de admitir, claro es, vías de impugnación frente a conclusiones irrazonables o irrespetuosas con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, tal y como hoy autorizan los artículos 846 bis c), apartado e) y 852 de la LECrim. Pero no es el caso.

El motivo ha de ser rechazado por la simple aplicación de la doctrina jurisprudencial que niega a las actas de juicio y a las declaraciones de los testigos el carácter de documento a efectos casacionales (y de apelación, añadimos ahora). Como ha reiterado el Tribunal Supremo -SSTS. de STS. de 4 de abril de 2003, 12 de junio y 3 de octubre de 2007 y 24 de octubre de 2008, a modo de ejemplo-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, como tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio ( SSTS de 24 de febrero de 2003 y 14 de febrero de 2006).

Es cierto que nuestro Alto Tribunal ha proclamado constantemente -SSTS. de 25 de abril de 2003 y 16 y 28 de mayo de 2007, entre otras-, la excepcional virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga el Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. de 30 de septiembre de 2000 y 15 de noviembre de 2003).

Si se examinan los informes consignados en el acta del plenario (documento invocado), surge inmediatamente la evidencia de que no cumplen con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que tampoco la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado margen para la duda a este respecto: el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo, pues, como dice la ya citada STS. de 24 de octubre de 2008, ' ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal...y, además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo'. Ninguno de los requisitos apuntados concurre en el caso objeto de estudio.

En definitiva, el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación íntegra del recurso de apelación principal interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular y del recurso de apelación supeditado formulado por la defensa del condenado en la instancia, confirmando íntegramente la sentencia apelada; sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular, ejercida por D. Hermenegildo y Dª Almudena, y el recurso de apelación supeditado interpuesto por la representación procesal de Juan María, condenado en la instancia, frente a la sentencia dictada con fecha catorce de septiembre de dos mil nueve por el Ilmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Córdoba y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.