Sentencia Penal Nº 1/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE

BURGOS

SENTENCIA: 00001/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 4 DE 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

SECCION PRIMERA

ROLLO NUMERO 301 DE 2010

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BURGOS

PROCEDIMIENTO NUMERO 1 DE 2009 ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO

-SENTENCIA Nº 1/2011-

Señores:

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

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En Burgos, a siete de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos seguida por homicidio contra Desiderio, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, siendo apelados el Ministerio Fiscal, la acusadora particular Lina, representada por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez y asistida de la Letrada doña Blanca Medel García, y el propio acusado, representado por la Procuradora doña Ana María Jabato Dehesa y defendido por el Letrado don Cándido Quintana Núñez, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, así como los hechos que declara probados.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Entre las 23 horas del día 21 y las 2 horas del día 22 de Noviembre de 2.008 (con mayor probabilidad no más tarde de la 1), en el interior de la celda del Centro Penitenciario de Burgos que compartían los internos Isaac y Desiderio (celda número 13 del Departamento de Preventivos), como consecuencia de una discusión que ambos venían sosteniendo desde la tarde, al no querer el interno Isaac compartir celda, pretendiendo estar solo, el acusado Desiderio, con intención de acabar con su vida, comenzó a golpear a Isaac en distintas partes del cuerpo, principalmente a ambos lados de la cabeza, dándole codazos y puñetazos, golpeándole también contra el mobiliario de la celda y, una vez que cayó al suelo, con patadas y contra el mismo suelo, hasta que, finalmente y cuando ya Isaac probablemente tenía la conciencia muy alterada, le estranguló, presionándole con fuerza el cuello con ambas manos y ayudándose de una bolsa de plástico y una camiseta. Todo ello produjo tan graves lesiones (intracraneales y por comprensión del cuello) a Isaac que le provocaron la muerte. Una vez que Desiderio se cercioró de que había matado a Isaac, le acostó en la litera inferior de las dos que había en la celda, limpió la sangre y se cambió de ropa. La muerte de Isaac no fue descubierta hasta el recuento de las 8 de la mañana del día 22 de Noviembre de 2.008.

El fallecido, Isaac, era un varón normoconstituido que medía 1'67 centímetros y se encontraba muy delgado, con un peso estimado de alrededor de 55 kilogramos. Según el informe médico forense de autopsia presentaba las siguientes lesiones externas: contusiones a ambos lados del cuero cabelludo, siendo muy extensas en el lado izquierdo al cubrir casi todo el hemisferio, apreciándose una gran equimosis circular de límites o bordes difuminados en el lado derecho; contusiones en pabellones auriculares y en región preauricular derecha en continuidad con las anteriores; erosión y herida lineal --incisa-- en antihélix y hélix respectivamente de la oreja derecha; gran herida contusa con despegamiento, desgarros y avulsión de tejidos en región de reborde orbitario izquierdo; contusión con herida lineal contusa en dorso nasal; contusión con herida estrellada en pómulo izquierdo; contusión en región cigomática derecha; contusiones en los labios, con profunda herida contusa en labio superior, adyacente a la comisura bucal derecha y pérdida de pieza dentaria (incisivo superior medial izquierdo); erosiones a ambos lados del cuello, siendo en el lado izquierdo lineal, con aspecto de 'surco' no deprimido, sin apenas erosión, mientras que en el lado derecho se trata de erosiones pequeñas --entre 2 y 7 mms.--, irregulares con base de color erimatoso (enrojecido) circular; dos contusiones en costado izquierdo del tronco y otra en tercio interno de la clavícula derecha; erosiones en cara interna de ambos codos, en región de la epitróclea; algunas mínimas contusiones/equimosis muy tenues y/o pequeñas en extremidades superiores, en lugares 'de defensa', algo más abundantes en la izquierda; pequeñas contusiones en rodilla derecha. Presentaba las siguientes lesiones internas: en la cabeza, fisura en el techo de la órbita izquierda con pequeño hematoma epidural y otro retroocular, hematoma subdural izquierdo, hemorragia subaracnoidea izquierda y contusión de la corteza cerebral en la cara inferior del lóbulo temporal; en el cuello, fractura del hueso hioides y equimosis retrofaríngeas. Como causas inmediatas de la muerte, según el informe médico forense, se encuentran la contusión encefálica y la asfixia, siendo las causas fundamentales los traumatismos craneoencefálicos y la estrangulación.

Isaac, nacido el 13 de Abril de 1.963, era hijo de Jose Ignacio, nacido el 14 de Octubre de 1.932, y de Carmela, nacida el 14 de Diciembre de 1.939. Estaba soltero. Tenía una hija, Lina, nacida el 7 de Abril de 1.980. Había ingresado en prisión el 1 de Julio de 2.008, encontrándose en situación de preso preventivo. Se le imputaban delitos de atentado, contra la seguridad vial, homicidio imprudente y lesiones imprudentes.

Desiderio (llamado en su país natal Arcadio o Desiderio) nació en Odense (Dinamarca) el 15 de Abril de 1.977. Se encontraba preso preventivo desde el 17 de Junio de 2.008 por un delito de robo con violencia e intimidación. En España, en el momento de ocurrir los hechos, carecía de antecedentes penales. En Dinamarca había sido condenado desde que cumplió los 18 años por numerosos delitos. Entre los años 1.995 a 1.999 aparece condenado en trece ocasiones por delitos de robo y hurto de uso de vehículo a motor, robo con fuerza en vivienda, conducción bajo los efectos del alcohol, robo con fuerza en bancos/negocios, hurto, apropiación indebida, estafa, etc. El 18 de Febrero de 2.000 fue condenado por la Audiencia Territorial del Este a la pena de 7 años de Prisión por homicidio (agresión física bajo circunstancias sumamente agravadas con muerte como consecuencia) y en 2.004 y 2.005 se le imputan delitos de lesiones y sustracción de vehículo.

Desiderio presenta trastorno disocial en la infancia y adolescencia que, con la mayoría de edad, evoluciona hacia un trastorno antisocial de la personalidad con marcados rasgos psicopáticos que se expresan en la versatilidad criminal, impulsibilidad, egocentrismo, irresponsabilidad, insensibilidad y falta de empatía, problemas de conducta previos y falta de control conductual. Conoce las normas que regulan el comportamiento social y las consecuencias de todo tipo que se derivan de su incumplimiento; otra cosa es que haya asumido o interiorizado dichas normas como motivos de su conducta. No cabe admitir la existencia de un descontrol impulsivo tan intenso que haga su conducta irrefrenable y, por tanto, no presenta afectación de los fundamentos de la imputabilidad desde la perspectiva médico-legal.

La celda compartida por ambos internos era la celda número 13 del Departamento de Preventivos del Centro Penitenciario de Burgos, conocida como Departamento Provincial. La celda, de reducidas dimensiones, contaba con dos literas, un armario, una mesa de estudio, una silla. Un radiador, un lavabo e inodoro. Se trata de una celda individual que se hallaba ocupada por dos internos, por la falta de espacio en el Centro Penitenciario de Burgos. En el momento de ocurrir los hechos, todas las celdas del establecimiento penitenciario se encontraban 'dobladas', esto es las celdas individuales se compartían por dos internos y las celdas dobles eran ocupadas por cuatro internos. La celda, que permanece cerrada toda la noche, tiene una puerta de chapa metálica que solo permite ver el interior levantando una mirilla desde el exterior.

A las 22 horas del día 21 de Noviembre se realizó por un funcionario el recuento en el interior de la celda, comprobando que dentro de la misma se encontraban los internos Isaac y Desiderio y que daban señales normales de vida. Ninguna otra vigilancia con presencia de funcionarios se efectuó sobre la referida celda durante esa noche. En la celda hay un pulsador de alarma, comunicado con la oficina de cámaras de los funcionarios del departamento. De pulsarse el timbre de alarma, la llamada queda registrada y automáticamente se imprime en una hoja la hora y el número de celda desde la que se ha efectuado la llamada de emergencia. En la celda número 13, la noche del 21 al 22 de Noviembre de 2.008, no se pulsó el timbre de emergencia.

Isaac y Desiderio compartían celda desde primeras horas de la tarde del día 21 de Noviembre. La asignación de la celda se había realizado a petición del interno Desiderio a un funcionario. Consultado el interno Isaac, no se opuso a compartir celda con aquél. La asignación de la celda se comunicó a la Jefatura de Servicios. El interno Desiderio fue quien se trasladó a la celda ocupada por el interno Isaac'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha siete de octubre de dos mil diez, dice literalmente: 'FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Desiderio, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito de homicidio, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS PROCESALES, INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Asimismo Desiderio y subsidiariamente el Estado a través de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, deberán indemnizar a cada uno de los padres de Isaac, Jose Ignacio y Carmela, en la cantidad DIEZ MIL QUINIENTOS EUROS (10.500.- €) para cada uno de ambos y a la hija del fallecido, Lina en la cantidad de SESENTA Y DOS MIL CIEN EUROS (62.100.-€) por daños morales. Dicha cantidad indemnizatoria devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso SERÁ DE ABONO al penado Desiderio el tiempo que sufrió PRISION PREVENTIVA por esta causa, si no le hubiese sido abonada en otra causa anterior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, expresando como fundamento la infracción de preceptos constitucionales y legales.

CUARTO.-Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo las acusaciones pública y particular y evacuando el trámite sin alegaciones la defensa del acusado.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la vista del recurso el día doce de enero de dos mil once, en que se llevó a cabo.

Se aceptan, en lo no impugnado y en lo no modificado o contradicho por los siguientes, los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e invoca como motivo único la infracción de preceptos constitucionales y legales, siendo éstos el artículo 9.3 de la Constitución, el 849.2 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 120.3 del Código Penal.

SEGUNDO.-La presencia del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre los citados para fundamentar la apelación en un procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado suscita uno de los problemas recurrentes del sistema establecido por la Ley Orgánica reguladora de este último, cual es la facultad de revisión de la prueba por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores, más allá de la presunción de inocencia y de la interdicción de la arbitrariedad.

TERCERO.-Esta Sala ya ha mostrado en anteriores resoluciones su perplejidad por el hecho de que el citado artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permita alegar en casación, per saltum, lo que no permite alegar previamente en apelación, es decir, error en la apreciación de la prueba, consecuencia de insertar en un sistema desprovisto de segunda instancia, que dota a la casación, por tal motivo, de algunas de las características de aquélla, una apelación que tampoco es una segunda instancia propiamente dicha, y a la que, por añadidura, no se ha creído oportuno conceder facultades revisorias de los hechos probados.

CUARTO.-En virtud de esta extraña regulación resulta que pueden apelarse las sentencias del Juzgado de lo Penal invocando error en la apreciación de la prueba, pero ese motivo no puede invocarse en la apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado, debiendo reservarse para el eventual recurso de casación, de suerte que cuando la impugnación de la sentencia haya de basarse exclusiva o principalmente en dicho motivo la apelación se convierte en un enojoso trámite, tan inútil como ineludible, donde, al no poder alegarse eficazmente lo que en realidad importa, ha de hacerse en vano y proforma, cuando no invocarse cualquier otro motivo, para que su desestimación permita acceder al Supremo y plantear ante él la verdadera cuestión.

QUINTO.-Cierto es que el Supremo ha venido en ayuda de los Tribunales Superiores y les ha habilitado por vía jurisprudencial para admitir en apelación ese segundo motivo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y también es cierto que la Abogacía del Estado se ha cuidado en este caso de ir más allá y fundamentar su recurso en el artículo 9.2 de la Constitución, cuya infracción sí que recoge expresamente el apartado b) del 846 bis c) de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal como motivo de apelación para esta clase de procedimientos, denunciando la arbitrariedad que supone condenar al Estado sin atender a los requisitos del artículo 120.3º del Código Penal, tanto en base a una responsabilidad puramente objetiva que el citado precepto no consagra en modo alguno, como a infracciones reglamentarias que no han sido probadas en absoluto, que no son tales o que carecen de relevancia en la relación de causalidad.

SEXTO.-El primer error que se imputa al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado no puede despacharse sin advertir que, si bien la responsabilidad civil subsidiaria dimanante del delito se viene regulando tradicionalmente en nuestro país dentro de la legislación criminal, tanto sustantiva como procesalmente -lo que sin duda constituye un avance en la protección de los derechos de los perjudicados, pero también una rémora para la agilidad y eficacia del sistema punitivo-, no debemos perder de vista el postulado fundamental de que esa responsabilidad civil, regulada en el título V del Libro I del Código Penal y exigible según los preceptos contenidos en el Título IV del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es exactamente la misma que la recogida en el capítulo II del Título XVI del Libro IV del Código Civil.

SEPTIMO.-Las consecuencias de esto son ciertamente muy importantes, porque sucede que, pese a esa identidad de naturaleza, los avatares legales y jurisprudenciales que ha sufrido la responsabilidad civil extracontractual a lo largo de un siglo, incluidos los determinados por la vigente Constitución, no han hallado reflejo adecuado en los sucesivos textos del Código Penal, que incluso en la actualidad mantiene sobre este particular una redacción que no se corresponde con su verdadero alcance y provoca, por decirlo de un modo gráfico y resaltando la paradoja que ello supone, el efecto de que la responsabilidad civil subsidiaria a que se refiereel artículo 120 del Código Penal no se rigeestrictamente por el artículo 120 del Código Penal .

OCTAVO.-Así, por ejemplo, la deriva de la responsabilidad por daños y perjuicios extracontractuales en otras ramas del derecho, tanto público como privado, hacia la presunción de culpa a través de la inversión de la carga de la prueba en el derecho civil, y decididamente hacia la objetividad en el derecho administrativo, donde se ha llegado a sustituir el concepto de culpa por el de lesión, no puede dejar de afectar a su trasunto en el Código -que no en el Derecho- Penal sólo por la falta de acomodación de sus preceptos sustantivos al actual alcance de la institución, ciertamente exterior a él en su definición y desarrollo, ni tampoco suponer un obstáculo a su consideración procesal privilegiada por los cauces del enjuiciamiento criminal.

NOVENO.-Resulta de ello que la responsabilidad patrimonial del Estado por lesión de los derechos de los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos a la que se refiere el artículo 106.2 de la Constitución, sea normal o anormal según puntualiza el 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es exigible en la vía penal por la habilitación que los artículos 108 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere a las acusaciones, y lo sería, en consecuencia, aunque desapareciesen del Código Penal sus artículos 120 y 121, cuya inclusión en él es rigurosamente superflua, e incluso perturbadora, una vez reguladas en el Civil y en el derecho administrativo las responsabilidades de esa naturaleza.

DECIMO.-Es de advertir, además, que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado sólo se le ha empezado a atribuir expresa y nominativamente en los Códigos Penales a partir de 1995, destinando el artículo 121 a equiparar la derivada de los actos criminales de autoridades y funcionarios con la de los empleados y contratados, ya que antes sólo respondía de los de los de estos últimos, pero la dimanante de actos de terceros sigue sin tener otro encaje que el tradicional y común a todas las personas jurídicas, el 120, que no recoge en toda su extensión el alcance constitucional y administrativo de la actual responsabilidad del Estado por el funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, motivo por el cual acude la apelante al estrecho cauce de su número 3º, es decir, pretendiendo someter la responsabilidad civil de un homicidio cometido en una prisión del Estado al mismo régimen que si se hubiera producido en cualquier otro establecimiento de la titularidad de cualquier otra persona, natural o jurídica, desobjetivizándola por completo y condicionándola a la presencia de infracción de reglamentos, como si el artículo 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no existiera.

UNDECIMO.-Partiremos, pues, de dos postulados complementarios: todas las objetivaciones y ampliaciones de que ha sido objeto la responsabilidad civil extracontractual en los últimos tiempos, por vía legal o jurisprudencial, en una u otra jurisdicción, afectan a la derivada de los hechos punibles y recogida en el Código Penal, aunque el texto de éste diga menos; y, consecuentemente, desde el punto de vista procesal, toda responsabilidad que se pueda exigir al Estado por vía administrativa puede exigirse también por vía penal, siempre que en la relación de causalidad medie un delito, aunque este delito no sea imputable a los funcionarios o servidores del Estado.

DUODECIMO.-La responsabilidad civil del Estado en el caso que nos ocupa se impugna por un solo motivo, pero desde dos perspectivas distintas: la falta de prueba de alguno de los hechos que se hacen determinantes de ella -arbitrariedad en la valoración de la prueba- y la carencia de virtualidad de todos ellos en orden a fundamentarla -arbitrariedad en la valoración de los hechos probados-, alegaciones que han de tratarse por separado y sucesivamente, atendida su diversa naturaleza y habida cuenta de que la primera tropieza con el obstáculo de que el relato fáctico a que se contrae la sentencia obedece a la expresa conformidad de las partes, que lo han aceptado y suscrito sin protesta ni reserva alguna.

DECIMOTERCERO.-El Magistrado Presidente, en efecto, ha trasladado de forma literal al apartado de hechos probados, sin aditamentos ni adaptaciones susceptibles de ulterior controversia, el texto exacto de lo expresamente convenido por las partes, y supone ir contra los propios actos que la apelante le reproche ahora haberlo aceptado en toda su extensión, so pretexto de que parte de lo consensuado son obiterdictaque no deben tomarse al pie de la letra, como sucede con la declaración de que el acusado comenzó a golpear a su víctima en distintas partes del cuerpo, con intención de acabar con su vida, ' como consecuencia de una discusión que ambos venían sosteniendo desde la tarde, al no querer el interno Isaac compartir celda, pretendiendo estar solo ', locución que no puede tomarse, sin más, por retórica, intrascendente o consignada inconsideradamente, sujeta, por tanto, a impugnación por falta de prueba, ni tampoco reputarse contradictoria con el hecho también probado de que, en principio, es decir, antes, no se hubiese opuesto a compartirla.

DECIMOCUARTO.-La arbitrariedad se predica por la recurrente, en la segunda variante de su motivo de apelación, de la eficacia acordada tanto a esa circunstancia acabada de contemplar como a las demás obrantes en el relato de hechos probados y a otras consignadas gratuitamente en los fundamentos de Derecho: el hecho de que hubiese dos presos en una celda individual, la ausencia de un informe psicológico anterior elaborado por el Centro Penitenciario a los efectos de determinar la personalidad y peligrosidad de los dos internos antes de permitirles compartir celda, la falta de una adecuada selección de los presos por no haber observado la supuesta disputa y no prestar atención a la diferente complexión física de ambos, y la insuficiencia de los medios de vigilancia, sin un refuerzo de funcionarios o de las medidas a adoptar, pese a estar 'dobladas' todas las celdas.

DECIMOQUINTO.-Ninguna de esas circunstancias, ni el conjunto de ellas, justifica a juicio de la apelante la responsabilidad civil del Estado en los términos acordados por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, pero la alegación ha de desestimarse desde el momento en que, si no todas, al menos las más determinantes están válidamente acreditadas y constituyen eslabones insoslayables en la relación de causalidad que exige el artículo 120.3 del Código Penal conforme al 106.2 de la Constitución y al 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

DECIMOSEXTO.-Que las celdas individuales albergaban dos internos es un hecho admitido, y también que no se trataba de algo ocasional, sino permanente, por saturación habitual del centro; pero resulta que el régimen penitenciario español es legalmente celular, y esto no es una declaración programática, o un desideratum, sino un mandato legal que no admite otras excepciones que las previstas en la propia legislación penitenciaria: que la insuficiencia de alojamiento sea temporal, o que lo indique el médico o los equipos de observación y tratamiento.

DECIMOSEPTIMO.-En el supuesto de autos el principio celular no se incumplió por indicación médica, ni por decisión puntual del equipo de tratamiento o de observación, sino sencilla y paladinamente porque la población penitenciaria superaba el número de plazas individuales disponibles, lo cual se había convertido en normal y permanente pese a que los artículos 19 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 13 de su Reglamento lo permiten sólo y exclusivamente de forma temporal, constituyendo las otras previsiones no necesariamente temporales de este último precepto - si las dimensiones y habitabilidad de la celda permiten alojar a más de una persona se podrá autorizar a compartir celda a petición del interno- una variante distinta que aquí no se ha actuado, aunque se haya invocado a posteriori, puesto que no fue el deseo de los afectados la causa determinante de su cohabitación, sino sólo un factor tenido en cuenta para llevarla a cabo más pacíficamente, ya que de un modo u otro, con una u otra persona, les iba a ser impuesta.

DECIMOCTAVO.-En todo caso, es decir, tanto si la cohabitación es temporal, por saturación, o permanente, por indicación del médico o del equipo de tratamiento -nótese que la ley no admite bajo ningún concepto una convivencia de carácter permanente, deseada o no, basada exclusivamente en la saturación-, los internos han se ser seleccionadosadecuadamente, adverbio este último que no es tampoco una cláusula de estilo, sino que significa un examen suficiente de las circunstancias a considerar antes de ordenar o autorizar a compartir celda.

DECIMONOVENO.-Independientemente de que en el Centro Penitenciario se conociesen o no los antecedentes del agresor fuera de España, e independientemente también de que debieran o no haberse conocido -en lo que hace especial hincapié la apelante-, lo decisivo es que tales antecedentes no eran inaccesibles y podían haberse obtenido sin un esfuerzo desproporcionado, tratándose de un extranjero perfectamente identificado, procedente de un país de la Unión Europea y con anteriores ingresos en otras prisiones españolas, ya que el artículo 64 de la Ley Orgánica General Penitenciaria no habla simplemente de examinar los datos que se tienen al alcance, sino de recoger la mayor información posible, lo que hubiese llevado a conocer que el agresor era un homicida de personalidad antisocial y rasgos psicopáticos, habiendo debido optarse en caso contrario, es decir, ante una absoluta e insuperable falta de información, por prevenir eventuales riesgos en lugar de aplicarle, por defecto, un régimen de compatibilidad general que autorizaba su cohabitación con cualquier otro preso preventivo.

VIGESIMO.-No exige menos la expresión ' seleccionaradecuadamente', salvo que se la despoje de sentido, y es evidente que la selección no fue adecuada, por incompleto estudio y errónea valoración de la personalidad y antecedentes del sujeto, a lo que se añade un detalle de tanta importancia como que la víctima estaba preso por delitos culposos, siendo poco significativo el de atentado que acompañaba a aquéllos, y el agresor, aun prescindiendo de sus antecedentes en otros países, lo estaba en el nuestro por robo con violencia, con lo que bordeamos peligrosamente las prohibiciones del artículo 16 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, haciendo coincidir en una misma celda un preventivo doloso con uno imprudente.

VIGESIMOPRIMERO.-El Estado, que ahora pretende eludir la responsabilidad impuesta en sentencia, privó a Isaac de su derecho a una celda individual, y lo hizo por la sola razón de que ese derecho no puede cumplirse debido a la saturación permanente de los centros penitenciarios, pese a lo cual la normativa no se ha modificado, de forma que la realidad difiere habitualmente de la legalidad, y no sólo eso, sino que esta última ni siquiera ha procurado adaptarse a los riesgos de ese incumplimiento generalizado mediante la adopción de medidas encaminadas a hacer frente a una situación que se asume como irremediable, manteniendo, por contra, los mismos protocolos de vigilancia, seguridad y respeto a la intimidad que si el sistema celular se cumpliese en toda su vigencia, lo que supone un contrasentido.

VIGESIMOSEGUNDO.-La constatación de todo lo anterior hace que no pueda acogerse el recurso interpuesto, habiéndose probado que la muerte de Isaac no fue un acontecimiento que simplemente tuvo lugar en un centro penitenciario, conocasiónde la prestaciónpor el Estado de un servicio público , circunstancia que no originaría por sí misma responsabilidad por su parte, pese al objetivismo imperante en la regulación de esa responsabilidad, ni tampoco por una infracción de reglamentos imputable a sus directores, administradores, dependientes o empleados, en la trasnochada dicción del artículo 120.3º del Código Penal, sino comoconsecuenciadel funcionamiento normal o anormal de un servicio público , puesto que en la relación de causalidad del homicidio enjuiciado jugó un papel preponderante el sometimiento de ambos, víctima y agresor, al régimen penitenciario, hasta el punto de que si no hubiesen estado juntos en la misma celda -situación que no estaban obligados legalmente a soportar, fruto, por añadidura, de una selección desacertada-, o si las medidas de seguridad y vigilancia hubiesen sido acordes con esa anomalía y, por tanto, superiores a las normales, la muerte podría haberse evitado, no tratándose, por tanto, de un supuesto de fuerza mayor, único que rompería la eficacia de esa relación de causalidad.

Por lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente Don Antonio César Balmori Heredero, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el mismo día de su fecha, de que certifico.