Sentencia Penal Nº 1/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 58/2012 de 07 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00001/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 002

Rollo: PA 58/2012-M

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña

Procedimiento Abreviado nº 196/2011

SENTENCIA Nº 1

ILMA. SRA. MAGISTRADA PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DON GUSTAVO A. MARTÍN CASTAÑEDA

En A Coruña, a siete de enero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa número 58/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número cuatro, de A Coruña, por trámites del Procedimiento Abreviado número 196/2011, por un delito continuado de apropiación indebida y por un delito continuado de falsificación de documento mercantil, contra Julio , con DNI Nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1954, en A Coruña, hijo de Gaspar y de María Anunciación, con domicilio en A Coruña, c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 , mayor de edad, con instrucción, en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables en esta causa, representado por el procurador Sr. Sánchez Vila y defendido por el letrado Sr. Fernández Tarrío; Rodrigo , con DNI nº NUM005 , nacido en Ferrol, el día NUM006 de 1955, mayor de edad, con instrucción, en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 NUM009 en A Coruña, representado por la procuradora Sra. Fernández Dieguez y defendido por el letrado Sr. González Pereira; Luis Pedro , con DNI nº NUM010 , nacido en Carballo (A Coruña) el día NUM011 -1969, hijo de Castor y de Angustias, con domicilio en la CALLE001 , nº NUM002 - NUM012 NUM013 , en A Coruña, mayor de edad, con instrucción, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Sra. Fernández Diéguez y defendido por el letrado Sr. González Pereira; Celestino , con DNI nº NUM014 , nacido el día NUM015 - 1965, hijo de Baltasar y de Teresa, con domicilio en Madrid, en la c/ DIRECCION001 n1 NUM016 , portal NUM017 , NUM007 NUM018 , mayor de edad, con instrucción, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Sra. Fernández Diéguez y defendido por el letrado Sr. González Pereira; siendo acusación particular Agustina representado por la procurador Sr. Sierras Sánchez, y como responsable civil subsidiario BANCO POPULAR SA representado por la procuradora Sra. Fernández Diéguez y defendido por del Letrado Sr. González Pereira y ; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública representado por la Ilma. Dª Ana María Castro Caamaño.

Siendo Ponente en esta causa el Ilmo. Magistrado D. GUSTAVO A. MARTÍN CASTAÑEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha seis de mayo de dos mil ocho dictado por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número cuatro de A Coruña , habiéndose seguido su tramitación, de conformidad con las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día once de diciembre de dos mil doce y finalizando el día siguiente doce de diciembre, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, practicándose en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y la grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, según modificación formulada en el acto de juicio oral, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida prevista y penada en los artículos 252 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1.1 y 74 del mismo texto legal , concurriendo en ambas figuras concurso medial penado conforme a las reglas del artículo 77.1 y 2 del Código Penal , de las que son autores los acusados Julio , Rodrigo , Luis Pedro y Celestino , artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 165 días según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Abono de las costas procesales causadas a proporción. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Agustina en la cantidad de 15.887,97 euros, que corresponden al dinero que le fue retirado de la cuenta, con la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular, artículo 120.3 y 4 del Código Penal , con aplicación en cuanto a los intereses de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil hasta el dictado de la sentencia y del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta.

TERCERO.- Por la acusación particular, según modificación formulada en el acto del juicio oral, al elevar a definitivas su conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal , en relación con el artículo 380.1 y 74 del mismo texto legal y un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 y 6 del actual Código Penal , o bien alternativamente. Un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.2 y 6 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , concurriendo en dichos delitos el concepto medial penado conforme a las reglas del artículo 77.1 y 2 del Código Penal de los mencionados delitos son coautores los acusados Julio , Luis Pedro , Rodrigo y Celestino , según los artículo 27 y 28 del Código Penal , procede imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión, y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los acusados indemnizarán solidariamente y de forma subsidiaria el Banco Popular a Dª Agustina de las cantidades siguientes: quince mil ochocientos ochenta y siete euros con noventa y siete céntimos de euro (15.887,97 euros) correspondientes a la suma de las cantidades retiradas de la cuenta de mi representada número NUM019 los días 09- 03-2007 y 15-03-2007, así como seis mil euros (6.000 euros) por el daño moral causados, éstas cantidades se incrementarán con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y costas, además se solicita la condena en costas entre las que deberán incluirse las de esta Acusación particular, artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

CUARTO.- La defensa del acusado Julio al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- La defensa de los acusados Rodrigo , Luis Pedro y Celestino , al elevar a definitivas las conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO .- En la tramitación de la presente causa se han guardado las prescripciones legales.

Ha resultado probado y así se declara que Doña Agustina a través de su hijo D. Faustino conoció al acusado Julio , porque ambos eran periodistas, y como quiera que Dª Agustina y sus hijos estaban pasando serias dificultades desde el fallecimiento de su marido D. Alberto , el acusado Julio se ofreció a buscarles un abogado de su confianza en Madrid llamado D. Bernabe y de este modo todas las relaciones de la familia de Dª Agustina con el letrado se realizaron por medio del acusado Julio , el cuál aprovechándose de la confianza que tenía con Dª Agustina y su familia, en concreto con el hijo de ésta D. Faustino tuvo conocimiento de los datos de la cuenta bancaria que aquélla tenía en la oficina del Banco de Galicia integrado en el Banco Popular España SA. después de haberse efectuado una operación de fusión por absorción que realizó el Banco Popular según consta en el BORME de fecha 14 de noviembre de 2008 y cuya cuenta figuraba con el nº NUM020 , había sido aperturada en noviembre de 2005, si bien el ingreso de la cantidad se centra en fecha no determinada, aunque aproximadamente comprendida entre los meses de enero y febrero del año 2007, con una cantidad que ascendía a 41.723,55 euros que procedía del abono de un plan de pensiones de Telefónica del ex marido D. Alberto de Dª Agustina , y que dicha cantidad fue abonada debido al fallecimiento de aquél.

El acusado Julio , en unión de los otros acusados Rodrigo , Luis Pedro y Celestino , el primero de ellos en funciones de cajero, el segundo que era el interventor y el tercero el director de la sucursal del Banco Popular sito en el Polígono de Pocomaco de A Coruña, que era la entidad en que habitualmente actuaba el acusado motivo por el que tenía bastante relación con ellos, hasta el punto que sobre las 11, 12 horas del día 9 de marzo de 2007, el acusado realizó en la referida oficina bancaria, con la cooperación de los tres acusados mencionados un reintegro de dinero de la cuenta de Dª Agustina por importe de 7.266,11 euros y que se verificó en caja y por ventanilla, sin consentimiento ni autorización de aquélla, pero si, en cambio, fue autorizado y consentido por los otros acusados, teniendo en cuenta sus respectivas funciones en la Entidad Bancaria, pues el importe reintegrado necesitaba de la autorización expresa del interventor o en su caso del director, y el cajero que ha de exigir a la persona que solicita el reintegro la exhibición del carnet de identidad.

En fecha de 15 de marzo de 2007 ya provechando la ausencia de la perjudicada Dª Agustina que se encontraba en la ciudad de León, el acusado Julio , con idéntica intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la misma entidad bancaria, Banco Popular sita en el Polígono de Pocomaco de A Coruña, efectuó otro reintegro de la cuenta de Dª Agustina por importe de 8.611,86 euros, y que se formalizó por ventanilla, siendo dicha operación bancaria consentida y autorizada nuevamente por los tres acusados Rodrigo , Luis Pedro y Celestino pues eran conocedores de que no había sido realizado por la persona titular de la cuenta y que además no había ningún apoderamiento y autorización para verificar la mencionada operación bancaria.

La perjudicada Dª Agustina no ha recuperado el dinero que le fue retirado de su cuenta bancaria sin su consentimiento ni autorización.

Fundamentos

PRIMERO.- Para sancionar penalmente conductas se requiere que las mismas sean constitutivas de delito o falta, tipificado en el Código Penal y que resulte imputable a persona o personas concretas y determinadas en el curso del procedimiento, extremos que por imperativos de la presunción de inocencia, que consagra el artículo 24 de la Constitución española , han de ser debidamente acreditadas por una actividad probatoria de cargo, lo que así reitera la jurisprudencia constitucional al establecer, que ha de dictarse sentencia de conformidad con las pruebas que se han practicado en el acto del juicio oral, las razones expuestas por las acusaciones públicas y particular, así como la defensa, e incluso lo manifestado por los acusados, pero esta apreciación ha de efectuarse en base a una actividad probatoria que puede llegar a estimarse de cargo, no siendo suficiente, sino que es necesario, que el resultado de las mismas, pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulta de la prueba practicada y que acrediten la culpabilidad de los acusados Julio , Rodrigo , Luis Pedro y Celestino .

SEGUNDO.- Que los hechos relatados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392, relación con los artículos 390.1.1 y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del referido texto legal , de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , pues concurren los requisitos subjetivos y objetivos que caracterizan las infracciones penales citadas y en su manifestación de delitos continuados y en concurso medial. Así los requisitos que configuran el delito de falsedad se concretan: a) en cuanto al sujeto, que se trate de un particular; b) en cuanto al objeto que recaiga sobre un documento mercantil y c) que existe conciencia de lo ilícito. En tanto que los elementos normativos configuradores del delito de apropiación indebida son los siguientes: a) la existencia de un contrato de depósito; b) que exista un acto de apropiación y c) el nexo de culpabilidad integrado por el deseo de incorporarlos al patrimonio con un ánimo de lucro.

En efecto, de las actuaciones deviene, que puede llegar a incardinarse las conductas de los acusados Julio , Rodrigo , Luis Pedro y Celestino en los delitos de falsedad documental y apropiación indebida, como pretenden las acusaciones pública y particular, debiendo significarse los testimonios que en el acto del juicio oral emitieron los testigos.

Así la perjudicada Dª Agustina en el acto de la vista, manifestó que no se acuerda de abrir una cuenta corriente, que vino a Coruña solamente dos veces, le llamó el Sr. Julio y le dijo que tenía que pagar al abogado y pasado algún tiempo le dijo que no hacía falta, que el Sr. Julio no le llevó ningún documento a firmar, y le dijo al Sr. Julio que no tocara el dinero, que los días nueve y quince de marzo no estuvo en A Coruña ni hizo ningún reintegro, su hija la llamó por teléfono y le dijo que fuera al Banco Popular y que retirara el dinero. Exhibidos los folios 115 y 116 de los autos, en que constan los reintegros bancarios manifiesta que no es su firma y exhibido el contrato de cuenta corriente que consta unido al acta de juicio oral, forma parte integrante de la misma, finalmente manifiesta que no es su firma, aunque se le parece e insistiendo en que no es su firma bajo ningún concepto. Que el dinero se lo entregaba al Sr. Julio , para que abonara los honorarios del Letrado y que en principio confiaba en el Sr. Julio insiste en que el día quince de marzo estaba en León y fue a la peluquería y se le exhibe el folio 451 en que consta el ticket de la peluquería y manifiesta que es su firma y que firmó el ticket en la peluquería. Que sus dos hijos firmaban reintegros al Sr. Julio , ya que éste actuaba como mandatario de sus hijos y que no tiene cartilla bancaria.

Así también la testigo María Purificación manifestó que Agustina era cliente de su peluquería y se la requirió para la entrega de un ticket, le comprobación la hizo ella, a las doce de la mañana y fue el día quince de marzo. Faustino manifestó que tenía amistad y confianza con el Sr. Julio al cuál le firmaron unos papeles cuando ganaron el tema del fondo de pensiones, que su madre vino a A Coruña una o dos veces, que tenía plena confianza en el Sr. Julio , se le entregó dinero a éste para que pagara al abogado y que la razón del préstamo era para la provisión de fondos del Letrado y abonar una carísima investigación y que a Julio le firmó muchos documentos, pero que nunca recibió correspondencia del Banco de Galicia, y que su madre nunca le comentó que tuviese una cartilla, y exhibido el contrato de cuenta corriente unida al acta del juicio, manifiesta que no es la firma de su madre, ya que es incapaz de firmar así de pequeño, que no sabía que su madre tenía abierta una cuenta bancaria en el Banco Popular, y se entera con posterioridad, su madre tiene conocimiento de que el Sr. Julio saca dinero del Banco cuando precisamente se lo comunica el Banco. Se le exhibe nuevamente el contrato de apertura de la cuenta y manifiesta que el apartado de correos que es el que tenía el Sr. Julio . A su madre cuando le exhibieron los reintegros dijo que no eran suyas las firmas.

El testigo María , en el acto del juicio, manifestó que el Sr. Julio le dijo a Faustino que él tema de la herencia de su padre se lo resolvía él, que Faustino confiaba en el Sr. Julio que solamente vio una vez a la madre de Faustino , que a partir del año 2.005 advirtió en el Sr. Julio signos externos de riqueza, tales como cambio de Mercedes y moto de agua.

Carlota manifiesta que es la hija de Agustina y hermana de Faustino , que en fecha de quince de marzo su madre le llama, que está en León, ya que ella estaba en Peruggia (Italia). No conocía al Letrado de Madrid y es el Sr. Julio el que propone al Letrado De la Riva, que tanto ella como su hermano y su madre habían depositado toda la confianza en el Sr. Julio y que el abogado era amigo de éste, que los pagos los hacía el Sr. Julio y su hermano le comenta que el Sr. Julio estaba sacando dinero, que al Sr. Julio le firmó documentos para que abonara los honorarios del Letrado.

TERCERO.- En el presente supuesto, se ha de significar, por la relevancia que tiene a efectos probatorios, la discrepancia existente entre los informes periciales de la Policía Judicial que obran en los autos, y el informe pericial grafológico folios números 17 a 47 inclusive, confeccionado por el Perito Calígrafo D. Bienvenido , que después de un estudio, amplio, detallado y muy minucioso, llega la conclusión que las firmas dubitadas, una vez analizadas, son de distinta mano y en su segundo informe incorporado a los autos, folios números 140 a 151 llega a la conclusión de que el informe pericial sobre las firmas, de la Brigada de la Policía Científica, presenta debilidad metodológica, y de fundamento científico, por lo que su conclusión es poco fundada y errónea. Por su parte los informes periciales que han sido confeccionados por la Brigada de la Policía Científica, y que obran en los autos, folios 122 a 130, 430 a 433, 458 a 464, 524 a 529, 694 a 696, y no obstante haberse efectuado, un examen detallado y amplio de las firmas cuestionadas, llega a la conclusión de que las firmas fueron realizadas por Dª Agustina , excluyendo la autoría de otras personas y en concreto la del autor del cuerpo de escritura realizado por Julio . Pues bien, cuando el resultado de los informes periciales sean entre si contradictorios y divergentes, puede el Tribunal hacer uso de la facultad de libre apreciación, otorgar mayor o menor credibilidad a cualquiera de ellos, y siendo que ofrece mayores garantías de identificación con los hechos, por lo que damos preferencia al informe pericial que ha sido confeccionado por el Perito Calígrafo D. Bienvenido y que consta en los autos, folios 17 a 47, inclusive, porque el mismo se complementa con otros medios de prueba, y en presente caso, con la amplia testifical y en concreto con los testimonios que emitió la perjudicada Dª Agustina negando rotundamente con seguridad ante los documentos que le fueron exhibidos en el acto del juicio oral, que la firma no era suya.

CUARTO.- Por su parte el acusado Julio en el acto del juicio, después de ratificar la declaración prestada en el juzgado de instrucción número tres de A Coruña, a los folios 505, 506 y 507 inclusive, manifestó

En cuanto a las declaraciones de los acusados Julio , dijo que conoce a Agustina y a sus hijos de amistad familiar y darles trabajo, que sabe del reintegro de 7276,11 euros que se realizó en el Banco Popular, ya que Dª Agustina debía dinero al letrado de Madrid, el ingreso es de fecha de 09-03-2007 aprovechando un viaje de Dª Agustina A Coruña y le pidió dinero y se lo dio en mano aquélla, y que no sabe nada del reintegro de 15-03-2007, y que no efectuó los reintegros ni dispuso de documentos previamente firmados por Dª Agustina , que ésta estaba al corriente de las operaciones bancarias y que el dinero que recibió de la familia se lo entregó al letrado de Madrid. Que no manifestó ningún documento y que conoce a los funcionarios del Banco Popular como Pepe y Nacho porque tiene cuenta en dicho banco

Luis Pedro , como interventor del banco dijo que los reintegros se cubren y firman en la Oficina, el dinero se entrega a la persona que figura como titular o autorizada en la cuenta, y el importe tuvo que autorizarlo el propio interventor o en su caso el director de la sucursal Celestino , y que a la Señora es posible que le atendiera el cajero Rodrigo , que las firmas que aparecen estampadas en los documentos de reintegro de cuenta folios 115 y 116 son suyos de su puño y letra, así como en el documento que consta la apertura de cuenta corriente de ahorro también es suya, y que el Sr. Julio era un cliente habitual de la oficina.

Rodrigo , indicó como cajero del banco, que siempre ha de acudir el titular de la cuenta para que se le entregue el dinero, mediante exhibición del D.N.I. que en dichos reintegros se requiere la autorización del interventor o del director de la sucursal. En la fecha de los hechos no había claves de acceso que identificasen al autor de la operación, ya que dicho sistema se gestionó con posterioridad y que desde luego, no recuerda nada de dichos reintegros, que es normal anexionar al contrato la fotocopia del D.N.I., se le exhiben los documentos aportados por la defensa y manifiesta que esa anotación quiere decir que después de haber hecho el reintegro se le puso la libreta al día.

Celestino manifestó que era el director de la sucursal, pero no recuerda después de tanto tiempo las operaciones, los reintegros se firman ante el empleado del banco, las operaciones de este carácter las autoriza el interventor y si no está le corresponde autorizarlos a él como director. Normalmente los reintegro los comprueba el interventor, y que la firma sea correcta. El Sr. Julio es cliente habitual de la oficina, reconoce su firma en el contrato de cuenta corriente de ahorro que se le entregó copia a Dª Agustina y su cartilla, y que a dicha Señora no la conoce.

QUINTO.- . Que de un análisis exhaustivo y pormenorizado de la prueba testifical así como de la pericial practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, bajos los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción y publicidad, se desprende indicios de cierta intensidad, que pueden constituir pruebas de cargo suficiente para acreditar la culpabilidad de los acusados y ello en base a los elementos probatorios que son los siguientes: la declaración prestada en el acto del juicio oral emitida por la propia perjudicada Agustina y cuyo testimonio lo ha sido con persistencia, seguridad y coherencia, así como inamovilidad en los datos de hechos, pues en el acto del juicio, precisó que no recuerda haber abierto cuenta bancaria y que vino dos veces a A Coruña y que no tiene cartilla del Banco Popular, y exhibidos los folios números 115 y 116 de los autos, en los que figuran unidos a la causa los documentos bancarios que reflejan los reintegros efectuados en ventanilla en el Banco Popular, sito en Pocomaco en A Coruña, en fecha de nueve de marzo de dos mil siete por importe de 7.266,11 euros y el 15 de marzo de 2.007 en la cantidad de 8.611,86 euros, manifestando dicha perjudicada con seguridad y precisión e insistiendo de forma reiterada que no es su firma, e igualmente no es su firma bajo ningún concepto, el contrato bancario que se le exhibe y que hace referencia a la cuenta de ahorro abierta en el Banco Popular, significando además que en cuanto al reintegro efectuado en fecha 15-03-2007, se encontraba en la ciudad de León y por tanto ausente de la ciudad de A Coruña, acreditando dicha ausencia, según documento bancario obrante al folio 150 de los autos y con el ticket de abono de la peluquería incorporado a los autos al folio 451, y que exhibido reconoció sin lugar a dudas que la firma que aparece en él, ha sido estampada de su puño y letra, e insistiendo en el acto de juicio que en las fechas en que se efectuaron los reintegros no estuvo en A Coruña, y además nunca autorizó al Sr. Julio ni le otorgó poder, para que pudiera retirar dinero de su cuenta corriente. Se complementa dicho testimonio con el emitido por la testigo María Purificación la cual manifestó que Agustina era cliente de su peluquería, la comprobación de la entrega del ticket la hizo ella a las 12 de la mañana del día 15-03-2007. Así también el testigo Faustino afirmó que su madre vino a A Coruña dos veces, y que tenía plena confianza en el Sr. Julio , que su madre nunca le dijo que tenía una cartilla y asimismo indicó a la vista del contrato de cuenta corriente que no es la firma de su madre y que a su madre cuando le exhibieron los reintegros bancarios dijo que no era la firma de su madre ya que ella no firmaba con letra pequeña. A su vez Carlota en el acto de juicio manifestó que su madre la llamó desde la ciudad de León el día 15-03-2007, a la ciudad italiana de Peruggia, que es donde reside, que ellos depositaron total confianza en el Sr. Julio hasta el punto de que los pagos los hacía éste y que su hermano Faustino le dijo que el Sr. Julio estaba sacando dinero de la cuenta de forma excesiva.

Pues bien, ha de resaltarse que los testigos referidos relataron los hechos que son objeto de enjuiciamiento de forma meridiana y clara, sin que exista duda sobre la credibilidad y fiabilidad de los contenidos testimoniales, toda vez que las manifestaciones que realizaron en el acto del juicio la perjudicada en su calidad de testigo directa acerca de los hechos objeto de acusación juntamente con lo manifestado por los testigos que depusieron en el acto de juicio y que en definitiva, corroboraron lo ya manifestado por la perjudicada, que forman parte del acervo probatorio en contra de los acusados y que constituyen prueba de cargo bastante para llegar al convencimiento de la culpabilidad de los acusados, ya que se le otorga validez y fiabilidad a dichas pruebas.

SEXTO .- En lo que respecta a la conducta del acusado Julio , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma reiterada tiene establecido como doctrina arraigada que deben considerarse autores no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también, aquellos que sin realizarla materialmente intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el dominio del hecho, sin que sea necesario que se acredite quien es el autor de la falsificación material del documento o documentos, ya que es difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza, siendo suficiente, por lo tanto comprobar que el acusado referido ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal . Por consiguiente resulta indiferente que fuera el propio acusado el autor material de la falsedad o que se lo encargara a un tercero, al no existir duda de que fue el acusado Julio la persona que se benefició directamente de la falsificación, dato que permite coligir que o fue él quien extendió las firmas o que indujo a un tercero para que imitara la firma de la perjudicada Dª Agustina titular de la cuenta corriente de ahorro. Por otra parte los documentos que constan aportados por el acusado e incorporados a los autos en los folios 501, 502 y 503 se trata de simples fotocopias y en documento manuscrito sin firmar y que no han sido adverados ni autenticados, por lo que carecen de validez a efectos probatorios, y por tanto no tienen apoyo exculpatorio que es lo que pretendía dicho acusado.

Así también se significa que el acusado Julio era conocedor de los datos bancarios de la cuenta corriente de ahorro de la que era titular Dª Agustina , y sabiendo el dinero de que disponía ésta, utilizó un documento bancario que contiene una firma que no fue estampada por su titular, y aprovechando la amistad que tenía con los empleados del banco Popular, ya que era cliente habitual, formalizó por ventanilla y en caja la retirada de dinero por importe de 7.266,11 euros en fecha 09-03-2007, y posteriormente el 15-03-2007 realizó un segundo reintegro sin consentimiento ni autorización de la titular por ventanilla en la cantidad de 8.611,86 euros, autorizada y consentida por los acusados Luis Pedro , Rodrigo y Celestino , que realizan respectivamente las funciones de interventor, cajero y director del Banco Popular significándose que en aquélla fecha la titular de la cuenta corriente, ha quedado acreditado documentalmente se encontraba en la ciudad de León. La falsedad de estas operaciones bancarias aparece acreditada, por medio de la testifical, dado los testimonios claros, precisos y coherentes que emitieron tanto la perjudicada Dª Agustina como su hijo Faustino , pues el dinero retirado ha desaparecido de la cuenta de su titular sin consentimiento de ella, siendo cuantías importantes y que desde las fechas en que se realizaron los reintegros cambió la forma de vida que llevaba el acusado Julio , pues según manifestó la testigo María en el acto del juicio observó en el Sr. Julio signos externos de riqueza, cambio de vehículo mercedes, y moto de agua. El dolo falsario del acusado es evidente, extrajo dinero en las cantidades ya referidas y que constan en los hechos probados, siendo indudable sin duda de que se apoderó de tales importes haciéndolos suyos y que no reintegró la sumas extraídas, contra la cuenta de su titular y que ésta tenía a título de depósito en la sucursal del Banco Popular sito en Pocomaco en A Coruña, produciéndose de esta forma el ilícito penal, en concreto el delito de apropiación indebida, al haber hecho suyo el acusado las cantidades de los recibos de reintegro lo que no podía y tampoco los reintegra, dándose los elementos objetivos, dinero y ánimo de lucro y siendo que el mencionado delito lleva consigo como elemento natural, el abuso de confianza que concurrió en los hechos que han sido enjuiciados, al constar en las actuaciones que el acusado tenía amistad familiar con Dª Agustina y sus hijos, según manifestó el acusado en el acto de juicio. Es por tanto, que los documentos bancarios fueron introducidos en el tráfico jurídico por el acusado, cuya conducta falsaria revela dos actos distintos abarcados con un dolo conjunto que comprende homogeneidad en el modus operandi, vulneración de una misma norma y proximidad en el ámbito temporal y espacial ente ambas conductas.

SÉPTIMO .- Por otra parte, en cuanto a la participación de los acusados Luis Pedro , Rodrigo y Celestino , de lo actuado, se desprende, que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito o limitar sus consecuencias, y siendo que la participación de aquéllos parte de un presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) y un presupuesto subjetivo que consiste en la voluntad de cooperar en el resultado, o facilitar la ejecución. En el presente supuesto enjuiciado, los acusados han participado en los hechos delictivos mediante la cooperación necesaria que se configura en el artículo 28 apartado b) del Código Penal , pues participaron conjuntamente, en los hechos ilícito penales ya descritos, con independencia del papel asignado a cada uno, siendo necesaria la cooperación sin la cual los delitos no se habían cometido, pues el dominio de la acción será funcional al existir división de funciones los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. Y en el caso de autos, los acusados que tenían distintas funciones en la Entidad Bancaria, así Rodrigo , que era el cajero, y como tal tenía la obligación de exigir en el momento de formalizarse el reintegro por ventanilla y caja, de que el titular de la cuenta corriente, o persona autorizada, o con poder bastante, para reintegrar sumas de dinero, firmase a su presencia, y exhibiera el documento nacional de identidad; Luis Pedro , en su condición de interventor, igualmente no cumplió con diligencia las obligaciones que le incumbían, tales como reconoció, en el acto del juicio, que se entrega el dinero al titular de la cuenta o persona autorizada, y por los importes que fueron reintegrados, las operaciones bancarias tenían que ser autorizadas por él, o en su caso por el director Celestino , lo que así reconoció éste.

Pues bien, de las actuaciones y a lo largo del procedimiento, ha quedado debidamente acreditado, que los tres acusados no han cumplidos con sus obligaciones profesionales, pues ninguno de los tres controló los reintegros y operaciones bancarias que realizó en la Entidad Bancaria, el también acusado Julio , el cual se aprovechó de su condición de cliente habitual del Banco Popular y muy conocido en el mismo, lo que generó cierta amistad con dichos empleados siendo aprovechada esta situación para la obtención de dinero de la cuenta corriente de la que era titular Dª Agustina . Por lo que la participación de los acusados de carácter omisivo, ha sido necesaria sin la cual los delitos no habrían podido ejecutarse, siendo la colaboración de los mismos en las distintas vertientes funcionales que facilitaron la comisión y ejecución de los hechos delictivos, sin los cuales no se hubiera producido. Pues la omisión en la participación de los acusados ha sido evidente, desde el inicio en la presentación con formalización del reintegro en la ventanilla en la que el acusado Rodrigo como cajero, no examina en la presentación del documento bancario la persona que presenta dicho documento ni se identifica, con el fin de si se correspondía con la titular de la cuenta, y los mismo sucede con el acusado Luis Pedro que como interventor al autorizar la operación bancaria, tenía la obligación de efectuar la misma comprobación y que igualmente no efectuó el director de la Sucursal Bancaria el también acusado Celestino , y esta situación anómala e irregular que se produjo en régimen interno de la entidad bancaria, tuvo lugar, debido fundamentalmente a que el acusado Julio , era un cliente habitual que realizaba con frecuencia operaciones bancarias, y persona muy conocida en el Banco Popular, y siendo aquellos conscientes de que con aquellas operaciones se causaba un perjuicio a la titular.

OCTAVO. - Que los acusados Julio , Rodrigo , Luis Pedro y Celestino son autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, ya descritos, según previene el artículo 28 del Código Penal .

NOVENO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

DÉCIMO .- En el ámbito de la responsabilidad civil y de conformidad con lo prevenido en los artículos 109 , 110 y siguientes del Código Penal , dimanante de toda infracción criminal, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada Dª Agustina en el importe de 15.887,97 euros, que corresponden al dinero que le fue retirado de su cuenta, con la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular, al amparo de lo establecido en el artículo 120.3 º y 4º del Código penal . Dicha cantidad se incrementará con los intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 1108 del Código civil y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

La acusación particular, pretende el resarcimiento por daño moral en la suma de seis mil (6000 euros). Pero entendemos que en el presente caso, dada la naturaleza y entidad delictiva, así como la situación de la persona perjudicada, conocimientos, cultura, y que además no consta que estuviese sometida a un grave sufrimiento psicológico, profunda angustia, son motivos y circunstancias para que no proceda determinar importe indemnizatorio por el concepto de daño moral, a favor de Dª Agustina .

DÉCIMOPRIMERO .- Que en el orden punitivo y en cuanto a la individualización de la pena, y dado que ambos delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, concurren en forma de delito continuado, según proviene el artículo 74 del Código Penal y darse en dichos delitos en concurso medial, las penas se impondrán conforme a la regla del artículo 77.2 se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, y habida cuenta de la naturaleza y entidad de los delitos, su relevancia, la participación directa en la ejecución de los hechos y la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuada la imposición de la pena de dos años de prisión al acusado Julio y multa de once meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 165 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

A los acusados Rodrigo , Luis Pedro y Celestino , teniendo en cuenta sus conductas y participación en la comisión de hechos delictivos, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y siguiendo la regla del artículo 77.2 en relación con el artículo 74 ambos del Código Penal , procede imponer a cada uno de ellos la pena de un año y diez meses de prisión multa de diez meses con cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de 165 días a tenor de la dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

DÉCIMOSEGUNDO .- Que de conformidad con lo prevenido en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y en el caso de autos a los acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Julio , como coautor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, la multa de once meses con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 165 días según lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente condenamos a Rodrigo , Luis Pedro y Celestino , como coautores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de los acusados un año y diez meses de prisión, y la multa de once meses con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 165 días conforme establece el artículo 53 del Código penal , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, a Dª Agustina en el importe de 15.887,97 euros, que corresponden al dinero que le fue retirado de su cuenta corriente de ahorro, y que no le fue reintegrado, con la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular sito en Pocomaco en A Coruña, de conformidad con lo establecido en el artículo 120.3 y 4 del Código Penal , cantidad que se incrementará con los intereses, según previenen los artículos 1108 del Código civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas procesales por iguales cuartas partes, con inclusión de las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEGUNDA.

Voto

QUE EMITE EL MAGISTRADO LUIS BARRIENTOS MONGE, AL AMPARO DE LO PREVENIDO EN EL ARTÍCULO 260 DE LA LOPJ , Y EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 58-2012 QUE SE SIGUE EN ESTE TRIBUNAL.

Lamentando discrepar del criterio mayoritario de mis compañeros, estimo que respecto de los inculpados Celestino , Luis Pedro y Rodrigo , debería haberse dictado un pronunciamiento absolutorio.

PRIMERO.- Me remito a los antecedentes de hecho de la sentencia, así como al relato fáctico de la misma, si bien en éste deberían hacerse las siguientes matizaciones:

Acepto, en su integridad, el párrafo primero del relato fáctico de la sentencia, y en cuanto al párrafo segundo, estimo que debería quedar redactado de la siguiente manera:

'El acusado Julio , aprovechando que era cliente habitual y conocido por los empleados de la sucursal del Banco Popular de Pocomaco, A Coruña, los otros tres acusados en esta causa, Rodrigo , cajero de la entidad, Luis Pedro , interventor, y Celestino , director de la misma, y que por la confianza que tenían en el acusado Julio , permitieron que éste, con fecha 9 de Marzo de 2007, retirara de la cuenta de Doña Agustina , la suma de 7.266,11 euros. Asimismo, en fecha de 15 de Marzo de 2007 y provechando la ausencia de la perjudicada Dª Agustina , que se encontraba en la ciudad de León, el acusado Julio , con idéntica intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la misma Entidad Bancaria, Banco Popular sita en el Polígono de Pocomaco de A Coruña, efectuó otro reintegro de la cuenta de Dª Agustina por importe de 8.611,86 euros, y que se formalizó por ventanilla, siendo dicha operación bancaria consentida y autorizada nuevamente por los tres acusados Rodrigo , Luis Pedro y Celestino , como consecuencia de la relación de confianza existente con Julio , y sin que conocieran que éste pretendiera beneficiarse personalmente con estas cantidades'.

Acepto, igualmente, el último párrafo del relato fáctico de la sentencia recurrida, en cuanto que la perjudicada Dª Agustina no había autorizado estas retiradas de dinero, ni ha recuperado el mismo.

SEGUNDO.- Si comparto las argumentaciones que se hacen en la fundamentación de la sentencia, respecto del acusado Julio , estimando que los hechos que se exponen en la sentencia deben llevar a un pronunciamiento condenatorio respecto del mismo. No así en lo que se refiere a la coautoría de los otros tres imputados, como cooperadores necesarios para la realización de la apropiación del dinero de la cuenta bancaria abierta a nombre de Dª Agustina , respecto de los cuales, considero que no existe prueba para hacer tal pronunciamiento de culpabilidad. Este pronunciamiento debería descansar en la existencia entre los cuatro acusados de un acuerdo previo, siquiera fuera tácito, para que el acusado Julio dispusiera de la suma de dinero que se describe en el relato fáctico de la presente sentencia, acuerdo que supone el conocimiento y aceptación por parte de los empleados de la oficina bancaria, o de alguno de ellos, del proyecto criminal que aquí se imputa, la distracción del dinero de ajena pertenencia, y, reitero, considero que ello no resulta acreditado. Dado que se está declarando que el Sr. Julio era un cliente habitual y conocido en la sucursal del Banco Popular del Polígono de Pocomaco, resulta plausible que haya abusado de esta relación de confianza, para conseguir de los empleados de la meritada oficina, un menor control o rigor a la hora de disponer de los fondos de una cuenta de titularidad ajena, lo que, estimo, podía dar lugar a una exigencia de responsabilidad a la entidad bancaria, por una mala práctica, pero considero que no se puede inferir, en el presente caso, salvo de una manera excesivamente amplia, que los tres empleados bancarios, o dos de ellos, o uno exclusivamente, estuvieran de acuerdo con el acusado Julio , para disponer indebidamente de los fondos de la cuenta bancaria que estaba abierta a nombre de Dª Agustina , máxime cuando no consta que estos empleados, los tres conjuntamente o alguno de ellos, hayan obtenido algún beneficio económico con esta conducta que se les imputa.

Es por ello que, respecto de estos tres acusados, debería dictarse un pronunciamiento absolutorio.

En A Coruña, a siete de enero de 2013