Sentencia Penal Nº 1/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 176/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP: 176/12

PA: 718/08

Juzgado de lo Penal n.º 2 de Móstoles

SENTENCIA N.º 1/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 8 de enero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 718/08, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Móstoles, seguido por delito societario, contra Anibal y María Teresa , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de los antes citados, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Franco González, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante, el Ministerio Fiscal, apelante por adhesión, y, como parte apelada, Clemente y Esteban , representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rubero Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Móstoles, con fecha 10 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara, que el acusado, Anibal , actuando como administrador único de la empresa La factoría de Martell, S.L. -de la que otra empresa, denominada Diseño Martell, S.L., tenía la mayor parte de las participaciones, y que le pertenecía en exclusiva a él y a su esposa, la también acusada María Teresa -, tomó decisiones, hacia el año 2002 y en adelante, que iban deliberadamente encaminadas a debilitar su economía, en beneficio de la empresa Diseño Martell, S.L., y a sabiendas que con ello quedarían irremisiblemente perjudicados los otros dos socios partícipes de la empresa que administraba -que no son otros que los acusadores, arriba citados-, hasta el punto de que ésta no pudo sostenerse en el mercado, y hubo de cesar en su actividad.

La otra acusada, citada, sobre ser esposa del acusado y condueña en proporción mayoritaria de la empresa que quedaba beneficiada por aquellas actividades del mismo, trabajaba para Diseño Martell, S.L. y conocía perfectamente cuantas decisiones tomaba su esposo al igual que conocía las suyas propias, y nada hizo por evitar el deterioro económico que con aquellas decisiones se estaba ocasionando, progresivamente, a La Factoría de Martell, S.L.'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'A. Que debo condenar y condeno a los acusados Anibal (N.I.E. núm. NUM000 ) y María Teresa (D.N.I. núm. NUM001 ), como autores responsables de un delito societario, del artículo 291 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a las siguientes penal, para cada uno de ellos: a) de prisión por tiempo de tres meses; y b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B. Que debo condenar y condeno a los referidos acusados, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar a los dos acusadores particulares la suma en que aquéllos se beneficiaron y obtuvieron beneficio como consecuencia de los hechos de la presente causa que sostienen la declaración del delito, lo cual será cuantificado en la fase de ejecución de la presente sentencia. En cualquier caso la cifra a la que se llegare sería considerada como principal, y a ella se aplicarían los intereses a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar y condeno a los referidos acusados al pago de las costas ocasionadas por el presente proceso penal'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Franco González, en nombre y representación de Anibal y María Teresa , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución de los recurrentes, alegando, en primer lugar, error en la interpretación de la prueba pericial, porque Martell Diseño, S. L., empresa constituida por los recurrentes, venía dedicándose al diseño, producción y comercialización de muebles, con su cartera de clientes y sus múltiples proveedores, dos años antes de hacerlo La Factoría de Martell, S. L.; porque el primero de los cuatro ejemplos que se ponen en la sentencia como decisiones tomadas por los recurrentes en perjuicio de esta segunda compañía, esto es, la factura de 82.000 € por compra de madera a cargo de La Factoría de Martell, S. L., carece de concreción, ya que solamente se menciona el importe, siendo además este erróneo, pues la única a la que puede referirse es una factura de 10.919'62 €, emitida por Sancama, S. L., y anexada al informe pericial (folio 491); que, además, el motivo de rechazar el perito esta factura es que le comentaron que la utilización de madera por La Factoría de Martell, S. L., era casi nula, lo cual pone en evidencia la falta de rigor de la conclusión del perito; que quien captó el cliente para esta operación, relativa al hotel Guadalpín, fue Martell Diseño, S. L., a través del señor Anibal , quien, no obstante, para beneficiar las cuentas de La Factoría de Martell, S. L., decidió que toda la operación, que alcanzó finalmente la suma de 240.000 €, fuese facturada por esta última; que esta operación constituyó una excepción al modo ordinario de operar de Martell Diseño, S. L., que siempre encargaba a La Factoría de Martell, S. L., las bases metálicas de los muebles por ella diseñados, para realizar aquella el resto del proceso de fabricación, así como las operaciones logísticas, todo lo cual queda confirmado por el informe pericial; que la factura de esta operación en cuestión la cobró íntegramente La Factoría de Martell, S. L., dedicándose el importe a la amortización anticipada de la hipoteca, por valor de 23.913'33 €, tal y como consta en el documento 19 de los que acompañan a la querella; que, por lo tanto, todo el importe de la madera, se cargó a La Factoría de Martell, S. L., porque fue ella quien facturó todo el proyecto; que, en cuanto al salario del administrador, segundo ejemplo señalado en la sentencia, resulta sorprendente la afirmación de que dicho administrador se puso a sí mismo un sueldo mensual de 1.100 €, a pesar de ser un cargo no retribuido, cuando es un hecho no debatido entre las partes, al estar reconocido en la escritura constituyente y en la certificación registral del folio 11, que era un cargo retribuido; que el perito mantiene lo contrario en su informe, pero reconoció en el juicio que no había visto los estatutos de la sociedad; que, aunque el salario del administrador se comenzó a devengar en julio de 2002, realmente no se comenzó a cobrar hasta el año 2003; que en los 88 meses que se ejerció el cargo, lo cobrado realmente fueron 41.710'16 €, lo que da un promedio de 474 € mensuales, cantidad en modo alguno desproporcionada; que, en relación con el tercer ejemplo, relativo a gastos por comisiones, también adolece la sentencia de concreción, debiendo deducirse que se trata de la factura 3692, de fecha 25 de febrero de 2002, por importe de 23.849'24 €, que Martell Diseño, S. L., giró a La Factoría de Martell, S. L., por sus trabajos en el proyecto del hotel Guadalpín; que, pese a que la sentencia afirma que el perito no encontró la factura, esta está aportada a los autos, figurando en el anexo del informe pericial, al folio 489, habiendo declarado el perito que no le cuadraba dicha factura porque no se le justificó el porqué de ese concepto; que la factura responde a servicios prestados por Diseño Martell, S. L., a La Factoría de Martell, S. L., en concepto de diseños y acabado de los productos contratados para el hotel Guadalpín; que, en cuanto al cuarto ejemplo, el gran margen de beneficio de Diseño Martell, S. L., frente al escaso margen de La Factoría de Martell, S. L., en modo alguno puede concluirse del informe pericial que los amplísimos beneficios de la primera fueran a costa de los bajos precios con los que vendía los productos la segunda, ya que esa valoración no era objeto de la pericia, limitada a la vinculación contable de ambas compañías, pérdidas y beneficios de las dos y sus causas, lo que posteriormente fue ampliado al estado contable y financiero de La Factoría de Martell, S. L., en los años 2003 y 2004; que, además, en su declaración en el juicio, el perito se remite a las conclusiones de la página 46 del informe, en la que nada se dice de amplios márgenes ni de ventas a bajo coste; que incluso el perito declaró en el Juzgado de Instrucción, a preguntas del letrado de la acusación que el informe no entraba en si había habido ventas a bajo coste y que no le costaba que hubieran existido; que tampoco afirmó que hubiera habido trasvase de beneficios de una sociedad a otra; y que, del informe pericial, puede inferirse que La Factoría de Martell, S. L., vendía a precios superiores, con un valor añadido bruto mayor que el resto del sector, y un resultado bruto de explotación, también superior, salvo en el año 2000 en el que se inició la actividad. En segundo lugar, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no haberse practicado prueba bastante para acreditar la culpabilidad de los recurrentes porque el trasvase de beneficios al que se refiere la sentencia está basado en meros ajustes contables, a los que alude la pericial, que están sujetos a todo tipo de discrepancias; que uno de dichos ajustes es una factura de reparación de un vehículo de transporte, del año 2000, por importe de 783'67 €, que ni siquiera es concretada por el perito, y que este rechaza al estimar que la empresa no tenía vehículos, cosa que no es cierta, porque, como consta al folio 14, los propios acusadores aportaron dos furgonetas a la sociedad; que, en cuanto a la factura de diseño a La Factoría de Martell, S. L., ya se ha señalado anteriormente su razón de ser; que las facturas a Arquiconcept (folios 487 y 488) se justifican porque fue la decoradora que contactó con Martell Diseño, S. L., para el encargo de muebles para el hotel Guadalpín; que, en cuanto al incremento de valoración de existencias, lo que se da son discrepancias contables que en modo alguno suponen trasvase de beneficios; que la factura a Sancama, S. L., ya ha sido explicada; y que lo mismo ocurre con la retribución del recurrente como administrador. Finalmente, señalan los recurrentes que, cuando se constituye La Factoría de Martell, S. L., Martell Diseño, S. L., ya llevaba cinco años funcionando; que no resulta creíble que los acusadores fueran meros asalariados, con una retribución de 1.200 € mensuales, cuando eran titulares del 49% del capital social; que, en un procedimiento de impugnación de las cuentas del año 2004 de La Factoría de Martell, el auditor judicial confirmó la veracidad de las cuentas aprobadas; y que no es concebible que los querellantes quisiesen perjudicar a La Factoría de Martell, S. L., cuando esta sociedad tenía en propiedad una nave gravada con una hipoteca de la que aquellos eran avalistas.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, presentaron escritos, el Ministerio Fiscal, adhiriéndose a la apelación, y el Procurador de los Tribunales D. Javier Rumbero Sánchez, en nombre y representación de Clemente y Esteban , impugnándola e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Anibal y María Teresa impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Móstoles, que le condena como autor de un delito societario, previsto y penado en el art. 291 del Código Penal .

Como fundamento de la impugnación se alega, en primer lugar, error en la interpretación de la prueba pericial, porque Martell Diseño, S. L., empresa constituida por los recurrentes, venía dedicándose al diseño, producción y comercialización de muebles, con su cartera de clientes y sus múltiples proveedores, dos años antes de hacerlo La Factoría de Martell, S. L.; porque el primero de los cuatro ejemplos que se ponen en la sentencia como decisiones tomadas por los recurrentes en perjuicio de esta segunda compañía, esto es, la factura de 82.000 € por compra de madera a cargo de La Factoría de Martell, S. L., carece de concreción, ya que solamente se menciona el importe, siendo además este erróneo, pues la única a la que puede referirse es una factura de 10.919'62 €, emitida por Sancama, S. L., y anexada al informe pericial (folio 491); que, además, el motivo de rechazar el perito esta factura es que le comentaron que la utilización de madera por La Factoría de Martell, S. L., era casi nula, lo cual pone en evidencia la falta de rigor de la conclusión del perito; que quien captó el cliente para esta operación, relativa al hotel Guadalpín, fue Martell Diseño, S. L., a través del señor Anibal , quien, no obstante, para beneficiar las cuentas de La Factoría de Martell, S. L., decidió que toda la operación, que alcanzó finalmente la suma de 240.000 €, fuese facturada por esta última; que esta operación constituyó una excepción al modo ordinario de operar de Martell Diseño, S. L., que siempre encargaba a La Factoría de Martell, S. L., las bases metálicas de los muebles por ella diseñados, para realizar aquella el resto del proceso de fabricación, así como las operaciones logísticas, todo lo cual queda confirmado por el informe pericial; que la factura de esta operación en cuestión la cobró íntegramente La Factoría de Martell, S. L., dedicándose el importe a la amortización anticipada de la hipoteca, por valor de 23.913'33 €, tal y como consta en el documento 19 de los que acompañan a la querella; que, por lo tanto, todo el importe de la madera, se cargó a La Factoría de Martell, S. L., porque fue ella quien facturó todo el proyecto; que, en cuanto al salario del administrador, segundo ejemplo señalado en la sentencia, resulta sorprendente la afirmación de que dicho administrador se puso a sí mismo un sueldo mensual de 1.100 €, a pesar de ser un cargo no retribuido, cuando es un hecho no debatido entre las partes, al estar reconocido en la escritura constituyente y en la certificación registral del folio 11, que era un cargo retribuido; que el perito mantiene lo contrario en su informe, pero reconoció en el juicio que no había visto los estatutos de la sociedad; que, aunque el salario del administrador se comenzó a devengar en julio de 2002, realmente no se comenzó a cobrar hasta el año 2003; que en los 88 meses que se ejerció el cargo, lo cobrado realmente fueron 41.710'16 €, lo que da un promedio de 474 € mensuales, cantidad en modo alguno desproporcionada; que, en relación con el tercer ejemplo, relativo a gastos por comisiones, también adolece la sentencia de concreción, debiendo deducirse que se trata de la factura 3692, de fecha 25 de febrero de 2002, por importe de 23.849'24 €, que Martell Diseño, S. L., giró a La Factoría de Martell, S. L., por sus trabajos en el proyecto del hotel Guadalpín; que, pese a que la sentencia afirma que el perito no encontró la factura, esta está aportada a los autos, figurando en el anexo del informe pericial, al folio 489, habiendo declarado el perito que no le cuadraba dicha factura porque no se le justificó el porqué de ese concepto; que la factura responde a servicios prestados por Diseño Martell, S. L., a La Factoría de Martell, S. L., en concepto de diseños y acabado de los productos contratados para el hotel Guadalpín; que, en cuanto al cuarto ejemplo, el gran margen de beneficio de Diseño Martell, S. L., frente al escaso margen de La Factoría de Martell, S. L., en modo alguno puede concluirse del informe pericial que los amplísimos beneficios de la primera fueran a costa de los bajos precios con los que vendía los productos la segunda, ya que esa valoración no era objeto de la pericia, limitada a la vinculación contable de ambas compañías, pérdidas y beneficios de las dos y sus causas, lo que posteriormente fue ampliado al estado contable y financiero de La Factoría de Martell, S. L., en los años 2003 y 2004; que, además, en su declaración en el juicio, el perito se remite a las conclusiones de la página 46 del informe, en la que nada se dice de amplios márgenes ni de ventas a bajo coste; que incluso el perito declaró en el Juzgado de Instrucción, a preguntas del letrado de la acusación que el informe no entraba en si había habido ventas a bajo coste y que no le costaba que hubieran existido; que tampoco afirmó que hubiera habido trasvase de beneficios de una sociedad a otra; y que, del informe pericial, puede inferirse que La Factoría de Martell, S. L., vendía a precios superiores, con un valor añadido bruto mayor que el resto del sector, y un resultado bruto de explotación, también superior, salvo en el año 2000 en el que se inició la actividad. En segundo lugar, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no haberse practicado prueba bastante para acreditar la culpabilidad de los recurrentes porque el trasvase de beneficios al que se refiere la sentencia está basado en meros ajustes contables, a los que alude la pericial, que están sujetos a todo tipo de discrepancias; que uno de dichos ajustes es una factura de reparación de un vehículo de transporte, del año 2000, por importe de 783'67 €, que ni siquiera es concretada por el perito, y que este rechaza al estimar que la empresa no tenía vehículos, cosa que no es cierta, porque, como consta al folio 14, los propios acusadores aportaron dos furgonetas a la sociedad; que, en cuanto a la factura de diseño a La Factoría de Martell, S. L., ya se ha señalado anteriormente su razón de ser; que las facturas a Arquiconcept (folios 487 y 488) se justifican porque fue la decoradora que contactó con Martell Diseño, S. L., para el encargo de muebles para el hotel Guadalpín; que, en cuanto al incremento de valoración de existencias, lo que se da son discrepancias contables que en modo alguno suponen trasvase de beneficios; que la factura a Sancama, S. L., ya ha sido explicada; y que lo mismo ocurre con la retribución del recurrente como administrador. Finalmente, señalan los recurrentes que, cuando se constituye La Factoría de Martell, S. L., Martell Diseño, S. L., ya llevaba cinco años funcionando; que no resulta creíble que los acusadores fueran meros asalariados, con una retribución de 1.200 € mensuales, cuando eran titulares del 49% del capital social; que, en un procedimiento de impugnación de las cuentas del año 2004 de La Factoría de Martell, el auditor judicial confirmó la veracidad de las cuentas aprobadas; y que no es concebible que los querellantes quisiesen perjudicar a La Factoría de Martell, S. L., cuando esta sociedad tenía en propiedad una nave gravada con una hipoteca de la que aquellos eran avalistas.

SEGUNDO .- El recurso debe ser necesariamente estimado. Como acaba de señalarse, la parte recurrente articula su impugnación en dos motivos, enunciados como error en la apreciación de la prueba el primero y como vulneración del derecho a la presunción de inocencia el segundo, por considerar que el dictamen pericial en el que se basa la sentencia condenatoria no ha sido correctamente valorado y que dicha prueba es insuficiente a los efectos del mencionado derecho constitucional. En el desarrollo de los mencionados motivos se contienen repetidas alusiones a la falta de concreción de los hechos en los que se apoya la afirmación contenida en el relato fáctico relativa a que el acusado en su condición de administrador de La Factoría de Martell, S. L., con conocimiento de la acusada y sin que esta hiciese nada por evitarlo, tomó decisiones, hacia el año 2002 y en adelante, deliberadamente encaminadas a debilitar la economía de dicha compañía, en beneficio de Diseño Martell, S.L., a sabiendas que con ello perjudicaba a los otros dos socios de la primera compañía, que no pudo sostenerse en el mercado y hubo de cesar en su actividad. Los recurrentes alegan que ello les genera indefensión, porque les obliga a imaginar los hechos concretos que el juzgador a quo ha tomado en consideración para llegar a tal conclusión, y a tratar de contrarresta con sus argumentos esos hechos, con especial detenimiento en los ejemplos que, en relación con la prueba pericial, se mencionan en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Examinada la sentencia, la Sala no puede sino compartir lo alegado en el escrito de recurso. Así, nos encontramos con que la acusación particular, única parte acusadora en el presente procedimiento, en sus conclusiones provisionales basó su pretensión de condena contra ambos acusados por delito societario del art. 291 a ambos acusados, y además contra el acusado por delitos de apropiación indebida del art. 252 y de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 en que, partir del año 2003, los acusados habían abaratado los precios a los que la Factoría de Martell, S. L., vendía a Diseños Martell, S. L., por lo que los costes de producción habían superado a los beneficios, causando la quiebra de la empresa y los consiguientes perjuicios para sus socios, y en que, habiéndose presentado querella con fecha 25 de enero de 2005, y habiéndose acordado, por auto de 14 de febrero del mismo año, la suspensión cautelar de un acuerdo de la junta de socios, de disolución y liquidación de la sociedad, en fecha 14 de junio de 2005, estando vigente la medida cautelar, Anibal había vendido una nave. En el juicio oral, la acusación particular retiró las pretensiones de condena por apropiación indebida y quebrantamiento de medida cautelar, manteniendo la relativa al delito societario.

La sentencia declara probado que el acusado, con conocimiento de la acusada, su esposa, que nada hizo para evitarlas, tomó decisiones, hacia el año 2002 y en adelante, deliberadamente encaminadas a debilitar la economía de La Factoría de Martell, S. L., en beneficio de la empresa Diseño Martell, S.L., y a sabiendas que con ello quedarían irremisiblemente perjudicados los otros dos socios de la primera compañía, hasta el punto de que esta no pudo sostenerse en el mercado y hubo de cesar en su actividad. En virtud de ello, la sentencia condena a ambos acusados por delito societario del art. 291 del Código Penal .

Teniendo en cuenta lo anterior, es indudable que la sentencia no es respetuosa con el principio acusatorio que rige en el proceso penal, conforme al cual, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 , impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

En el presente caso, es evidente que la sentencia impugnada no respeta la vinculación a los hechos objeto de acusación ya que la base fáctica de la pretensión acusatoria era el abaratamiento por los acusados de los precios cobrados por La Factoría de Martell, S. L., a Diseños Martell, S. L., en perjuicio de aquella y de sus socios, mientras que el motivo de la condena es la toma de decisiones deliberadamente encaminadas a debilitar la economía de La Factoría de Martell, S. L., en beneficio de la empresa Diseño Martell, S.L., a sabiendas que con ello se perjudicaba a los otros dos socios de la primera compañía, provocando el cese de la actividad de esta.

Puede argumentarse que el abaratamiento de los precios supuestamente llevado a cabo por los acusados constituye una decisión deliberadamente encaminada a debilitar la economía de la Factoría de Martell, S. L., en perjuicio de esta y de los socios que ejercen la acusación particular, pero los hechos probados no lo expresan.

Encontramos una referencia a ello en la fundamentación jurídica, concretamente en el apartado primero, pero como simple expresión de lo sostenido por la acusación particular y negado por los acusados, sin que en ningún momento el juzgador a quo concluya que se produjese en realidad el abaratamiento de precios perjudicial para la Factoría de Martell, S. L., y para los socios acusadores.

Por lo demás, el grueso de esa fundamentación jurídica, contenido en el apartado segundo, se centra en la cuestión de si el acusado, como administrador de La Factoría de Martell, S. L., se condujo de modo abusivo, sobrepasando el ejercicio de los derechos que como tal le correspondían y dañando dolosamente los derechos de la sociedad administrada. Tras plantearse dicha cuestión y señalar que las declaraciones de acusadores y acusados son contradictorias, la sentencia afirma que el perito que realizó el informe que obra en las actuaciones y que lo ratificó en el plenario, se decantó por considerar que se habían tomado decisiones que perjudicaban a La Factoría de Martell, S. L., y que beneficiaban a Diseño Martell, S. L., ofreciendo cuatro ejemplos de ello: a) una factura de 82.000 euros, relativa a compra de madera por La Factoría de Martell, S. L., que sorprendió al perito porque los añadidos de madera los hacía Diseño Martell, S. L., y por lo excesivo de la cantidad, teniendo en cuenta la madera empleada en tales añadidos; b) el salario de 1.100 € mensuales del administrador, pese a que el cargo no era remunerado; c) gastos por comisiones cobrados a La Factoría de Martell, S. L., por Diseño Martell, S. L., de los que el perito no encontró factura; y d) la conclusión del perito de que el gran margen de Diseño Martell, S. L., era a costa del escasísimo margen de La Factoría de Martell, S. L.. También sostiene el juzgador a quo que la idea global que se extrae de la intervención del perito es que hubo un trasvase de fondos de La Factoría de Martell, S. L., hacia Diseño Martell, S. L.. Por todo ello, concluye el juzgador de instancia que el acusado abusó en el ejercicio de su actividad de administrador de La Factoría de Martell, S. L., tomando decisiones con el fin de enriquecer a Diseño Martell, S. L., en detrimento de aquella, y que la acusada, conociendo esa actividad abusiva por su condición de cónyuge del acusado y por su condición de dueña de las participaciones sociales, no frenó la citada actividad y se beneficio con ella.

Estas consideraciones sobre la prueba pericial, incluyendo las alusiones a los hechos contenidos en los ejemplos proporcionados por el perito, tampoco ponen de manifiesto la existencia de la actividad de abaratamiento de precios señalada por la acusación particular.

En todo caso, esos hechos imputados tendrían que haber constado en el relato fáctico de la sentencia. Como señala la STS de 25 de abril de 2012 , con cita de las SSTS 2110/2002 de 10 de diciembre y 183/2002 de 12 de febrero , el art. 248 LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados que sea la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad aquellas eliminan la tipicidad, estas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de lo que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción todos estos elementos deben formar del 'factum' porque todos ellos forman 'la verdad judicial' obtenida por el tribunal sentenciador. Su incorporación permite un contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no ha sido probado.

Ahora bien la cuestión relativa a si los hechos que el tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelto por esta Sala 2ª de forma distinta:

- Una primera postura tradicional venía introduciendo que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser computados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( STS 1-7-92 ; 24-12-94 ; 21-12-95 ; 15- 2- 96; 987/98, de 20-7 ; 1433/98, de 17-11 ; 1899/2002, de 15-11 ; 990/2004 , de 15-4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta punible bien por la vía del art. 849.2º LECrim .; bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

- En segundo lugar, otra postura niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en STS 769/2003 de 31-5 y 788/87 de 9-6 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para cumplimentar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo un prejuicio del acusado. Por ello sería conveniente -como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales-, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, in malam partem, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

- Y en tercer lugar una postura intermedia que si bien parte de esta íntima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que unos aspectos esenciales en la relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en STS 945/2004, de 23-7 ; 1369/2004 de 23-7 ; 302/2003 de 27-2 ; entre otras, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 22-10- 2003), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resuelta posible saber cuáles son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el tribunal quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS 23-7-2004 ).

En definitiva, puede sostenerse que todos los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias agravantes y subtipos agravados, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica.

Por el contrario los juicios de inferencia por los que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo - como puede ser la posesión de la droga para el tráfico- aun cuando su existencia puede hacerse en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible por cuanto tal afirmación debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el factum de modo gratuito, es decir sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podía ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una tendencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto, cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión solo tiene que ser con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probado la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva -como precisa la STS 140/2005 de 2.2 -, la concurrencia de un elemento subjetivo puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico -posibilidad y no exigencia- para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente, como ya hemos señalado, los hechos probados de la sentencia impugnada no contienen referencia alguna a los que han sido objeto de acusación. Aunque, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no sería válido a los efectos de sustentar la condena de los acusados, la hay en el apartado primero de la fundamentación jurídica, pero como mera alusión a lo alegado por la acusación particular y negado por la defensa, sin que el juzgador a quo asuma como conclusión propia la primera de dichas posturas. No se contiene, por otro lado, en el resto de esa fundamentación jurídica ningún otro elemento que permita establecer la correlación entre los hechos objeto de acusación y los que sirven de base a la condena, puesto que los hechos reflejados en el apartado segundo de los fundamentos de derecho, no constituyen ese abaratamiento de precios que atribuye a los acusados la acusación particular. No procede, por lo tanto, entrar en el examen de los errores de valoración de la prueba relativa a estos hechos a los que se refiere el escrito de los recurrentes.

En definitiva, la sentencia impugnada vulnera el principio acusatorio, en su vertiente fáctica, al declarar probados unos hechos genéricos e inconcretos, sin especificar si los alegados por la acusación están o no incluidos en ellos, generando con tal inconcreción una evidente indefensión a los apelantes, por lo que dicha resolución ha de ser revocada y estos absueltos del delito societario por el que en ella eran condenados.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Franco González, en nombre y representación de Anibal y María Teresa , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Móstoles , revocamos dicha resolución y absolvemos libremente a dichos recurrentes del delito societario por el que en ella eran condenados, declarando de oficio las costas procesales de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.