Sentencia Penal Nº 1/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2014 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ASTURIAS

Refª.- RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000001 /2014

Apelante principal: Maximo , Concepción , Valentín

Apelante supeditado: Maximo , Concepción , Valentín

Apelado:MINISTERIO FISCAL

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2012 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

SENTENCIA Nº1/14

Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª . MIRYAM SUAREZ GRANDA , en nombre y representación de Maximo , contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 1/2012 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aviles, en el Procedimiento Especial del Jurado nº 1/10, por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas.

Formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente SENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. Javier Domínguez Begega se dictó sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil trece , del siguiente tenor literal:

II.- HECHOS PROBADOS

EL JURADO HA DECLARADO PROBADO LOS SIGUIENTES HECHOS:'

A) El acusado Maximo , que rentaba el club nocturno 'Los Arcos' de la Avenida de Lugo de Avilés, había sido objeto de acoso por parte de la familia Valentín , competidora en la explotación de negocios de ese estilo. El día 16 de Junio de 2010, un conocido del acusado que regenta el club 'Siren' de Avilés, le avisa de que ha recibido un mensaje amenazante contra él y le aconseja que vaya a verlo a su club. Allí, mientras se encuentran en la calle, aparece Efrain y comienza a discutir con Maximo , le propina un fuerte puñetazo en la cara y ante la intervención de la otra persona le manifiesta que irá a quemarle su establecimiento.

Terminado el incidente, el acusado Maximo , se traslada a su local de la Avenida de Lugo aparca su vehículo y recoge una pistola que había comprado meses antes. En el momento en que sale del aparcamiento y se encuentra hablando con el vigilante de seguridad de su local, aparece el vehículo conducido por Efrain , que viene acompañado de un empleado suyo, Laureano , y ambos se bajan del vehículo, portando Efrain en la mano un trozo de taco de billar de unos 50 centímetros y se dirigen a Maximo , increpándole verbalmente Efrain , a lo cual el acusado reacciona empuñando el arma antes citada y disparando hasta cuatro veces a Efrain , una de ellas en la zona precordial. A continuación continúa disparando a Laureano , alcanzándolo hasta nueve veces, una de ellas mientras encontraba en el suelo donde a quemarropa le pega un tiro en la cabeza, proyectil que entra por la zona occipital y sale por un ojo. Inmediatamente se sube a su vehículo y pasa por encima del cuerpo de Efrain , que aún se hallaba con vida, pero herido mortalmente. Ambas personas tiroteadas resultan muertas como consecuencia de los disparos del acusado.

Efrain , de 34 años, era soltero y sus padres viven en la actualidad.

Laureano , de 27 años, estaba unido sentimentalmente a Concepción , con quien convivía en Oviedo.

B) El acusado Maximo había adquirido una pistola en el mercado negro, en fecha indeterminada, unos meses antes del 16 de junio de 2013, teniéndolas sin ningún tipo de licencia o permiso.

FALLO: Que debo condenar y condeno a Maximo como autor de dos delitos de asesinato y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de quince años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, debiendo abonar las costas procesales causadas, sin incluir las devengadas por las acusaciones particulares, e indemnizar a cada progenitor de Efrain ( Valentín e Eugenia ), así como a la compañera sentimental de Laureano ( Concepción ) en la cantidad de sesenta mil euros a cada uno de ellos, devengando los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E. Civil .'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes en tiempo y forma, se interpuso Recurso de Apelación por la representación del condenado, y por las acusaciones particulares, siendo admitidos dichos recursos y emplazadas las partes a personarse ante esta Sala.

TERCERO.-Habiéndose personado las partes ante esta Sala, se señaló para el 18 de febrero de 2014, a las 10'30 horas de la mañana la vista del Recurso interpuesto, la cual tuvo lugar en la sede de este Tribunal Superior de Justicia.

ES PONENTE EL ILTMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO. -Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 30 de septiembre de 2013 , en la causa Nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aviles, (Rollo de Sala nº 1/2012), cuyos 'Hechos Probados' y Fallo se reflejan en los antecedentes fácticos de esta resolución.

SEGUNDO.-Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por los apelantes, conviene hacer algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación.

Al respecto es de destacar, como ya hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1998 , que la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1995, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y de casación, lo que realmente se ha hecho es instaurar dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de ellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, extraordinario y atípico en nuestro clásico ordenamiento jurídico-procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', ciertos rigorismos formales.

Estos motivos tasados vienen recogidos en el Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (en adelante LECrim.) que es del tenor siguiente:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.

Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros:

Los relacionados en los arts. 850 y 851, entendiéndose las referencias a los Magistrados de los núms. 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'.

Igualmente resulta pertinente significar lo siguiente:

1º) Como premisa fundamental debe dejarse consignado que, esta singular apelación contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en la instancia.

En efecto, esta Sala ha señalado en ocasiones precedentes que ninguno de los motivos que figuran en el artículo 846 bis c) LECrim (únicos que pueden alegarse en el recurso de apelación) autoriza al Tribunal «ad quem» a una valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado, pues sería suplantar al Jurado en su función exclusiva de valoración de la prueba practicada en su presencia.

2º) La invocación del derecho a la presunción constitucional de inocencia no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente.

En términos de la Jurisprudencia ( STS 20-9-2000 ) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia.

Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral ( STS 31 de mayo de 1999 y 20 de septiembre de 2000 , dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). Lo contrario sería quebrantar las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testifícales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia.

Ahora bien, estas afirmaciones han de ser matizadas porque si bien es cierto que este tribunal carece de competencia para valorar la prueba, sí la tiene para estimar error en su apreciación pese a que el artículo 846 bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no haga referencia alguna al error en la valoración de la prueba, precisamente porque le resultan de aplicación las normas del recurso de casación y así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 llega a esta conclusión: 'En primer lugar, parece claro que, no habiéndosedispuesto nada sobre dicho art. 849.2º en las normas reguladoras del proceso ante el Tribunal del Jurado, hay que considerar aplicable esta norma relativa a la casación en esta clase de procedimiento. Y, en principio, estimamos que no hay obstáculo para que haya de tener en estos procesos el mismo o similar alcance que en los demás en que no interviene el Jurado. Después, una vez admitida su aplicación en casación, ha de entenderse que también cabe en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior, aunque no aparezca expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse este último recurso, porque esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el TS, constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico en esta clase de apelación... en resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación 'per saltum', ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en losmismos términos en que luego cabe casación ante el TS.'.

Este motivo se ha de hacer valer, pues, a través de la infracción de precepto constitucional y como en definitiva se trata de ampliar los motivos legales de la apelación, para su viabilidad determinante de la modificación, supresión o adición al relato histórico de la sentencia apelada, es preciso que se cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 849.2 de la Ley procesal penal ( SS. de 22/10/1994 , 19/4 , 16/7 y 28/11/2002 , etc.) pues de otro modo no podemos llegar a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido arbitraria o irracional: a) que en la construcción del 'factum' de la sentencia se ha padecido un error, por incluir extremos no acontecidos o excluir otros sucedidos; b) que el error se deduzca de una prueba documental -o, en la interpretación más flexible, de una pericial documentada concluyente en sus resultados- con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones; c) que el dato por tal medio acreditado no se encuentre en contradicción con el resultado de otros medios probatorios, y d) que el extremo documentalmente probado sea relevante para la consecución de un fallo distinto del pronunciado ( SS de 9/4 2001 y 23/5 , 16/7 y 26/11/2002 , por todas). Además, desde una perspectiva estrictamente procesal, pero no menos sustancial, la jurisprudencia exige que el recurrente por tal motivo designe, sin razonamiento alguno, cuando menos en la formalización del recurso, no sólo el documento sino también los particulares del mismo que evidencien la denunciada equivocación del juzgador de instancia ( SS 8/6/1998 , 8/7/2000 , 10/7/2002 y 17/12/2003 ).

Examinados los motivos que fundamentan los recursos del condenado y de las dos acusaciones particulares personadas podemos, sin esfuerzo, concluir que todos ellos se encauzan por la infracción de Ley del apartado b) del art. 486 bis c) de la LECrim . Lo que nos obliga a realizar una precisión previa que afecta a todos ellos con la finalidad de no repetirnos: el cauce procesal elegido por los recurrentes obliga a respetar los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado.

Sentado lo anterior procede entrar en el examen de los recursos de apelación y de los concretos motivos que los fundamentan.

TERCERO.-RECURSO DEL CONDENADO Maximo .-

El primer motivo que se formula por infracción de Ley y , aunque el recurrente no lo diga, se entiende al amparo de lo dispuesto en el art. 846, bis C), apartado b), de la LECrim ., al mantener que los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado, y recogidos correctamente en el relato fáctico de la sentencia, no pueden ser calificados como delito de asesinato, del art. 139.1 del Código Penal , sino que integran un delito de homicidio del art. 138 del mismo cuerpo legal .

En definitiva, lo que la defensa del condenado está cuestionando es la concurrencia de la agravante de alevosía apreciada en la sentencia por el Magistrado- Presidente sobre la base de los hechos declarados probados por el Jurado.

Entiende la sentencia apelada (FD Primero) que en el supuesto enjuiciado concurre ' la forma áleve o sorpresiva porque el acusado se sirve de un arma de fuego, pistola, que es esgrimida, no solamente de una forma inesperada por los fallecidos, dado que salvo cuando espontáneamente se exhibe y usa estos, ni ninguno de los testigos presentes, se habían percatado de esa disponibilidad por el autor, sino que aunque hubiese ciertamente una situación de pendencia y enfrentamiento entre los implicados-autor y muertos- ese empleo supuso un autentico exceso que rebasaba cualquier medio previsible por los agredidos como susceptible de ser aplicado en la contienda, pillándolos en el prolegómeno de la vía de hecho que se vaticinaba sin ninguna posibilidad de defenderse, ni siquiera de huir, pues aunque lo intentó Laureano , la eficacia vulnerante del arma fue decididamente realizada por el acusado que le pegó los nueve disparos que le dirigió' (sic).

El Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente parte, como es obligado, para apreciar la alevosía de los hechos que el jurado declara probados, que en lo que aquí interesa son los siguientes: 'Terminado el incidente [se refiere a uno previo en el curso del cual una de las victimas ( Efrain ) le propino un puñetazo y le amenazo], el acusado Maximo se traslada a su local de la Avenida de Lugo, aparca su vehiculo y recoge una pistola que había comprado meses antes. En el momento en que sale del aparcamiento y se encuentra hablando con el vigilante de seguridad de su local, aparece el vehiculo conducido por Efrain , que viene acompañado de un empleado suyo, Laureano , y ambos se bajan del vehiculo, portando Efrain en la mano un trozo de taco de billar de unos cincuenta centímetros y se dirigen a Maximo , increpándolo verbalmente Efrain , a lo que el acusado reacciona empuñando el arma antes citada y disparando hasta cuatro veces a Efrain , una de ellas en la zona precordial. A continuación continúa disparando a Laureano , alcanzándolo hasta nueve veces, una de ellas mientras se encontraba en el suelo donde a quemarropa le pega un tiro en la cabeza, proyectil que entra por la zona occipital y sale por un ojo. Inmediatamente se sube a su vehiculo y pasa por encima del cuerpo de Efrain , que aun se hallaba con vida, pero herido mortalmente. Ambas personas tiroteadas resultan muertas como consecuencia de los disparos del acusado.'

La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1° del Código Penal , cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera realizar el ofendido. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1252/2009 de 13 de Marzo , siguiendo doctrina anterior suya, la caracteriza:

'A) Por su carácter mixto y en tal sentido la sentencia 155/2005 de 15 de Febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia o intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la sentencia 464/2005 de 13 de Abril entre otras muchas.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta, el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de anulación deliberada de la defensa de la víctima ( sentencias 864/97 de 13 de junio ; 821/98 de 9 de junio ; 472/2002 de 14 de febrero y 730/2002 de 2 de noviembre ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes ( sentencias 1031/2003 de 8 de septiembre ; 1214/2003 de 26 de septiembre ; 1265/04 de 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo mas idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( sentencias 1464/2003 de 4 de noviembre ; 1567/03 de 25 de noviembre ; 58/2004 de 26 de enero ; 1338/04 de 22 de noviembre ; 1378/2004 de 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada ( sentencias 82/05 de 28 de enero ; 133/05 de 7 de febrero ); 2) la alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso ( sentencias 1031/03 de 8 de septiembre ; 1265/04 de 2 de noviembre ); 3) la alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.).

D) Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que sus apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación ( sentencia 505/04 de 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.'

En el presente caso los hechos declarados probados por el Jurado dejan claro que el acusado-condenado, conocedor de las intenciones de las que luego fueron sus victimas, se procuro la pistola y al aparecer aquellos por las inmediaciones de su local en la forma descrita, tras la increpación verbal realizada por uno de ellos, de forma sorpresiva y sin previo aviso dispara hasta cuatro veces a Efrain y nueve a Laureano , eliminando cualquier posibilidad de defensa por parte de estos, tanto por lo súbito e inesperado de la reacción como por el medio empleado, objetivamente idóneo para alcanzar la finalidad propuesta de darle muerte, sin riesgo alguno para su persona.

Estamos, pues, en presencia de un paradigmático supuesto de la llamada alevosía sorpresiva caracterizada, como se dijo, por una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque, que, en este caso, se manifestó rápidamente y sin previo aviso. En consecuencia a lo hasta ahora razonado se llega a la consideración que en el caso de autos concurre la circunstancia de la alevosía en virtud de la que en la sentencia recurrida se califican los hechos como constitutivos del delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1, descartando el delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal lo que necesariamente conduce a la desestimación de este motivo.

En el desarrollo del motivo trata el apelante de dar una versión distinta de la declarada probada por el Jurado en base a una interpretación y valoración de determinada prueba testifical. Lo que supone, lisa y llanamente, sustituir la competencia soberana del jurado en el 'juicio sobre los hechos', cuestión, en principio vedada a esta Sala, como quedó de manifiesto al principio de esta resolución, usando un cauce procesal que exige partir del respeto a los hechos declarados probados por el Jurado, como también se advirtió anteriormente.

Definitivamente el motivo debe ser rechazado.

El segundo motivo de apelación, encauzado también por la infracción de Ley, denuncia la no aplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del CP, en relación con el 14.1 y 3 del CP , al concurrir error invencible en la conducta de Maximo o alternativamente como vencible, (sic.).

El cauce procesal elegido por el apelante obliga a partir de los hechos declarados probados de los que, en modo alguno, se desprenden los requisitos de la legítima defensa.

Es más los hechos sobre los que la defensa del acusado trato de construir la existencia de la eximente de legítima defensa real o putativa fueron expresamente rechazados por unanimidad por el Jurado, al descartar el Hecho Primero D) y Hecho Segundo A) y B) del objeto del veredicto.

Consecuentemente el motivo merece igual suerte desestimatoria.

Lo mismo ocurre con los motivos articulados en los expositivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo del escrito de recurso, que, respectivamente por el cauce de la infracción del Ley, vienen a denunciar la inaplicación por la sentencia de la eximente o semiexiemnte de: miedo insuperable; de anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio (cualquiera que sea su origen); la de toxifrenia o drogodependencia, y; las atenuantes, análoga de confesión y de dilaciones indebidas.

La sentencia no las aplica porque, sencillamente, los hechos que el jurado tuvo por probados no ofrecen base para ello.

A mayor abundamiento basta con acudir al acta de votación del jurado para comprobar como fueron expresamente rechazados los hechos que daban apoyo a tales circunstancias modificativas, propuestos por la defensa e integrantes del objeto del veredicto, (Hecho segundo, apartados C, D, E F, G, H, I y J).

Por lo que antecede el recurso del condenado debe desestimarse.

CUARTO.-RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE D. Valentín .

El primer motivo se articula al amparo del artículo 846 bis C apartado b), por infracción de Ley en la calificación jurídica del delito, por inaplicación del artículo 140 del CP , en relación con los artículos 139.1 y del CP .

Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento lo que daría lugar al subtipo agravado previsto en el art. 140 del CP .

La figura jurídica del ensañamiento, según reiterada doctrina jurisprudencial requiere la concurrencia de dos elementos: el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS num. 74/2.005 ; STS. 19 noviembre 2003 ; STS de 31 de marzo de 2011 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2004 , afirma que la agravación genérica del artículo 22.5º y la cualificada del asesinato del artículo 139.3º del Código Penal hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato, la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a la acción típica y por tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima.

Del relato de hechos declarados probados por el Jurado no se desprende la concurrencia de los requisitos que la ley y la jurisprudencia requieren para existencia de la agravante de ensañamiento. Nada se dice en el relato fáctico ni del elemento objetivo (males innecesarios o de lujo para alcanzar el resultado típico de muerte), ni, tampoco del subjetivo (intención del acusado de aumentar con ellos deliberadamente el sufrimiento de las victimas). La Jurisprudencia entiende, al día de hoy, que también los elementos subjetivos del tipo o hechos psíquicos son hechos al fin y al cabo y, como tales, deben declararse como plenamente acreditados por los Jurados y recogerse en la secuencia fáctica, pues la presunción de inocencia no consiente, en ningún caso, que alguno de los elementos típicos se presuma en contra del acusado, ( por todas vid. STS de 13-3-13 que contiene abundantes citas de otras del TC del TEDH y del TS).

Como el cauce de apelación elegido por el recurrente (infracción de Ley) exige el pleno respeto a los hechos tenidos por acreditados por el Jurado, tal y como se recogen en la sentencia apelada, la Sala necesariamente ha de participar del acertado razonamiento del Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente (FD Primero) que, como premisa para descartar la concurrencia de la agravante de ensañamiento, parte de que los jurados 'han rechazado la operatividad' de la misma. Y como es al colegio de jurados al que compete en exclusiva el juicio sobre los hechos (también los de carácter subjetivo) la conclusión no puede ser otra que la desestimación del presente motivo.

Solo añadir que lo que el recurrente parece querer poner de manifiesto en el desarrollo del motivo es un comportamiento que podríamos calificar de 'brutal' por parte del acusado. Pero jurídicamente brutalidad no es sinónimo del ensañamiento,( STS 896/06,de 14-9 , con cita de otras), que el C. Penal describe en el art. 22.5 ª, al regular la agravante genérica como: 'Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la victima, causándole a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. Y más concretamente en el art. 139,3ª al considerarla como agravante especifica calificadora del asesinato definiéndola: 'Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

El segundo motivo de apelación también se articula al amparo de la infracción de Ley en la determinación de la pena, al considerar la recurrente que las penas se imponen 'en su minima expresión respecto de los delitos del articulo 139.1 del CP y en grado medio para el delito del articulo 564.1.1º'. (sic).

Al respecto de la individualización de la pena tiene establecido el TS para el recurso de casación, ( STS de 3 de mayo de 2011 ), también aplicable a esta apelación tasada cuasi-casaciónal, que : 'Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía punitiva solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ).

El motivo debe ser desestimado. El Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente razona suficientemente en el FD Tercero 'in fine' el porqué, dentro de las legalmente previstas, las impone en el grado mínimo correspondiente a los delitos de asesinato y medio para el delito de tenencia ilícita de armas. La motivación es perfectamente lógica y coherente y, además, se corresponde con las circunstancias fácticas tenidas por acreditadas por el jurado y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

El tercer motivo de apelación se interpone también al amparo del apartado b) del art. 486, bis C de la LECrim , por infracción de Ley en la determinación de la responsabilidad civil. Infracción de los artículos 109 y 110 del CP , 110 de la LECrim y 24. 1 de la CE .

La discrepancia con lo resuelto en la sentencia apelada se manifiesta en dos aspectos: personas que como perjudicados deben de ser indemnizadas y cuantía de las indemnizaciones acordadas.

Pretende el apelante que se indemnice a los hermanos de una de las victimas que no se personaron en la causa ni como acusadores particulares ni como actores civiles. En definitiva, reclama hipotéticos derechos resarcitorios de terceros no personados en el proceso.

La repuesta no puede ser otra que la ofrecida por la sentencia apelada al negar la legitimación del apelante para demandar en nombre e interés de quienes no son parte en la causa.

La acción civil que en el derecho procesal español se puede acumular al proceso penal es un objeto de derecho privado, disponible por su titular, es decir por el que se crea perjudicado por el hecho delictivo, sea o no sujeto pasivo del delito. Pero para su ejercicio en el curso del mismo deberá mostrase parte en la cusa en los términos previstos en el articulo 110 de la LECrim . Solamente quien se estime perjudicado puede renunciar a la acción civil o reservarla para su ejercicio en un proceso civil posterior ( arts. 110 y 112 de la LECrim y 109 del CP ). Únicamente el Ministerio Fiscal viene obligado a entablar conjuntamente ambas acciones, la civil y la penal, exista o no acusador personado en el procedimiento, solicitando la reparación de los daños y perjuicios en la extensión que estime conveniente y a favor de los que considere perjudicados por el hecho delictivo, ( art. 108 de la LECrim .).En conclusión la sentencia no puede contener declaraciones de condena en concepto de responsabilidad civil a favor de presuntos perjudicados que no solicitaron tal condena por no personarse en la causa, o cuya falta de personación no fue suplida por el Ministerio Fiscal por no estimarlos perjudicados.

El otro aspecto en el que muestra discrepancia el apelante es en lo concerniente a la cuantía indemnizatoria.

En este orden la sentencia acoge la pretensión del Ministerio Fiscal, razonando que en la determinación de la cuantía de la indemnización (60.000 €) que se reconoce a cada uno de los padres de una de las victimas se tuvo en cuenta la inexistencia de relación convivencial.

En este sentido resulta obligado reseñar que en lo concerniente a la cuantía de las indemnizaciones ha de primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia, salvo que aquellas aparezcan como manifiestamente desproporcionadas, que no es el caso.

El motivo merece igual suerte desestimatoria.

El cuarto y último motivo de esta parte denuncia la indebida exclusión de las costas de la acusación particular y estima infracción de los artículos 123 y 124 del CP en relación con el 238 y ss. de la LECrim .

La sentencia razona la exclusión de las costas correspondientes las acusaciones particulares porque no han sido pedidas.

El motivo necesariamente ha de desestimarse de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 25 de octubre de 2012 del tenor siguiente: 'El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que 'el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Ahora bien, no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP .). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitosy también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresano bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma'.

En el caso presente, encontrándonos ante un delito perseguible de oficio, un examen de las actuaciones permite constatar que ninguna de las partes acusadoras formuló en sus escritos de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles contra aquellos, por lo que el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente los arts. 123 y 124 CP .

QUINTO.-RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE D. ª Concepción .-

Los cuatro motivos de esta recurrente son reproducción de los anteriormente resueltos pues, por el cauce de la infracción de Ley, denuncian: la no apreciación de la circunstancia genérica de ensañamiento, la determinación de las penas, la cuantía de la indemnización acordada en su favor y la exclusión de las costas causadas por la acusación particular.

En consecuencia nos remitimos íntegramente a lo dicho para el anterior apelante, lo que conduce a la desestimación de recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, ACTUANDO COMO SALA DE LO PENAL, DICTA EL SIGUIENTE

Fallo

-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Maximo , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 30 de septiembre de 2013 , que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas al apelante;

-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusador particular D. Valentín , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 30 de septiembre de 2013 , que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas al apelante;

-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de Dª. Concepción , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 30 de septiembre de 2013 , que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.