Sentencia Penal Nº 1/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 3/2011 de 03 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00001/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000003 /2011

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000162 /2009

SENTENCIA nº 1 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as:

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

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En Logroño, a tres de Enero de dos mil doce.

Visto en Juicio Oral y público la presente causa penal, Rollo nº 3/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 162/2009 (de DP 1683/2008) del Juzgado de Instrucción 2 de Logroño seguida sobre delito grave, delito continuado de falsedad documental en concurso ideal medial con un delito de estafa, y seguido contra Gerardo , nacido en día 9 de junio de 1965 en Kinshasa, Republica de El Congo hijo de Nkosi y de María, con domicilio en Logroño, CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 NUM002 , puerta NUM003 y provisto de NIE NUM004 , en libertad por esta causa de la que estuvo privado de libertad durante el día 20 de junio de 2002, sin que conste su solvencia o insolvencia, representado por la procuradora Dª MILAGROS SANCHO ZABALA, con defensa del letrado D. SERGIO RUIZ PERRELLA, en el que ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO . En el procedimiento en curso anteriormente indicado se inició en virtud de atestado de la Dirección General de Policía tramitado en virtud de denuncia por presunto delito de estafa, en el que por parte del Ministerio Fiscal se emitió escrito de conclusiones provisionales, en el que se imputaba al acusado Gerardo la comisión de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts 390.1 y 3 , 392 y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa del artículo 250.3 y 6 del mismo texto legal (uso de cheque y notoria importancia), del que era autor el acusado, sin circunstancias modificativas, al que procedía imponer la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo y doce meses de multa a seis euros diarios, así como al pago de costas.

El acusado debería indemnizar a BBVA en 46.454, 37 euros y al Banco Vasconia en 27.693,32 euros, más intereses legales del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO : Por la representación y defensa letrada del acusado, en igual trámite de conclusiones provisionales, se alegó que no era autor de delito alguno y, por tanto, procedía su libre absolución.

TERCERO : En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El procedimiento en curso se inició en virtud de denuncia presentada por el apoderado de la entidad banco Bilbao Vizcaya Argentaria en fecha 4 junio 2002 (folio 1 y siguientes) en relación con hechos ocurridos en diez de mayo de 2002, e imputados en el procedimiento al acusado Gerardo .

El Fiscal en trámite de conclusiones provisionales emitió escrito de acusación en el que fijaba los siguientes hechos probados: "El día 10 de mayo de 2002 el acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, abrió una cartilla de ahorros en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, sito en C/ General Vara del Rey n° 52. Ese mismo día el acusado ingresó en su cuenta un cheque nominativo a su nombre del "Banque Hervet", supuestamente librado por Le Telechat L.T.A por importe de 28.096,62 euros y el día 27 de mayo otro cheque nominativo a su nombre del Banco "Credit Lyonnais" por importe de 25.945 euros, supuestamente librado por Mr. Alonso y Mne Inés .

Desde la fecha de apertura de la cuenta hasta el 20 de junio de 2002 que fue detenido por la policía cuando se encontraba en la entidad bancaria, el acusado realizo extracciones de su cuenta hasta dejar un saldo de 7.587,25 euros.

Los citados cheques fueron devueltos por "Credit Industriel y Commerciel" de Francia por tratarse de cheques fraudulentos que habían sido perdidos o sustraídos a sus titulares y rellenados y firmados ya por el acusado, ya por un tercero de acuerdo con el acusado

El día 13 de junio de 2002 el acusado abrió una cuenta en el Banco Vasconia de la C/ Chile nº 36 y al día siguiente ingresó un cheque nominativo a su nombre del Banco "CA L,Ile de France" por importe de 31,603,18 euros librado por Agence Inmobiliere Lelu Morel, procediendo a realizar en los días posteriores extracciones hasta quedar un saldo de 4.002,95 euros.

El citado cheque fue devuelto al Banco Vasconia por "Credit Industriel y Commerciel" de Francia por ser fraudulento al haber modificado el acusado o un tercero de acuerdo con el acusado el nombre del beneficiario y la cantidad del efecto."

En dicho escrito entendió que el acusado era autor de los hechos que eran constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil del artículo 392 CP , relación con el artículo 390.1 y 3 del mismo texto legal , así como con el artículo 74, en concurso medial del artículo 77 de dicho texto, con un delito de estafa del artículo 250. 3 y 6 del referido Código .

No concurrían las circunstancia modificativas, y procedía imponer al acusado la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo y doce meses de multa a seis euros diarios, más costas; y en concepto de responsabilidad civil debía indemnizar a la entidad banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la cantidad de 46.454,37 € y al banco de Vasconia en la cantidad de 27.693,32 €, más intereses legales del artículo 576 LEC .

B ) En el "juicio oral" el Ministerio Fiscal y habida cuenta la modificación operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, entendió que no constaban unidos los cheques a las actuaciones y, además, procedía modificar el escrito de conclusiones provisionales, pues los hechos podían ser constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 3 del Código Penal y, a su vez, en relación con los artículos 74 y 77 del mismo texto. Procedía imponer al acusado la pena de treinta meses de prisión y multa de once meses a razón de seis euros al día, manteniéndose en la responsabilidad civil en favor de la entidad banco de Bilbao Vizcaya Argenta mientras que la correspondiente al banco de Vasconia debía ser de 27.623 €.

También, apreció que procedía la prescripción de este delito conforme al artículo 131 del Código Penal , al haber transcurrido un período de tiempo superior a cinco años desde la fecha de la primera declaración del acusado en 2002, hasta su localización en el año 2008.

C )Por el acusado y la defensa letrada, en el acto del juicio oral, mostraron plena conformidad con las alegaciones del Ministerio Fiscal

SEGUNDO : Durante el trámite de instrucción (diligencias previas-procedimiento abreviado ), por el instructor se dictó auto en 16 noviembre los 2007 (folio 127), en cuyos antecedentes se exponía: "Que las presentes diligencias se incoaron con fecha 7 de abril de dos mil, por un posible delito de ESTAFA, imputado a Gerardo , acordándose librar requisitoria de averiguación de domicilio a las Fuerzas de Seguridad del Estado por auto de fecha 27 de febrero de 2003 para la localización de dicho imputado."

Asimismo, en su fundamentación jurídica se exponía que conforme al artículo 131 CP , y habiendo transcurrido el tiempo a qué se refería dicho precepto, para la prescripción del delito, procedía acordar el archivo de la causa y el cese de la requisitorias, quedando extinguida por prescripción la responsabilidad criminal del imputado, como se disponía en la parte dispositiva de dicho.

Posteriormente, por el juzgado instructor se dictó auto en fecha de abril de 2008 (folio 139), en cuyo único fundamento de derecho se disponía: " Deben acogerse favorablemente las alegaciones del escrito de recurso, que ponen de manifiesto la necesidad de revocar la resolución impugnada. Dado que el delito de estafa mediante cheque ficticio tiene señalado pena de hasta 6 años de prisión, la prescripción es de 10 años, conforme a los artículos 248 , 249 y 250 C.P ."

En la parte dispositiva de dicha resolución se acordaba estimar el recurso reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto anterior de 16 noviembre 2007, que se revocaba y se dejaba sin efecto, acordando de nuevo que se librasen se requisitorias.

Finalmente, por el juzgado instructor se dictó auto en 27 mayo 2008, folio 144, en el que se acordaba sobreseimiento de la causa y, posteriormente, como consecuencia del oficio de Comisaría de Policía de 17 junio 2008, se dictó nuevo auto en 3 julio 2008, acordándose la reapertura de las diligencias, visto el tenor de las actuaciones practicadas y la localización del domicilio del acusado, con incoación de diligencias previas por auto de 23 septiembre 2008, folios 148,151 y 153.

TERCERO : Con carácter previo debe señalarse que el supuesto previsto en el número 3 del punto primero del artículo 250, comisión del delito de estafa mediante el uso de cheques, subtipo agravado del delito de estafa en atención a la concurrencia de esta circunstancia cualificativa del delito, ha desaparecido en la nueva redacción del artículo 250 llevada a cabo por la ley anteriormente indicada, LO 5/2010, de 22 junio y, su vez, el supuesto previsto en el número 6 del referido punto 1º del mismo artículo 250, antes de la modificación del mismo, valor de la defraudación superior a 36.000 €, pasaba a ser el número 5º del mismo punto 1º del repetido artículo, especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación que supere los 50.000 €, de modo que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2. 2 del Código Penal , en todo caso, los hechos podían haber sido constitutivos de un delito cualificado de estafa previsto el artículo 250.1.5 del Código Penal

En este sentido también se ha manifestado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificando el escrito de conclusiones provisionales.

CUARTO : Debe hacerse referencia a la doctrina del delito continuado en los delitos contra el patrimonio a que se refiere el artículo 74 en sus dos números en relación con el delito de estafa previsto en los artículos 248 , 249 y 250, a su vez, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 394 en relación con el artículo 390.1 y 3 de repetido Código Penal .

Debe distinguirse entre el delito continuado y la agravación atendiendo al valor de la defraudación, pues en el delito continuado la agravación de la pena se fundamenta en la reiteración de las acciones antijurídicas, mientras que la agravación atiende al valor de la defraudación, con independencia de que la conducta se haya desarrollado en uno o varios actos, mientras que el delito continuado supone la comisión de varias acciones u omisiones, con independencia de que la cuantía total alcance los límites que justificarían la aplicación de aquella agravación. Dicho de otra forma, el delito continuado es una sola infracción integrada por varias acciones u omisiones, a la cual se aplicará o no la agravación prevista en el artículo 25.1.6º en función de la cuantía que alcance la defraudación. A su vez, la agravación es aplicable a cualquier hecho en el que concurran los requisitos, sea o no un delito continuado ( STS 760/03, 23-5 ).

A) En relación con esta cuestión debe hacerse referencia a la doctrina aplicable y que se seguía con anterioridad al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 octubre 2007, con arreglo a ella se contemplaban dos situaciones:

a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías que aisladamente consideradas, ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros, seis millones de ptas. En tal caso la doctrina de la Sala era la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero sólo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de seis meses a tres años, con independencia de aplicar, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas (delito masa).

b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías, pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros, seis millones de ptas, aunque otras no lo alcancen. En tal caso la respuesta era la de aplicar conjuntamente el subtipo de especial gravedad del párrafo 6° del art. 250.1 y además la continuidad delictiva con aplicación también del art. 74-2°, de suerte que en tal caso la pena seria la prevista en el art. 250.1 c.c ., prisión de uno a seis años y multa, y por la continuidad se podría recorrer en toda su extensión la pena de prisión, es decir, podría imponerse hasta los seis años siempre teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no aplicándose el art. 74-1 con lo que no seria vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito-masa antes referido [ STS 416/07, 23-5 ; 662/08, 14-1 ].

Cabe apreciar delito continuado, sin vulneración del principio non bis in idem, cuando todas o alguna de las defraudaciones integrantes del delito continuado son, por sí mismas, de especial gravedad [ 415/02, 8-3; 422/02, 6-3; 788/02, 3- 5; 864/02, 17-5; 1236/02, 27-6; 1284/02. 8-7; 190/03, 14-2; 688/03, 9-5; 637/03. 30-4; 1325/03. 13-10; 1628/03, 2-12; 983/04, 10- 9 ;1217/04, 2-11; 145/05, 7-2; 883/05, 5-7; 1140/05, 3-10; 123/06, 9-2; 380/06, 31-3; 410/06, 5-4; 636/06, 14-6; 700/06, 27- 6;873/06, 8-9; 900/06, 22-9; 1022/06, 13-10; 1155/06, 20-11; 150/07, 28-2; 416/07, 23-5; 548/07 12-6; 997/07, 21-11; 482/08, 28- 6; 860/08, 17-12; 973/09, 6-10; 11/10, 21-1.]

En el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 octubre 2007 literalmente expone :

"Asunto Único: Conclusión del primer punto de la anterior Sala General , de fecha 18 de julio de 2007, relativo a la unificación de criterios en tomo a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida

ACUERDO

"EL DELITO CONTINUADO SiEMPRE SE SANCIONA. CON LA MITAD SUPERIOR DE LA PENA.

CUANDO SE TRATA DE DELITOS PATRIMONIALES LA PENA BASICA NO SE DETERMINA EN ATENCIÓN A LA INFRACCIÓN MÁS GRAVE, SINO AL PERJUICIO TOTAL CAUSADO.

LA REGLA PRIMERA, ARTÍCULO 74.1 CP QUEDA SIN EFECTO CUANDO SU APLICACIÓN FUERA CONTRARIA A LA PROHIBICIÓN DE DOBLE VALORACIÓN"

Con arreglo a dicho Acuerdo, en definitiva, ese pleno no Jurisdiccional acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74. 2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad sólo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74. Uno es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicha plataforma, la agravación del artículo 74. Uno sólo dejará de apreciarse cuando la agravación del artículo 74. 2 haya supuesto una agravación de la pena por el delito continuado de carácter patrimonial ( SSTS 950/2007, 3 noviembre y 1997/2007, 21 noviembre ).

En recta interpretación de este acuerdo, también, se ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del artículo 150.1. 6, y la continuidad delictiva, procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas infracciones supere la cantidad de 50.000 € en la actualidad y con anterioridad de 36.060,73 €, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del artículo 74, pero sólo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas por sí sola accediera de dicha cantidad), como se viene a desprender de SSTS de 162/2008,14 octubre y 860/2008, 17 diciembre .

Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, lo que conduce a la aplicación del artículo 250.1. 6, dado que los delitos, aún inferiores el actor regulación a 50.000 € y en la anterior a 36.000 €, en conjunto deben superar esa cifra, si bien no se aplica el artículo 74.1 sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando el artículo 250.1 y no el artículo 249 ( SSTS 662/2008,14 octubre y 1135/2009, 20 noviembre .

B) Sin embargo, con posterioridad al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 octubre 2007, y conforme ha dicho acuerdo, el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1°, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración" [ STS 997/07, 21-11 ; 662/08, 14- 10 ; 860/08, 17-12 ].

Con este acuerdo no jurisdiccional se han pretendido resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2, ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala. Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de lar agravatoria prevista en el art. 74.1 . La ausencia de un verdadero fundamento que explique tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en Ios que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art, 74.1 [ STS 199/08, 25-4 ].

Esta afirmación general debe ser matizada con el fin de impedir que su aplicación conduzca, determinados supuestos que ofrece la práctica, a la doble incriminación de un mismo hecho, por ejemplo, quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptible de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran la referencia cuantitativa de 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6. En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión, sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor [ STS 199/08 , 25- 4; 973/09, 6-10 ].

C) En conclusión, habiendo trascurrido el plazo prescriptivo de cinco años, a que se refiere el artículo 131, para delitos que no estén sancionados con pena superior a cinco años de prisión, como es el supuesto presente, en el que los hechos deben ser apreciados como constitutivos de un delito básico de estafa, delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 74 del mismo texto penal, al no resultar aplicable el subtipo agravado previsto en el artículo 250. 1. 5º, especial gravedad atendida el valor de la defraudación, es decir el valor de la defraudación, en atención a la fecha de comisión de los mismos fijada en el relato fáctico descrito en la acusación del Ministerio Fiscal (10 mayo 2002 y fechas posteriores ,hasta el día 14 junio 2002), pues resulta más beneficioso para el acusado la doctrina aplicable con anterioridad al referido Acuerdo no Jurisdiccional de 30 octubre 2007, que permite aplicar el tipo básico de estafa previsto en el artículo 248, dado que ninguna de las defraudaciones en que incurrió el acusado alcanzaba la cantidad de 36.000 €, vigente en la fecha de los hechos para agravar específicamente el delito de estafa.

En efecto, conforme a dicha doctrina se denegaba la aplicación de dicho subtipo agravado como delito continuado, delito continuado de estafa cualificado por razón de la cuantía defraudada, en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcanzase la cifra de 36.000 €, (50.000 € en la actualidad), aunque sumadas todas ellas si la rebasase, como se desprende también de SSTS 605/2005,11 mayo ; 563/2008,24 septiembre y 973/2009, 6 octubre .

Por ello, y en conclusión, debe resolverse en el sentido de dar por prescrita la acción penal de referencia, por prescripción del delito de estafa básico del artículo 248 del Código Penal , al haber transcurrido el plazo de prescripción de 5 años fijado en el artículo 131.1 párrafo 4º del Código Penal , con la consiguiente extinción de la responsabilidad penal imputada originariamente con carácter provisional por parte del Ministerio Fiscal al acusado Gerardo .

TERCERO : Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento conformados artículos 123 y 124 del Código Penal y los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Gerardo , de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal medial con un delito de estafa, del que venía siendo acusado por parte del Ministerio Fiscal, por prescripción del mismo, declarando extinguida la consiguiente responsabilidad penal y ello, con declaración de oficio de las costas causadas en el procedimiento.

Cúmplase al notificar esta resolución con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, y se notificará a las partes en legal forma, contra la que cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.