Sentencia Penal Nº 1/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE:

Excmo. Sr. D. Antonio Castro Feliciano

MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Da Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Da Carla Bellini Domínguez (Ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de marzo de 2011.

Visto el Recurso de Apelación de Sentencia del Tribunal del Jurado no 1/2011 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no 1/2009, proveniente del Juzgado de Instrucción no 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo no 1/2010, se dictó Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010, actuando como Magistrada-Presidente la Ilma. Sra. Da Inocencia Eugenia Cabello Díaz, y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Efrain, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos:

Un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.1 y 2 del Código Penal, en relación de CONCURSO MEDIAL con un delito de AGRESIÓN SEXUAL previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.1a, 3a y 5a del Código Penal a las penas de QUINCE ANOS (15) DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a menos de 500 metros, a los padres y al hermano de Justiniano, don Sebastián, dona Custodia y don Abelardo, al domicilio y lugar de trabajo de éstos, así como de COMUNICARSE con ellos por cualquier medio durante veinticinco (25) anos, así como prohibición de RESIDIR en la isla de Gran Canaria durante quince (15) anos.

Un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.1 y 2 del Código Penal, EN CONCURSO MEDIAL con un delito de ASESINATO a las penas de VEINTICINCO ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros, a don Sebastián, dona Custodia y don Abelardo, al domicilio y lugar de trabajo de aquéllos, así como de COMUNICARSE con ellos por cualquier medio durante treinta y cinco (35) anos, y prohibición DE RESIDIR en la isla de Gran Canaria durante veinticinco (25) anos.

Y un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA previsto y penado en el artículo 202.1 y 2 del Código Penal, en relación de CONCURSO MEDIAL con un delito de ROBO CON VIOLENCIA a las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a menos de 500 metros, a don Sebastián, dona Custodia y don Abelardo, al domicilio y lugar de trabajo de aquéllos, así como de COMUNICARSE con ellos por cualquier medio durante diez (10) anos.

Se fija como LÍMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO de las penas privativas de libertad impuestas el de veinticinco (25) anos.

Don Efrain deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, por los danos morales causados por el fallecimiento de Justiniano, en ciento cincuenta mil euros (150.000 euros) a don Sebastián, en ciento cincuenta mil euros (150.000 euros) a dona Custodia, y en cien mil euros (100.000 euros) a don Abelardo.

Las indemnizaciones acordadas devengarán los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluidas las producidas a instancia de la acusación particular.

Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos'.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción no 1 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó procedimiento de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el no 1/2009, por los presuntos delitos de allanamiento de morada, amenazas, robo con fuerza en las cosas, agresión sexual y asesinato, remitiendo las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, al Rollo no 1/2010, habiendo recaído sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010, cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'PRIMERO.- El acusado don Efrain (mayor de edad y sin antecedentes penales) el día 30 de agosto de 2008 acudió al Club de Golf El Cortijo, sito en el término municipal de Telde, donde se encontraba, jugando un campeonato, su compatriota don Sebastián, del que el acusado era amigo, al igual que lo era de toda su familia.

SEGUNDO.- El acusado sentía atracción sexual por la hija de don Sebastián, llamada Justiniano, nacida el día 19 de octubre de 1996, sintiendo Justiniano cierta incomodidad y prevención hacia las atenciones del acusado, quien sabía que aquélla tenía menos de trece anos de edad.

TERCERO.- El acusado sabía que Justiniano ese día se encontraba sola en casa, pues era conocedor de que su madre, dona Custodia, y su hermano, don Abelardo, se encontraban en Corea, y que su padre, don Sebastián, estaba en el citado club de golf El Cortijo, realizando un circuito que duraría unas cuatro horas aproximadamente, y que, además, estaría en el club de golf el tiempo que le llevase cambiarse de ropa y tomar algún refrigerio con los demás jugadores.

El acusado también era conocedor de que Justiniano iba a ser regresada al domicilio por unos amigos de la familia, don Custodia, su esposa, dona Elisabeth, y su hija también menor, con quienes Justiniano había estado en el Sur.

CUARTO.- El acusado sabía que don Sebastián, mientras jugaba, dejaba sus llaves en la taquilla del vestuario del club y las sustrajo.

En un momento no determinado, pero con posterioridad a las 13:30 horas del día 30 de agosto de 2008, el acusado se dirigió al domicilio de Justiniano, sito en el no NUM000 de la CALLE000, en la PLAZA000, en Las Palmas de Gran Canaria, y entró en el mismo, haciendo uso de las referidas llaves.

QUINTO.- Sobre las 15:15 horas Don Custodia, su esposa e hija dejaron a Justiniano en su casa.

SEXTO.- Una vez en el interior de la vivienda, el acusado fue requerido insistentemente por Justiniano para que se marchara del domicilio, a lo que el acusado se negó, permaneciendo allí, empujando y golpeando a la menor con reiteración.

SÉPTIMO.- El acusado, impulsado por ánimo libidinoso, contra la voluntad de Justiniano, la inmovilizó con fuerza con las manos, la desnudó de cintura para abajo e introdujo algún objeto o parte de su cuerpo en la vagina y vulva de la nina, quedando saliva del acusado en el interior de dichas cavidades.

Asimismo, el acusado, para incrementar el sufrimiento de Justiniano, le introdujo en el ano algún objeto duro de mayor diámetro, causándole parálisis antálgica del esfínter con dilatación severa del mismo e intenso dolor.

OCTAVO.- Durante la agresión el acusado cogió a Justiniano por el cuello con las dos manos, y, haciendo presión para incrementar su sufrimiento, procedió a realizar maniobras de opresión y estrangulamiento, prolongando un período de agonía en el que la nina estuvo realizando movimientos pulmonares bruscos y rápidos, mezclándose, por el propio impulso del organismo al intentar respirar, el contenido mucoso habitual de los bronquios con el aire de las vías respiratorias.

En distintos momentos, y a lo largo del ataque sexual, el acusado dio a Justiniano fuertes golpes en el rostro con las manos de forma reiterada, la golpeó repetidamente con un cuerno nacarado en la cabeza, y, por último, la golpeó con una bombona grande de gas butano en la cabeza, causándole fracturas múltiples con salida de masa craneoencefálica.

A consecuencia de las maniobras de opresión y de estrangulamiento que el acusado realizó en el cuello de Justiniano y de los golpes que le profirió en la cabeza, la nina sufrió asfixia mecánica por estrangulamiento y fracturas múltiples con traumatismo craneoencefálico que le produjeron la muerte.

NOVENO.- En algún momento durante la agresión, Justiniano, en su propia defensa, mordió en la mano al acusado.

DÉCIMO.- El acusado, aprovechándose de los golpes dados a Justiniano, registró el interior de la vivienda y se apoderó de dinero en efectivo (13 billetes de 10.000 won, 3 billetes de 1.000 won y 580,10 euros), que se encontraba en un armario, dentro de un traje, así como de un reloj de la marca Seiko y de un anillo dorado con una piedra negra y brillantes, propiedad todo ello de don Sebastián.

Sobre las 16:00 horas, del mismo día, el acusado se marchó de la casa de Justiniano, llevándose consigo los bienes de los que se había apoderado y dejándolos en su vehículo, marca Mercedes, matrícula DN-....-DN, siendo tales efectos posteriormente recuperados por su propietario.

El acusado regresó en su coche al Club de Golf El Cortijo, dejando las llaves de don Sebastián en su lugar, yendo al campo de prácticas y simulando no haber abandonado el club.

UNDÉCIMO.- Días después, el acusado, sintiéndose acorralado por la investigación, huyó a la Península.

DUODÉCIMO.- No ha quedado probado que el acusado ejecutase los hechos a causa de su angustiosa situación económica ni que tal situación le provocase un estado de arrebato.

No ha quedado probado que el acusado reconociese los hechos a la Policía, desde un primer momento, ni que cooperase decisivamente con la investigación de los mismos'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la Procuradora Da Noemí Arencibia Sarmiento, en nombre y representación del condenado Efrain, interpuso recurso de apelación, bajo la dirección letrada de D. Sergio.

TERCERO.- Dentro del plazo concedido por la Ley se presentó escrito de personación ante esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en calidad de apelante, por la representación del condenado Efrain; y en concepto de apelados, por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, Sebastián y Custodia, representados por la Procuradora Da Petra Ramos Pérez, bajo la dirección letrada de D. Santiago Melado Sánchez.

El senalamiento fijado para la celebración de la vista del recurso de apelación se llevó a efecto en el día y hora fijada, 23 de marzo de 2011 a las 10 horas, según consta en acta levantada con motivo del mismo y compareciendo los relacionados en dicha acta.

Se designó Ponente de las actuaciones a la Magistrada de esta Sala, la Ilma. Sra. Da Carla Bellini Domínguez, a quien por turno corresponde, y que expresa en la sentencia la voluntad unánime de la Sala.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades básicas y esenciales del procedimiento, incluso la estipulada en el artículo 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece el plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del acusado se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Presidenta de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, de fecha 9 de diciembre de 2010, en base a tres motivos, todos ellos al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (según corrección efectuada por el propio Letrado apelante en el acto de la vista oral), alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos.

El primero, por cuanto sostiene la imposibilidad de coexistencia entre el delito de allanamiento de morada en concurso medial con el delito de robo con violencia, argumentado además que no quedó demostrado el delito de allanamiento de morada.

El segundo hace referencia a la aplicación inadecuada del delito de agresión sexual debido a la existencia de informes contradictorios.

Como tercer y último motivo, el recurso de apelación formulado sostiene que los hechos no son constitutivos de delito de asesinato, sino de homicidio en dolo eventual.

SEGUNDO.- Con respecto al primero de los hechos objeto del presente recurso de apelación, la parte apelante muestra su disconformidad con la resolución recurrida manteniendo que el delito de allanamiento de morada no puede existir en concurso medial con el delito de robo con violencia, pues sostiene que ambos delitos son incompatibles, argumentado además que no se demostró a lo largo del Plenario la existencia de aquél, pues nunca se vio al acusado extraer o coger las llaves de la vivienda de la taquilla del padre de la víctima, tampoco puede darse por concluyente que la menor no abriera voluntariamente la puerta al acusado y finalmente tampoco puede saberse con certeza si ésta le pidió al acusado que se fuera de su casa.

Respecto a la primera de las afirmaciones que consiste en la imposibilidad de compatibilizar el delito de allanamiento de morada, conducta que el Código Penal define en su art. 202 como 'el particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador...' con el delito de robo con violencia, previsto y penado en el art. 237 que castiga a los que 'con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas', esta Sala discrepa de tal incompatibilidad y mantiene la argumentación expuesta por la Magistrada-Presidenta en la Sentencia recurrida, pues el concurso medial, también llamado instrumental o teleológico, se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, por lo que, para que exista concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro, tal y como sostiene, de forma pacífica, la jurisprudencia.

Así la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sentencia no 372/2003, de 14 de marzo (RJ/2003/2907), con resena en ésta de la Sentencia 1634/2001, de 7 de noviembre (RJ 2002, 613) y la jurisprudencia de dicha Sala, manifestada en las Sentencias 591/1997, de 16-6 (RJ 1997, 4724), 741/1998, de 28-4 (RJ 1998, 4137), 728/1999, de 6-5 (RJ 1999, 4962) y 858/1999, de 26-5 (RJ 1999, 4673), ha considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202 del Código Penal, atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento- y ponderando el plus de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado. De igual modo, la Sentencia no 50/2004 de 30 de junio (RJ/2004/4911) de la Sala Penal del Tribunal Supremo manifiesta que: 'En cuanto al delito de allanamiento de morada y la posibilidad de concurso con el delito de robo con violencia en las personas, la jurisprudencia de modo pacífico lo ha aceptado. Además, no es exigible un ánimo específico de violentar la morada, basta el conocimiento y la voluntad de entrar en el ámbito de la intimidad ajena en contra de la voluntad del morador, porque sólo apreciando y castigando como concurso de delitos ambas acciones (robo violento y allanamiento) se puede abarcar las dos conductas ilícitas, una depredatoria y otra atentatoria a la intimidad, dada la diferencia del bien jurídico protegido'.

Según Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1a, no 864/2009, de 13 de julio (RJ/2009/4608): ' ... la cuestión planteada ha sido resuelta en ocasiones por esta Sala (STS no 728/1999, de 6 de mayo (RJ 1999, 4962), que entendió existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada. En cuanto el primero se protege el patrimonio y en el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico, ( Sentencias de 17 abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1976, 6 (RJ 1987, 8458) y 20 de noviembre de 1987 ( RJ 1987, 8573), 9 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1358) y 2107/1994, de 28 de noviembre (RJ 1994, 8980)'.

En consecuencia, y a tenor de la doctrina expuesta, este motivo de recurso ha de ser desestimado, pues cabe la concurrencia de ambos delitos, el de robo, acreditado y probado por la acción del apelante al haber sustraído de la casa de los padres de la víctima dinero en efectivo, -13 billetes de 10.000 won, 3 billetes de 1.000 won y 581,10 €-, un reloj marca Seiko y un anillo dorado con una piedra negra y brillantes, así como el delito de allanamiento de morada, al haber quedado igualmente acreditado la entrada del Sr. Efrain en una vivienda ajena, y sin permiso ni autorización de sus titulares, por lo que hubo de utilizar para ello las llaves que el padre de la víctima, tenía depositadas en la taquilla del Club de Golf El Cortijo. Por consiguiente, la existencia de ambos delitos ha sido declarada probada por el Tribunal Popular y habrá de serle aplicada la pena que como consecuencia de la comisión de dos ilícitos penales lleva consigo.

TERCERO.- Por lo que respecta a la supuesta inexistencia del delito de allanamiento de morada que pretende la representación del apelante, al entender que no se ha producido tal delito pues no consta acreditado que se viera al acusado extraer o coger las llaves de la vivienda de la taquilla del padre de la víctima, como tampoco puede darse por concluyente que la menor no abriera voluntariamente la puerta al acusado y finalmente tampoco pueda saberse con certeza si la víctima le pidió al acusado que se fuera de su casa, hemos de remitirnos, respecto de estos particulares, a las normas que rigen el recurso de apelación, en lo que se refiere a la intangibilidad de los hechos declarados como probados. Dentro de los estrictos cauces que la Ley impone en la resolución de los recursos de apelación, los hechos declarados probados, ahora inamovibles, describen de forma nítida, en el Acta de votación de 26 de noviembre de 2010, los siguientes puntos :

4) Si el acusado don Efrain sabía que don Sebastián, mientras jugaba, dejaba sus llaves en la taquilla del vestuario del club, habiendo ideado un plan para satisfacer su ánimo lascivo hacia la menor Justiniano, y, en ejecución de dicho plan, sustrajo las mencionadas llaves. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. Consideramos que el acusado si robó las llaves basándonos en que Sebastián declara que el acusado lo vio en varias ocasiones como las guardaba en la taquilla del campo de golf. Que varios testigos lo vieron en la ducha antes de los hechos y después de estos. No consideramos probado que el acusado hubiera ideado un plan para satisfacer su ánimo lascivo.

5) Si el acusado don Efrain en un momento no determinado, pero con posterioridad a las 13:30 horas del día 30 de agosto de 2008 se dirigió al domicilio de Justiniano, sito en el no NUM000 de la CALLE000, en la PLAZA000, en Las Palmas de Gran Canaria. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. Porque el acusado lo declara y las pruebas científicas demostraron la situación de éste en el domicilio. Los peritos PN NUM001 y PN NUM002 declaran haber recogido unas huellas en el domicilio, comprobando posteriormente que pertenecían al acusado.

8) Si el acusado don Efrain entró en el domicilio de Justiniano. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. El acusado así lo declara y las pruebas periciales lo sitúan en la escena del crimen.

9) Si el acusado don Efrain entró en la casa de Justiniano haciendo uso de las referidas llaves. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. En varias declaraciones de los testigos D. Sebastián, Pascual, Luis Alberto, Aureliano, se afirma que la menor nunca abría la puerta a nadie.

13) Si, una vez en el interior de la vivienda, el acusado don Efrain fue requerido insistentemente por Justiniano para que se marchara del domicilio, a lo que el acusado se negó, permaneciendo allí, empujando y golpeando a la menor con reiteración. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. El acusado declara que la nina le pidió que se fuera de la casa y la autopsia muestra evidencias de golpes en la menor. Fotos 17 y 18 pertenecientes al informe médico forense del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas.

19) Si, el acusado don Efrain, aprovechándose de los golpes dados a Justiniano, registró el interior de la vivienda y se apoderó de dinero en efectivo (13 billetes de 10.000 won, 3 billetes de 1.000 won y 580,10 euros), que se encontraba en un armario, dentro de un traje, así como de un reloj de la marca Seiko, de un anillo dorado con una piedra negra y brillantes y de diversa documentación, propiedad todo ello de don Sebastián. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. Según el testigo PN NUM003 y PN NUM004 en la inspección ocular y registro del vehículo del acusado se recogieron los efectos mencionados. No consideramos probados que se llevara documentación.

20) Si sobre las 16:00 horas, del mismo día, el acusado don Efrain se marchó de la casa de Justiniano, llevándose consigo los bienes de los que se había apoderado y dejándolos en su vehículo, marca Mercedes, matrícula DN-....-DN. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. El testigo Santiago declaro haber visto al acusado sobre esa hora en la Urbanización El Sebadal muy cerca de la casa de la nina. En cuanto a los objetos el testigo PN NUM003 declaro que los mismos fueron hallados en el interior del vehículo del acusado.

22) Si el acusado don Efrain, una vez en el campo de Golf, conforme tenía planeado, dejó las llaves de don Sebastián en su lugar, yendo al campo de prácticas, simulando no haber abandonado el Club. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. El testigo D. Augusto declara haber visto al acusado en el campo de prácticas del club de golf El Cortijo. El testigo Pascual declara haber visto al acusado sobre las 5.00 ó 5.30 saliendo de la ducha y cambiándose de ropa.

Resulta obvio que el Tribunal del Jurado se ha pronunciado con claridad y contundencia acerca de los hechos que, según manifiesta el apelante, no han quedado probados. Igualmente resulta claro que el Tribunal del Jurado ha apreciado la existencia del allanamiento de morada y ha manifestado su afirmación sobre los hechos que la parte apelante considera que no han quedado probados, cuando sí que han quedado probados dichos particulares como se desprende de las preguntas planteadas por la Magistrada-Presidente y respuestas dadas al respecto por el Tribunal Popular.

En consecuencia, dicho motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 846 bis c) apartado d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hace referencia a la aplicación inadecuada del delito de agresión sexual pues, según expone, existen informes contradictorios que hacen dudar respecto a la apreciación de este delito, toda vez que el informe evacuado por los Médicos Forenses de Madrid mantiene que no existieron lesiones y no hubo agresión sexual, mientras que el evacuado por los Médicos Forenses de Canarias afirma lo contrario.

Dos son los argumentos que constan en estas actuaciones y que impiden dar la razón al apelante:

Por un lado, el Tribunal del Jurado ha declarado como probado la existencia de la comisión del delito de agresión sexual por parte del acusado respecto de la víctima Justiniano, y por tanto, reiterar los argumentos expuestos en el apartado anterior respecto de la labor que compete a esta Sala en referencia a los mismos, y que supone tan solo la comprobación por este Tribunal de apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ha de partirse, por tanto, de un principio esencial cual es la intangibilidad de la narración de los hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Y así, el Tribunal popular ha declarado probado los siguientes hechos:

2) Si el acusado don Efrain sentía atracción sexual por la hija de don Sebastián, llamada Justiniano, nacida el día 19 de octubre de 1996, sintiendo Justiniano cierta incomodidad y prevención hacia las atenciones del acusado. Respuesta: Hecho probado con 7 votos. Porque el senor D. Sebastián, padre de la nina, afirma en su declaración que a su hija no le gustaba que la tocara el acusado. La testigo Da Pascual, expresa en su declaración que la nina le contaba que el acusado no le gustaba porque la tocaba, le daba dinero, y en una ocasión la sentó en las rodillas y la toqueteo. La testigo Luis Alberto amiga de la nina declara que Justiniano le dijo que el acusado no le gustaba.

14) Si el acusado don Efrain, impulsado por el ánimo libidinoso, contra la voluntad de Justiniano, la inmovilizó con fuerza con las manos, la desnudó de cintura para abajo e introdujo algún objeto o parte de su cuerpo en la vagina y vulva de la nina, quedando saliva del acusado en el interior de dichas cavidades. Respuesta: Hecho probado por unanimidad. El cadáver de la nina se encontró en su domicilio sin ropa de cintura para abajo como figura en la foto no 19, 20, 29, 30, 31 y 32 de la inspección ocular técnico policial. Según el informe medico forense la nina llegó sin ropa de cintura para abajo. Fotos 1, 2, 3, 4 (fotos correspondientes a hematomas en extremidades superiores) del informe medico forense. Según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de ciencias forenses, hay una coincidencia de 13 cuatrillones de veces mas probables que la hipótesis de la mezcla de ADN encontrada en la vagina de la menor, sea del sospechoso y no de la mezcla de ADN de dos personas cualquiera de la población.

26) Si el acusado don Efrain inmovilizó a Justiniano con fuerza producida por las manos, la desnudó de cintura para abajo e introdujo algún objeto o parte de su cuerpo en la vagina y vulva de la nina, así como un objeto duro de mayor diámetro en el ano. Respuesta: hecho probado por unanimidad. Lo corrobora el informe medico de autopsia en foto 21 y en las consideraciones de los médicos forenses en el 5o párrafo en el que se habla de la parálisis antálgica anal.

31) Si, el acusado, don Efrain, al desnudar a Justiniano de cintura para abajo e introducir objetos o miembros corporales en la vagina, en la vulva y en el ano de la nina, empleó violencia de carácter particularmente degradante o vejatorio. Respuesta: hecho probado por unanimidad. Lo demuestra el informe de autopsia, foto no 21 y consideraciones medico forenses en el párrafo 5o.

33) Si el acusado don Efrain, al desnudar a la menor Justiniano de cintura para abajo e introducir objetos o miembros corporales en la vagina, en la vulva y en el ano de la nina, empleó medios o instrumentos peligrosos susceptibles de provocar lesiones de carácter grave. Respuesta: hecho probado con 7 votos. Los forenses dicen que la parada antálgica anal era producida por un mecanismo al dolor, típicos abusos sexuales a ninos, que se ha hecho con un objeto ajeno al cuerpo humano.

En consecuencia, ha quedado probado la existencia del delito de abusos sexuales, a tenor de la voluntad clara y contundente declarada por el Tribunal del Jurado respecto de dichos hechos.

Por otro lado, en lo que atane a la supuesta contradicción existente en los informes evacuados por los Médicos Forenses de Madrid y de La Laguna, como muy acertadamente recoge la Magistrada-Presidenta en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de su Sentencia y como igualmente dejó aclarado el Médico Forense interrogado en el Plenario, Dr. Don Estanislao, no se trata de contradicciones en los informes, sino de aclaraciones sobre cuestiones diferentes, pues una cosa es que el informe histopatológico efectuado con las muestras remitidas no se identificaran lesiones compatibles con traumatismo, y otra que no haya sido probado la existencia de la agresión sexual ya que se detectaron células masculinas a la altura de la vulva y vagina de la víctima, y que con toda probabilidad pertenecen al acusado.

Los peritos Dna. Sara y Carmen, ratificándose en su informe, manifiestan que el decir que la no presencia de lesiones no descarta una agresión, y que sí pueden decir que el que no haya lesiones no quiere decir que no se haya producido una agresión sexual.

También los peritos, D. Nemesio y Dna. Mariola, Médicos Forenses del Cuerpo Nacional aclaran igualmente la supuesta contradicción puesto que manifiestan que en el interior del ano se apreciaba una congestión a nivel de la mucosa anal reveladora de que la dilatación no había sido espontánea, probablemente por la introducción de un objeto apto para provocar un dolor intenso en esa zona, calificando la dilatación de anormal, intensa y severa, y destacando que 'nunca había visto una dilatación tan brutal .... que es una situación refleja por un intenso dolor que hace extender el orificio, que es una reacción del cuerpo ante un intenso dolor por esta zona, que es propia de abusos con extremo dolor, que a mayor dolor, mas contractura muscular..., que hay una pérdida de sangre masiva y ante tal circunstancia no es una dilatación espontánea que has sido provocado por algo que le ha producido el dolor, que es compatible con el intento o introducción de un objeto de mayor tamano ....' . Estos peritos, que fueron los que efectuaron la autopsia de la víctima, exponen que la menor se encontraba con la camiseta desgarrada y desnuda de cintura para abajo, manifestando igualmente que en el ano vieron una dilatación funcional que no tiene por que dejar lesiones, que hay una distensión de esa musculatura que es patente y se ve y que puede no producir una rotura de fibra porque el tejido de los ninos por su alto contenido en agua es más elástico.

A la vista de las afirmaciones vertidas en el Plenario por los peritos que en calidad de tal depusieron en el mismo, puede perfectamente apreciarse la existencia del delito de agresión sexual, puesto que en las acciones llevadas a cabo por el recurrente concurren todos los requisitos que la jurisprudencia requiere para que los actos relatados puedan ser calificados como tal, teniendo en cuenta las pruebas antes citadas que demuestran que el acusado atentó sexualmente contra la menor, empleando para ello violencia física suficiente para acabar con la voluntad de la víctima que ni en edad, ni en fuerza podían contra el acusado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Como tercer y último motivo se alega en apelación que los hechos por los que ha sido condenado el apelante, no son constitutivos de delito de asesinato, sino de homicidio en dolo eventual, ya que la intención de D. Efrain no era la de matar a la víctima.

Por lo que se refiere a este último motivo de recurso, es preciso comenzar senalando que el delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, que consiste en matar a una persona, tiene como elemento el ánimus necandi, o intención de matar y además el dolo homicida, que puede darse en dos modalidades: dolo directo o dolo eventual, que es el que la parte recurrente invoca. Este dolo eventual, tal y como tiene reconocido la jurisprudencia, surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción, y se produce cuando quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riego específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. Así, la STS de 23 de abril de 1992, (RJ 1992, 6783), afirma rotundamente que: 'si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual .... Permitiendo admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico'.

Pues bien, en el caso de autos y partiendo de la base que en esta instancia de la apelación no puede volver a reconsiderarse la prueba como tampoco modificar los hechos declarados como probados por el Tribunal del Jurado, es meridianamente claro que el acusado efectivamente procedió a dar muerte a la menor Justiniano, que la muerte se produjo por los golpes inferidos a la víctima, así como por la asfixia que con sus propias manos realizó el acusado, pero es también cierto que esta muerte se produjo con alevosía y ensanamiento, requisitos igualmente declarados probados por el Tribunal Popular en los hechos 15, 16, 17, 27, 28, 33, 34 y 35 del objeto del veredicto, por cuanto que éste declaró como probado que el acusado cogió a Justiniano por el cuello con las dos manos, y, haciendo presión para incrementar su sufrimiento, procedió a realizar maniobras de opresión y estrangulamiento, prolongando un período de agonía en el que la nina estuvo realizando movimientos pulmonares bruscos y rápidos, mezclándose, por el propio impulso del organismo al intentar respirar, el contenido mucoso habitual de los bronquios con el aire de las vías respiratorias. Así mismo y durante el ataque sexual del que fue víctima la menor fallecida, el acusado dio a ésta fuertes golpes en el rostro con las manos de forma reiterada, la golpeó repetidamente con un cuerno nacarado en la cabeza, y, por último, la golpeó con una bombona grande de gas butano en la cabeza, causándole fracturas múltiples con salida de masa craneoencefálica. Estas acciones convierten, según tiene considerado de forma pacífica la jurisprudencia, el supuesto dolo eventual, invocado por el recurrente, en dolo directo, pues se trata de actos dirigidos a obtener un resultado de muerte en la víctima, no presentándose la conducta del apelante sobre la menor, como probable ni posible, sino con la absoluta certeza de causar la muerte, pues se trata de unos golpes y de una agresión realizada en la cabeza, y con un objeto lo suficientemente contundente como para lograr, sin lugar a dudas, su objetivo y que, por tanto, convierten el pretendido homicidio en asesinato. Tal calificación no puede ser obviada por cuanto que de la propia pericial efectuada en el Plenario, los médicos forenses que depusieron en el acto del mismo, ratificando tanto los informes efectuados como la autopsia practica, así como los policías que estuvieron presentes durante la inspección técnica ocular, ratificaron las causas que produjeron la muerte de la menor, en base a cuya información procedió el Tribunal del Jurado a declarar como probada la muerte de la menor con la calificación, que en base a dichos hechos probados, efectuó la Magistrada Presidenta de asesinato concurriendo alevosía y ensanamiento.

Nada por tanto hay que objetar a dicha declaración cuando los actos perpetrados por el apelante al proceder a atentar contra la menor han de tener la consideración de asesinato y no de homicidio en dolo eventual como pretende, pues los golpes inferidos a la menor con un cuerno de nácar y la base de una bombona de butano, efectuados con tal fuerza y contundencia que hicieron salir la masa encefálica del cráneo, para continuar con la asfixia, han de tener la consideración de hechos que, con toda probabilidad, han sido realizados con el fin de causar la muerte, ya que la realización de los mismos difícilmente pueden considerarse como probables o posibles de causar la muerte, sino ciertos de producirla.

En consecuencia, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se efectúa imposición de las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos alegados,

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CANARIAS,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Efrain, contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2010 por la Magistrada Presidenta en el rollo del Tribunal del Jurado no 1/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número UNO de Las Palmas, confirmando íntegramente la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, sin que sean de imponer las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo solicitarse ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS, preparación del recurso de casación a celebrar ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.