Sentencia Penal Nº 1/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 15/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO

N.I.G: 19130 37 2 2011 0100521

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado nº 65 / 11

Acusación: Jorge , María Cristina

Procurador/a: ENCARNACION HERANZ GAMO

Letrado/a: JOSE ANTONIO CHOCLÁN MONTALVO

Contra: Norberto , Rosendo

Procurador/a: MARIA DEL PILAR DEL OLMO ANTORANZ, ANDRES TABERNE JUNQUITO

Letrado/a: JUAN MANUEL CUENCA PEDROSA , ALBERTO DE LA TORRE CALVO

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

====================================================

S E N T E N C I A Nº1/12

En GUADALAJARA, a dos de Febrero de dos mil doce.

Visto en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado num. 65/2011 procedentes del Juzgado de instrucción num.4 de Guadalajara seguidos por un delito de detención ilegal y lesiones frente a Norberto y Rosendo ambos mayores de edad y sin antecedentes penales defendidos por los letrados Sr. Alonso Ferrezuelo y de la Torre Calvo y representados por los Procuradores Sra. Calleja y Sr. Taberne Junquito respectivamente ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y D. Jorge y María Cristina asistidos por el letrado Sr Choclan Montalvo y representados por la Procuradora Sra. Heranz Gamo y designada Magistrada Ponente Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS,

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante llamada telefónica efectuada sobre las 13,30 horas del día 17 de marzo de 2011 a la Comisaría de Guadalajara se informa de unos hechos presuntamente delictivos incoándose las Diligencias Previas 1078/2011 del Juzgado de instrucción de Guadalajara.

SEGUNDO.- Por auto de 14 de abril de 2011 se acordó seguir la tramitación de Procedimiento Abreviado.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 y 165 del código penal y B)de un delito de lesiones del articulo 147.1 del código penal . En el acto del juicio oral, eleva sus conclusiones orales a definitivas, y solicito para cada uno de los acusados por el delito del apartado A) la pena de seis años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y, por el delito del apartado B) la pena de tres años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas procesales

La defensa de Norberto , solicito la libre absolución.

La defensa de Rosendo , solicito la libre absolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se señaló para la celebración del Juicio el día 31 de enero de 2012 en que tuvo lugar con el resultado que obra en autos, modificando sus conclusiones el Ministerio Fiscal que intereso el resarcimiento del daño moral a María Cristina y la defensa de Rosendo que pidió la aplicación de la exhimente completa o incompleta de alcoholemia

Hechos

Los acusados Norberto , mayor de edad, nacido el 12/10/64, según DNI número NUM000 , con antecedentes penales por impago de pensiones no computables por ser cancelables y Rosendo , mayor de edad, nacido el 7/6/63, según DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, en la mañana del día 30 de marzo de 2011, a bordo del vehículo MERCEDES 250-E, matricula X-....-XX , propiedad del primer acusado pero usado habitualmente por su mujer, se dirigieron desde Alcalá de Henares, Madrid a Guadalajara y, tras dar varias vueltas por la localidad para hacer tiempo, estacionaron a la altura del número 5 de la calle Hermanos Ros, cerca del colegio los "Salesianos", a la espera de que saliera del centro escolar y pasara por la acera la niña de cuatro años Nieves , hija de Jorge , con el que el acusado Norberto había tenido relaciones profesionales. Sobre las 13:10 horas, estando Rosendo sentado en la parte trasera del turismo y Norberto fuera, de pie, con el maletero abierto para dificultar la posible identificación de la matricula, al observar la presencia de la cuidadora María Cristina que caminaba por la calle llevando de la mano a la pequeña, esperaron hasta que llegara a la altura del coche y, sin mediar palabra el acusado Norberto , con la intención de coger a la menor, privándole de su capacidad de libertad, procedió a dar un golpe en la cara a la cuidadora, que cayo al suelo sin soltar a la niña de la mano, intentando entonces arrebatarle a la menor y, al ofrecer aquella resistencia para evitar que se llevaran a la pequeña, con animo de menoscabar la integridad corporal de la citada, comenzó a golpearla dándole una patada en el hombro que la tira al suelo y la separa de la niña, momento que es aprovechado para coger a la menor, introduciéndola en la parte trasera del vehículo en donde se hallaba Rosendo que la sujeta en el asiento trasero, dándose seguidamente a la fuga, memorizando, no obstante la cuidadora y varios viandantes, que acudieron en su auxilio, el color, modelo y matricula del turismo, dando aviso a las fuerzas y cuerpos de seguridad, que inmediatamente montaron un dispositivo de vigilancia para la localizaron del turismo. Los acusados en el vehículo Mercedes de Norberto y con la pequeña en el interior, se dirigieron hacia Madrid, por la carretera A-2, siendo avistados por efectivos policiales cuando circulaban entrando hacia Alcalá de Henares y, nuevamente vistos a la altura de la calle Núñez de Balboa de la citada localidad, en donde los acusados, pararon el vehículo en doble fila ante la presencia policial y descendieron para continuar la huida a pie, llevando el acusado Rosendo a la pequeña, que no cesaba de llorar, agarrada de la mano, hasta que, son interceptados por agentes de policía que procedieron a darles el alto, pudiendo recupera a la menor y detener a Rosendo , mientras Norberto logró huir a la carrera, siendo detenido en la localidad de Soria, cuando se dirigía hacia Barcelona en autobús de línea regular. Como consecuencia de los hechos anteriores Doña María Cristina sufrió heridas consistentes en: erosión en ambos codos en la zona de olécranon, esguince acromoclavicular tipo I izquierdo, tumefacción de rodilla izquierda en zona suprapatelar con tendinitis aguda de tendón de cuadriceps izquierdo, precisando para su curación tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia, consistente en cabestrillo tiras stip en ambos codos y farmacológico, sanando en 16 días, de los cuales 10 han sido impeditivos y 6 no impeditivos, presentando ansiedad y dificultad para conciliar el sueño.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal , cuando dispone que "El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años", siendo de aplicación el tipo agravado del artículo 165, que establece que "Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones".

El delito de detención ilegal es una infracción instantánea, que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tiene lugar. En directa relación con los artículos 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 17 de la Constitución , ha de moverse obligatoriamente alrededor del significado que quiera atribuirse a los verbos del texto penal, detener y encerrar. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad, y se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación. El delito se proyecta desde tres perspectivas, el sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. En el presente caso, los acusados consiguen introducir a la fuerza a la menor en el vehículo sustrayéndola de la persona encargada de su cuidado, y con ello le privan de su libertad deambulatoria, por lo que ya en tal momento se consuma el delito.

Como se apunta el comienzo de esta resolución, entiende esta Sala tras la práctica de la prueba en el Plenario que los hechos integran el tipo básico descrito en el art. 163 CP .que es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Requisitos que concurren en el caso que se analiza. Así hay que comenzar por decir como carece absolutamente de cualquier viso de credibilidad la versión que ofrecen los acusados. En afecto Rosendo ante el Juez de instrucción y con plenas garantías, asistido de letrado mantiene como el encargo en el que iba a participar y por el que iba a recibir dinero era "coger a la niña" añadiendo que la iban a presentar en la oficina del padre para hablar de un asunto con el, respondiendo a la pregunta de si lo que le propuso esta "secuestrar a una niña" que no fue exactamente así "que ese señor quería hablar con el padre" a esto añade como quedaron para preparar el plan "acudieron en dos o tres ocasiones a las inmediaciones del domicilio en Guadalajara "así como que sabían a que hora salía la niña del colegio y que a la una pasaba la niña por allí con su cuidadora".

Continuando con las declaraciones en fase de instrucción esta vez del coacusado Norberto ofrece el mismo una versión increíble aludiendo a un supuesto encargo del padre de la menor, con el que había trabajado, al objeto de que le acercara la niña a Alcalá de Henares dirigiéndose al coimputado que estaba en el bar para que le acompañase en el desplazamiento y cuidara de la menor ya que circulaba sin silla preparada al efecto. Varias incoherencias se apuntan ya en esta versión en primer lugar lo original del supuesto encargo respecto a una menor a la que el imputado no conoce personalmente y tiene que hacerse cargo de ella recogiéndola en plena calle con la sola indicación de a la hora que pasa por allí, lo que supone casi el encargo de un "abordaje" versión que choca con la mas básica y elemental lógica máxime cuando el propio acusado desconfía del padre de la niña del que dice que le debe una elevada suma de dinero y que no le coge el teléfono. Contradice además esta versión lo expuesto por Rosendo en cuanto a la preparación días antes acudiendo al lugar de los hechos para conocer las costumbres y horarios de la menor y el ofrecimiento al mismo de una suma de dinero por la colaboración, siendo asimismo inconcebible la justificación del acusado Norberto en cuanto a los motivos de pedir ayuda a Rosendo , que cuidara de la niña, cuando según aquel se trata de un alcohólico y ese día se encontraba borracho, literalmente afirma "que Juanma iba bastante colocado".

No ignora esta Sala que la prueba esencial a valorar e integrar prueba de cargo es la practicad en el Plenario pero también es cierto que el Tribunal de instancia puede valorar las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción con las formalidades legales siempre que sean introducidas en el acto del juicio oral y contrastadas suficientemente con lo declarado en el mismo por los acusados, coimputados o testigos ( STS de 19 Sep. 2006 entre otras muchas).

Esto es lo que acontece en el supuesto de autos donde se interroga en el Juicio Oral reiteradamente a los acusados sobre sus declaraciones ante el Juez instructor y así Rosendo en este acto del Plenario sobre algunos temas respecto a los que declaró con relativa claridad en la fase instructora manifiesta "que no recuerda que lo declarara, pero que el estaba bebido todos los días" ello en relación con las visitas previas a Guadalajara para conocer la zona y las costumbres de la menor, siendo absolutamente incoherente en las respuesta cuando es preguntado sobre el ofrecimiento de recompensa, a lo que responde "que eso es cosa distinta" "que estaba muy presionado por que la policía le pegó, lo que además de inconsistente es erróneo pues cuando efectuó las declaraciones anteriormente apuntadas fue ante el Juez instructor no ante la Policía. En definitiva no sabe o no recuerda nada en el Juicio Oral descargando en el coimputado toda iniciativa hasta el punto de responde a la pregunta de que porque tenían que coger a la niña que "eso era cosa de el" en alusión a Norberto .

La jurisprudencia viene admitiendo el valor como prueba de cargo de la declaración de un coimputado si bien cuando se den otros apoyos o presupuestos. La doctrina del TC - SSTC 153/1997 (RTC 1997 , 153 ) y 49/1998 (RTC 1998, 49) -, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 jun . (RTC 1998, 115) ha venido manteniendo que "... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas...": de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia "... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia..." Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la existencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - sentencia del TS 877/1996, de 21 de nov . (RJ 1996, 7994) - bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena "sic et simpliciter" en la mera acusación del coimputado - sentencias del TS de 10 de nov. 1994 (RJ 1994, 8805 ) y 15 feb. 1996 (RJ 1996, 876)-, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la sentencia del RS de 9 de oct.1992 (RJ 1992, 7955) que la admite como medio de prueba "... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...". A partir de la doctrina del TC expuesta, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia" sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro, en definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 16 feb. 2000 (RJ 2000, 2082).

En términos de las SS.TC. 153/1997 y 49/1998 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación, como ya hemos señalado, se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria. Ningún ánimo espurio mueve a Rosendo amigo de Norberto , corroborando los extremos incriminatorios de su versión otros medios de prueba, lo que permite su consideración.

En cuanto a la declaración en el Plenario de Norberto añade consideraciones que hacen mas increíble su versión pues refiere que cuando recibió la llamada de Jorge , padre de la menor, con el encargo de que la recogiera "primero le insultó" pese a lo cual, recibir esos insultos, se compromete a llevar a la niña, recogiéndola de la calle y llevándola a Alcalá y todo ello sin preguntar nada al respecto.

Mas incompatible es si cabe esta versión de los hechos con la forma de desarrollarse la "recogida" de la menor en plena calle y con violencia, separándola de su cuidadora quien resultó lesionada en un desesperado esfuerzo por retener a la niña. Con rotundidad declaran en el Plenario tanto el padre de la menor que niega todo contacto telefónico con el acusado como los testigos que presenciaron el hecho mismo del arrebato de la menor a su cuidadora, Camilo quien afirma sin fisuras y con contundencia que presenció los hechos que vió un coche aparcado y una mujer forcejeando, que el señor dio un empujón a la señora y arrebato a la niña, viendo las lesiones que presentaba la mujer y oyendo como gritaba "que me la han quitado". Eulogio que transitaba por las cercanías afirma como le llamó la atención un coche "que bajaba a velocidad desmesurada e invadiendo parte de la calzada contraria" por lo que procedió a coger la matricula al pensar, no habiendo visto el incidente previo que "era un atropello". Coincide plenamente la declaración de los testigos, en las dos fases de los hechos ,la inicial en la que se arrebata a la menor con violencia de los brazos de la cuidadora y la huida a gran velocidad, con lo que refiere la cuidadora de la menor María Cristina que relata con detalle como llevaba de la mano a la niña al colegio vió un hombre apoyado en la pared, el coche con el capó levantado, recibió un golpe que la tumbó dándose cuenta de que la intención era quitarle a la niña, que se la quitaron y la metieron en la parte de atrás del coche, recibiendo un golpe en la cara primero y luego una patada en el hombro agarrándose al coche y siendo arrastrada por el mismo, lo que coincide con las lesiones constatadas en el parte medico que consigna tumefacción difusa en zona interna de mejilla izquierda, contusiones, tendinitis aguda de tendón de cuadriceps izquierdo y esguince acromioclavicular tipo 1 izquierdo.

Reiterada es la doctrina jurisprudencial sobre la credibilidad de una prueba testifical de cargo y así han de llenarse las notas siguientes:

1º ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Todas estas notas concurren en el supuesto enjuiciado pues ni la cuidadora tenia relación previa con los acusados, reconociendo en el acto del Plenario al que la agredió, ni los demás que se encontraban en el lugar de los hechos tenían vinculación ni con victima ni con los acusados.

Constituye así la prueba expuesta material probatorio de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia e incardinar los hechos en la figura de la detención ilegal.

Corresponde ahora examinar, tras mantener la existencia de los elementos que integran el tipo penal básico de la detención ilegal si se da la forma agravada de secuestro que imputa la acusación particular.

Se refiere a esta figura el TS en sentencias como la de 26 Jun. 2008 según la cual "el art. 164 C.P ., regula una figura que es en realidad un subtipo agravado de las conductas previstas en el art. 163 en sus tres primeros apartados. Por lo tanto, los tipos objetivo y subjetivo coinciden en sus aspectos básicos con los de la detención ilegal. La acción consiste, pues, en la misma conducta prevista en el art. 163, es decir, encerrar o detener a otro ilegalmente, privándole de su libertad, si bien añadiéndole la imposición de una condición para liberar a la persona o personas detenidas ilegalmente. En el Código Penal vigente, esta conducta es expresamente denominada como "secuestro". No debe entenderse que es suficiente la existencia de un propósito cuyo cumplimiento, alcance o satisfacción considera el autor que ha de ser previo a una eventual puesta en libertad. Aunque es posible que en algunas ocasiones la finalidad de la detención se agote en sí misma, es decir, que consista en la misma privación de la libertad, generalmente este tipo de acciones pretenden la consecución de un determinado objetivo, que el autor espera lograr mediante la privación de libertad del sujeto pasivo.

El tipo objetivo del art. 164 C.P . no se refiere a esa finalidad, que tendría su mejor encaje en la referencia que se hace en el art. 163.2 al objetivo propuesto, sino que exige que entre la situación de detención y la puesta en libertad se sitúe por el autor una auténtica condición, es decir, algo cuyo cumplimiento se exige a otros para que cese la privación de libertad, lo cual debe aparecer con suficiente claridad en el hecho. Como se dice en la STS núm. 376/1999, de 11 de marzo , "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla".

Criterio éste que ratifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre la que cabe destacar la STS de 19 de junio de 2.000 , cuando señala que el tipo penal del art. 164 establece una relación precisa entre la puesta en libertad del detenido y el cumplimiento de la condición, lo que dará lugar en su caso a la agravación o atenuación prevista en el propio precepto en relación con el básico de detención ilegal. En el presente caso se confunde el móvil o propósito de los acusados con la imposición de una condición en sentido estricto a la que se subordina la puesta en libertad del detenido.

Es evidente que en cualquier caso la privación de libertad deambulatoria de una persona obedece generalmente a un designio u objetivo, según terminología del propio artículo 163.2 C.P ., que a su vez puede ser objeto en sí mismo de un reproche penal añadido, sin que ello signifique la realización de un hecho o acontecimiento que pueda o deba determinar la puesta en libertad del sujeto pasivo (condición).

Añade la STS de 5.3.99 y 2.12.04 , que esta clase de delitos son de consumación anticipada, es decir, se perfeccionan en el mismo instante en que se priva al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, y también desde el momento en que se comunica la condición -dineraria en este caso- a sus familiares, sin que sea relevante en clave de antijuridicidad si llega o no a efectuarse el pago. Las STS de 23.4.97 y 22.2.00 , han matizado asimismo, que solo cabe aplicar el grado de tentativa cuando una vez acreditado el propósito de exigir un rescate para la puesta en libertad, esta se produce "ipso facto" como consecuencia de la resistencia inicial de la víctima o de la ayuda prestada por terceras personas.

Resulta así con esta perspectiva y atendida la prueba practicada que no cabe entender acreditada la existencia de condición en el sentido exigido por el legislador para agravar la figura de la detención ilegal pues no se ha podido concretar con la certeza suficiente que tuviera como condición para la liberación de la niña el pago de una cantidad o condición dineraria, y bien pudiera ser un fin en si mismo a modo de coacción, medida de presión o exhibición de fuerza sin que pueda la duda resolverse en contra del reo sino a favor del tipo básico de detención ilegal.

Mencionar por ultimo en este apartado la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 30 Nov. 2004 que casa una sentencia que condenaba por el tipo agravado y mantiene que han de incardinarse los hechos en el tipo básico pues aun cuando "Es cierto que aun cuando el tipo agravado suele aplicarse a los supuestos de exigencia de un rescate o, en general, de la entrega de una cantidad de dinero para la liberación, dada la amplitud del tipo (exigiendo alguna condición para ponerle en libertad), también se aplica cuando se condicionaba, al menos formalmente, a la liberación de otras personas detenidas o cualquier otra condición ( sTS. 2/98 de 28 de julio, caso Marey ), y el tipo objeto de este supuesto agravado se presentará completo cuando a la afectiva privación de la libertad se sume la petición de rescate, aun en el supuesto de que no se obtenga el rescate o el cumplimiento de la condición exigidos ( ssTS. 15 de octubre de 1997 , 22 de febrero de 2000 ), pero también lo es que en algunas ocasiones cuando se trata con el encierro de obtener una determinada actitud o respuesta por parte de la persona privada de libertad el hecho se ha calificado de detención ilegal detención ilegal, conforme al tipo básico del art. 163 ( sTS. 27 de abril de 1999 ), y en todo caso aunque la condición puede ser cualquiera, debe constar claramente impuesta ( sTS. 376/99 de 11 de marzo ), y no puede decirse que la subsunción del hecho en el tipo de secuestro definido y sancionado en el art. 164 CP. 1995 esté basada también en los hechos realmente descritos en la declaración probada. Lo único que se dice en dicho lugar de la sentencia que pudiese tener relación con la eventual imposición de una condición es que la detención se llevó a cabo "como represalia una operación de venta de droga... diciéndole que no le dejarían salir hasta que arreglara con los vendedores de la droga la cuestión, pues se sentían engañados, obligándolo a llamarlos por teléfono". Pues bien el propio Texto legal diferencia entre el "objeto" de la detención, al que se refiere el art. 163.2, y la imposición de condiciones del art. 164. Detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquella, y fundamentalmente la falta de expresa concreción de cual fuera la condición realmente impuesta --la genérica alusión de "hasta que arreglase la cuestión" no es suficiente-- impide la aplicación del tipo agravado".

En consecuencia, no estando determinada condición alguna, pudiendo tener como objetivo bien un cambio de actitud por el padre de la menor o como decíamos anteriormente que este ultimo fuera consciente de la capacidad de "maniobrar" del acusado ha de aplicarse el tipo básico.

Lo que es evidente no cabe es considerar un concurso entre el delito de detención ilegal consumado y el de secuestro en grado de tentativa pues la condición o existe o no existe y si se acredita estamos ante el tipo agravado, y si no se da en presencia del tipo básico, pero es incompatible mantener la existencia de condición (tipo agravado, en grado de tentativa al no obtenerse la condición) y la falta de la misma que nos llevaría al tipo básico.

La cuestión a dilucidar a continuación es si los hechos deben subsumirse en el tipo básico del epígrafe 1 del precepto, o en el subtipo atenuado del epígrafe 2 que se aplica cuando el culpable dejara en libertad a la víctima en los tres primeros días. A este respecto, no podemos obviar la doctrina que establece que el cese de la detención debe responder a un acto libre y espontáneo del autor ( SS.T.S. de 3 de marzo de 1993 y 20 de octubre de 1997 ), excluyéndose su aplicación cuando la libertad ha sido lograda por la propia víctima ( STS de 16 de enero de 2001 ).

Una de las defensas ha alegado la concurrencia del tipo atenuado del artículo 163.2 cuando establece que "si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado". Pero el hecho de que la víctima sea liberada por la actuación de fuerzas policiales, no desnaturaliza ni mucho menos el atentado contra la libertad física y deambulatoria en que consiste el delito del art. 163-1. El T.S. ha venido considerando que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenos a la propia decisión del autor, bien sea por la intervención de fuerzas policiales, particulares o debido a la autoliberación del detenido o encerrado, no resulta aplicable el art. 163-2 C.P ., pues para ello es preciso la voluntad del autor del delito, que no puede presumirse, pues el precepto atenuado exige que sea el propio culpable quien de libertad al encerrado o detenido, por un acto voluntario, espontáneo y libre ( STS 18-11-1985 , 20-4-2002 ). En el caso de autos la menor no quedó en libertad por un acto propio y voluntario del acusado, sino que según declaran los acusados fue al verse cercados por la policía cuando deciden abandonar el coche e incluso uno de los imputados sale corriendo logrando escapar. En este sentido Rosendo a la pregunta de que porque bajaron del coche contesta que "porque estaban rodeados de policías" y Norberto afirma que al llegar a Alcalá "vió a dos policías mirando" y entonces salieron del coche siendo detenido el primero con la niña de la mano y huyendo el segundo que fue detenido en Soria.

La jurisprudencia viene entendiendo que se da libertad al encerrado o detenido no sólo cuando hay una acción directa de poner fin al encierro o detención (por ejemplo, abriendo la puerta del coche donde se le había encerrado o quitándole las ataduras que le mantenían sujeto en un árbol), sino también cuando se realizan determinados actos que hacen posible esa liberación de manera fácil o más o menos inmediata, como sucede cuando se encierra en un piso no alto sin especiales obstáculos para abrir alguna ventana, o se deja la puerta abierta, o se avisa a la policía, o si quien está custodiando al encerrado se queda dormido de modo que le es fácil a la víctima poner fin a su detención, que es el caso previsto en la STS núm. 628/2.004, de 17 de mayo . Como ha dicho el TS en algunas ocasiones ( SSTS núm. 769/2.003 y núm. 119/2.005 ), tender "un puente de plata" para que sea posible la salida del encierro de la víctima por sus propios medios, con mayor o menor dosis de voluntad en el autor del hecho, equivale al desistimiento activo, esto es, al cese de la situación antijurídica por una acción del responsable penal.

Además que tal acción de dar la libertad se haya realizado sin haber logrado el autor del delito "el objeto que se había propuesto", con lo que quiere decirnos el Legislador que cuando la detención ilegal tiene una finalidad conocida, si ésta ya se ha conseguido por el autor, pese a existir esa liberación dentro de tal plazo, no es posible aplicar esta rebaja de pena del artículo. 163.2 del CP ".

Así la aplicación del subtipo privilegiado premia una forma de desistimiento voluntario - STS de 12 de febrero de 2008 .

Por otra parte la sentencia del Alto Tribunal de 30 de febrero de 2008 declara "la S.T.S. 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente ( S.S.T.S. 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. En este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril (LA LEY 12724/2003) sin perjuicio de la Jurisprudencia que aplica dicho tipo atenuado en supuestos de negligencia en la captura para mantener la privación de libertad. En definitiva como destaca la sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 23 Nov. 2010 "la omisión voluntaria de las cautelas mínimas para evitar la fuga del detenido puede según el caso ser equivalente a la puesta en libertad".Plantea la defensa de Norberto la posibilidad de este tipo atenuado por la propia dinámica de los hechos y fundamentalmente por dirigirse las acusados con la niña a Alcalá de Henares donde el padre de la menor tiene una oficina de lo que deduce que iban a entregarla allí a su progenitor por lo que cabría deducir la pronta liberación y la corta por tanto duración de la situación de privación de libertad. En esta línea podríamos aludir a la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 4 Feb. 2011 que se refiere a que la jurisprudencia ha interpretado tal tipo atenuado, tanto en los casos en "donde no existe propiamente objeto perseguido por el autor ( SSTS 1548/2004, de 27 de diciembre (LA LEY 10728/2005) y 1695/2002 (LA LEY 1729/2003). de 7 de octubre), como en aquellos otros en los que tal plazo entra dentro de las previsiones iniciales del sujeto, o no consta que la intención de privación de libertad fuera mayor apriorísticamente, o en suma en los supuestos en que por su mecánica comisiva no sea posible imaginar un plazo superior. "Pero para ello es preciso que se acredite que la "decisión del autor está presidida de antemano por una limitación en la duración de la privación de libertad, pues el artículo 163.2 prevé una pena inferior cuando el culpable diera libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que había propuesto". Se trata pues de un supuesto excepcional el que admite la atenuación fuera de los casos de desistimiento voluntario y continua la sentencia. "Esta Sala ha considerado que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artículo 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso. Pero ello no excluye, como señala la Sentencia 1695/2002 de 7 de octubre , que en algunas ocasiones excepcionales sea posible afirmar que la voluntad del autor respecto a la detención no contemplaba en ningún caso una prolongación superior a las setenta y dos horas. "El supuesto que contemplaba la sentencia para aplicar el subtipo atenuado es muy especial "esto es lo que ocurre en este caso, que supone ciertamente un supuesto límite, pues la privación de libertad se plantea entre padre e hijo para intentar convencer a su madre para que reanude la convivencia con aquél, y en donde el acusado, inmediatamente de pasar la noche con ella, como afirma la Audiencia en su fundamentación jurídica, "se dirigía a entregarse a las fuerzas policiales en la creencia de que su excompañera consentía en reanudar la vida en común", y por eso fue a entregarse, de manera que percibió de cualquier modo una errónea creencia de tal acontecimiento, adoptando una posición de acatamiento del orden jurídico perturbado a fin de cumplir las responsabilidades penales que le fuera exigibles por su acción, tanto por la detención como por el incumplimiento de la orden de alejamiento que sobre él pesaba, entregándose ante la Guardia Civil". Concluye esta resolución:

"En realidad, el propósito que animaba al recurrente era mantener una conversación con su expareja, a fin de que se reanudara la convivencia entre ellos y sus dos hijos, y así lo declaró la víctima en su primera declaración ante la Guardia Civil (folio 26), destacando que "su única pretensión era la de volver con ella y rehacer su vida en familia, "en suma, de estos pasajes no puede deducirse la intención de una larga privación de libertad, o al menos no existen elementos para llegar a esta conclusión".

Pues bien en el supuesto de autos entiende esta Sala que si partimos de que no consta la intención o finalidad de los imputados ni mucho menos que fueran a entregar la menor al padre, que en esos momentos se encontraba en Guadalajara, por lo que nada apunta a que por su propia dinámica se pueda afirmar la corta duración de la detención lo que unido a la inexistencia de acto voluntario de los imputados o descuido de los mismo determinante del cese de la privación de libertad que solo tiene lugar tras la detención de uno de los acusados y la huida del otro, solo cabe mantener encajan los hechos en el tipo penal del articulo 163.1 y 165 al ser menor de edad la victima.

Los hechos declarados probados integran además un delito de lesiones del artículo 147.1 del CPenal . En este sentido la declaración de la víctima es persistente y se ha mantenido invariable desde el inicio del procedimiento, y es que además se ha visto corroborada por un dato objetivo, como es el parte inicial de lesiones emitido el día de los hechos, en donde se recogen las mismas les tumefacción difusa en zona interna de mejilla izquierda, contusiones, tendinitis aguda de tendón de cuadriceps izquierdo y esguince acromioclavicular tipo 1 izquierdo.

Compatibles desde luego con el mecanismo lesional referido por la victima corroborado por otra parte con el informe médico- forense no desvirtuado por prueba alguna, que pone de manifiesto que precisó para la curación tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia, cabestrillo tiras steri stip en ambos codos y farmacologico "manteniendo en el Plenario el carácter curativo del referido cabestrillo y no meramente preventivo.

En este sentido, la Sentencia de 9 de diciembre de 2004 , entre otras, señala: "En estos términos hay que convenir que no es lo mismo un vendaje elástico que la inmovilización del codo y brazo en cabestrillo y que, sin desconocer las peculiaridades que el término tratamiento médico pueda tener en atención a las curas efectuadas, es lo cierto que se está en presencia de un tratamiento extendido en el tiempo, con las consiguientes limitaciones de movimientos que ello conlleva y que con independencia de que la supervisión o curas sean hechas por facultativos o personal auxiliar, en cuanto dicho tratamiento tiende a recomponer la salud quebrantada, debe merecer la consideración médico -legal de tratamiento a los efectos del art. 147 aunque, como se afirma en la STS 1556/2001 de 10 de septiembre E (LA LEY 6983/2001)DJ 2001/26948 "....es posible que en una sólo asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico....". En el mismo sentido STS de 22 de mayo de 2002 . De acuerdo con ello, sentencias de esta Sala ha calificado de tratamiento médico la inmovilización de un tobillo -- STS 1454/2002 (LA LEY 10194/2003) EDJ 2002/35928 --, o la colocación de collarines cervicales -- SSTS de 2 de julio de 1999 EDJ 1999/13852 , 24 de octubre EDJ 1997/7856 y 18 de noviembre de 1997 , 28 de febrero y 25 de marzo de 2001 y núm. 523/2002 de 22 de marzo EDJ 2002/9822.") Destacar por su claridad la sentencia de la AP Valencia, Sección 2ª, S de 20 May. 2011 que a su vez se remite a la del TS del 17 de Abril del 2009 (ROJ: STS 2395/2009 (LA LEY 212654/2009)), entre otras muchas refiere que tratamiento médico posterior hay en la "intervención medica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio ( STS núm. 1400/2005 de 23 noviembre (LA LEY 122/2006), 1221/2004 de 27 de octubre (LA LEY 98/2005) y 1469/2004 de 15 de diciembre (LA LEY 417/2005)). Siquiera advirtiendo que se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un medico como necesaria para la curación". La cuestión a resolver, por tanto, es si el cabestrillo instaurado en el supuesto analizado, tuvo como finalidad la cura o recuperación no dolorosa de la lesión.

Si bien es cierto que la jurisprudencia viene considerando, generalmente como tratamiento médico posterior la aplicación del cabestrillo, la respuesta en cada caso, depende de lo que en cada juicio se acredite. No podemos suplir la ausencia de información pericial por precedentes jurisprudenciales que, evidentemente, serán correctos en función del caso enjuiciado".

Excepcional es el supuesto en que la inmovilización con cabestrillo no se considera tratamiento medico y ello ocurre cuando por falta de ratificación en el Plenario del Medico forense no consta si fue este impuesto con fin curativo o meramente preventivo tratándose de "informe pericial emitido y no ratificado en juicio - porque no fue impugnado - es que la lesionada requirió para la curación de la lesión -consistente en "dolor a la abducción del brazo izquierdo"- de inmovilización en cabestrillo y prescripción de antiinflamatorios. Según dicho informe, la lesionada curó en cuatro días que no fueron impeditivos y, además, no fue sometida a ningún tratamiento. Este informe no fue objeto de aclaración adicional. Por tanto, no puede presumirse -y menos en contra del acusado- lo que dicho informe no incorpora. Y no puede, por tanto, presumirse que el cabestrillo se instaurara con fines curativos puesto que no cabe despreciar -atendiendo al escaso tiempo de curación fijado por la perito- que tuviera mera finalidad sintomática o preventiva. Cierto es que el concepto de "tratamiento médico posterior a la primera asistencia" es un concepto o categoría jurídico-penal fundada en hechos que el intérprete del Derecho -que no el perito- debe valorar. Sin embargo, cierto es también, que habiendo dicho el perito que la lesionada no precisó de ningún tratamiento -a pesar de afirmar también que le fueron prescritos antiinflamatorios y se le instauró el cabestrillo-, no puede descartarse -al no haber acudido la médico forense a juicio- que lo pautado no tuviera fines terapéuticos sino meramente preventivos. Por ello, procede calificar las lesiones sufridas dolosamente por Laura como constitutivas de una falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995)".

A sensu contrario cabe mantener que si es preciso el cabestrillo para la curación como sin duda mantiene la medico forense en el Plenario integra el concepto de tratamiento medico lo que lleva a encajar las lesiones en el delito del articulo 147.1 del Cpenal .

Asimismo consta acreditado el padecimiento de un trastorno postraumático dada la intensidad y gravedad de la vivencia consistente en ver como le arrebatan a la niña cuya custodia tiene confiada y que no pudo valorar el medico forense al encontrarse cuando fue vista por este en tratamiento, sin que conste la intensidad del trastorno.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados son responsables en concepto de autores los acusados.

Debe tenerse en cuenta por lo que se refiere al delito de detención ilegal que tiene normalmente una dinámica muy compleja que exige un reparto de papeles, algunos de los cuales son imprescindibles para el agotamiento de la concreta infracción, de suerte que quienes los desempeñan tiene, todos por igual, el dominio del hecho. Quienes materialmente se apoderan de la víctima, la detienen o encierran y quienes la mantienen coactivamente en esa situación son, sin duda, los que realizan los actos nucleares del tipo básico de detención ilegal. Pero. El círculo de los actos nucleares del tipo de secuestro es más amplio que el de los actos que conforman la mera detención ilegal y así el cuidado de la victima impidiendo que escape o exigiendo condición.

La moderna doctrina del Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 C.P . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, pues, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre ; 294/2002, de 18 de febrero ; 650/2002, de 15 de marzo ).

Cabe citar la STS de 11 de marzo de 2003 en la que se establece que, la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1177/98 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia la materialización de la violencia o intimidación, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, como lo es, en este supuesto, la vigilancia de la menor, en cuya compañía se encuentra en el momento de la detención. Conocía además según lo expuesto al comienzo de esta resolución el coacusado Rosendo el plan a seguir asumiendo las incidencias del mismo como podrían ser la resistencia de la persona que acompañaba a la menor.

Si en su desarrollo el plan se modifica, por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continua siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo, sino retira su participación, lo que no llevó a cabo cuando se produce la resistencia de la cuidadora, lo que determina la coautoria tanto respecto a la lesión como a la detención.

A la hora de distinguir la autoría por cooperación necesaria de la complicidad, precisamente en un supuesto de secuestro, proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-2006 lo siguiente:

"Para la distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad, las teorías que se mantienen son la del dominio del hecho y la relevancia de la aportación. La jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última. En efecto, el Código Penal parece haber distinguido entre coautores, que menciona en el art. 28 primer párrafo, al referirse a los que cometen el delito "conjuntamente" con otro (u otros), y partícipes necesarios, que define en el segundo párrafo.

Aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que, se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cuál éste no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo.

Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria. Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria.

Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce.

Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos.

Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no deba ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

En definitiva el dominio del hecho no se determina sólo mediante la causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP . Si no lo es, será aplicable el art. 29 CP . No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la "conditio sine qua non", sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto. En este sentido, la STS 1187/2003 (LA LEY 10880/2004), de 24 de septiembre".

La participación a través de la custodia del detenido, supone por lo que afecte a la detención ilegal una aportación de primer orden a la ejecución, en cuanto garantiza la efectividad y mantenimiento de la inicial privación de libertad, asegurando que el detenido no pueda abandonar el lugar donde se le retiene o se le encierra. No se trata, pues, de una contribución de segundo grado que pudiera integrar la complicidad, sino de autoría, lo que es aplicable al supuesto de autos para considerar a ambos responsables en concepto de autor de los hechos enjuiciados, extensible a las lesiones al no apartarse de la colaboración cuado se trata de vencer la resistencia de María Cristina por la fuerza.

TERCERO.- En la realización del mencionado hecho no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Es doctrina jurisprudencial reiterada que las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como los hechos constitutivos de la pretensión penal, con el mismo rigor y certidumbre. En el supuesto de autos las declaraciones del propio acusado son las únicas que apuntan a ese estado de intoxicación etílica pues ni los policías que llevaron a cabo su detención apreciaron nada al respecto siendo expresamente preguntados sobre el tema ni el medico forense que examino al acusado Rosendo aprecia patología alguna relativa a la adicción que mantiene este que padece declarando el perito en el Juicio Oral que "no tiene acreditada influencia en la conducta ni diagnostico de afectación psiquiatrita ni de patología mayor".

Conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo la consideración jurídica de alcoholismo embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones a) la intoxicación embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria y profunda de las facultades psíquicas intelectivas y volitivas ( art. 21.1 ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir y que influya en la realización del hecho delictivo de forma importante será de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal ; y d) la atenuante del artículo 21.6 de análoga significación, para aquellos supuestos de ingesta embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1672/1999, de 24-11 [ RJ 19998719 ]).

En el supuesto de autos las declaraciones del propio acusado son las únicas insistimos que apuntan a ese estado de intoxicación etílica pues ni los policías que llevaron a cabo su detención apreciaron nada al respecto siendo expresamente preguntados sobre el tema ni el medico forense que examino al acusado Rosendo aprecia patología alguna relativa a la adicción que mantiene este que padece declarando el perito en el Juicio Oral que "no tiene acreditada influencia en la conducta ni diagnostico de afectación psiquiatrita ni de patología mayor".

CUARTO.- En lo que se refiere a la pena a imponer hay que mantener en primer lugar que nos encontramos ante un concurso real Plantea este tema la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 10 Feb. 2009 cuando se refiere a la dificultad en general," para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad ( art. 8.3.1 CP ). En estos casos, hemos dicho y repetido en esta Sala (SSTS. 875/2004 de 19.6 , 1706/2002 de 9.10 ), de acuerdo con la doctrina, solo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Por ello la cuestión planteada está íntimamente relacionada con el principio "non bis in idem" que como señala la STC 221/97 de 4.12 , si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1 en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda intima relación ( SSTC. 2/81 , 154/90 y 204/96 entre otras). Tal principio, evidentemente intocable en el supuesto de una duplicidad de acciones penales, es decir, cuando un mismo delito fuera objeto de sentencias condenatorias distintas ( STC. 66/81 ), supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas".

En este sentido la STS. 458/2003 de 31.3 reitera que "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP , concretamente por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume o otro más simple...". Pero la consunción de una norma solo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo accederse en otro caso al concurso de delitos.

Como afirma la S TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 3 Feb. 2003 no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron.

En el supuesto de autos nos encontramos ante infracciones jurídicamente independientes aunque entre ellas existen algunos elementos comunes al haber coincidido las lesiones en el tiempo con la detención ilegal, pues durante el desarrollo de ésta se produjeron aquellas. Principalmente se han suscitado mas dudas y dado lugar a apreciación de situaciones de concurso medial en relación detención ilegal y robo mas no en el supuesto de lesiones. Solo en el caso de lesiones psíquicas, causadas a la victima de la detención ilegal se plantea la posibilidad de absorción en este delito y así en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", precisa la STS. 629/2008 de 10.10 , correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión, declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de detención lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal o real según los casos, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto, subsumibles en el hecho delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente a este delito. Será necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o si, por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de detención ilegal lesiones.

Sentado lo que antecede y teniendo en cuenta las penas previstas en los artículos 163.1, prision de cuatro a seis años, la previsión agravatoria del articulo 165 también del CPenal por la minoría de edad de la victima que exige se imponga la pena en su mitad superior, procede la imposición de cinco años y un día de prisión por este delito que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .)

En cuanto a las lesiones teniendo en consideración el alcance de las mismas y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el artículo 66.6 del CPenal permite imponerla en toda su extensión, entendiendo esta Sala acorde y proporcional al delito de lesiones alcance de las mismas y su tiempo de curación la pena de un año de prisión.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del C. penal , "toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios", lo que se corresponde con el articulo 100 de la L. E. Criminal , el que dispone que de todo delito o falta pude nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

Por su parte, los artículos 111 y 113 del C. Penal establecen que el responsable civil debe restituir a la víctima los objetos sustraídos o su valoración, lo que trasladado al caso de autos impone la obligación del acusado de indemnizar a las personas que seguidamente se indican, en las cantidades y por los conceptos que a continuación se señalan teniendo en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que el Baremo Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor no es de aplicación obligatoria en los hechos dolosos ( Sentencia de 30 de noviembre de 1999 ), aunque entendiendo que debe operar al menos con carácter orientativo en relación a las cantidades mínimas establecidas ( Sentencias de 23 de enero y 19 de febrero de 2002 , 17 de marzo y 13 de septiembre de 2006 ):

A María Cristina en 600 euros por los días de lesión impeditivos, y 180 por los no impeditivos.

En cuanto a los daños morales, tal y como ha sido perfilado este concepto por la Jurisprudencia en su labor complementadora del ordenamiento jurídico, está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados, bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser resarcidos .Así y entendiendo esta Sala que si bien las indemnizaciones previstas en el Baremo referido abarcan el daño moral sin embargo las circunstancias en que se producen los hechos donde el daño va mas allá de lo físico por la impotencia de no haber podido defender a la niña y la incertidumbre ante su detención por extraños, se considera han de valorarse independientemente cuantificándolos en la suma de 1000 euros que interesa el Ministerio Fiscal y que se entiende prudente y razonable.

A los padres de la menor victima del delito e inisistiendo en que es difícil ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 "es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas", quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa esta Sala considera que, los acusados debe indemnizar a los padres de la menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes entre ellas la duración de la detención, en la cantidad de 3.000 Euros, por los daños morales que los hechos enjuiciados les han ocasionado.

SEXTO.- Se impone a los condenados el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Norberto y Rosendo como autores penalmente responsables de un delito de detención ilegal del articulo 163.1 y 165 del CPenal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de cinco años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y condenamos a dichos acusados como autores penalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Cpenal , a la pena de un año de prisión así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a los imputados al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a María Cristina en 780 euros por las lesiones y 1000 euros por daño moral y a los padres de la victima en 3000 euros igualmente por daño moral. A la citada cantidad le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 LEC .

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.