Sentencia Penal Nº 1/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 45/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 45/12

Única Instancia, PA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de diciembre de dos mil trece.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. OCHO de esta capital, seguida por delito de Apropiación indebida, contra Gonzalo , DNI núm. NUM000 , hijo de Leon y de Elvira , nacido el NUM001 de 1952, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña María Elisa Pérez Beltrán y defendido por el Letrado Don Carlos León de la Rosa, y como Acusación Particular Don Romualdo , representado por el Procurador Don Carlos Sánchez Ramírez, bajo la dirección legal del Letrado Don Javier de la Llave Cadahía, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A) un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el 249, ambos del Código Penal y

B) un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal

Estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el delito A y dieciocho meses multa, a razón de 20 euros/día y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por el delito B, y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Romualdo en la cuantía de 8.665,00 euros, más la cantidad en que se haya incrementado la deuda desde el 4 de junio de 2007, en los dos procedimientos ejecutivos citados en la primera de las conclusiones, para lo cual deberá exhortarse a dichos juzgados para cuantificarla, debiendo hacerse en ejecución de sentencia, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Segundo: La Acusación Particular estimó que los hechos con constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto en el art. 252 en relación al 250.1, 4º y 6º del Código Penal , en concurso ideal con el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP , estimando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera, aplicando el art. 8 regla 4ª del CP , la pena principal de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de nueve meses a razón de 20 euros por día, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión de Abogado durante cuatro años conforme al art. 56.1.3º del CP .

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Romualdo en la cuantía de 8.675 euros, más los intereses moratorios que, en ejecución de sentencia se acrediten devengados por la deuda de la Comunidad de Propietarios desde el 4 de junio de 2007; o, alternativamente, los intereses legales de 16.000 € devengados desde el día 4 de junio de 2007 hasta el 25 de mayo de 2009, más los intereses legales de 8.675 €, desde esta última fecha hasta que haga realmente efectiva esta última cantidad; abonando asimismo, las costas causadas a la acusación particular.

Tercero: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Primero: Probado y así se declara que el acusado, abogado de profesión, fue contratado como profesional por Don Romualdo , ya que éste tuvo conocimiento de dos procedimientos ejecutivos tramitados por los Juzgados de Primera Instancia 4 y 7, ambos de esta capital, núm. 1262/2006 y 1137/2006, respectivamente, derivados de impagos de cuotas a la Comunidad de un inmueble sito en la CALLE000 NUM002 , propiedad de la difunta Aurelia , tía del querellante. Precisamente por ello, contrató los servicios del acusado Gonzalo , como abogado, para que hiciera las gestiones oportunas, especialmente las consignaciones de las cantidades adeudadas en dichos procedimientos, para paralizarlos, evitando la subasta del inmueble. En concreto, el acusado le dijo a Don Romualdo 'yo me puedo encargar de hacer el pago'. Para ello, el perjudicado Don Romualdo , otorgó poder suficiente a favor del Abogado, y el día 4 de junio de 2007, entregó al acusado la cantidad de 16.000 euros, que previamente había obtenido en un préstamo bancario al no disponer de liquidez para ello, a fin de que el abogado empleara tal suma en el pago del principal reclamado, intereses y costas de aquellas ejecuciones, así como en cualquier otro débito judicial o extrajudicial que recayera sobre el inmueble que había generado la deuda con la Comunidad acreedora.

Segundo: Se estima acreditado de forma indubitada que el acusado Sr. Letrado Don Gonzalo no cumplió su cometido, sino que lejos de destinar el dinero a la finalidad con que lo había recibido, se limitó a realizar alguna gestión como llamada telefónica al Letrado de la Comunidad (dos llamadas), sin que se personara en el procedimiento ni hiciere, al parecer, ninguna otra gestión jurídica, sino que incorporó a su patrimonio la cantidad recibida en el verano del 2007.

Tercero: Cuando el perjudicado comprobó que no se había hecho gestión alguna intentó que el acusado le devolviera el dinero. En dos ocasiones se concertaron citas para que el perjudicado fuera a recogerlo a su despacho profesional de la isla de Fuerteventura, pero en ambas ocasiones, la secretaria del acusado telefoneó al perjudicado anulando la cita por otras ocupaciones del Sr. Letrado hoy acusado. Con fecha 25 de enero de 2008, el perjudicado manda un burofax al acusado, en el que pone en su conocimiento que ha hablado con el Presidente de la Comunidad y ha acudido a los Juzgados y ha constatado que no se ha consignado dinero alguno en los Juzgados y, por tanto, no se han suspendido las ejecuciones. También le recuerda que se han cancelado las dos citas con el acusado y, por último, le da un plazo de 15 días para la devolución del dinero, deducidos, en su caso, sus honorarios, transcurrido el cual se interpondrían las medidas judiciales oportunas. No consta que el acusado haya contestado a este burofax, y menos que haya devuelto cantidad alguna.

Cuarto: Así las cosas, pasa el tiempo, sin que conste que el acusado hiciera intento alguno de devolver cantidad alguna, hasta que ya el perjudicado, con otro Letrado, decide interponer una querella contra el acusado. La querella tiene fecha de entrada el 11 de junio de 2008 y es citado para el día 27 de noviembre de 2008, con la mala fortuna de que una crisis de ansiedad por estrés le impide asistir a la misma, según consta debidamente justificado y documentado. Hasta este momento tampoco consta que el acusado haya devuelto cantidad alguna.

Quinto: La nueva declaración en el Juzgado de Instrucción se señala para el día 23 de enero de 2009, en que efectivamente tuvo lugar, presentando en tal momento una 'Minuta de honorarios' de fecha 22 de enero de 2009 (la víspera a acudir a declarar) por la cantidad de 8.675 €, impuestos incluidos, donde se reseñan unas partidas que no responden a la realidad y con el único fin de devolver la menor cantidad posible. No se ha acreditado que se hiciera gestión alguna más allá de las dos llamadas telefónicas al abogado de la Comunidad. Incluso la entrega de llaves fue obtenida por Don Romualdo , sin intervención profesional del acusado, siendo entregadas por el portero del edificio. También consta que en tal fecha en que acudió a declarar, 23 de enero de 2009, devolvió la diferencia, es decir, 7.325 euros que ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Instrucción.

Sexto: La no consignación judicial de las cantidades adeudadas en los ejecutivos, ya señalados, y que fueron entregadas por el querellante al acusado han dado lugar, en primer lugar a un incremento de la deuda por la generación de intereses y, pudo dar lugar a la subasta del inmueble, no habiéndose producido este último resultado por las gestiones directas del querellante con el abogado de la Comunidad de Propietarios. El perjudicado debe abonar las cuotas del préstamo que pidió para obtener los 16.000 euros, así como pagar la deuda de la Comunidad y sus intereses moratorios.

Fundamentos

Primero: Cuestiones procesales: Antes de nada, debemos ocuparnos, siquiera sea brevemente, dado lo injustificado de su planteamiento, de algunas cuestiones procesales que se han planteado, ambas por la defensa del acusado, una al inicio del acto del juicio consistente en la falta de competencia de esta Sala para el enjuiciamiento de los hechos, y la otra durante el desarrollo del mismo, consistente en la petición de suspensión de la vista oral, ante la inasistencia de un testigo.

En cuanto a la competencia de esta Audiencia Provincial, sostiene la defensa que existe una cuestión prejudicial de orden civil, pues 'dado el principio de intervención mínima de la presente jurisdicción, tanto las posibles reclamaciones patrimoniales de clientes respecto de sus abogados, como las cuestiones relativas a las minutas de honorarios devengadas por sus letrados como consecuencia de la contratación de sus servicios profesionales, corresponden al orden civil'. Es una cuestión que ya está magníficamente resuelta por auto de fecha 24 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción número OCHO de Las Palmas de GC , en el que, en síntesis, se viene a argumentar que lejos de fundamentarse en el artículo 8 del a LECr . citado por la defensa, conforme a lo establecido en el art. 10 de la LOPJ , posterior y de superior rango a los arts. 4 , 5 y 114 de la LECr ., a los solos efectos perjudiciales, la jurisdicción penal conocerá de las cuestiones civiles que sean precisas, y son las demás jurisdicciones las que deben resolver, en su caso, la suspensión del procedimiento por una cuestión prejudicial penal determinante y no al contrario como se alega. A lo que se debe añadir que, en el caso que se examina, las partes acusadoras han evacuado sus escritos de conclusiones por la existencia de indicios de la comisión por el acusado de los dos delitos por los que se acusa, lo que se ha conformado en el acto de la vista oral. Es indiferente para la consumación del delito la suerte que hayan corrido los procedimientos civiles, lo cual solo afectará a la responsabilidad civil, en su caso, pero no a la penal que puede deslindarse sin que deba existir previamente pronunciamiento civil alguno. Nos encontraos ante la comisión de dos delitos, entrando los hechos de lleno en la esfera del Derecho Penal y concurriendo en los mismos los requisitos que exigen cada uno de los tipos penales, por lo que la cuestión suscitada, de nuevo, debe rechazarse.

En segundo lugar, en cuanto a la petición de suspensión para que sea la Sala quien cite al testigo, obra al folio 142, cuando se relacionan los testigos de que el abogado del acusado pretende servirse para su fines de defensa, expresa 'B) DON ALEXANDER SUÁREZ SANTANA, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas con número de Colegiado 4.438, el cual será traído por esta parte al acto del juicio oral' [el subrayado es nuestro]. Tratando de respetar a la defensa, y evitando la utilización de otros calificativos más gruesos, al menos resulta sorprendente que, habiendo hecho constar la propia defensa que ella misma se encargaría de traer el testigo al juicio, se pida la suspensión del juicio porque el testigo no ha comparecido, pero no se acredita, ni siquiera se alega, haber realizado acto alguno con tal finalidad; no se alegó que se había contactado con él y que se negaba a asistir (cosa rara al ser abogado) o que ese día le era imposible asistir; ni siquiera se alegó que se había intentado contactar con el testigo. Es evidente que la Oficina Judicial no había desplegado actividad alguna en orden a la citación del testigo, por la potísima razón de que la defensa dijo que se encargaría de ello. No se alcanza a comprender cómo es que se interesa la suspensión del juicio, cuando la hipotética indefensión que pudiera alegarse es imputable exclusivamente a quien la alega. Por otro lado, según se refirió por la acusación particular, el testigo que no compareció (probablemente porque nadie le dijo que lo hiciera), es el abogado que defendió al acusado en fase de instrucción, desconociéndose porqué es tácitamente (pues se interesa la suspensión) tan relevante para la defensa. En ningún momento se manifestó qué hechos se pretendían acreditar con su testimonio. Aquí y ahora, se ratifica por estimarse ajustada a derecho, la decisión que in voce se pronunció durante la vista oral por la Presidencia, de no acceder a la suspensión del juicio, por estimar tal suspensión improcedente. En efecto, lo es.

Segundo: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 249 y otro de deslealtad profesional del art. 467.2, todos ellos del Código Penal . A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Delito de apropiación indebida: Conforme a una consolidada doctrina del TS, (entre las que cabe citar la STS 6890/2002 de de octubre, así como la STS 5711/2000 de 11 de julio y 4634/2000, de 6 de julio ), el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, depósito, o en destinarlos a algún negocio o gestión, comisión o administración, o en cualquier otra finalidad; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 279/2007, de 11 de abril ) sobre la carga de la prueba en los delitos de apropiación indebida, según la cual una vez probada por la acusación la recepción del dinero por el acusado y la finalidad específica de emplearlo en un destino determinado, no debe acreditarse por la acusación que efectivamente no se cumplió con el expresado destino, y, por ello, a falta de que el acusado lo acredite se puede llegar a la conclusión negativa, a través de prueba indirecta o indiciaria con tal de que la deducción o inferencia no sea arbitraria, absurda o infundada, y corresponda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. Como hemos indicado, en el presente caso, ha resultado probado que el acusado no consignó cantidad alguna en ninguno de los Juzgados en que se llevaban los correspondientes procedimientos de ejecución, sin que se paralizaran los mismos y, por lo tanto, no destinó cantidad alguna de los 16.000 euros que le entregó el perjudicado, a la finalidad para la cual los recibió.

Respecto al delito de apropiación indebida cometido por abogados con los fondos recibidos para sus clientes, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 918/2008 de 31 de diciembre , que a su vez se remite a otros precedentes, en la que se argumenta que 'en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS 2163/2002 de 27 de diciembre , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito'. Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando la sentencia 918/2008 que 'existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido ( STS 709/1996, de 19 de octubre )'. En otros casos similares se mantiene que ( STS de 28 de enero de 1991 ) 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él' y que 'por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, porque dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación' ( STS de 29 de marzo de 1984 ); pues, en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación del (entonces vigente) artículo 8.11 del Código Penal ( STS de 2 de febrero de 1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, como rectamente entendió la sentencia ahora sometida a recurso. Improcedencia que repiten igualmente acerca de la retención a título de liquidación de honorarios las SSTS de 29 de enero de 1990 y de 21 de octubre de 2002 .

Según la STS 92/2008 de 31 de enero : 'lo que es claro, es que resulta claramente antijurídico el hecho de que el Abogado o Procurador haga suyo las cantidades recibidas sin entregarlas a su principal al socaire de minutas o derechos que aquél les deba'.

Tercero: Y ello, el Abogado ha hecho suyas las cantidades recibidas, es cabalmente lo que ha acontecido en los hechos que justifican y provocan la presentación de la querella. En realidad, el Sr. Letrado no ha negado haber recibido los 16.000 euros, ni tampoco la finalidad con que los recibió, entre otras cosas, porque figura por escrito en el recibí que firmó cuando recibió el dinero, obrante al folio 16 de las actuaciones, reconocimiento que realiza el acusado desde su primera declaración obrante al folio 50 ('se le exhibe el recibo obrante al folio 16 de las actuaciones donde reconoce el querellado su firma y manifiesta que es el recibo que formó ante el abono de los 16.000 euros por parte del querellante'). Así las cosas, acreditado que se ha recibido el dinero y para qué, el debate gira en torno a si el Abogado cumplió mínimamente con su obligación profesional o no. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial ya aludida que la acusación no puede probar un hecho negativo y que al acusado es al que le corresponde acreditar fácilmente los hechos positivos consistentes en demostrar qué gestiones realizó para justificar sus honorarios de más unos ocho mil euros y, como veremos, lo único que consta de forma indubitada es que realizó dos llamadas al abogado de la Comunidad Sr. Marino , absoluta y notoriamente insuficientes para justificar la suma a que ascienden sus honorarios por 'no hacer nada'. El acusado, en ejercicio de su derecho constitucional, no deseó contestar a pregunta alguna en el juicio, pero en su derecho a la última palabra calificó de 'arduas' las gestiones realizadas, y añadió que tuvieron lugar durante meses, lo que, con todo respeto, no es cierto.

No es cierto que gracias a sus gestiones, el perjudicado pudiere obtener la llave. La llave del apartamento le fue entregada por el portero al perjudicado al que conocía por haber sido apoderado de su tía: (folio 78, declaración del perjudicado en el juzgado ratificada en el juicio oral: 'lo consultó con el Administrador de la Comunidad de Propietarios, que le dijo que se esperara, que creía que el portero tenía una llave y efectivamente acudió con el Administrador y recogió su contenido') así como folio 85, en palabras del Abogado de la Comunidad: ' Romualdo en persona fue quien recogió las llaves del portero'.

No es cierto que el acusado tenía en el despacho a su disposición el dinero y no iba a recogerlo. Se le preguntó en el Juzgado por la razón por la que, si se le solicita la devolución del dinero en fecha 25 de enero de 2008, porqué no la ha consignado con anterioridad a 23 de enero de 2009 y contesta 'es porque el querellante en ninguna ocasión ha ido a su despacho ni a recoger la liquidación de sus honorarios, ni la cantidad sobrante'. Se estima acreditado en virtud de lo manifestado por el perjudicado que dos veces se fijó una cita y las dos veces, la secretaria la canceló. La declaración del perjudicado es coherente, firme y sin fisuras. No se conocían antes de contratar sus servicios, por lo que se descarta cualquier causa de incredibilidad subjetiva, es verosímil, al contrario que la del abogado y, por supuesto persistente. No tiene sentido que el acusado, al que se le estaba causando un perjuicio enorme por la no paralización de los procedimientos de ejecución que seguían generando intereses, deje de acudir, no se sabe porqué, al despacho del abogado, si fuere cierto que podía hacerlo para recoger el dinero.

No es cierto que la minuta entregada el día en que fue a declarar al Juzgado obedezca a gestión alguna. Esa minuta la 'fabricó' el acusado la víspera de ir a declarar. Cuando por la Acusación Particular se le inquiere sobre este extremo, es decir porqué si la minuta la realizó en 2008, tiene fecha de 22 de enero de 2009, la explicación, dicho sea con el máximo de los respetos, es rocambolesca, peregrina y sin sentido: 'ha sido porque lo han sacado impreso del ordenador en fecha 22 de enero de 2009, pero no significa que no se hubiera realmente liquidado o realizado en enero de 2008', con lo que parece dar a entender que la impresora, cuando imprime un documento cambia el texto, en este caso, la fecha. Eso dijo al folio 51 en su declaración ante el Juez, que aquí y ahora, se incorpora ante el silencio del acusado en el juicio oral. Por otro lado, podríamos prescindir de tan 'brillante' explicación y nada cambiaría. Los indicios son tantos y tan claros en su contra que sobran las remisiones a las declaraciones sumariales. Solo queda acreditado que hiciera dos llamadas al abogado de la comunidad en virtud de la declaración de este (Sr. Marino al folio 84: 'que la primera llamada .... que la segunda llamada .... Después, durante un tiempo, entre dos y cuatro meses es el declarante quien llama', añadiendo a la pregunta de si hubo más negociaciones, estudios o intercambio de documentación con el acusado, manifestando 'que no, que la tercera llamada fue para comunicarle que le había llamado otro abogado diciéndole que o pagaba al cliente o le ponía una querella'). Cuando se le pregunta expresamente Don. Marino por la partida en la que recoge negociaciones con el abogado de la Comunidad, manifiesta 'eso es algo que existió consistiendo en dos o tres llamadas'.

En definitiva, se estima que el acusado, teniendo poderes otorgados a su favor para la personación en los procedimientos y habiendo recibido un dinero para su entrega en los Juzgados, ni se personó en los Juzgados ni entregó cantidad alguna, dando largas para devolver lo recibido y confeccionando una minuta para justificar parte del dinero del que se apropió, devolviendo el resto, estimando que los hechos con constitutivos, por tanto, del delito de apropiación indebida contemplado en el art. 252 del Código Penal y castigado en el artículo 249 del mismo Cuerpo Legal .

Cuarto: No aplicación subtipo agravado 250.1.4º: En cuanto a la aplicación del apartado 1.4º del artículo 250 del Código Penal solicitado por la Acusación Particular, entiende este Tribunal que no procede su aplicación por no revestir la apropiación indebida especial gravedad atendiendo al valor total de la defraudación, 8.675 euros, cantidad que no supera la cuantía fijada por la jurisprudencia para la concurrencia del subtipo agravado, ya sean 36.000 euros, a los que se atendía con la anterior Jurisprudencia, o 50.000 Eur. a los que se está en la actualidad.

Quinto: No aplicación del subtipo agravado 250.1.6º: Únicamente queda por resolver si en este delito de apropiación indebida ha concurrido la agravante específica de aprovecharse de su credibilidad profesional, prevista en el número 6º del artículo 250.1 del Código Penal . No puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia del TS 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más, que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional, y ese más no se infiere de los hechos que se declaran probados.

En el mismo sentido, declaran las STS de 20 de noviembre de 2008 , o la STS de 2 de julio de 2007 que 'se ha advertido la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004 , con citas de otras muchas, señaló que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 [hoy 6º] del artículo 250 del CP , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida'. Así, de acuerdo con dicha doctrina, entiende este Tribunal que la relación existente entre el perjudicado y el acusado se refería únicamente a la relación entre abogado-cliente, pero que no constituye el plus de confianza, que va más allá de la confianza genérica necesaria para cometer el delito de apropiación indebida, y que requiere la agravación del artículo 250.1.6 del CP .

En consecuencia, no es de apreciar la agravante específica prevista en el número 6º del artículo 250.1 del Código Penal

Sexto: Delito de deslealtad profesional. Los hechos también son constitutivos de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP , el cual dispone que 'El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años'. Resulta incuestionable que el ejercicio de la profesión de letrado exige deontológicamente la posesión de conocimientos científicos propios de su profesión, estableciendo al respecto el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española una especial obligación de celo en la defensa de los intereses de su patrocinado. Por ello, los contenidos de sus actos de asesoramiento y su conformidad real con los dictados de la legislación vigente, constituyen la referencia obligada para determinar su deber de actuar, imponiéndole las normas estatutarias y deontológicas de la profesión, la obligación de hacer cuanto esté en su mano, extraprocesal y procesalmente, para la tutela del interés cuya defensa le ha sido encomendada. Ello no ha de suponer, no obstante, la necesaria tipificación penal de todo actuar lesivo por parte del Abogado en la defensa de aquellos intereses o cualquier proceder del mismo en el que se aparte de las directrices de su defendido o se origine un concreto perjuicio en dichos intereses por su actuación, debiendo concurrir determinados supuestos y elementos para que así sea.

Y así, el delito de deslealtad profesional exige que el sujeto activo sea un abogado o procurador, tratándose de un ilícito especial o de propia mano, y que éste haya desplegado una dinámica comisiva, por acción u omisión, de la que se haya derivado un perjuicio manifiesto. Se trata por tanto de un delito de resultado al exigir la causación de un daño real y manifiesto, derivado de una actividad profesional, que merezca ser calificada de inaceptable. Citando al efecto lo recogido en la Sentencia del TS num. 1326/2000, de 14 de julio , 'la razón de la incorporación del precepto en la Ley Penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, en el sentido de palpables, patentes, palmarias u ostensibles, ya que, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho Penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño por culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados en su caso', en el mismo sentido también la Sentencias del TS num. 2173/2001 de 16 de noviembre y 8941/2001 de 16 noviembre . Además, el resultado consistente en el daño real y manifiesto puede no ser exclusivamente económico, ya que al abogado se le pueden encomendar intereses de carácter personal, por lo que habrá de entenderse también como la pérdida de un derecho o posición ventajosa en una determinada situación, que ya se encontraban en el patrimonio del cliente antes que la acción u omisión del abogado provocara su desaparición.

Pues bien, este tipo penal, cuyo antecedente se encontraría en la prevaricación artículo 360 del Código de 1973, incrimina aquellas conductas más intolerables desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas que contempla. Es de señalar que, si bien en casos semejantes al que nos ocupa el T.S. se ha pronunciado en algunas ocasiones sobre la incompatibilidad del delito del art. 467.2 C.P . con el delito de la apropiación indebida, mientras que en otras ocasiones se ha pronunciado sobre su compatibilidad, dicha discusión deja de tener trascendencia desde el acuerdo al que se llegó por la Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 16 de diciembre de 2008:

'I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del art. 252 del C.P ., comete delito de apropiación indebida.

II.-La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales.

III.- Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado'.

Séptimo: En el caso que nos ocupa, son evidentes los perjuicios que por omisión, ha causado a su cliente, el hoy querellante y perjudicado, pues este pidió un préstamo bancario para obtener los 16.000 euros para pagar las cuotas que debía su fallecida tía a la Comunidad de Propietarios y se los entregó al abogado que se quedó con ellos, sin consignarlos en los Juzgados, de tal forma que Don Romualdo no solo debe amortizar el préstamo con el pago de las cuotas, sino que también debe pagar la deuda y los intereses moratorios que se generaron. Al pago de todo ello, como se hará, debe condenarse al acusado en el capítulo de responsabilidad civil, además de los más de 8.000 euros que se embolsó con una minuta ficticia y de elaboración ad hoc, para justificar el dinero del que se apropió.

Octavo: Autoría: De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran cada uno de los tipos ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Noveno: Circunstancias modificativas: En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Décimo: Responsabilidad civil: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, el perjudicado debe devolver al perjudicado del dinero del que indebidamente se apropió. Nos referimos a los 8.675 euros. También debe pagar los perjuicios causados que se cifrarán en ejecución de sentencia, tras el oportuno exhorto a cada uno de los Juzgados (Primera Instancia CUATRO de Las Palmas de GC, ejecución 1262/2006 y Juzgado de Primera Instancia SIETE de Las Palmas de GC, ejecución 1137/2006) para cuantificar los intereses moratorios devengados por la Comunidad de Propietarios desde el 4 de junio de 2007. Por otro lado, hemos de matizar que las supuestas 'gestiones' realizadas por el acusado han sido tan nimias, irrelevantes e intrascendentes que no procede detraer cantidad alguna en su beneficio.

Undécimo: Penas: En cuanto a las penas a imponer, si bien se estima, como antes hemos referido, que existe un concurso ideal entre ambos delitos cometidos por el acusado, de apropiación indebida y de deslealtad profesional, dice el art. 77.2 que 'En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones' y el 77.3 que 'Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado', que consideramos es lo que cabalmente ocurre en el caso que se examina, donde le beneficia más el hecho del castigo por separado, pues la pena mínima de prisión, caso de la aplicación del artículo 77.2 serían un año y nueve meses, sin embargo, estimamos que por el delito de apropiación indebida del 252 en relación con el 249, ambos del CP , procede la imposición de la pena de un año de prisión, a la vista del quebranto económico causado y la devolución de parte de lo inicialmente apropiado. Y por el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP la pena de multa de 15 meses e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado de dos años, teniendo en cuenta el largo tiempo que transcurrió desde que recibió el dinero -4 junio 07- hasta que devolvió parte -23 enero 2009- y los perjuicios ocasionados, por un lado la amortización del préstamo y, por otro, los intereses moratorios que generó la deuda por no haberla pagado el acusado cuando se le entregó dinero con tal finalidad. El problema no es que el perjudicado esté pagando trescientos y pico euros todos los meses para amortizar el préstamo, pues aunque el acusado hubiere actuado diligentemente, es evidente que el préstamo hay que devolverlo. El problema es que la deuda, se quedó sin pagar (el perjudicado está saldando la deuda con la Comunidad a razón de 120 euros mensuales), los intereses siguieron subiendo y se corrió el riesgo de que el inmueble se sacara a pública subasta y perderlo el querellante, lo que afortunadamente no ocurrió.

En cuanto a la fijación de la cuota diaria, por su parte señala el art. 50.5 del Código Penal que ésta se debe fijar atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo y teniendo en cuenta que se trata de un letrado que tiene tres despachos profesionales, uno de ellos al menos con su secretaria y las minutas que dice cobrar, la cuota diaria de 20 euros que interesa tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular, la entendemos adecuada y ajustada a derecho. Todo ello, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de acuerdo con lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

Duodécimo: Costas: Por último, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 240 de la LECr ., las costas procesales se imponen al acusado como responsable criminal del delito, debiendo incluirse igualmente las costas de la acusación particular. Es doctrina reiterada de esta Sala, dice el Tribunal Supremo de la que es exponente la Sentencia 754/2006, de 24 de junio , que la imposición de las costas de la acusación particular no se ha visto afectada por la reforma operada en el artículo 124 del Código Penal de 1995 , señalando que el citado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Situación esta última que no puede afirmarse en el presente caso respecto a la acusación particular que como parte perjudicada se personó en las actuaciones y sostuvo pretensiones perfectamente razonables.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y otro de deslealtad profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:

Por el delito de apropiación indebida, ya definido, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

Por el delito de deslealtad profesional, ya definido, la pena de MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante dos años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Don Romualdo en la cantidad de 8.675 euros apropiados, más también debe pagar los perjuicios causados que se cifrarán en ejecución de sentencia, tras el oportuno exhorto a cada uno de los Juzgados (Primera Instancia CUATRO de Las Palmas de GC, ejecución 1262/2006 y Juzgado de Primera Instancia SIETE de Las Palmas de GC, ejecución 1137/2006) para cuantificar los intereses moratorios devengados por la Comunidad de Propietarios en tales procedimientos desde el 4 de junio de 2007.

Así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.