Sentencia Penal Nº 1/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2008 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00001/2011

Rollo Núm. ...................... 4/2008.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Talavera.-

Sumario Núm. ..................... 1/08.-

SENTENCIA NÚM. 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a tres de enero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 4 de 2008, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Talavera de la Reina, por un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Amelia , con DNE. núm. NUM000 , hija de Celio y de Juana, nacida en Ecuador (Guayas Guayaquil), el 28 de febrero de 1975, y vecina de Talavera de la Reina, con domicilio en CALLE000 NUM001 - NUM002 , y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 4 de agosto de 2008 al 16 de diciembre de 2010; representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por el Letrado Sr. Wuilmber Torres Ramírez; y contra Belarmino , con D..I. núm. NUM003 , hijo de Valero y de María, nacido en Talavera de la Reina, el 1 de diciembre de 1952, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en CALLE001 , NUM004 , y en libertad por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Franco Villares.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsables en concepto de autores del art. 27 y art 28 del Código Penal , a los referidos acusados Amelia y a Belarmino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados, la pena de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, una multa de nueve mil euros, que deberá ser satisfecha por cada uno de ellos, así como las costas del juicio.-

TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que "en un periodo de tiempo no determinado y anterior al 2 de agosto de 2008, los acusados Amelia y Belarmino , trabajaban la primera como camarera y el segundo como portero del bar La Florida, sito en el Paseo de la Florida de Talavera de la Reina, en el cual suministraban sustancias estupefacientes a los clientes que asistían al mismo, y así, mientras Belarmino permanecía en la puerta del establecimiento, que estaba cerrada durante el horario de apertura, abriendo solo a aquellos clientes que querían comprar la droga, Amelia se la suministraba a cambio de dinero una vez dentro, abandonando los clientes el local bien con la droga o bien tras haberla consumido en el interior.

En la Noche del 2 de agosto de 2008, se produjo una intervención policial en el expresado bar, ocupándose 544 € en monedas, 840 € en billetes de 100, 50, 10 y 5 €, así como a Amelia cinco bolsitas conteniendo en conjunto 2,45 gr. de cocaína con una riqueza del 73% sin aparecer mezclada con otras sustancias, y entre las bebidas de un arcón que se encontraba en el local, otra bolsa con 3,07 gr. de cocaína con riqueza del 73 % mezclada con fenacetina y lidocaína, otra con 19,87 gr. de cocaína con riqueza del 22,5 % conteniendo aquellas dos sustancias y además levamisol, y otra con 9,42 gr. también de cocaína con riqueza del 30,8 % mezclada con fenacetina y levamisol.

Se hallaron también en la barra del bar y en la cocina, restos purulentos de cocaína y unas pajitas con restos de dicha sustancia.

El valor de la droga intervenida tenía un valor de 2.310 € en el mercado ilícito."

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo procede analizar la pretensión de la defensa, de nulidad de actuaciones en lo referente a la declaración prestada por la acusada Amelia en la Comisaría de policía. Entiende dicha defensa que la declaración prestada es nula, pues la acusada al ser informada de sus derechos, manifestó su deseo de ser asistida por un determinado letrado, y como quiera que era sábado 2 de agosto y el despacho profesional del mismo estaba cerrado y no se respondió a la llamada efectuada, la policía solicitó del Colegio de Abogados la designación de uno de oficio en lugar de aguardar a que el Colegio localizara al designado. Además, señala que en la declaración se hicieron constar manifestaciones que nunca realizó la acusada y que fueron consentidas por la Letrada designada de oficio para asistirla en su declaración.

Examinado el atestado policial, se observa como en efecto la acusada designó un determinado Letrado, pero ello no significa en absoluto que la policía haya de esperar a que se localice al Letrado designado y que en caso contrario no se pueda escuchar en declaración a un detenido, ni mucho menos que la declaración prestada bajo la asistencia de otro diferente haya de ser nula porque el designado no pudo ser localizado, máxime considerando que se trataba de un sábado por la noche en el mes de agosto, es decir, con muy escasas posibilidades de contactar con el Letrado en cuestión. Por ello la toma de declaración ante uno de oficio, informando además a la detenida, de sus derechos a no declarar y a no confesarse culpable y a declarar solo ante el Juez, en absoluto vulneran los derecho fundamentales del acusado, cuyo derecho primordial ante todo es que las diligencias se concluyan y ser puesto a disposición judicial en el plazo más breve posible. La pretensión de la defensa podría conducir al absurdo de que unas diligencias policiales o judiciales quedaran paralizadas indefinidamente mientras se localiza a un Letrado concreto designado por el detenido. Efectuadas las diligencias de localización, considera la Sala que es perfectamente posible oír en declaración al detenido, previamente informado, eso si, de su derecho a no declarar.

Respecto a la imputación de que la Letrada designada por el Colegio de Abogados consintió la consignación de una declaración falsa en el atestado, avalando la misma con su firma, se trata de una gravísima acusación, carente por completo de fundamento.

En cualquier caso, ni la declaración prestada por Amelia en la Comisaría de Policía ni ninguna otra prueba derivada de ella van a ser tenidas en cuenta por la Sala para fundamentar la sentencia, por lo que su posible nulidad sería por completo intrascendente. La sentencia del TC 208/2009 de 6 de marzo , haciendo un compendio de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y que por su claridad e importancia transcribimos en parte, señala que "Hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998 , luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales, nulas por infracción de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984 , que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquellas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores. Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998 , 49/1999 y 8/2000 , entre otras).

SEGUNDO: en el caso presente como se indica, no existe siquiera conexión alguna entre la declaración de la acusada Amelia en Comisaría con las restantes pruebas que obran en las actuaciones y que a continuación serán analizadas, por lo que aunque esa declaración fuera nula, que no lo es, ello en nada afectaría a las restantes pruebas.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , del que son responsables ambos acusados en concepto de autores.

Modificadas las conclusiones por el Ministerio Fiscal tras finalizar la práctica de la prueba, retirando la circunstancia del art. 369.1 4º (hoy 3º tras la entrada en vigor de la reforma), por quedar acreditado que no se trataba de un establecimiento abierto al público sino precisamente cerrado al público en general y solo abierto a determinadas personas, se debe analizar la prueba en cuanto a la comisión del tipo básico por ambos acusados.

Así, Amelia declaró en el acto del juicio que la totalidad de la droga que le fue intervenida era de su propiedad, si bien tan solo la destinaba a su propio consumo, siendo así que los 2,45 gr. que portaba, con una riqueza del 73 %, los tenía para consumirlos, en tanto que las restantes cantidades que fueron ocupadas en un arcón del establecimiento igualmente le pertenecían y las había guardado allí porque las había adquirido, también para su consumo, pero eran de mala calidad y tenía pensado devolverlas a quien se las suministró.

Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 7 de junio de 2010 , "el delito contra la salud pública que el art. 368 recoge es de los que se han denominado por la jurisprudencia de tracto cortado puesto que el legislador ha llevado la protección que dispensa la norma a un momento anterior a la materialización de los actos de constituyen el tráfico ilícito. Es por ello por lo que la diferencia entre una posesión no típica penalmente, como es el consumo, propio o compartido, y la posesión con la finalidad de ulterior entrega a terceros, que en nada se diferencian cuando se examina desde el punto de vista objetivo, radica en la intención, en el propósito o finalidad que, en principio, solo puede conocer el sujeto de modo que la acreditación de tal intención ha de hacerse recurriendo a la valoración que, como hechos base de una deducción indiciaria, arrojen los hechos objetivos."

Señala la STS de 4 mayo de 2010 respecto a la posesión preordenada al tráfico, que el delito que nos ocupa como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada estaría integrado por el elemento objetivo de la posesión de la droga y por el subjetivo del propósito de destinarla al consumo de terceros, requisito este último que se residencia en la esfera anímica y que ordinariamente sólo podrá ser objeto de prueba indirecta o de presunciones en cuya deducción debe exigirse que entre el hecho acreditado y la consecuencia que se desea obtener exista una conexión lógica y coherente, conforme establece la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 386 ).

Es constante la Jurisprudencia respecto a la posesión de droga preordenada al tráfico, en cuanto a los diversos criterios posibles para realizar tal inferencia, citando la STS de 12 mayo de 2010 , sin carácter exhaustivo, el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución etc.

Pues bien, en el caso presente, la sola declaración de la acusada Amelia es suficiente como para deducir que la droga que se le intervino en su poder y la del arcón, que admite que también era suya, estaba destinada o preordenada al tráfico, por exceder con mucho de las cantidades que cabe entender destinadas al autoconsumo. Aunque se diera crédito a la versión de que la droga que se encontró en el arcón (más de 22 gr.) tenía pensado devolverla a quien se la suministró por ser de baja calidad (resultando de por si poco creíble esa especie de venta a ensayo o a prueba entre traficantes y consumidores de droga), en cualquier caso esa cantidad total, de la calidad que fuera, excede de lo que cabe entender destinado al consumo, de forma que si lo adquirió es porque tenía pensado destinarlo al tráfico. A mayor abundamiento, parte de la droga que se encontraba en el arcón (3,07 gr. es decir, más de la que ella portaba), tenía una pureza del 73 %, es decir, muy elevada y el resto según declaró la perito Sra. BARRIO000 , Directora del área de control de drogas de la Subdelegación del Gobierno propuesta por la propia defensa, tenía una calidad y pureza muy similar e incluso superior a la de muchas partidas de cocaína que se pueden encontrar en el mercado ilícito, es decir, no se trataba de una sustancia cuya escasa calidad justificara su devolución.

Pero es que además, pese a la afirmación de Amelia en el plenario de ser consumidora de cocaína y haber estado sometida y superado con éxito en prisión un tratamiento de desintoxicación y deshabituación de la misma, no se ha aportado a la causa ni un solo documento de los servicios médicos penitenciarios ni un solo informe pericial que acredite ni dicha adicción ni mucho menos tratamiento alguno de la misma, es decir, Amelia en absoluto acredita su condición de drogodependiente o adicta, ni siquiera de mera consumidora, que justificara la posesión de tal cantidad de cocaína para destinarla a su propio consumo.

Si a ello se une la gran cantidad de dinero ocupada en el establecimiento pese al poco tiempo transcurrido desde su apertura y la declaración testifical de diversos agentes de la Policía Nacional en el sentido de que era permanente el trasiego de gente que entraba en el local y salía de forma inmediata, sin tiempo siquiera para haber efectuado una consumición, movimiento de personas que se había apreciado tanto en las observaciones y vigilancias que en días anteriores se habían venido realizando en el establecimiento y que dieron lugar a las sospechas de tráfico de estupefacientes y a la intervención el día 2 de agosto de 2008 como en los momentos previos a la propia intervención, se llega a la conclusión de que quienes accedían al bar La Florida, lo hacían para adquirir la droga que se vendía en él.

En este caso la cantidad de cocaína intervenida (38,5 gr.), la existencia de diversas partidas con diferentes grados de pureza y aditivos, el hecho de encontrarse una parte distribuida en papelinas, el encontrarse una parte en poder de la acusada y otra oculta, el dinero hallado en el local y ante todo la falta de toda justificación de la condición de adicta de la acusada Amelia , permiten deducir con absoluta certeza que dicha droga estaba preordenada a su venta o distribución a terceros. No es necesario determinar si la cantidad de droga excede de la adecuada al consumo de una persona adicta para cinco días, que es uno de los criterios seguidos por la Jurisprudencia para deducir si la droga se destina al autoconsumo o al tráfico, sino que en este caso como decimos, no se ha probado siquiera la condición de adicta de Amelia .

TERCERO: Sentado lo anterior, se entra a analizar la prueba de la participación de Belarmino en los hechos, participación que ha consistido en este caso según la acusación, no en la venta de la droga sino en la facilitación de su tráfico, mediante su actuación en la puerta del establecimiento, que mantenía cerrada a ultranza y solo abría para permitir el acceso al interior, de los clientes que querían comprar la cocaína.

Carece para la Sala de toda credibilidad la versión de Belarmino , de que la puerta permanecía cerrada para evitar la entrada a los borrachos y a los gitanos, pues no es ese el modo normal de proceder en un establecimiento destinado al negocio de bar, en el que la puerta se encuentra abierta y franca para los clientes, siendo a lo sumo controlada la entrada por algún empleado para seleccionar o filtrar a la clientela, pero sin mantener la puerta cerrada. Entendemos por ello que Belarmino era plenamente consciente de lo que se hacía en el interior del local y colaboraba con ello, pues además de que aparecieron restos de cocaína en la barra del bar así como diversas pajitas con vestigios de haber sido empleadas para esnifar la misma, Belarmino precisamente por estar controlando la entrada al local, tenía que ser consciente de la cortísima estancia en el interior, de todos los clientes que accedían al mismo. En definitiva, Belarmino con su actuación de vigilancia y control en la puerta, únicamente permitía la entrada de quienes querían comprar cocaína e impedía además que pudiera entrar cualquier otra persona ajena a dicha actividad, por lo que aunque él no vendiera la droga ni le perteneciera e incluso aunque no se lucrase de modo directo de esa actividad delictiva, era favorecedor de la misma, lo que es suficiente como para integrar el tipo del art. 368 del CP , pues este precepto establece un concepto extensivo de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS de 10 de marzo de 2000 ), no requiriendo la división del trabajo la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de la planificada ejecución conjunta ( STS de 30 de noviembre de 2001 ).

Entendemos que el vigilar la puerta de acceso al local donde se desarrolla el tráfico ilícito, manteniéndola cerrada y permitiendo la entrada solo a los clientes que acuden para adquirir la droga y denegándola a los restantes evitando precisamente que la afluencia de un público indiscriminado interfiera en la operación de tráfico, entra de lleno en el concepto de autoría del art. 368 mencionado, pues la Jurisprudencia solo en casos muy puntuales ha apreciado formas accesorias de participación como la complicidad, limitada a supuestos de colaboración mínima ( SSTS de 10 de julio de 2001 , 23 de enero de 2003 , 30 de marzo de 2004 etc), que se supera sobradamente en el caso analizado.

CUARTO: En orden a las penas a imponer, habiéndose modificado las conclusiones por el Ministerio Fiscal en el sentido de suprimir la circunstancia del 369 4º hoy 3º de establecimiento abierto al público, precisamente por entender que el establecimiento estaba cerrado o vedado al público en general y solo abierto a los clientes del ilícito tráfico, entiende la Sala procedente la imposición a ambos acusados de la pena en su mínima extensión, es decir, tres años de prisión con las accesorias correspondientes y multa del valor de la droga.

QUINTO: Procede el comiso y destino legal de la droga dinero y efectos intervenidos.

SEXTO: Se imponen las costas por mitad a ambos acusados (art. 123 del CP y 240 LECrim).

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Amelia y a Belarmino como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 2.310 € con un mes de privación de libertad en caso de impago y costas por mitad.

Se acuerda el comiso de la droga y el destino legal del dinero y efectos intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-