Sentencia Penal Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 40/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo nº. 40-2013

Causa: Procedimiento Abreviado nº. 73-11

Juzgado de Instrucción núm. 1 de SANTA FE.

Ponente: Sr. JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

S E N T E N C I A Nº. 1

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS SRES:

Presidente

JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER

Magistrados

JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ

JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ

En la ciudad de Granada, a 10 de enero de 2014, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 73-2011, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Fé, por un presunto delito de apropiación indebida y estafa contra D/ña. Florian , nacido en Cullar-Vega el día NUM000 -1957, hijo de Leovigildo y de Milagros vecino de Cullar- Vega, con domicilio en AVENIDA000 NUM001 titular del DNI. nº NUM002 , sin antecedentes penales, no privado cautelarmente de libertad, representado por el/la Procurador/a Sr/a Montoro Jiménez, bajo la defensa del/la Letrado/a Sr/a Hernández Conde.

Como acusación particular figuran los sres. Luis Andrés , Antonio , D. Fausto y D. Encarnacion , y , representados por el procurador sr. García Valdecasas y asistidos por el letrado sr. De las Heras.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO. El presente Procedimiento Abreviado fue remitido por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada y dimana del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fé, en el que se siguió bajo el nº 73-2011, habiendo sido turnado a esta sección 2ª, celebrándose el jucio oral el día 8 de enero de 2014 con el resultado que obra en el acta extendida por la sra. Secretaria.

SEGUNDO. En sus conclusiones definitivas el M. Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4ª del C. Penal , del que era responsable en concepto de autor el acusado Florian , en quien no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien solicitó la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pago de costas y que indemnizara a cada uno de los cuatro querellantes en 14.000 euros con los intereses del art. 576 de la LEC .

TERCERO. La acusación particular,en el mismo trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249.1 4 ª, 5 ª y 6 ª y 250.2 del C. penal , así como de un delito de apropiación indebida del art. 252, de los que era responsable en concepto de autor Florian , en quien concurría la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª, y para quien solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses por el delito de estafa, y otros cuatro años de prisión y multa de doce meses por el delito de apropiación indebida, pago de costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y que indemnizara a cada uno de sus patrocinados en 14.100 euros con los intereses de la LEC desde la fecha de la compra de las fincas.

CUARTO. La defensa del acusado solicitó su libre absolución con declaración de oficio de las costas procesales.

Probado y así lo declaramos en forma expresa que Ramón , fallecido durante la tramitación de esta causa, actuando como administrador solidario de la mercantil SARDINEL 99 S.L. formalizó los siguientes contratos de compraventa: el 31 de enero del 2006 el contrato relativo a la vivienda NUM003 del BP NUM004 de la localidad de Belicena -Vegas del Genil con doña Tomasa ; el 14 de enero de 2006 el contrato relativo a la vivienda NUM005 del BP NUM004 de Belicena con doña Claudia ; el 11 de enero de 2006 el contrato de la vivienda NUM006 del BP NUM004 de Belicena con don Alejandro , y el 17 de enero de 2006 contrato de la vivienda n° - NUM007 del BP NUM007 de Belicena con don Conrado , habiendo entregado cada uno de los citados compradores un total de 14.100 euros como parte del precio convenido.

El 20 de enero de 2009 los tres últimos compradores mencionados, ante las dificultades para hacer frente al resto de los pagos, suscribieron un documento autorizando a SARDINEL 99 para que procediera a la venta de las viviendas antes descritas a un tercero, con el compromiso de que las cantidades entregadas a cuenta les serían devueltas una vez se llevaran a cabo las correspondientes transacciones, reintegro que no se materializó, al igual que ocurrió con los 14.100 euros entregados por la sra. Tomasa , pese a que los inmuebles fueron enajenados a otras personas.

No se acreditó debidamente que el acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a ser también administrador solidario de la mercantil al igual que el mencionado Ramón , tuviese conocimiento de la celebración de los cuatro contratos de compraventa reseñados.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados no son legalmente constitutivos de los delitos de estafa agravada y apropiación indebida que las acusaciones le vienen imputando a Florian , según se desprende de la declaración del mencionado acusado, la testifical que se practicó en el juicio oral y la documental que se reprodujo durante el mismo.

Antes de pasar al análisis de la prueba conviene reseñar que mientras los dos hermanos Antonio y la sra. Claudia , esta mediante un poder general, autorizaron a Sardinel 99 para que vendiesen las viviendas que habían adquirido en fase de construcción a través de los contratos privados de compraventa de 11, 14 y 17 de enero de 2006, no ocurrió lo mismo con la sra. Tomasa , quien no suscribió documento alguno en tal sentido. La mecánica engañosa propia de la estafa que imputa a Florian la acusación particular la residencia su representación letrada (vid. escrito de calificación elevado a definitivo) en el hecho de que la mercantil se hizo con esas autorizaciones con ánimo de poder vender a terceros como libres las tres viviendas adquiridas, no reintegrando a los querellantes las cantidades (14.100 euros cada uno) previamente entregadas como parte del precio. Para la Fiscalía, sin embargo, los hechos serían constitutivos, no de una estafa, sino de una apropiación indebida, derivada del apoderamiento de las referidas cantidades por parte de la mercantil de cuya administración solidaria ha quedao acreditado que se encargaba el acusado.

Constatamos, a renglón seguido, que los cuatro compradores defraudados en sus expectativas declararon en juicio que la persona con la que suscribieron los contratos de compraventa fue Ramón , socio ya fallecido de Sardinel 99 y coadministrador de ella junto al acusado, y también que no tuvieron trato de ninguna clase con Florian . En efecto, la firma de éste no aparece en ninguno de los contratos de compra y reserva de viviendas obrantes en las actuaciones, y tampoco en las tres autorizaciones de venta de los folios 77, 81 y 189; en definitiva, lo único que se oyó acerca del conocimiento que los querellantes tenían del sr. Florian es que alguno de ellos 'le vió por las oficinas' cuando acudió allí para preguntar por la marcha de la construcción, no existiendo prueba alguna, ya documental ya personal, de la participación del mismo en las actividades mercantiles que la parte acusadora reputa fraudulentas. Los testigos que prestaban servicios para la empresa fueron contundentes a la hora de perfilar cuál era el cometido de Florian en la empresa, limitándolo al propio de la actividad de construcción de viviendas, reservando para el mencionado Ramón todo aquéllo relativo a la marcha negocial, lo que se había convenido así, se nos dijo, por el nivel de estudios que poseía éste, a diferencia de lo que ocurría con resto de socios del grupo empresarial.

El propio Ramón , a cuya declaración de los folios 28 y ss. se dió lectura en la vista, se arrogó para sí todo lo relacionado con estos contratos, explicando lo que le llevó a pedir las autorizaciones de las segundas ventas (la rebaja -por el inicio de la crisis del sector- del precio de las viviendas y la necesidad de que los compradores se subrogasen en la parte de hipoteca que gravaba la construcción de la obra), y especificando que Florian era sólo 'el encargado de la obra', que en este 'tema' no intervino, y que era, por tanto, ajeno a lo sucedido.

De esta manera lo que tenemos sobre la mesa es que la imputación de Florian se fundamenta en que figuraba como administrador solidario de la sociedad limitada SARDINEL 99, que su nombre -que no su firma- aparece en los cuatro contratos de compra de las viviendas en construcción a la fecha de su celebración, y que (con toda seguridad, según la acusación particular) estaba impuesto de que la propiedad de las mismas estaba comprometida por el otorgamiento de aquéllos contratos, dado que al gún testigo refirió que los viernes, Ramón , informaba al resto de socios de la marcha de la empresa. Y debe añadirse a esto que en una de las escrituras de compraventa obrantes, en concreto la de 28 de abril de 2009 ( folios 216 y ss.), figuraba el repetido Florian como representante de la mercantil vendedora.

SEGUNDO. Partiendo de todo lo anterior, lo que se deduce es que el acusado aparece desconectado de cualquier intervención en la eventual mecánica fraudulenta propia del elemento objetivo de la estafa según viene siendo perfilada por la acusación particular, y hemos de analizar si hay base probatoria para considerarlo autor del delito de apropiación indebida que le viene siendo, también, imputado. En el Auto de 3 de octubre de 2013, el TS recuerda, con cita de la STS nº 915/2005 , que 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada' .

Con la prueba practicada, lo que concluímos es que no se ha acreditado debidamente que Florian , quien -según se dijo- no suscribió los contratos litigiosos, recibiera personalmente el importe de las cantidades entregadas a cuenta de las viviendas; tampoco que fuera él quien destinara su importe a actividades distintas a la convenida (la imposibilidad de la empresa para hacer frente a la devolución parece indiscutible) y, menos aún, que estuviese impuesto de que la única de las viviendas en cuyo otorgamiento de escritura intervino en calidad de administrador de SARDINEL, ya había sido comprometida con anterioridad por el otro socio, Ramón .

La mera sospecha de que en esas aludidas rendiciones de cuentas sociales, que de manera no formal se celebraban los viernes en los locales de la sociedad, pudiera haber sido informado el acusado de tal extremo, y tener de ese modo cabida el elemento subjetivo del tipo a examen, no es base suficiente para sustentar la condena que se pretende, obrando -como obra en autos- una declaración del socio fallecido negando la circunstancia habilitante; debiendo recordarse, además, en este punto que la autoría la residencian las acusaciones en el art. 28 del CP , sin la menor referencia al contenido del art. 31 del mencionado cuerpo legal, y que la jurisprudencia (vid. p. ej. la STS de 23 de octubre de 2009 ) viene exigiendo para la condena por el delito de apropiación indebida que en los actos propios del elemento objetivo el acusado tenga un dominio funcional que vaya más allá de la pura y simple condición de coadministrador social, lo que en el supuesto sometido a consideración no ha quedado, en nuestra opinión, cumplidamente acreditado, siendo procedente la absolución de Florian , sin perjuicio del ejercicio de las acciones de carácter civil que a los querellantes competan.

TERCERO. Las costas del proceso se declaran, conforme al art. 240 de la LeCrim . y concordantes, de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos ABSOLVER al acusado Florian de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA que le venían siendo imputados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., pero con la limitación establecida en el artículo 787.7 de la misma Ley , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.